האם ראוי לעכב את הדיון בערר עד להכרעת בית המשפט המוסמך ?

האם ראוי לעכב את הדיון בערר עד להכרעת בית המשפט המוסמך ?



נציין כי ועדת הערר במחוז ירושלים קבלה החלטה מנומקת במסגרת ערר (ירושלים) 433/10 יפת השמש חברה לנכסים והשקעות בע"מ נ. הוועדה המקומית בית שמש () (להלן: "יפת השמש") שניתן בנסיבות דומות.
לפיכך, אנו מאמצים את הנימוקים שניתנו בהחלטה בעניין יפת השמש דנא לעניננו ונחזור רק על עקרי הדברים.
ועדת הערר סבורה כי לא רק שהיא מוסמכת להחליט בשאלת מעמדה של העוררת לצורך גביית היטל השבחה, אלא היא מחויבת לעשות כן, ונבאר:
ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה הוקמה כגוף מקצועי ומתמחה לטפל ולדון בנושאים כלכליים מכוח חוק התכנון והבניה, ובפרט בנושאי תביעות פיצויים וקביעת היטלי השבחה.
במסגרת זו מוסמכת, ואף חייבת, ועדת הערר להחליט בכל הנדרש על מנת לקבוע - האם לפי חוק התכנון והבניה ותקנותיו קיימת חבות בהיטל השבחה ואם כן מה שיעור החוב.
מכאן כי בכל השאלות העולות לצורך קביעת עצם החבות בהיטל ההשבחה מכוח חוק התכנון והבניה ותקנותיו, הן בטעמים מהותיים (כגון: העדר של השבחה מכוחה של התכנית, העדר זכויות וכד') והן בטעמים פרוצדוראליים (כגון: התיישנות), היא מחויבת להחליט.
במאמר מוסגר נציין כי ועדת הערר אכן אינה מוסמכת לדון בטענות נזיקיות או שאלות של השתק והסתמכות, בהיותן עילות חיצוניות לחוק התכנון והבניה, ובפרט היות ואין נדרשת הכרעה בהן על מנת לקבוע האם יש חבות בהיטל השבחה מכוח חוק התכנון והבניה, ר' ערר (ירושלים) 313/09 אלי וכרמלה אפרים נ. הועדה המקומית ירושלים (). אולם, כאמור, בטענות הנוגעות לעצם החבות בהיטל ההשבחה לרבות טיב הזכויות המחייב בהיטל ההשבחה, מוסמכת ומחויבת ועדת הערר להחליט.
המשיבה מתבקשת להסתמך על עמ"ן 121/02 חברת חשמל לישראל בע"מ נ. קיבוץ איל ואח' () כתומך בעמדתה.
אלא שפסק דין זה בוטל בבית המשפט העליון, וההלכה שנפסקה הינה הפוכה מעניין איל בבית המשפט המחוזי, כפי שנקבע ברורות בע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ():

"אקדים ואומר כאן כי לדעתי לא היה מקום לכך שועדת הערר תפנה את הצדדים לערכאה אחרת לשם הכרעה בדבר מעמדם של המערערים לעניין סעיף 197 הנ"ל. הועדה הייתה חייבת להכריע בסוגיה האמורה וכל קביעה שלה, בין במסגרת החלטה בטענה מקדמית ובין במסגרת החלטה סופית, יכולה הייתה לעמוד לביקורת שיפוטית. כך לדעתי ראוי כי ועדות ערר יפעלו גם בעתיד. לועדת הערר הייתה סמכות להכריע בעניין כפי הבנתה והימנעותה מלעשות כן תרמה להארכתם של ההליכים שלא לצורך. אציין כי בהחלטתה להפנות את הצדדים לבית משפט מוסמך, הסתמכה ועדת הערר על פסק הדין שניתן ב-עמ"נ (מח' ת"א) 121/02 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' קיבוץ איל ( 7.4.2003). ואולם, במסגרת בקשת רשות ערעור שנדונה בבית משפט זה, ניתנה החלטה מוסכמת בעצת בית המשפט, בה נקבע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין מבוטל וכי החלטתה של ועדת הערר תעמוד בעינה." (הדגשה שלי – ג.ה.).


והדברים ברורים ונהירים, כאשר על ועדת הערר לפעול בהתאם להנחית בית המשפט העליון.
עוד נציין, כי המשיבה הסתמכה על פסיקה מתחום הליכי הרישוי וסמכויות מוסדות התכנון לדון בנושאים קניינים במסגרת הליכי רישוי. נושא הכרעות קנייניות במסגרת הליך הרישוי הינו נושא סבוך אשר זכה לפסיקה רבה, אלא שנושא זה אינו רלוונטי לענייננו.
ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה אינה זהה לוועדת הערר לתכנון ולבניה לא בהרכבה ולא במהות המשפטית בה היא עוסקת, ר' ע"ש (חי') 5020/97 שליק לייב נ' הועדה המקומית לתכנון ובנין עיר – חדרה ():

"לדעתי, מכלול המבחנים והסימנים, אשר יפורטו להלן, מצביעים על כך, שהחלטת ועדת הערר ביושבה בדין לפי סעיף 198 נמצאת ברצף הנזכר קרוב מאוד להחלטה שיפוטית "טהורה".
לכך יש להוסיף, שגם גוף מנהלי רגיל יכול לעיתים להוציא החלטות בעלות אופי שיפוטי, אך במקרה שלפנינו מדובר בטריבונל, שכל תכליתו היא להוציא החלטות בעלות אופי שיפוטי."


יתרה מזו, השיקולים בהליך רישוי שונים לחלוטין מאשר בהליך של קביעת היטל השבחה או תביעה לפי סעיף 197.


מהות החלטת ועדת הערר בנושא זה:


נציין, כי אף אם נקבל את עמדת המשיבה לגבי אי הכרעה בסוגיות הקניין, הרי התוצאה המבוקשת על ידה, כי החיוב נותר בעינו, אינה יכולה לעמוד.
הרי היה וועדת הערר אינה מוסמכת להחליט בנושא הקנייני, מבחינת קל וחומר שהוועדה המקומית אינה יכולה לקבל הכרעה כאמור.
עת גביית היטל ההשבחה על מוסד התכנון להוכיח כי הנישום הוא בעל הזכויות במקרקעין.
לפיכך לשיטת הוועדה המקומית בהעדר יכולת להכריע בנושא זה, לא הייתה מוסמכת הוועדה המקומית (כאמור לשיטתה) להחליט כי העוררת הינה בעלת זכות חכירה לדורות ולגבות ממנה היטל השבחה.
מכאן, אילו הייתה המשיבה נאמנה לשיטתה, הייתה מחליטה כי בשלב זה לאור העובדה כי אין ביכולתה לקבל הכרעה קניינית לא ניתן לגבות היטל השבחה והחיוב מבוטל, כאשר רק היה ובית המשפט יצהיר אחרת, ייגבה ההיטל. כאמור, לא כך נהגה המשיבה, אלא קבלה החלטה לחייב את העוררת בהיטל השבחה.
מכאן, לטעמנו, המשיבה אינה יכולה לקבל החלטה קניינית טהורה כי המשיבה אינה ברת רשות אלא חוכרת לדורות, ולאחר מכן לטעון כי ועדת הערר אינה מוסמכת לקבל החלטה אחרת.
במילים אחרות, הבקשה האמיתית של הוועדה המקומית אינה כי וועדת הערר לא תכריע בנושא הקנייני, אלא כי וועדת הערר תותיר את החלטת הוועדה המקומית בנושא הקנייני על כנה. מכאן, הענות לבקשת המשיבה לעכב את הדיון משמעותה הינה כי ועדת הערר מחליטה שניתן לחייב את המשיבה בהיטל השבחה בהיותה חוכרת לדורות.
אשר על כן, אנו סבורים כי כפי שהוועדה המקומית הייתה מוסמכת להחליט כי העוררת הינה חוכרת לדורות ויש לחייבה בהיטל השבחה, אף וועדת הערר יכולה להידרש לסוגיה.
מן הראוי לציין כי אף במקרים האחרים והרבים שנדונו בפסיקה בעניין חבות בר רשות מכוח חוזה פיתוח בהיטל השבחה, נתקבלה ההחלטה לצורך קביעת היטל ההשבחה במסלול היטל ההשבחה ולא במסלול קנייני מקביל.
עם זאת חשוב להבהיר, כי ועדת הערר (כמו גם הוועדה המקומית) מקבלים את ההחלטה בעניין זכויות העוררת על בסיס הראיות המנהליות שבפניהן ולצורך הליך היטל ההשבחה בלבד.
מכאן, החלטת ועדת הערר אינה מהווה פסק דין ואינה יוצרת מעשה בית דין, אלא רק קובעת את הזכויות על סמך ראיות מנהליות ורק לצורך ההליך שבפניה.
המוסד היחיד המוסמך להכריע וליצור מעשה בית דין בענייני בעלות וחכירה לדורות במקרקעין הינו בית המשפט המוסמך.
אשר על כן, תבחן ועדת הערר את מעמד העוררת במקרקעין על סמך הראיות המנהליות שבפניה ותקבל החלטה (ולא פסק דין), האם העוררת הינה ברת רשות מכוח הסכם פיתוח או חוכרת לדורות וזאת לצורך הליך היטל ההשבחה.


העוררת הינה ברת רשות מכוח חוזה פיתוח:


העוררת הציגה בפני ועדת הערר את חוזה הפיתוח המקורי שחתמה ביום 14.8.2002 עם מינהל מקרקעי ישראל, וכן הארכות לחוזה זה שהאחרונה שבהן הינה מיום 3.2.2010.
עיון בחוזה זה ובתנאיו מראה כי מדובר בחוזה פיתוח שגרתי ורגיל, בנוסח דומה ואף זהה לנוסחים שנידונו בפסקי הדין בעניין קנית, גרוסברד ודנקנר לעיל.
המשיבה טענה כי אין חשיבות לכותרת שניתנה להסכמים, היות ומעמדה בפועל של העוררת הינו של חוכרת לדורות.
אנו סבורים כי לצורך קביעת החבות בהיטל ההשבחה, אין מקום להידרש לטענות הנטענות כנגד חוזים מפורשים בכתב.
כמבואר לעיל, ועדת הערר פועלת בנושא זה על סמך הראיות המנהליות שהוצגו בפניה.
בפני וועדת הערר הוצג חוזה פיתוח וארכות לו אשר על פי כותרתם ולשונם מעניקים לעוררת זכויות בר רשות בלבד. המשיבה לא טענה כי חוזים אלו לא נחתמו או כי אלו בוטלו.
בנסיבות אלו, לצורך היטל ההשבחה, ועדת הערר מתייחסת לחוזים אלו כלשונם וכתכליתם – חוזי פיתוח.
לפיכך, לצורך הליך זה של קביעת היטל ההשבחה, אנו קובעים כי העוררת הינה ברת רשות מכוח חוזי הפיתוח.


המשמעות כי העוררת הינה ברת רשות מכוח הסכם פיתוח:


סוגיית האפשרות להטלת היטל השבחה על בעל זכויות מכוח חוזה הפיתוח הגיע לפתחו של בית המשפט העליון בשלושה מקרים נפרדים כמבואר לעיל.
בכל המקרים הללו פסק בית המשפט העליון, כי לאור הוראות החוק המטילות את היטל ההשבחה על בעל המקרקעין או חוכרם (סעיף 2 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה) לא ניתן להטיל היטל השבחה על בעל זכויות מכוח הסכם פיתוח.
וכך נקבע בפרשת גרוסברד:

"ואולם, אין לומר, בעקבות הלכת קנית, כי הפירוש שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי מצדיק התערבות; באופן משפטי, בעת הטלת המס לא הייתה החברה חוכרת לדורות; וניתן להסיק את אשר הוסק גם מלשונו של סעיף 3 לחוזה הפיתוח, אשר לפיו רק "... אם היוזם ימלא את התחייבויותיו על פי חוזה זה ובמועדים הקבועים לכך בחוזה מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל על חוזה חכירה". (ראו גם סעיף 2 והגדרת מטרתה של ההתקשרות כפיתוח)"


כמו בפרשת גרוסברד כך גם בענייננו הן ב- "הואיל השני" והן "בהואילהשלישי" לחוזה הפיתוח (עמוד 2 לחוזה הפיתוח) נקבעו מילים דומות למילים שצוטטו על ידי בית המשפט העליון בפרשת גרוסברד.
לא מצאנו כל עיגון לאבחן בין ההלכות שנקבעו פעם אחר פעם בבית המשפט העליון לבין המקרה שבפנינו.
יתרה מזו, לאחרונה אף ניתנו פסקי דין אשר דחו ניסיונות לאבחן את ההלכות דלעיל גם במקרים בו בנוסח חוזה הפיתוח כלל לא נרשמו המילים "בר רשות".
ר', למשל, ע"א (מרכז) 13020/09 הועדה המקומית כפר סבא נ. אשדר חברה לבניה בע"מ ואח' ():

"אין לייחס משמעות פרשנית שבחוזי הפיתוח בענייננו לא נכתב במפורש המונח "בר רשות", ואין בכך כדי לאבחן את המקרה שלפנינו ממקרים אחרים. דין הוא כי מערכת היחסים שבין צדדים לחוזה נלמדת מתוכן העיסקה וממהות היחסים כפי העולה מהוראות ותנאי החוזה. זאת ועוד; ברע"א 10074/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' גרוסברד (לא פורסם, 29.10.06) (להלן: "פס"ד גרוסברד"), כמו במקרה שלנו, גם כן לא נכתב במפורש בחוזה הפיתוח שהמשיבה היא בת רשות. כב' השופט רובינשטיין אומר שם כי אף על פי כן ניתן להסיק הדבר מלשונו של סעיף 3 בחוזה הפיתוח שהיה שם, שבו נאמר " .. אם היוזם ימלא את התחייבויותיו על פי חוזה זה ובמועדים הקבועים לכך, מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל על חוזה חכירה" (סעיף י'(3) בפסה"ד)."


עוד ר' לאי הטלת חבות על בעל זכויות מכוח הסכם פיתוח: בש"א 1595/04 מנרב פרוייקטים 88 בע"מ נ. הועדה המקומית אונו (), ע"א (שלום רחובות) 101/07 חגי גליקמן נ. הועדה המקומית "לודים" () וקיימים פסקי דין נוספים.
לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי אין מקום לעכב את הדיון בוועדת הערר עד לקבלת הכרעה של בית המשפט בתובענה שהוגשה על ידי המשיבה.
בהתאם לראיות שהונחו בפני ועדת הערר, ולצורך הליך היטל ההשבחה, זכויות העוררת במגרש הצפוני, מגרש מספר 1, הינם בר רשות מכוח חוזה פיתוח.
בנסיבות אלו כאשר חוזה הפיתוח של העוררת זהה בנוסחו ומהותו לחוזים שנדונו בבית המשפט העליון בפרשות קנית, גרוסברד ודנקנר, אין מנוס מלהגיע לאותה המסקנה של הלכות אלו.
אשר על כן, הערר מתקבל לגבי מגרש מספר 1 בלבד וחיוב העוררת בהיטל ההשבחה לגבי מגרש זה בלבד מבוטל.
עם זאת יובהר כי אין בהחלטה זו בכדי ליצור מעשה בית דין לעניין זכויות העוררת במקרקעין במועד הקובע.


מינוי שמאי מייעץ:


תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה כונן את מוסד "השמאי המכריע" וכן את מוסד "השמאי המייעץ".
תיקון זה נתן את הסמכות לועדת הערר לדון בערר הן על עצם החיוב והן על גובה החיוב.
אולם, היות ובועדת הערר אין הכרח כי יישב שמאי מקרקעין, ובכל מקרה תפקידה אינו לערוך שומת מקרקעין, אפשר המחוקק לוועדת הערר למנות שמאי מייעץ אשר ייעץ לה לגבי הכרעה בשאלות שמאיות העולות מטענות או משומות הצדדים.
אנו סבורים כי באופן רגיל מן הראוי להעביר לשמאי המייעץ את הסוגיות בעניין גובה החיוב על מנת שהשמאי המייעץ יגיש לועדת הערר שומה מלאה ומפורטת לגבי היטל ההשבחה, אשר חל, אם בכלל, על הנכס. לעניין זה ר' החלטת ועדת הערר מחוז ירושלים בערר (ירושלים) 66/10 ימין פני נ. הועדה המקומית ירושלים ():

"העורר טען לחלופין, כי היה וימונה שמאי מייעץ עליו לתת את הדעת רק לנקודות שעלו בערר, קרי פוטנציאל הגג, הפחתה בגין חיזוק וכן ההפחתה בגין אי סחירות.
איננו מקבלים טענה זו.
אנו סבורים כי דרך המלך הינה כי השמאי המייעץ יערוך שומת היטל השבחה מלאה, תוך התחשבות בכלל הגורמים שייראה לנכון, כאשר השמאי המייעץ יהיה רשאי להתערב בכל אחד ממרכיבי שומות הצדדים, החל בערכי השווי, דרך עסקאות ההשוואה ועד עריכת התחשיבים.
השמאי המייעץ הוא הגורם האובייקטיבי שנבחר על ידי המחוקק להכריע בנושא השמאי של היטל ההשבחה, ולטעמנו באופן עקרוני אין זה נכון להפנות אליו שאלה נקודתית אשר אינה משקפת את התמונה כולה.
אכן ייתכנו מקרים בהם ועדת הערר תמצא לנכון להתייעץ עם השמאי המייעץ בנקודה ספציפית, אולם לטעמנו מקרים אלו הם החריגים.
דרך המלך, שהינה הדרך הראויה לטעמנו, הינה לפרוס בפני השמאי המייעץ את התמונה השמאית כולה, ולדרוש ממנו אחריות על מלוא שומת היטל ההשבחה.
כך, למשל, במקרה שלפנינו הרי לא ניתן לנתק או שווי הפוטנציאל הגג משווי למ"ר שייקבע, או משווי הפוטנציאל של הגג במצב החדש, מדובר בסוגיות שמאיות ששזורות זו בזו.
מתן שומה חלקית אך ורק לסוגיות שהעלה העורר עלולה ליצור עיוות בשומה." (הדגשה שלי – ג.ה.).


עם זאת, כאשר מתעוררות שאלות משפטיות כפי שקיים במקרה שבפנינו, תנחה ועדת הערר את השמאי המייעץ בדבר שאלות אלו.


הנחיות לשמאי המייעץ
כללי:


בענייננו העלתה העוררת שתי סוגיות הנדרשות להכרעה ולהנחיית השמאי המייעץ.
השאלה הראשונה הינה - מהו המצב התכנוני הקודם.
במסגרת סוגיה זו, על ועדת הערר להנחות את השמאי המייעץ הן לעניין הפרשנות הראויה למצב הסטטוטורי החל במצב הקודם והן לעניין ההתחשבות בנוהג שהיה קיים, ככל שהיה כזה, וככל שיש להתחשב בנוהג זה.
השאלה השניה נוגעת לשימוש החורג שאושר לעוררת והמועד בו נסתיים שימוש חורג זה.


מסגרת הדיון I - המועד הקובע:


טרם נבחן את המצב הסטטוטורי והבנת שוק המקרקעין של מצב זה טרם התכנית החדשה, יש להבהיר את המועדים הרלוונטיים לצורך ההכרעה.
מושכלות יסוד, שהצדדים אינם חולקים עליהם, כי היטל ההשבחה נגזר מהפער בין שווי המקרקעין ערב התכנית המשביחה לבין שווים מיד לאחריהם.
לפיכך, המועד הקובע להארכת שווי המקרקעין במצב הקודם הינו בערב יום 16.12.2010, כלומר זמן קצר טרם אושרה התכנית המשביחה.
כמובן, כי בהערכת השווי למועד זה מתעלמים מהצפיות שיצרה התכנית המשביחה.
לפיכך, את כלל הסוגיות המועלות בערר, ביניהם, הפרשנות הסטטוטורית, הבנת השוק פרשנות זו, היתרי הבניה וכו', יש לבחון ביחס ליום 16.12.2010 הוא המועד הקובע.
מכאן גם ברור כי לצורך קביעת היטל ההשבחה כתוצאה מתכנית ש/1403 אין כל רלוונטיות לשווי המקרקעין בשנות התשעים של המאה הקודמות או אף בשנת 2005, אלא רק ביום 16.12.2010.
העוררת הקדישה רבות לטענות בדבר מצגים שידעה עת רכשה את המקרקעין לרבות הגשת תצהירים בעניין. אלא, שלעניין קביעת היטל ההשבחה אין כל משמעות מה ידעה העוררת עת רכשה את המקרקעין בשנת 2001. למעשה אין כל משמעות אף למה ידע השוק בשנת 2001. היטל ההשבחה נקבע כאמור ביחס למועד הקובע והוא לענייננו בשנת 2010.


מסגרת הדיון II - פרשנות אובייקטיבית ופרשנות שוק המקרקעין:


עוד במסגרת הדיון יש להבהיר, כי הדיון שבפנינו הינו דיון בדבר קביעת היטל השבחה ולא בדבר הנפקת היתר בניה.
לפיכך, הדגש הינו על הסוגיה - מה היה סבור קונה סביר שהמצב התכנוני של המגרש, ולא מהו מצבו התכנוני באופן משפטי – אובייקטיבי לצורך הנפקת היתר הבניה. לעניין זה ר' למשל ערר (חיפה) 8037/10 בובליל נכסים בע"מ נ. הוועדה המקומית קריית אתא ():

"יש לזכור שאנו בערר היטל השבחה ולא בערר על סירוב להוצאת היתר בניה, ולכן השאלה המהותית שיש לשאול היא: מה היה סבור קונה סביר לגבי שטחי השירות מכוח תכנית כ/150 במועד הקובע.
בפני קונה סביר שכזה היה עומד הן תקנון התכנית אשר הוראותיו מאפשרות הוספת שטחי שירות והן נוהג של הוועדה המקומית ליתן שטחי שירות שלא במסגרת זכויות הבניה הקבועות בטבלה בתכנית כ/150 (וזאת בתקופה שהוצאו מכוחה היתרי בניה)."


וכן ר' ערר (חיפה) 8063/10 הוועדה המקומית שומרון נ' גולדשטיין ().
עם זאת חשוב להבהיר ולהדגיש, כי בדרך כלל המצב המשפטי האובייקטיבי הינו זהה למצב המשפטי שקונה סביר רואה כנגד עיניו וזאת לאור ההנחה כי מוסדות התכנון פועלים על פי המצב המשפטי האובייקטיבי והיות והמידע התכנוני נגיש לכול.
כלומר, כדבר שבשגרה, לצורך קביעת שווי מקרקעין יש לבחון את פרשנות התכנית, כאשר הפרשנות האובייקטיבית לתכנית היא נקודת המוצא הרגילה לקביעת השווי.
עם זאת, קיימים גם חריגים לכלל זה, כאשר במקרים מסוימים למרות ששווי השוק נקבע על סמך הנחה משפטית שגויה לגבי פרשנות תכנונית או אף על פי מצב חוקי שגוי, הרי עדיין במקרים מסוימים אלא יש להביא בחשבון את שווי המקרקעין לפי סברת השוק ולא לפי המצב התכנוני או המשפטי האובייקטיבי.
נבהיר למען למנוע אי הבנה: לא כל אימת שקיים "נוהג" או "שווי שוק" של מקרקעין אשר אינם מתבססים על המצב התכנוני הנכון יהיה צורך להביאם בחשבון לצורך תחשיב היטל ההשבחה, היות ודרך המלך הינה כי שווי המקרקעין נגזר ממצבם התכנוני החוקי והאובייקטיבי.
על מנת לבסס את שווי המקרקעין על סמך נוהג או שווי שוק שאינם משקפים מצב תכנוני נכון יש לבחון מספר פרמטרים, והכול כאמור למועד הקובע, כגון: הנוהג אינו חד פעמי, קיומו של תיעוד אובייקטיבי לנוהג, כי אכן הנוהג משתקף בשווי, כי הנוהג לא פסק טרם המועד הקובע וכדומה [ר', למשל, ע"א (ת"א) 3126/98 המועצה המקומית לתכנון ולבניה אונו נ' קרן ()]. תנאים אלו יהיו עוד יותר נוקשים כאשר השווי מבוסס על נוהג שאינו חוקי (להבדיל מנוהג אשר נובע מפרשנות מוטעית).
דברים אלו הנכונים לגבי "נוהג" כללי יכולים להיות ישימים גם לגבי מקרה מסוים ופרשנות נקודתית, ר' ערר (חיפה) 9079/10 נגאר ואח' נ. הוועדה המקומית חיפה ().
עוד יש לזכור בהקשר זה כי היתר הבניה מהווה אף הוא אקט שלטוני אשר לו השלכות סטטוטוריות.
כך, למשל, במקרקעין שעל פי התכנון שחל עליהם ניתן לממש ייעוד כפול (נניח - למסחר או למגורים), הרי מרגע שהוצא היתר לאחד מהייעודים לא ניתן להוציא היתר לייעוד אחר ללא הליך של שימוש חורג מהיתר, ר' בג"צ 53/96 ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ. קרית מוצקין ().
לפיכך, במסגרת בחינת המצב הסטטוטורי יש לבחון לא רק את התכנון החל על המקרקעין ברמת התכניות, אלא גם את ההיתרים שהונפקו.
לאור האמור לעיל, נבחן את המצב שבפנינו בכמה שלבים:
בשלב הראשון נבחן מהי הפרשנות הסטטוטורית האובייקטיבית הראויה לתכנית, כאשר בשלב השני נבחן את ההיתרים שניתנו במקרקעין ואת פרשנותם.
בשלב השלישי נבחן האם קיים נוהג התואם או הסותר את המסקנה שהגענו לגבי הפרשנות של המצב הסטטוטורי.


פרשנות התכנית במועד הקובע:


המחלוקת הפרשנית בענייננו נסבה כאמור על השימושים המותרים במקרקעין מכוח תכניות ש/40 ובפרט ש/318 המאוחרת לה (היות והתכנית האחרונה תכנית ש/מק/318א' הינה תכנית בסמכות ועדה המקומית אשר אינה יכולה לשנות מהייעודים או משימושי הקרקע אין לה רלוונטיות לנושא זה).
לשון תכנית ש/318 לגבי המקרקעין נשוא הערר הינה כפי שציטטנו לעיל:





כלומר הייעוד של המקרקעין הינו לתעשייה ומלאכה, כאשר ברשימת השימושים מופיעים גם בתי עסק.
תוכנית מהווה דין, ופרשנותה נעשית לפי כללי פרשנות הדין. ר' ע"א 3213/97 נקר נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ():

"נזכור עוד, כי תוכנית מיתאר מקומית הינה "חיקוק" וכי פירסומה ברשומות הוא הפירסום המחייב. ראו למשל: ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1) 384, 391; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פ"ד מו (5) 727, 742."


לפיכך, עלינו לפעול בהתאם לכללים הנהוגים לפרשנות החקיקה, ר' עת"מ (ירושלים) 1052/04 טאובר נ. הועדה המחוזית ירושלים ואח' ():

"טענה זו מתעלמת מכך שתכנית בניין עיר הינה "דין" וככזו יש לבחון את הפרשנות הראויה לה בדרכי הפרשנות המקובלות לכל דין. הפרשנות מבוססת על לשון החוק ועל תכליתו. שני המרכיבים האלו חיוניים ובעלי חשיבות לתהליך הפרשני."


עוד ברור כי כאשר עסקינן בפרשנות, בית המשפט הינו הפרשן המוסמך של הדין, ולכן ככל שקיימת פרשנות של בית המשפט לתכנית או לתכנית דומה, יש לאמץ פרשנות זו.
במקרה שבפנינו מבחינה לשונית, התכנית קובעת את האזור לאזור תעשיה ומלאכה.
אלא, שהתכנית מאפשרת באזור תעשייה גם שימוש של "בתי עסק". לטעמנו, בתי עסק מובנם הינו מובן של מסחר לכל דבר ועניין, ולא ניתן מבחינה לשונית לקבוע כי המילים בתי עסק מגבילות את סוג המסחר שהותר בתכנית. נציין כי מילון אבן שושן (המילון החדש) מגדיר "בית עסק": "בית מסחר, מפעל מסחרי, או חרשתי...".
אולם אין די בכך שרואים בבית עסק כמסחר לכל דבר ועניין, היות והמחלוקת המהותית נעוצה בקישור של בתי העסק לבתי המלאכה והתעשיה. כמצוטט לעיל, סעיף השימושים מסתיים במילים: "...הקשורים לבתי המלאכה והתעשיה בלבד".
הסוגיה המתעוררת בהקשר זה הינה - האם הגבלה זו המחייבת קשר בין השימוש האחר המותר לבין בתי המלאכה והתעשיה חלה רק על משרדים או שהינה חלה גם על בתי עסק.
בחינה לשונית של הסעיף אינה מובילה למסקנה חד משמעית ביחס לסוגיה, היות וניתן לקרוא את הסעיף כמציב תיבה אחת של "בתי עסק וכן משרדים", ואז ההגבלה "הקשורים לבתי המלאכה והתעשיה בלבד" חלה על שני השימושים הללו.
אולם, בהחלט ניתן לקרוא את הסעיף גם כך שבתי העסק הינם מסוג השימושים שאין עליהם מגבלה (כמו מפעלי תעשיה ומוסכים) וההגבלה דנה חלה רק לגבי המשרדים.
בנסיבות אלו כאשר ניתן מבחינה לשונית לקרוא את הסעיף בשני מובנים, איננו סבורים כי בחינת לשון התכנית מובילה אותנו למסקנה חד משמעית לעניין הפרשנות הנכונה, כך שמן הראוי לשים את הדגש על מישור התכלית.
מבחינה תכליתית אנו סבורים כי לאור מטרת ותכלית התכנית יש לפרש את השימוש לבתי העסק, כבתי עסק הקשורים לבתי המלאכה והתעשיה בלבד ואין לפרש את התכנית כמאפשרת הקמת בתי עסק ללא מגבלה, ונבאר:
ראשית מטרתו המוצהרת של התכנון על המקרקעין הייתה לכונן במקרקעין וסביבתם אזור תעשיה ולא אזור מסחרי.
כך, נקבע בסעיף 7א' לתכנית ש/40, כי מטרת התכנית לייעד שטח: "לאזורי תעשיה, מלאכה והחסנה". נשים לב. תעשיה, מלאכה והחסנה ולא מסחר.
אף מיתר הוראות תכנית ש/40 ניתן לראות כי כוונת ותכלית התכנית הינה ליצור אזור תעשיה ולא מרכז מסחרי.
תכנית ש/318 אשר אושרה לאחר מכן, לא שינתה את מטרת תכנית ש/40 להקים אזור תעשיה ומלאכה, כאשר מטרתה בהתאם לסעיף המטרות לא הייתה לשנות את אופי האזור כאזור תעשיה ומלאכה, אלא לחלק את המקרקעין למגרשים קטנים יותר, להכין תשריט על רקע מפת מדידה, לאפשר גישה לחלקות חקלאיות ולייעד מגרש לאתר ציבורי.
חשוב לציין, כי גם מיתר ההוראות של תכנית ש/318 ניתן ללמוד כי התכנית עוסקת באזור תעשיה ומלאכה ולא במרכז מסחרי. ר' למשל סעיף 21 העוסק באיכות הסביבה ביחס ל- "אופי התעשיה או המלאכה". וכן ר' בסעיף 22 העוסק בשירותים, שירותים האופייניים לאזור תעשיה ומלאכה ולא למסחר.
לפיכך, מטרת התכנון הקודם על החלקה היה ליצור אזור תעשיה ומלאכה, ובהתאם נקבעו הוראות התכניות ש/40 ו- ש/318, הוראות הרלוונטיות לאזורי תעשיה.
למעשה אין בתכנון הקודם ולו הוראה אחת המתייחסת לאזור כאזור של מרכז מסחרי.
הפרשנות המוצעת על ידי העוררת מאיינת למעשה מטרה ותכלית זו, כך לעמדת העוררת ניתן להקים בכל שטח התכנית קניון ענק או מרכז מסחרי פתוח, ללא כל שימושי תעשיה ומלאכה.
אנו סבורים כי אין כל הגיון תכנוני או אחר כי מתכנית אשר מטרתה המוצהרת הינה יצירת אזור תעשיה ומלאכה יצמח בסופו של דבר מרכז מסחרי או קניון.
בנסיבות אלו אנו סבורים כי פרשנות התכנית לפי תכליתה ומטרתה מובילה למסקנה כי בתי עסק (כלומר מסחר) יותרו רק כל עוד הם קשורים לתעשיה ומלאכה.
לאחרונה (וטרם המועד הקובע!) ניתן פסק דין בסוגיה דומה במישור הרישוי בעע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון () (להלן: "אדרי-אל").
בפסק הדין אדרי-אל עסק בית המשפט העליון בשאלת האפשרות להקמת מרכז מסחרי באזור המיועד לתעשיה (כאמור, סוגיה דומה לסוגיה שבפנינו), כאשר בפסק הדין אדרי-אל נוסח הסעיף הרלוונטי בתכנית, כדלקמן:

"בשטח המיועד לתעשיה יותרו השימושים הבאים:
תעשיה ומלאכה, אחסנה, בכפוף להנחיות להקמת מפעל, מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים, דרכים, שבילים וחניות, מתקנים הנדסיים ומקלטים, מתקני ספורט ומשחק וכול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים."


מן הציטוט לעיל עולה כי בעניין אדרי-אל התירה התכנית באופן מפורש חנויות ומשרדים באזור התעשיה. כך, שמבחינה לשונית, הסעיף הרלוונטי בתכנית בענין אדרי-אל תומך יותר באפשרות כי ניתן להקים במקרקעין מרכז מסחרי וזאת ביחס לסעיף בתכנית שבפנינו.
למרות לשון הסעיף המצוטטת לעיל אשר לכאורה מתירה מפורשות מסחר במקרקעין, קבע בית המשפט העליון באופן נחרץ כי לא ניתן להקים במקרקעין מרכז מסחרי, וכך קובע בית המשפט הנכבד:

"התכנית הנדונה מלמדת על עצמה בסעיף 9 כי מטרתה היא "הרחבת אזור התעשיה הדרומי של מועצה אזורית גליל עליון". סעיף 12 של התכנית מדגיש, כאמור, את המובן מאליו בציינו כי לא ניתן לקבל היתר בנייה ולא ניתן לעשות שימוש באיזה מן השטחים הנכללים בתכנית אלא לצורך התכליות המפורטות ברשימת התכליות שבסעיף 13. רשימת התכליות המפורטות בסעיף 13 איננה כוללת באיזה מכותרות סעיפי המשנה שלה תכלית של מסחר ויתרה מכך להבדיל מהנחיות סביבתיות מפורטות הכלולות בתכנית והנוגעות לשימושי תעשייה (סעיף 13.2(ג)), אין בתכנית ביטוי כלשהו למאפייניו המיוחדים של הייעוד המסחרי ואין בה הנחיות סביבתיות מתאימות לבנייה ולשימוש בייעוד זה כייעוד עצמאי ובהיקפים שאליהם חותרת המשיבה 2 (כ-11 דונמים של מרכז מסחרי). לשונו של סעיף 13.2(א) אף היא מלמדת בעיני כי השימוש העיקרי המותר על-פיו הינו לתעשייה ואילו יתר השימושים הנזכרים בו טפלים לשימוש עיקרי זה. כך מדגיש הסעיף פעמיים את השימוש לתעשייה כשימוש המרכזי שבו הוא עוסק בציינו ברישא כי השימושים המותרים על-פיו הם "בכפוף להנחיות להקמת מפעל" ובהרחיבו בסיפא את השימושים המותרים ל"כול הנדרש לשיפור אכות החיים של עובדי המפעלים". הנה כי כן, המפעלים הם הציר המרכזי אשר סביבו סובבים השימושים הנזכרים בסעיף 13.2(א), ובכללם השימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" המפורטים באותו סעיף, שאינם אלא שימושים טפלים שנועדו להוות שימושי לווין לאותם מפעלים." (הדגשה שלי – ג.ה.).


ונראה כי דברים אלו נכתבו ממש לגבי עובדות המקרה שבפנינו, כאשר הסברנו לעיל כי מטרת התכנון הינה הקמת אזור תעשיה, וכי אין כל הוראות בתכנון לגבי מרכז מסחרי.
בית המשפט הנכבד מוסיף וקובע:

"גם העובדה שהשימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" מפורטים בסעיף משנה שעל-פי ניסוחו מתרכז בשימוש לתעשייה (כפי שמעידים בין היתר כותרת הסעיף וכן סימון השטח שאליו הוא מתייחס, שכולו סגול)."


אף דברים אלו נכונים גם נכונים למקרה שבפנינו כאשר כותרת הסעיף (הן בתכנית ש/40 והן בתכנית ש/318) הינה אזור מלאכה ותעשיה וכאשר בתשריטי התכנית מסומן האזור בשטח צבוע כולו סגול כאזור תעשיה ומלאכה.
מן האמור לעיל עולה, כי במקרה דומה, פסק בית המשפט העליון כי נוסח פחות מחמיר של סעיף השימושים אינו מאפשר הקמת מרכז מסחרי.
איננו מקבלים את טענות העוררת לגבי האבחנה בין שני המקרים, הדגש בהחלטת בית המשפט העליון בפסק דינו, אינו על לשונו של הסעיף, אלא על העיקרון כי כאשר תכנית מייעדת אזור כאזור תעשיה לא ניתן בהליך רישוי להפוך אותו למרכז מסחרי.
עקרון זה חל באופן מובהק גם במקרה שבפנינו. כך, שאף אם נוסח הסעיף שונה, ואף אם נקבל את פרשנות העוררת להבדלים בין נוסח הסעיף שבפנינו לעומת נוסח הסעיף שנדון בעניין אדרי-אל, הרי התכלית שקבע בית המשפט העליון נכונה גם לעניננו.
עוד חשוב לציין, כי בעיני קונה סביר עומד במועד הקובע פסק הדין בענין אדרי-אל אשר זכה לחשיפה תקשורתית נרחבת ומפסק דין זה היה למד כל קונה סביר לא רק על פרשנות בית המשפט העליון אלא גם על עמדת היועץ המשפטי לממשלה במקרים דומים.
כך, שלא היה לקונה סביר במועד הקובע כל סיבה להבין או לסבור כי במקרה שבפנינו ניתן יהיה להקים על סמך התכנון הקיים מרכז מסחרי באזור תעשיה, כאשר היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון סבורים אחרת.
נתון נוסף שהיה עומד בפני הקונה הסביר הינה ההנחיה של הולנת"ע לגבי הימנעות מאישור שטחי מסחר בשולי הערים, הנחיה שניתנה טרם המועד הקובע.
לפיכך, פרשנות אובייקטיבית של התכנון הסטטוטורי במועד הקובע, מובילה למסקנה ברורה, כי לא ניתן היה להקים מרכז מסחרי במקרקעין, אלא רק מסחר נקודתי הקשור לשימושי התעשיה והמלאכה.


היתרי הבניה:


כפי שפרטנו לעיל, גם היתרי הבניה מהווים חלק מהתכנון החל על המקרקעין במצב הקודם.
כמבואר ברקע על המקרקעין נשוא הערר ניתנו ההיתרים הבאים:
היתר בניה 20051046 מיום 7.2.2006 להקמת מבנה תעשייתי בשטח כולל של כ- 9,178 מ"ר.
היתר בניה 20051045 מיום 25.7.2006 אשר במסגרתו אושר שימוש חורג לחמש שנים מהמבנה התעשייתי שניתן להקים מכוח היתר 20051046.
היתר הבניה 20061183 מיום 22.1.2007 לשינויים בהעמדת המבנה.
מן האמור לעיל עולה בברור כי הפרשנות האובייקטיבית שקבענו לעיל מצאה ביטויה גם בהיתרי הבניה.
כך, היתר הבניה הראשון שניתן היה למבנה תעשייתי ולא למרכז מסחרי.
יתרה מזו, כאשר נתבקש שימוש של מרכז מסחרי, נערך הליך של שימוש חורג מתכנית והשימוש המסחרי נקצב בזמן.
ברור, כי אילו פרשנות העוררת הייתה נכונה, לא היה צורך בהליך של שימוש חורג וממילא לא היה צורך לקצוב זאת בזמן.
לפיכך, עצם הליך השימוש החורג והחלטת הוועדה המקומית בנושא מגלה לקונה הסביר כי ההיתרים שניתנו תומכים בפרשנות האובייקטיבית בדבר השימוש האפשרי במקרקעין.
העוררת טוענת כי ההיתר האחרון שניתן הינו היתר לבניין מסחרי ללא צורך בשימוש חורג, כך שזה מלמד כי התכנית מאפשרת הנפקת היתר בניה למרכז מסחרי.
איננו מקבלים עמדה זו, והיא לא עולה מההיתר ובוודאי שלא מההליך שקדם לו.
ראשית, בדף ההיתר נכתב מפורשות כי ההיתר ניתן על פי אישור הוועדה המקומית: "מליאת הועדה בישיבה מספר: 627 בתאריך: 15/1/07".
עיון בהחלטת המשיבה מיום זה מגלה כי היחס של הוועדה המקומית להיתר היה כהיתר שמתבקש במסגרת ההיתר לשימוש חורג, ונצטט:

"בקשה לשינויים בהיתר לשימוש חורג מס' 20051045 שניתן ביום 25.7.06, תוך התאמת השינויים למבנה (בקשה מס' 20061183) שנדונה אף בישיבה זו". (הדגשה שלי – ג.ה.).


יתרה מזו, בגוף ההחלטה מתייחסת המשיבה במפורש לסוגיה שבפנינו וקובעת:

"...האיזון בין התכליות הרשומות בתב"ע (שכוללות גם איזכור ל"בתי עסק" אף אם לא כשימוש העיקרי במתחם)"


כלומר לא רק שההיתר האחרון אינו מלמד את הקונה הסביר כי מותר במקרקעין שימוש מסחרי, אלא הוא לומד כי לעמדת הוועדה המקומית נדרש הליך של שימוש חורג, וכי עמדת הוועדה המקומית במועד זה הינה כי לא ניתן לאשר בתי עסק כשימוש עיקרי במתחם.
העוררת טענה כי הסימון של X במשבצת השימוש המסחרי בהיתר מלמדת כי מותר שימוש מסחרי בהתאם לתכנית. אנו דוחים טענה זו.
ההיתר שניתן הינו היתר שינויים למבנה שניתן לגביו היתר לרבות היתר לשימוש חורג. היתר השינויים נתבקש ואושר במסגרת תקופת השימוש החורג, ולכן השימוש בעת שניתן היתר השינויים הינו שימוש מסחרי מכוח היתר לשימוש חורג (זמני) שבתוקף באותה עת.
וודאי שאין בסימון משום היתר לשימוש חורג לצמיתות או משום ויתור על הצורך בשימוש חורג, כפי שעולה היטב מהחלטת הוועדה המקומית בהחלטה אשר מכוחה הוצע ההיתר:

"עמדת הוועדה היא כי שימוש חורג הוא מטבעו זמני ולא ניתן להאריכו שוב ושוב ללא הסדרת המצב הסטטוטורי".


ניתן אפוא לסכם את המצב הסטטוטורי האובייקטיבי העומד בפני קונה סביר ולומר, כי ממצב זה ברור לקונה הסביר הן לאור התכנית, הן לאור פסק הדין בענין אדרי-אל, הן לאור עמדתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה בנושא זה והן מהחלטות הוועדה המקומית וההיתרים שהונפקו, כי המקרקעין מיועדים לתעשיה ומלאכה וכי ניתן לעשות בהם שימוש מסחרי רק כנלווה לשימוש העיקרי לתעשיה ומלאכה.


נוהג סובייקטיבי?


כאמור בחלק הכללי, כאשר הפרשנות האובייקטיבית של התכנית ושל ההיתרים מראה על תוצאה מסוימת, יש לשום את המקרקעין על פי אותה התוצאה, וזאת על סמך החזקה כי השוק מודע לפרשנות הנכונה למסמכים הסטטוטוריים.
אלא שהעוררת טוענת כי במקרה שבפנינו קיים חריג לכלל האמור לעיל, כאשר עמדת הוועדה המקומית והנוהג היה להתייחס לתכנית כמתירה שימוש מסחרי.
לשם כך צרפה העוררת מספר תצהירים של אנשי ציבור במועדים שונים וכן תצהירים נוספים. מכאן ביקשה העוררת להסתמך על מסמכים אלו וכן על היתרים שניתנו למקרקעין סמוכים לטענתה למטרת מסחר ללא הליך של שימוש חורג, על מנת להוכיח נוהג כזה.
איננו סבורים כי העוררת הוכיחה נוהג להתייחס לתכנית כמתירה שטחי מסחר, ואף אם היה נוהג שכזה בעבר הרי בתאריך הקובע הוא חדל מלהתקיים, ונבאר:
התצהיר הראשון שניתן הינו של מר בר עזר אשר שימש יו"ר הוועדה המקומית עד שנת 2004. כבר בשלב זה ניתן לראות כי אין לתצהיר זה כל רלוונטיות למועד הקובע בשנת 2010.
בכל מקרה, מר בר עזר מצהיר כי בתקופת כהונתו נתבקש וניתן היתר לשימוש מסחרי כשימוש עצמאי, עם כי לא בהיקף מלא.
ההיתרים שניתנו בשנים 1992 ובשנת 1996 הוצגו לנו במהלך הדיון. במאמר מוסגר נצין כי למרות האמור בתצהיר מר בר עזר, לא ברור האם אכן היתרים אלו אישרו מסחר באופן עצמאי, וזאת על רקע זה שבכותרת של אחד מהם בוצעה מחיקה באמצעות טיפקס (כך!). גם התכנון המוצע בהם אינו מצביע באופן חד משמעי על מסחר עצמאי.
בכל מקרה גם אם ניתנו היתרים אלו לשימוש מסחרי, הרי מדובר על שני היתרים בלבד אשר ניתנו 18 שנה ו- 14 שנה טרם המועד הקובע. אין בהיתרים אלו בכדי ליצור נוהג לעניין היטל השבחה.
תצהיר נוסף שהוגש הינו תצהיר מר קירמאיר, אשר כיהן כיו"ר הועדה המקומית החל בשנת 2004 ועד שנת 2010, כלומר כמעט ועד המועד הקובע, לרבות תצהיר משלים במסגרת התגובה לתשובה.
תצהיר זה הינו תמוהה אם ננקוט לשון עדינה ומצריך חקירה של רשויות האכיפה אם ננקוט לשון עדינה פחות.
במסגרת תצהיר זה טוען יו"ר הוועדה המקומית דאז, כי הסביר לעוררת בשנת 2005 כי על אף שהוועדה המקומית גורסת כי ניתן לעשות שימוש במקרקעין למטרות מסחר עדיין דורשים שייעשה הליך של שימוש חורג וזאת משני טעמים לעמדתו של מר קירמאיר:
"הרצון הטוב לשמור על האינטרס הכלכלי של הועדה ושל הרשות המקומית באמצעות הטלת חיוב של היטל השבחה בגין אישור תב"ע חדשה למסחר"
"דרישת הוועדה המחוזית לקדם ולהסדיר תכנית מתאר כוללת..."
נבין במה דברים אמורים, יו"ר ועדה מקומית בישראל מצהיר תחת אזהרה, כי למרות שידע שהמצב התכנוני הינו X (כלומר מאפשר מסחר), לא אפשר ליזם הנפקת היתר בניה בהתאם למצב התכנוני כפי שהוא סבור שהוא הנכון וזאת מהסיבה העיקרית של רצון לגבות היטל השבחה.
עוד תמוה בתצהיר היא אמירתו של מר קירמאיר על כך "שהועדה המקומית גורסת...", כאשר לא ברור מי היא אותה "ועדה מקומית" (אשר הינה גוף נפרד ממר קירמאיר) ואיך מר קירמאיר יודע מה הוועדה המקומית גורסת, בפרט כאשר החלטותיה אחרות מאשר מה שסבור מר קירמאיר שהיא גורסת.
מה שברור היטב לנו וכן לקונה הסביר במועד הקובע הינו כי מליאת הוועדה המקומית החליטה באופן מפורש כי השימוש המסחרי מחייב הליך של שימוש חורג, וכל גרסה אחרת לעמדת הוועדה המקומית אין לה כל עיגון במסמך רשמי או בכלל בכתובים.
ותמיהה אחרונה בנושא תצהיר זה, אם אכן מר קירמאיר סבור היה כי לא נדרש הליך של שימוש חורג ואם אכן הוא סבור כי כך גורסת גם הוועדה המקומית, האם לא היינו מצפים ממנו אישית, כיו"ר הוועדה המקומית, להשמיע קולו בדיון בפני הוועדה המקומית אשר דנה (פעמיים!) בבקשה לשימוש חורג ולומר את דעתו. האם זו לא חובתו של איש ציבור, קל וחומר, יו"ר הוועדה המקומית, והשאלה שאלה – והתשובה בה.
נציין כי גם בתצהיר המשלים יוצר מר קירמאיר פער לא מובן בין החלטות הוועדה המקומית לבין מה שהוא סבור שהיא עמדת הוועדה המקומית. כך מציין מר קירמאיר לגבי עמדתה הרשמית של הוועדה המקומית בהחלטה של מליאתה:




ומיד לאחר מכן מצהיר:




כיצד יודע מר קירמאיר מה "סברה" הוועדה המקומית? בפרט כאשר הנושא לא הובא לפתח מליאת הוועדה המקומית לקבלת החלטה אחרת מההחלטה של מליאת הוועדה המקומית לאשר שימוש חורג כמבואר בסעיף 4 לתצהירו.
כך או כך, לתצהיר זה אין כל רלוונטיות לענין שבפנינו. אין כל אפשרות לקונה סביר או ל"שוק המקרקעין" לדעת מה סבר מר קירמאיר באותה עת.
הקונה הסביר אינו יכול ללמוד גם ממר קירמאיר מה "גורסת" הוועדה המקומית או מה "סברה" זו, קונה זה ניזון מהחלטות הוועדה המקומית, המידע התכנוני הרשמי שניתן על ידה וההיתרים שמונפקים על ידה.
בענייננו כפי שהובהר בהרחבה לעיל הוועדה המקומית הרשמית הביעה את עמדתה נחרצות ולא פעם אחת, כי לא ניתן לאשר במקרקעין שימוש מסחרי במועד הקובע.
התצהיר הנוסף שצורף לערר העוררת הינו של אדר' קולמן מתכנן המחוז במועד הקובע ומהנדס המשיבה עד לשנת 2000.
אדר' קולמן מצהיר לגבי תקופת כהונתו כמהנדס המשיבה כי ההיתרים שאזכרו לעיל לגבי המגרשים הסמוכים הוצעו ל- 80% מסחר ו- 20% תעשיה ומלאכה. עוד מציין, אדר' קולמן כי "הייתה נטיה" לא לאפשר שטחי מסחר בהיקף של 100% ולדרוש שילוב כלשהו גם של שטחי תעשיה ומלאכה, וזאת בשנות ה- 90 עת כיהן כמהנדס המשיבה.
לגבי תקופת כהונתו כמתכנן המחוז (וזוהי כאמור התקופה הרלוונטית לערר זה) מציין אדר' קולמן, באופן מפורש כי הוועדה המקומית הייתה מוכנה לאשר בנייה של מרכז מסחרי:"...אך ורק במסגרת שימוש חורג...".
כלומר לאדר' קולמן, מתכנן מחוז חיפה, הייתה ידועה הגרסה הרשמית של הוועדה המקומית כי זו מתנגדת לאישור בקשה להיתר למסחר ללא שימוש חורג, כך שעמדת קירמאיר לגבי מה גורסת המשיבה לא הייתה ידועה למתכנן מחוז חיפה.
עוד הסביר אדר' קולמן כי הועדה המקומית קידמה תכנון מפורט למקרקעין לצורך שינוי הייעוד, כאשר בתחילה הוועדה המחוזית התנגדה לכך ולבסוף אשרה אותה.
תצהיר זה תומך דווקא בעמדה כי במועד הקובע לא היה כל "נוהג" אשר אפשר ליתן במקרקעין היתר למרכז מסחרי, וכי כל בר דעת היה סבור כי אין כל אפשרות להוצאת היתר בניה ללא הליך של שימוש חורג ואישור תכנית נקודתית לשינוי ייעוד.
אף אם נקבל את עמדת העוררת המסתכמת על ההיתרים שיצאו למגרשים סמוכים, על תצהירי אדר' קולמן ומר בר עזר, הרי מדובר לכל היותר על נוהג ששרר בוועדה המקומית עד שנת 2000.
לעומת זאת בשנות ה- 2000, בוודאי בשנת 2010, הוכח בפנינו מפורשות כי לא היה כל נוהג כזה.
ההפך הוא הנכון, אדר' קולמן, מתכנן המחוז, בתצהיר מטעם העוררת עצמה סבור עובר למועד הקובע, כי עמדת הוועדה המקומית הינה כי הדרך היחידה לאשר בניית מרכז מסחרי היא במסגרת בקשה לשימוש חורג וקידום תכנית נקודתית.
ואם כך סובר מתכנן המחוז במועד הקובע, קל וחומר הקונה הסביר.
נציין, כי חוות הדעת שהגישה העוררת של מר פרוינד יצחק וכן תצהיר של אדר' לוי, אין בהם בכדי לבסס נוהג של הוועדה המקומית ליתן היתרי בניה למרכז מסחרי מכוח התכנית במועד הקובע. לעניין העדר רלוונטיות לעמדתו של האדריכל בעניין פרשנות התכנית ר' ענין אדרי-אל לעיל לעניין חוות דעתו של אדר' התכנית שם אדר קפלן.
הנה כי כן, כל הדרכים מובילות לאותה התוצאה: פרשנות התכנית אינה מאפשרת הוצאת היתר בניה למרכז מסחרי, ההיתרים שניתנו למרכז מסחרי ניתנו בהליך של שימוש חורג, החלטות הוועדה המקומית בזמן הסמוך לתאריך הקובע מבהירות כי יש צורך בהליך של שימוש חורג ומתכנן המחוז סבור במועד הקובע כי עמדת הוועדה המקומית הינה כי לא ניתן להוציא היתר לשימוש מסחרי אלא בהליך של שימוש חורג.
הדרך היחידה המובילה לתוצאה אחרת הינה דרכו הפתלתלה של מר קירמאיר, אשר טוען כי הוועדה המקומית "גורסת" שניתן לעשות שימוש מסחרי, למרות שבפועל הוא מודה שהן הוועדה המקומית והן הוא אישית פעלו אחרת.
כאמור, לטעמנו, אין כל נפקות לגבי הנוהג באמצע שנות ה- 90 של המאה הקודמת בשעה שטרם התאריך הקובע לא הוכח כל נוהג. עם זאת למען הסדר הטוב נציין כי עמדתו של מר קירמאיר לגבי האפשרות להוצאת היתר לשימוש מסחרי בשנות ה - 90 סותרת אף את עמדתו של אדר' קולמן לגבי תקופתו כמתכנן הוועדה המקומית, כאשר אף זה סבור כי לא ניתן היה להוציא היתר בניה למרכז מסחרי ללא כל שטחי מלאכה ותעשיה.
לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי השמאי המייעץ צריך לשום את ערך המקרקעין במצב הקודם כמקרקעין המיועדים לתעשיה עם אפשרות מוגבלת למסחר הקשור לשימוש התעשיה, כך קובעת התכנית, כך הונפקו היתרי הבניה בשנות ה -2000 וזוהי הייתה גם עמדתה הרשמית של הוועדה המקומית כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטותיה וכפי שהייתה ידועה למתכנן המחוז.


תקופת השימוש החורג:


טענה נוספת של העוררת הינה כי את תקופת השימוש החורג יש למנות לא מיום מתן ההיתר (כאמור 25.7.2006) אלא מהיום בו נסתיימה בנייתו של המבנה.
איננו מקבלים טענה זו.
החלטת הוועדה המקומית וכן היתר הבניה ברורים בעניין זה, וחמשת השנים של השימוש החורג נמנים מיום הוצאת ההיתר לשימוש חורג.
עוד נציין לעניין זה, כי ספק גדול בעייננו האם ההיתר לשימוש חורג שניתן הינו היתר חוקי, כאשר מדובר בשימוש חורג שניתן למבנה תעשייתי שטרם נבנה.
יתרה מזו, במועד הקובע כבר ניתן פסק הדין בעניין בתיק עת"מ (ת"א) 1254/07 לאה ברוך ואח' נ. ועדת הערר מחוז מרכז ואח' () (הידוע בציבור כ- "פרשת איקאה"), כך שכל קונה סביר שהיה מעיין בשימוש חורג שניתן למבנה תעשייתי, שטרם נבנה, בשטח כולל של מעל 9,000 מ"ר, היה מטיל לכל הפחות ספק מהותי לגבי חוקיותו.
כך או כך, ברי כי השימוש החורג תם חמש שנים מיום שהונפק ההיתר שהגביל את השימוש החורג לחמש שנים.


סיכום:


לאור האמור לעיל, ימונה שמאי מייעץ אשר יכין שומת היטל השבחה מלאה, מנומקת ומפורטת לנכס נשוא הערר.
כמו כן אנו מנחים את השמאי המייעץ בפרמטרים הבאים:
במצב הקודם, יביא השמאי המייעץ בחשבון כי התכנון החל על המגרש, וכן היתרי הבניה, אפשרו ייעוד ושימוש לתעשייה ומלאכה, שימוש מסחרי מותר רק כאשר זה קשור לשימושי התעשייה ו/או המלאכה.
למען הסר ספק יובהר, כי כל קונה סביר במועד הקובע היה סבור כי לא ניתן להקים במקרקעין מרכז מסחרי, אלא רק מסחר הקשור לשימושי התעשיה והמלאכה.
השמאי המייעץ יתייחס לשימוש חורג כשימוש חורג אשר מסתיים חמש שנים לאחר מועד הוצאת ההיתר.
אשר על כן, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ.
למרות שטרם הוגשה שומה מטעם העוררת, הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות שומות מקרקעין, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקובעים בתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008.
השמאי המייעץ ינהל את הדיון בהתאם לתקנות דנא וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009.
לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. העוררת תהא רשאית במסגרת השגות אלו לטעון לגבי הפחתת ריבית פיגורים ככל שנצברה כזו.
לא יומצאו השגות כאמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. איחור לדיון

  2. בעל דין נכון

  3. בקשה לדיון דחוף

  4. בקשה לקביעת דיון

  5. בעל דין לא מיוצג

  6. איחור לדיון בשעתיים

  7. בעל דין שאינו מיוצג

  8. איחור לדיון ב-40 דקות

  9. אי הודעה על ביטול דיון

  10. העברת תיק ממחוז למחוז

  11. בקשה לשינוי מקום דיון

  12. העברת תיק לבית דין אחר

  13. בקשה דחופה לדחיית דיון

  14. העברת תיק מהשלום למחוזי

  15. בעל דין שלא התייצב לדיון

  16. בקשה לצירוף המדינה לדיון

  17. אי קיום דיון לגופו של עניין

  18. זכות בעל דין להיות נוכח בדיון

  19. שתי תביעות כספיות שהדיון בהן אוחד

  20. אי הופעה לדיון בבית משפט עקב טעות משרדית

  21. סמכות בית המשפט שלערעור להורות על דיון חדש

  22. עיכוב דיון עד להכרעה בהליך אחר המעורר שאלות דומות

  23. האם יש להפריד את הדיון בתביעה העיקרית ובתביעה שכנגד

  24. בקשות למתן הבהרה ולדיונים דחופים בעקבות החלטת ועדת ערר

  25. האם ראוי לעכב את הדיון בערר עד להכרעת בית המשפט המוסמך ?

  26. החזרת דיון לועדת הערר על מנת שתחליט האם קוימו כל התנאים למתן היתר בניה

  27. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון