התיישנות הערת אזהרה

1. במרכזה של פרשה זו שתי עיסקאות נוגדות: התחייבות בעלים של נכס מקרקעין לרשום משכנתה לטובת נותן אשראי בצד התחייבות אותם בעלים בחוזה מכר למכור את הנכס לקונים ולהעביר את הבעלות בו על שמם כשהיא נקייה מזכויות צד שלישי.

במכלול היחסים המשפטיים המורכבים בין המוכרים, הקונים והמלווה משתלבת טענת המוכרים והמלווה בדבר התיישנותה של תביעת הקונים כנגדם. הליך זה הוא חוליה נוספת בשרשרת הליכים שחולייתה הקודמת כבר הוכרעה בפסק-דין סופי בבית-המשפט העליון.

רקע

2. ביום 23.8.1982 חתמו שלושת בעלי חלקה 681 בגוש 6021 (להלן – החלקה), ובהם הגב' גרבנאו ז"ל שעיזבונה הוא המשיב 3 בע"א 9245/99 (להלן – גרבנאו), על ייפוי-כוח כללי לגב' מרים אריאן, היא המשיבה 2 בערעור זה, כדי שזו תפעל בשמם לבניית בית דירות על החלקה ותטפל במכירת הדירות. הבניין נבנה על-ידי חברה בשליטת משה אריאן, בעלה של מרים אריאן (להלן – אריאן). הבניין כולל את דירה 681/1 (להלן – הדירה או הנכס), שהיא מושא הדיון בערעור זה. הבעלות בדירה רשומה על שם גרבנאו.


עיסקה ראשונה

3. ביום 10.10.1984 נחתם הסכם מסגרת בין חברה באמצעות המשיב 4 בע"א 9245/99 הוא חיים הרבסט (להלן – הרבסט) לבין חברת אריאן באמצעות משה אריאן, שלפיו הרבסט ילווה מדי פעם כספים לאריאן לצורך מימון עיסקאותיו. בין הצדדים הוסכם כי תנאי כל הלוואה יסוכמו בנפרד בכפוף לתנאי השוק ולהסכמות הצדדים עובר למתן כל הלוואה ספציפית. להבטחת החזר ההלוואות שתינתנה מעת לעת נקבע בסעיף 4 להסכם המסגרת כדלקמן:

"להבטחת זכויות המלווה בקשר להלוואות שתינתנה, מתחייבת בזאת הלווה:

א. הלווה תוודא שהגב' שרה גרבנאו... תחתום למלווה מיד עם החתימה על חוזה זה על כל המסמכים הדרושים לרישום משכנתא בדרגה ראשונה לטובת המלווה על הנכס הידוע 681/1 בגוש 6021...

ב. הלווה מצהירה כי הנכס חופשי מכל חוב או שעבוד או זכות הזולת.

ג. הלווה מתחייבת בזה כלפי המלווה כי במשך כל תקופת ההלוואה היא לא תמכור, לא תעביר, לא תחלק, לא תמשכן, ולא תשעבד את הנכס או כל חלק ממנו, וכי לא תשכיר ולא תמסור את החזקה עליו או את השימוש בו או בכל חלק ממנו על סמך שכירות, חכירה או כל הסכם אחר או סידור אחר לכל תקופה שהיא, אלא אם תקבל על כך תחילה את הסכמת המלווה מראש ובכתב, והדבר ייעשה בהתאם לתנאי ההסכמה של המלווה".

בסופו של הסכם המסגרת מופיע פרק המוכתר "תצהיר והסכמה", שמרים אריאן חתמה עליו בשם גב' גרבנאו. בפרק זה נאמר, בין היתר:

"1. הנני מביעה את הסכמתי לשיעבוד ומישכון הנכס הידוע כחלקה 681/1 בגוש 6021 הרשום על שמי לצורך האמור בחוזה זה.

2. הנני נותנת הסכמתי מראש לכל הלוואה שתבוצע על ידי הלווה, בין שתהיה ידועה לי ובין שלא תהיה ידועה לי".

בסיומו של החוזה ניתנה ערבות אישית של משה אריאן כלפי המלווה למילוי כל התחייבויות הלווה על-פי אותו חוזה.

במעמד עריכת הסכם המסגרת הוסכם כי הרבסט ילווה לאריאן סכום של 25 מיליון שקלים ישנים, ונקבעו בו תנאים למתן ההלוואה.

זוהי מהותה של העיסקה הראשונה בין הבעלים של הנכס ומיופת-הכוח מטעמה לבין המלווה.

עיסקה שנייה

4. ביום 18.10.1984, שמונה ימים לאחר עריכתה של העיסקה הראשונה, ביצעו אריאן, כמיופי-כוח של גרבנאו, עיסקת מכר של הדירה עם בני-הזוג ויינברג (להלן – ויינברג או הקונים). בזיכרון-הדברים הוסכם כי מחיר הדירה יעמוד על 70,000 דולר. בזיכרון-הדברים נכתב, בין היתר, כך:

"ידוע לקונה שהדירה ממושכנת, ומשכנתא זו תוסר לאחר העברת סך השווה ל-60,000 דולר על ידי הקונה תוך שבוע ימים מיום קבלת הסך על ידי המוכר".

לאחר החתימה על זיכרון-הדברים בדקו ויינברג ביום 21.10.1984 את מרשם המקרקעין ומצאו כי לא רשומה על הדירה כל משכנתה. למחרת היום, ב-22.10.1984, רשמו ויינברג במרשם הערת אזהרה לזכותם על הדירה.

בעקבות זיכרון-הדברים נחתם ביום 1.11.1984 הסכם מכר מפורט, ובו התחייבה גרבנאו להעביר את הבעלות בדירה על שם ויינברג כ"שהדירה משוחררת מכל שעבוד ו/או משכנתא ו/או זכויות מצד ג' כלשהן...".

בחוזה נקבע כי תמורת המכר תשולם בשני תשלומים עיקריים: הראשון – לא יאוחר מיום 1.11.1984, והשני – לא יאוחר מיום 7.1.1985. במבוא להסכם הצהירו ויינברג כי ידוע להם שבעת עריכת ההסכם רשומה בגין הדירה משכנתה, או שלממשכן זכות לרשום משכנתה על הדירה.

בסעיף 4 לחוזה המכר נאמר, בין היתר:

"א. המוכר מתחייב להסיר את המשכנתא מהדירה תוך 7 יום מיום שקיבל סך השווה ל-60,000 דולר לפחות ממחיר הדירה, כאמור בהסכם זה.


ב. המוכר מתחייב בזאת להעביר את הדירה על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין כשהדירה משוחררת מכל חוב ו/או שעבוד ו/או זכויות מצד ג' כלשהן, וזאת לא יאוחר מ-60 יום לאחר ששולם למוכר מלוא סכום התמורה וכפוף לכך שעד לאותו מועד סיימו שלטונות מס שבח את פעולותיהם בקשר לעסקה נשוא הסכם זה".


עוד נקבע בסעיף 12(ג) לחוזה, כי:

"הקונה מצהיר ומתחייב כי במידה שהזכאי לרשום משכנתא, כאמור לעיל, ידרוש לרשום משכנתא בקשר לדירה, וזאת בתנאי שדרישה זו תהיה לפני שהקונה שילם סכום השווה לסך 60,000 דולר על חשבון מחיר הדירה, יאפשר הקונה את רישומה על ידי הסרת כל הערת אזהרה שנרשמה בקשר לרכישת הדירה על ידי הקונה".

בנספח לחוזה תוקן סעיף 12(ג) באופן שהוסף בו המשפט הזה:

"כשהמוכר יפנה אל הקונה בכתב בנדון בציון פירוט הסכומים האמורים. במקרה כזה יופנו יתרות התשלומים בגין רכישת הדירה לזכות בעל החוב".

בעקבות החתימה על הסכם המכר ולצורך מימון רכישת הדירה לקחו ויינברג הלוואה מבנק טפחות. ביום 1.11.1984 חתמה גרבנאו באמצעות אריאן על התחייבות לרישום משכנתה לטובת הבנק. על בסיס התחייבות זו נרשמה במרשם המקרקעין ביום 4.11.1984 הערת אזהרה על הדירה לטובת הבנק. ביום 5.11.1984 חתמה גרבנאו באופן אישי על ייפוי-כוח בלתי חוזר, המייפה את כוחו של עורך-דין וגנר שערך את הסכם המכר, לפעול על-פיו כדי לרשום את הבעלות בדירה על שם ויינברג ולבטל כל שעבוד או משכנתה הרובצים על הדירה ולמוחקם.

התנגשות העיסקאות

5. ביום 12.11.1984 ביקש הרבסט לרשום משכנתה על הדירה להבטחת הלוואה שנתן לאריאן על-פי הסכם ההלוואה ביניהם. הוא נוכח להפתעתו כי רשומות שתי הערות אזהרה על הנכס – האחת על שם ויינברג והאחרת על שם בנק טפחות. נכון למועד זה שילמו ויינברג למוכרים סך של 30,000 דולר על חשבון תמורת הדירה. בא-כוחו של הרבסט, עורך-דין קאופמן, שערך את הסכם ההלוואה בין אריאן לבין הרבסט, פנה לוויינברג והודיע להם כי גרבנאו ואריאן התחייבו כלפי הרבסט לשעבד את הדירה להבטחת כספי הלוואות שנתן להם. הוא דרש מוויינברג כי יחתמו על כתב הסכמה לרישום משכנתה לטובת הרבסט. במקביל לכך, וללא הצלחה, ניסה עורך-דין קאופמן להחתים את אריאן וגרבנאו על כתב הסכמה להמחות את יתרת התמורה המגיעה להם בגין חוזה המכר לפירעון ההלוואה להרבסט. אריאן התנגדו בתוקף. לטענת ויינברג, אריאן טענו בפניהם כי הם אינם חייבים סכום כלשהו להרבסט, והזהירו אותם כי אם יעבירו את התמורה שטרם שולמה עבור הדירה ישירות להרבסט, כי אז יפסידו את כל כספי התמורה ואת הדירה.

ביום 13.12.1984 העבירו ויינברג את יתרת התמורה המגיעה עבור הדירה לידי אריאן וקיבלו את החזקה הפיזית בדירה. תשלום זה נעשה בטרם המועד החוזי שנקבע לכך כדי לקבל את החזקה בדירה מוקדם ככל האפשר. נכון לאותו יום טרם נרשמה משכנתה או הערת אזהרה לגבי הדירה לטובת הרבסט.

הליך ראשון

תביעת הרבסט

6. ביום 24.12.1984 הגיש הרבסט תובענה כנגד אריאן, גרבנאו, ויינברג ובנק טפחות לאכוף על אריאן ועל גרבנאו לרשום משכנתה לזכותו על הדירה על-פי חוזה ההלוואה, וכן לאכוף על ויינברג ועל בנק טפחות להסכים לרישום משכנתה ראשונה על הנכס לטובתו ולתקן את הערת האזהרה שנרשמה לטובת בנק טפחות באופן שיובהר כי מדובר בהתחייבות לרישום משכנתה בדרגה שנייה (ה"פ (מחוזי – ת"א) 1170/84). ביום שבו הוגשה תובענה זו ניתן לטובת הרבסט סעד זמני שמכוחו נרשמו עיקול זמני והערת אזהרה לטובתו על הדירה. ביום 1.7.1987 פנו ויינברג לבית-המשפט וביקשו לאכוף על גרבנאו להעביר את רישום הבעלות בדירה על שמם (ה"פ (מחוזי – ת"א) 751/87). בתחילה הייתה גרבנאו הנתבעת היחידה באותו הליך. במהלך הדברים הצטרף הרבסט כבעל-דין. ויינברג ביקשו גם פיצול סעדים. ביום 31.1.1990 דחה בית-המשפט את תובענתו של הרבסט בפסק-דינו של כבוד השופט מ' אילן בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ביום 13.2.1990 התקבלה התובענה של ויינברג בפסק-דינו של כבוד השופט א' גורן, בכפוף לכך שיידחה הערעור שהגיש הרבסט לבית-המשפט העליון על פסק-הדין בתובענה שהוגשה על-ידיו. כן התקבלה בקשת ויינברג לפיצול סעדים, בהסכמת הרבסט.

ביום 1.9.1992 התקבל בבית-המשפט העליון ערעורו של הרבסט על פסק-הדין בעניינו (ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ [1]). בית-משפט זה (מפי השופט ברק) קבע כי על העניין חל סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ומצא כי בהתמודדות הזכויות בין הרבסט לבין ויינברג והבנק עדיפה זכותו של הרבסט, שכן ההתחייבות לרישום משכנתה שניתנה לו בהסכם ההלוואה קדמה בזמן להתחייבות שניתנה לוויינברג מכוח הסכם המכר, וזכותם של ויינברג, המאוחרת בזמן, לא נשתכללה ברישום מלא של בעלותם. בית-המשפט הורה על רישום משכנתה ראשונה לטובת הרבסט על הדירה. כן קבע כי העיכוב ברישום הערת אזהרה על-ידי הרבסט מגיע כדי התרשלות כלפי ויינברג. אף שאין בעובדת ההתרשלות כדי לפגוע בעדיפות הקניינית הניתנת להרבסט מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, היא עלולה להצמיח אחריות בנזיקין וחובת פיצוי של הרבסט כלפי ויינברג על נזקיהם עקב הסתמכותם על היעדר רישומה של הערת אזהרה לטובת הרבסט עובר להתקשרותם בהסכם המכר (שם [1], בעמ' 673-672).

הליך שני

7. ביום 10.2.1993 הגישו ויינברג את תביעתם בהליך זה לבית-המשפט המחוזי. הם צירפו כנתבעים את כל הצדדים המעורבים בפרשה. את אריאן וגרבנאו תבעו בגין הונאה, גזל כספים והפרת התחייבותם החוזית להעביר להם בעלות רשומה בדירה שרכשו וששילמו בגינה את מלוא תמורתה. את הרבסט תבעו בגין התרשלות בכך שהתעכב ברישום הערת אזהרה בדבר זכותו למשכנתה ויצר בכך מצג כלפי כולי עלמא כי הדירה נקייה מכל שעבוד וזכות צד שלישי. הם העמידו את פיצויי הנזק בראש ובראשונה על תמורתה המשוערכת של הדירה שהוערכה נכון למועד התביעה בסכום של 471,626 ש"ח. כן תבעו פיצוי בגין הוצאות משפטיות ועוגמת נפש.

ההליכים בבית-המשפט המחוזי

8. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' סטרשנוב) קיבל את תביעתם של ויינברג כנגד אריאן וגרבנאו ודחה אותה ביחס להרבסט. ראשונה, התמודד עם הטענה של התיישנות התביעה שהעלו אריאן, גרבנאו והרבסט אשר טענו כי העובדות המרכיבות את עילת התביעה היו ידועות לוויינברג לקראת תום שנת 1984, לאחר שנודעו להם פרטי העיסקה הראשונה בין אריאן לבין הרבסט, ולכן עילת התובענה לצורך התיישנות צמחה באותו מועד. מאז ועד להגשת התביעה ב-10.2.1993 חלפו למעלה משבע שנים, ולפיכך דין התביעה להידחות על הסף. בית-המשפט המחוזי דחה את טענת ההתיישנות בקובעו כי ויינברג לא שקטו על השמרים ופעלו לאורך התקופה ככל שנתחייב ונדרש מהם. רק לאחר פסק-הדין בתובענת הרבסט בבית-המשפט העליון, שניתן ביום 1.9.1992, הוברר להם כי זכותם בדירה אינה מובטחת עוד, וכי לזכותו של הרבסט עומד דין קדימות קנייני. אז הזדרזו והגישו את תביעתם בשנת 1993. לגישתו של בית-המשפט המחוזי, פסק-הדין הסופי בתביעת הרבסט יצר מצב משפטי חדש וקבע זכויות וחובות משפטיות חדשות בין הצדדים, לפיכך בנסיבות אלה תקופת ההתיישנות לא חלפה בעת שהוגשה התובענה נושא הליך זה.

לגופם של דברים החליט בית-המשפט כדלקמן:

9. תביעת ויינברג נגד אריאן וגרבנאו: לעניין זה נקבע כי אריאן וגרבנאו הפרו את הסכם המכר עם ויינברג במובנים אלה: אריאן הסתירו מוויינברג כי במקביל למשא ומתן שהם ניהלו עמם למכירת הדירה הם חתמו על הסכם הלוואה עם הרבסט שבו התחייבו לשעבד את הדירה לביטחון פירעון האשראי. ההתייחסות בזיכרון-הדברים ובהסכם המכר לקיומה של משכנתה קודמת בזמן הייתה מעורפלת וחמקנית, ואין היא מקיימת את דרישות הגילוי הנאות, והיא מגעת בנסיבות העניין כדי חוסר תום-לב. עוד נקבע כי הם הפרו בצורה בוטה את ההתחייבות החוזית כלפי ויינברג להסיר את המשכנתה לאחר שהועברה אליהם על-ידי הקונים תמורת הדירה בסך 60,000 דולר. חרף חובתם החוזית המפורשת כאמור לקחו אריאן את הכספים לעצמם, לא העבירו אותם לידי הרבסט לסילוק ההלוואה ולא הסירו את השעבוד מהדירה כדי לאפשר את העברת הבעלות בה לידי ויינברג כשהיא נקייה מזכויות צד שלישי.

עוד קבע בית-המשפט כי אין להבחין בין אריאן לבין גרבנאו ביחס לאחריותם להפרת עיסקת מכר הדירה כלפי ויינברג. אריאן פעלו בהרשאת גרבנאו במסגרת ייפוי-הכוח שניתן להם, והם חייבים ביחד ולחוד עם גרבנאו מכוח יחסי הרשאה. הם הפרו את ההתחייבות החוזית כלפי ויינברג להעביר את הבעלות בדירה על שמם במועד החוזי כאשר היא משוחררת מכל זכויות צד שלישי, ויש לחייבם בפיצויים הולמים בגין הפרת החוזה.

על-פי קביעתו של בית-המשפט, ויינברג מצדם פעלו כשורה לאורך כל הדרך, ואין לראות דופי בכך ששילמו את יתרת תמורת הדירה לידי המוכרים ולא ישירות לידיו של הרבסט, שלא היה להם עמו כל שיג ושיח משפטי. הם פעלו במהירות ברישום הערת אזהרה לזכותם, והוא הדין לגבי בנק טפחות.

10. אשר להרבסט, בית-המשפט פסק כי אינו מוצא בהתנהגותו כלפי ויינברג משום רשלנות העשויה להוליד עילה בנזיקין. הטענה היחידה העשויה להישמע נגדו בעניין זה היא כי במשך למעלה מחודשיים מאז הסכם ההלוואה השהה את רישום זכותו במרשם ובכך יצר מצג כלפי כל העולם כאילו הנכס חופשי מזכות צד שלישי, והניח בכך תשתית לעיסקת המכר בין ויינברג לאריאן. בית-המשפט הניח כי במישור המושגי השתהות בביצוע רישום הזכות כאמור עשויה להוות מעשה נזיקין בהניחה מצג כלפי כל העולם כי הנכס נקי מזכויות צד שלישי, כאשר בפועל אין מצב הדברים כך, וצד שלישי תם-לב עשוי להסתמך על כך ולשנות את מצבו לרעה. אלא שבמקרה זה מצא בית-המשפט כי לא הוכחה התרשלות מצד הרבסט. הוא הניח כי מדובר באיחור המסתכם, לכל היותר, ב-12 ימים מאז יום חתימת הסכם הלוואה ביום 10.10.1984 ועד מועד רישום הערת האזהרה על-ידי ויינברג ביום 22.10.1984, כאשר בתחום זמן זה חל חול המועד סוכות, ונתקיימו אילוצים אובייקטיביים שונים שמנעו את הרישום במהלך אותה תקופה. אי-רישום במהלך תקופה זו אינו מגיע כדי רשלנות. את קביעתו של בית-המשפט העליון בערעור הרבסט, שעולה ממנה כי הרבסט התרשל, ראה בית-המשפט המחוזי כקביעה אגב אורחא שאינה בבחינת פלוגתא פסוקה. התביעה כנגד הרבסט אפוא נדחתה.

אשר לשיעור הפיצויים קבע בית-המשפט כי אין מקום לחייב את אריאן ואת גרבנאו לפצות את ויינברג בתמורת הדירה כולה, שכן החזקה הפיזית בדירה נמסרה לידיהם, והם מתגוררים בה אף שהיא משועבדת במשכנתה להרבסט. הוא חייב את אריאן ואת גרבנאו ביחד ולחוד לפצות את ויינברג בהוצאות ובפיצויים בגין עוגמת נפש בסך כולל של 150,000 ש"ח.

הערעור

לפנינו שלושה ערעורים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי: ערעורם של ויינברג בצד ערעוריהם של אריאן ושל עיזבון גרבנאו.

טענות ויינברג

11. טענתם העיקרית של ויינברג היא כי טעה בית-המשפט המחוזי בכך שנמנע מלפסוק לזכותם פיצוי מלא בגין תמורת הדירה ששולמה על-ידיהם, בהינתן קביעותיו כי אריאן וגרבנאו הפרו את הסכם המכר ופעלו בהקשר זה בחוסר תום-לב מוחלט. לטענתם, מקור הטעות בהנחתו המוטעית של בית-המשפט כי הבעלות בדירה רשומה על שמם, בעוד שבמציאות היא רשומה על שם גרבנאו, ורובצת עליה משכנתה לטובת הרבסט. מאחר שזכותם לרכוש בעלות בדירה הופרה, ומשזכותם החוזית בדירה כפופה לשעבוד לטובת הרבסט, נגרם להם נזק בשיעור התמורה ששילמו עבור הדירה, קרי 70,000 דולר. סכום זה הם דורשים כפיצוי נזק בגין הפרת החוזה בידי המוכרים.


אשר להרבסט טוענים ויינברג כי טעה בית-משפט קמא כאשר לא ראה עצמו קשור לפסיקת בית-המשפט העליון בתובענת הרבסט שלפיה הרבסט התרשל באי-רישום המשכנתה לזכותו בסמוך לאחר התקשרותו בהסכם ההלוואה, וכי מדובר בהשתק-פלוגתא המחייב את אותם צדדים בהליכים מאוחרים. לגופו של עניין נטען כי אין מדובר באיחור ברישום שמשמעותו 12 ימים בלבד, כי אם בתקופה של למעלה מחודשיים עד לביצוע רישום הערת האזהרה בידי הרבסט. במהלך תקופה זו, אילו ידעו ויינברג על זכותו של הרבסט היו למצער נמנעים מהשלמת תשלום תמורת הדירה והעברתה לידי המוכרים. מעבר לכך, גם אי-רישום הערה לתקופה של 12 ימים בלבד מהווה התרשלות בנסיבות העניין. הרבסט התרשל אפוא בביצוע חובתו לרשום את זכותו במרשם המקרקעין, ויש לחייבו בתשלום פיצוי לוויינברג בגין הנזק שנגרם להם עקב כך.

טענות אריאן

12. אריאן טוענים כי טעה בית-המשפט המחוזי כאשר דחה את טענת ההתיישנות שהעלו כלפי תביעת ויינברג. כן טעה בקובעו כי הם אחראים להתקשרות בחוזה המכר עם ויינברג. משה אריאן טוען כי לא היה מיופה-כוח ואף לא צד להסכם המכר; מרים אריאן חתמה על הסכם המכר רק מתוקף היותה מיופת-כוח של גרבנאו. היא לא הפרה את תנאי ההרשאה כאמור בייפוי-הכוח, ולכן אין לחייבה באופן אישי בהפרת חוזה המכר עם גרבנאו. זאת ועוד, בסמוך לדרישת הרבסט לרישום המשכנתה על שמו הוחזר ייפוי-הכוח שהיה בידי מרים אריאן לגרבנאו, ומאותו שלב היא אינה נושאת באחריות.

מוסיפים אריאן וטוענים כי בני-הזוג ויינברג אינם נותנים משקל בטיעוניהם לעובדה כי הם נהנים משימוש בדירה לאורך שנים רבות בין על-ידי שימוש עצמי ובין על-ידי השכרה לצד ג', ולכן גם אם מגיע להם פיצוי, יש לקזז מתוכו את דמי השימוש בגין הנאתם מהנכס. לאחר עריכת חישוב עולה כי הקונים אינם זכאים לפיצוי נוסף.

טענות עיזבון גרבנאו

13. טוען עיזבון גרבנאו כי אין להטיל עליו אחריות כלפי ויינברג להפרת החוזה, וכי האחריות כולה צריכה להיות מוטלת על אריאן. מרים אריאן השתמשה בייפוי-הכוח שניתן לה שלא כדין תוך חריגה בוטה ממסגרת ההרשאה, כאשר כספי מכירת הדירה שולשלו לכיסם של אריאן ולא הגיעו כלל לידיה של גרבנאו. יתר-על-כן, נטען כי ויינברג ידע שהדירה כפופה למשכנתה, ולמצער, כי אמורה להירשם עליה משכנתה, ואף שהיו מלווים בייעוץ משפטי לא נקטו צעד כלשהו להסרת השעבוד. יתרה מזו, גם

כאשר התבררה להם המורכבות שבמצב הדברים, הם העבירו לידי הזוג אריאן סכום נוסף של 40,000 דולר על חשבון תמורת הדירה למרות אזהרות והתראות שקיבלו מבא-כוחו של הרבסט, עורך-דין קאופמן. בנסיבות אלה אין לחייב את גרבנאו בחיוב כלשהו כלפי ויינברג. גרבנאו קובלים גם על דרישת ויינברג לפיצוי על מלוא תמורת הדירה ששולמה אף שהם מחזיקים בה ונהנים ממנה זה 17 שנים. הם חולקים גם על מרכיבי הפיצוי שנפסקו בטענה כי ויינברג אחראים באשם תורם לנזק שנגרם מאחר שידעו על כפיפות הדירה למשכנתה ולא נקטו כל צעד להבטיח את הסרתה והוסיפו ושילמו לאריאן את מלוא התמורה למרות אזהרותיו של בא-כוחו של הרבסט.

טיעוני הרבסט

14. טוען הרבסט כי תביעת ויינברג נגדו התיישנה. כן טוען הוא כי יש לדבוק בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי שלפיהן אין בהתנהגותו משום רשלנות, ופסיקתו של בית-המשפט העליון בתובענה שהוא הגיש אינה בבחינת השתק-פלוגתא בעניין זה. בני-הזוג ויינברג בחרו לעצום את עיניהם ולהתעלם מהמצב העובדתי והמשפטי שנוצר ולהתכחש לאזהרותיו והתראותיו הרבות של עורך-דין קאופמן, וכן בחרו להקדים את פירעון היתרה של תמורת הדירה ולהעביר את התשלום לידיהם של אריאן במקום לשלמו לידי הרבסט ישירות לצורך שחרור המשכנתה, או לפחות להפקידו בנאמנות בידי גורם שלישי כדי לאפשר השגת פתרון למצב ניגודי העיסקאות שנוצר. בנסיבות אלה למועד רישום הערת האזהרה על-ידי הרבסט אין חשיבות מהותית, ויש לראות ברשלנותם התורמת של ויינברג כמכרעת.


הכרעה

התיישנות

15. טוענים אריאן, גרבנאו והרבסט, כל אחד מטעמו, כי על תביעתם של ויינברג נגדם חל דין התיישנות, וכי טעה בית-המשפט המחוזי כאשר דחה טענת סף זו. על-פי הטענה, האירועים שבגינם התגבשה עילת התביעה שבידי ויינברג התרחשו בשנת 1984, ולכל המאוחר ב-24.12.1984, הוא מועד רישום הערת האזהרה על-ידי הרבסט והמועד שבו הגיש את התובענה לאכיפת ההתחייבות שניתנה כלפיו על-ידי אריאן לרישום משכנתה על הדירה. מאחר שתביעת ויינברג הוגשה לבית-המשפט המחוזי רק ב-1993, ממילא חלפה תקופת ההתיישנות. לגישתם, ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים, או חלקם, במהלך השנים עד למתן פסק-דינו של בית-המשפט העליון ב-1992 אינם מעלים ואינם מורידים לעניין חישוב תקופת ההתיישנות.


יש לדחות את טענות ההתיישנות שהעלו אריאן, גרבנאו והרבסט, אף שלא מטעמיו של בית-משפט קמא. בעניין זה ראוי להבחין בין הטוענים במובנים אלה:

אריאן וגרבנאו – העלאת טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה

16. סעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע:

"אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".

הוראה זו נועדה "...למנוע הליכי סרק, בהם יחלו דיונים בתביעות שלמעשה התיישנו, יבוזבז זמן שיפוטי יקר, ולבסוף יעלה הנתבע את טענת ההתיישנות המייתרת את התביעה כולה" (ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ (להלן – פרשת רוז'נסקי [2]), בעמ' 370; רע"א 4286/01 גיל נ' ירדן [3]). למונח "הזדמנות ראשונה" בהקשר של העלאתה של טענת התיישנות לא ניתן מענה ברור בפסיקה (פרשת רוז'נסקי [2], בעמ' 370; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [32], בעמ' 272; רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) (להלן – פרשת אסורנס ג'נרל דה פרנס [4]), בעמ' 718). הקושי ביישום מונח זה מתייחס בדרך-כלל לשלבים שונים של דיונים הקודמים בזמן להגשת כתבי-הטענות, אולם בכל מקרה, על המבקש להשמיע טענת התיישנות להעלותה לכל המאוחר בכתב-טענותיו. ישנם מצבים שבהם נדרש בעל-דין להעלות טענת התיישנות עוד בהליכים הקודמים להגשת כתב-הטענות, ואם ניתנת לו הזדמנות לעשות כן והוא מחמיץ אותה, תאבד זכותו להעלותה (ע"א 580/73 טויטו נ' ביטון [5], בעמ' 528; ע"א 97/77 זונבנד נ' קלוגמן [6], בעמ' 469; ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [7]). עם השנים הלכה ונשתרשה התפיסה המשפטית בדבר חשיבותה של זכות הגישה של האזרח לערכאות המשפט, ובדבר השלכתה של זכות זו על דין ההתיישנות. ההלכה הפסוקה הכירה בזכות הגישה לערכאות כזכות-על הראויה להגנה כזכות יסוד אף שטרם מצאה את ביטויה החקוק עלי חוק יסוד. תפיסה זו אוצלת על אופן החלתו של מוסד ההתיישנות המבקש לנעול את דלתות בית-המשפט בפני תובע שנתאחר בתביעתו, והיא פועלת לצמצום פועלו ותחום פריסתו של מוסד זה. פרשנות זו משפיעה גם על היקף תחולתו של כלל "ההזדמנות הראשונה" שבסעיף 3 לחוק ההתיישנות, דווקא בכיוון הרחבה של משמעות מונח זה באופן שייתפסו ברשתו מצבים שונים, אף מוקדמים להגשת כתבי-הטענות, שבהם ניתנה הזדמנות לבעל-דין להעלות טענת התיישנות, ואם לא ניצל אותה יחמיץ את המועד להעלותה (השווה ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים [8],

בעמ' 445-444). וכך יש קשר גומלין בין הרחבת ההכרה בזכות בעל-דין לפנות לבית-המשפט ולשטוח בפניו את תביעתו ואת טיעוניו לבין הצרת תחום פריסתו של מוסד ההתיישנות. הצרה זו מביאה מצדה פרשנות מרחיבה למונח "הזדמנות ראשונה" לצורך העלאת טענת ההתיישנות (פרשת רוז'נסקי [2], בעמ' 368; ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל [9], בעמ' 679-678). על רקע קווי פרשנות אלה יש לבחון את נסיבות המקרה שלפנינו.

ויינברג הגישו את תביעתם לבית-המשפט המחוזי ביום 10.2.1993. חודש לאחר מכן, ביום 10.3.1993, הגישו אריאן בקשה למחיקת התביעה בטענה כי הם פושטי רגל, ולכן על ויינברג לקבל את אישורו של בית-המשפט להגשת התביעה נגדם. לחלופין טענו כי אם יינתן אישור להגשת התביעה, הם מודיעים כי הם מכחישים את כל האמור בכתב-התביעה בעניינם. בהכחשתם זו הם מתייחסים במיוחד לסעיפים מסוימים בכתב-התביעה. בהודעה זו לא העלו אריאן טענת התיישנות כנגד התביעה. בימים 31.1.1996 ו-27.3.1996 התקיימו דיונים מקדמיים בתביעה שהייתה אמורה להידון בהם טענתם של אריאן על היותם פושטי רגל. הם לא הופיעו לדיונים אלה. כתב-הגנה הוגש לראשונה מטעמם של אריאן ב-1.9.1996. הם חויבו להגישו לאחר שבוטלו הליכי פשיטת הרגל שהתנהלו נגדם. רק בשלב זה, בעת הגשת כתב-ההגנה, העלו לראשונה טענת התיישנות.

בנסיבות העניין יש לראות בהודעת אריאן למחיקת התביעה מיום 10.3.1993 בבחינת הזדמנות ראשונה להעלאת טענת התיישנות – הזדמנות שהוחמצה (השווה פרשת אסורנס ג'נרל דה פרנס [4], בעמ' 720). באותה הודעה התייחסו לא רק להיבט פשיטת הרגל אלא טענו גם טענות לגופה של התביעה, וניתנה להם הזדמנות להעלות טענת התיישנות, והם החמיצו אותה. פרשנות זו למונח "הזדמנות ראשונה" היא אכן פרשנות מרחיבה, אולם היא עולה בקנה אחד עם תפיסת האיזון הדיוני הראוי בין האינטרסים השונים של הנתבע, התובע והציבור בתחימת הזמן הראוי להגשת תובענות ותוך הכרה במשקל שיש לתת לזכות הגישה של האזרח לערכאות המשפט כערך משפטי, חברתי וציבורי בעל חשיבות מיוחדת. ברוח פרשנות זו מתבקשת המסקנה כי אריאן החמיצו את ההזדמנות הראשונה שניתנה להם להעלות טענת התיישנות כלפי תביעת ויינברג שהוגשה נגדם.

אשר לגרבנאו, כתב-הגנה מפורט הוגש מטעמה ביום 4.5.1993, ולא עלתה בו טענת התיישנות כלל. ביום 1.3.1997 הלכה הגב' גרבנאו ז"ל לבית עולמה. כתוצאה מכך תוקן כתב-התביעה ועיזבונה החליף אותה. מנהל העיזבון לא הגיש כתב-הגנה מתוקן לכתב-התביעה המתוקן. טענת התיישנות עלתה לראשונה מפי עיזבון גרבנאו בשלב הסיכומים ביום 28.10.1999. למותר לומר כי שעתה של גרבנאו להעלות טענת התיישנות הוחמצה, ולכן דין טענה זו להידחות משלא נתמלאו תנאי סעיף 3 לחוק ההתיישנות (השווה ע"א 516/84 לובמן נ' פיק [10], בעמ' 475).

טענת התיישנות בפי הרבסט

17. שלא כאריאן וגרבנאו, העלה הרבסט כבר בהזדמנות הראשונה טענת התיישנות התביעה כנגד ויינברג, כאשר הגיש ב-3.3.1994 בקשה לדחות את התביעה מטעם זה (ה"פ 2676/98). בקשה זו הוגשה עוד בטרם הגיש הרבסט את כתב-הגנתו ביום 15.5.1995, וגם בו כלל טענת התיישנות התביעה. בבעל-דין זה נתקיים אפוא התנאי שלפיו העלה טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה. עם זאת דין טענת ההתיישנות שהעלה להידחות לגופה. הטעם לכך הוא כי בהליך משפטי אחר בין הצדדים בפרשה זו ניתנה החלטה בהסכמת הרבסט לפיצול סעדיו של ויינברג בכל הקשור בהליכים הנוגעים לעיסקאות הנוגדות למשך פרק זמן עד למתן פסק-דין סופי על-ידי בית-המשפט העליון בערעור על תובענה שהרבסט הגיש בפרשה זו (להלן – ערעור הרבסט). פרק זמן זה שמההחלטה על פיצול הסעדים ועד להחלטה בערעור הרבסט יש לנכות מתקופת ההתיישנות הכוללת, ומשמעות הדבר היא כי בעת הגשת תביעת ויינברג נגד הרבסט בהליך זה טרם חלפה ההתיישנות. הרי פירוט הדברים:

עילת התביעה שבידי ויינברג נצמחה לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות ב-24.12.1984, כאשר התברר לוויינברג ניגוד העיסקאות שהתרחש, והוגשה תביעתו של הרבסט כנגד כל הצדדים המעורבים האחרים לאכוף את התחייבותם של אריאן וגרבנאו כלפיו לרשום משכנתה על הדירה וליתן הצהרה כי זכויותיו בדירה גוברות על אלה של ויינברג. תביעתו של הרבסט נדחתה ביום 30.1.1990 בפסק-דינו של השופט אילן. בית-המשפט מצא באותו עניין כי יש לדחות את תביעתו של הרבסט, אשר ביקש להעדיף את זכויותיו על פני אלה של ויינברג, ולהתיר לו רישום משכנתה על הדירה לטובתו. הוא הגיע למסקנה זו תוך שניתח את העיסקאות הנוגדות ואת התחרות ביניהן על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין במשולב עם סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. בנסיבות העניין מצא כי אכיפת החוזה לטובת הרבסט איננה צודקת ואין לבצעה, לאחר שהעריך את האינטרסים היחסיים של כל אחד מהצדדים ואיזן ביניהם, והתחשב במיוחד בעובדה כי באותו מועד כבר שילמו ויינברג את כל המחיר, וכי המוכר התחייב בחוזה עם ויינברג להסיר את המשכנתה מהנכס. כן ייחס משקל לעובדה כי הרבסט לא דאג לרישום משכנתה על שמו בתוך זמן סביר והשתהה בכך למעלה מחודשיים, בעוד ויינברג ובנק טפחות רשמו לזכותם הערות אזהרה באופן מיידי.

ביום 1.7.1987 הגישו ויינברג תביעה נגד גרבנאו לאכוף את העברת זכויות הבעלות בדירה על שמם (ה"פ 761/87). הרבסט ביקש להצטרף להליך זה ואכן צורף כבעל-דין. ביום 13.2.1990, ובעקבות פסק-הדין של השופט אילן בתובענת הרבסט, נתן בית-המשפט המחוזי (השופט גורן) פסק-דין מותלה שבו קיבל את תביעתם של ויינברג והורה על רישום הזכויות בדירה על שמם, כשהדירה נקייה מזכויות שעבוד או עיקול של צדדים שלישיים. לאור הערעור הצפוי על פסק-דינו של השופט אילן בתובענת הרבסט קבע בית-המשפט (מפי השופט גורן), בהסכמתו של הרבסט, כי תוקפו, של פסק-דין זה יותלה עד למועד שבו יהפוך פסק-הדין בתובענת הרבסט חלוט, או שיידחה ערעור שיוגש עליו. עוד נקבע באותו עניין כי אם פסק-הדין בתובענת הרבסט יבוטל, כי אז לא ייכנס הפסק בתובענת ויינברג לתוקפו, ותביעתו תיקבע לדיון מחודש. על רקע פסק-דין זה הוסיף בית-המשפט (מפי השופט גורן) והחליט ביום 27.2.1990, לבקשתו של ויינברג ובהסכמתו של הרבסט, לאשר בקשה לפיצול סעדים בתובענת ויינברג בתנאי כי תביעתו לסעדים הנוספים תוגש, אם תוגש, לכל המאוחר בתוך שישה חודשים מיום פסק-דינו של בית-המשפט העליון בערעור הרבסט.

ערעור הרבסט אכן הוגש לבית-המשפט העליון, וביום 1.9.1992 נתקבל הערעור, ונקבע בו כי זכותו של הרבסט לרישום משכנתה על הדירה מכוח הסכם ההלוואה עם אריאן גוברת על העיסקה הנוגדת על-פי הסכם המכר בין המוכרים לבין ויינברג, אף שהערות האזהרה של ויינברג ושל בנק טפחות נרשמו קודם להערת האזהרה של הרבסט.

ביום 10.2.1993 הוגשה תובענת ויינברג כנגד המשיבים בהליך זה. מועד הגשת התובענה חרג אך בכמה ימים מתקופת ששת החודשים שהוקצבו לוויינברג להגשת תביעתו לסעדים הנוספים על-פי החלטת השופט גורן בסוגיית פיצול הסעדים. איש מבעלי-הדין לא עורר טענה בעניין חריגה זו, אף שהועלו כאמור טענות בעניין הגשתה המאוחרת של התובענה, לאחר חלוף תקופת ההתיישנות.

החלטת השופט גורן בעניין פיצול סעדיו של ויינברג עד להחלטה בערעור הרבסט בהסכמתו של הרבסט יוצרת פסק זמן של 33 חודשים שבמהלכם נעצרה תקופת ההתיישנות עד למתן פסק-הדין בערעור הרבסט. משך הזמן מפברואר 1990 – מועד מתן החלטתו של השופט גורן – ועד להחלטה בערעור הרבסט ביום 1.9.1992 – אינו צריך להיכלל במניין תקופת ההתיישנות, וההשלכה המעשית מכך היא כי יש לנכות תקופה זו מתקופת ההתיישנות הכוללת. תוצאה זו מעמידה את תביעת ויינברג כנגד הרבסט בהליך זה כתביעה שלא נתיישנה.

את הסכמתו של הרבסט למתן פסק-דין מותלה בתביעת ויינברג ולפיצול סעדיו עד להחלטה בערעור הרבסט יש להבין כמקפלת בתוכה הנחה והסכמה כי כל עוד שוררת אי-ודאות משפטית לגבי מדרג זכויות הקניין בין הרבסט לוויינברג, רשאי ויינברג שלא למצות את סעדיו כלפי הרבסט, אשר מטבע הדברים גם לא יכלו להתגבש ולהתברר בטרם תינתן הכרעה בערעור הרבסט. בפיצול הסעדים כאמור מקופלת גם ההנחה כי לא תיטען טענת התיישנות כנגד ויינברג בגדרה של תקופה זו שבה הותר לו שלא להגיש את תביעותיו, ואשר בגדרה גם לא היה יכול, באופן מעשי, להגדיר את עילותיו ואת סעדיו. אכן, "לא תוכל להישמע טענת התיישנות, כאשר בית המשפט התיר את פיצול הסעדים 'ותביעת הסעד השני מתעכבת עקב אי-סיומו של הדיון בסעד הראשי'" (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [33], בעמ' 101; ר"ע 695/85 עיזבון יצחק הדסאי מורטנפלד ז"ל נ' בן יאיר השרון בע"מ [11]; ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ – חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם [12], בעמ' 546). הרבסט מצדו מושתק מלכפור בכך כי פיצול הסעדים שניתן לוויינברג בהסכמתו מצדיק את ניכויה של תקופת אי-הוודאות המשפטית עד להחלטה בערעורו מתקופת ההתיישנות הכוללת, והשתק זה הפועל כלפיו משתלב בחובת תום-הלב החולשת גם על פני טענות דיוניות של בעל-דין, בבחינת "ביטוי דיוני של עקרון תום-הלב" (דברי השופטת שטרסרג-כהן בע"א 1662/99 חיים נ' חיים [13], בעמ' 343-341. על דרישת תום-לב בפעולות בתחום סדרי הדין ראו גם: בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי [14], בעמ' 462-461; ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [15], בעמ' 262; מ' מאוטנר "תום לב ותנאים מכללא" חוזים (כרך ג) [34], בעמ' 328). (לעניין השתק ומניעות ראו גם: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [16], בעמ' 101-100; ג' שלו "הבטחה, השתק ותום-לב" [39]; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [35], בעמ'96-93; ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון [17], בעמ' 140-139).

מטעמים אלה לא נתיישנה תביעת ויינברג כנגד הרבסט במועד שבו הוגשה, זמן קצר לאחר מתן פסק-הדין בערעור הרבסט. דין טענת ההתיישנות בפי הרבסט אפוא להידחות.

18. במאמר מוסגר, ובלא צורך בקביעת מסמרות, יצוין כי במנותק מההחלטה בדבר פיצול סעדים הייתה עשויה לעלות שאלה אם אין זה ראוי לנכות מתקופת ההתיישנות החלה על תביעת ויינברג את פרק הזמן שבין פסיקת בתי-המשפט המחוזיים (מפי השופטים אילן וגורן), אשר הכירו בעדיפותם של ויינברג על פני הרבסט במישור הקנייני, ועד להכרעה בערעור הרבסט בבית-המשפט העליון, אשר הפך את הקערה על פיה וקבע באורח חלוט כי להרבסט זכות הבכורה הקניינית בין העיסקאות הנוגדות. ברי כי אילו הגישו ויינברג תביעת נזיקין כנגד הרבסט במהלך אותה תקופה, תביעתם לא הייתה יכולה להתקבל הלכה למעשה, שכן נכון לאותה עת, לאור פסיקת בתי-המשפט, זכותם הקניינית הוכרה כעדיפה על זו של הרבסט, וממילא כל עוד עמדה פסיקה זו בעינה, לא היה בידם להוכיח כי נגרם להם נזק מהתנהגותו של הרבסט באי-רישום זכותו במרשם. טענות בדבר נזקם של ויינברג כלפי הרבסט יכלו להתגבש רק עם מתן הכרעתו של בית-המשפט העליון בערעור הרבסט, אשר הכירה בעדיפותו הקניינית. אף שעילת תביעתם של ויינברג כנגד הרבסט התגבשה לצורך התיישנות כבר בשנת 1984, בעת ביצוען של העיסקאות הנוגדות, הרי מאז פסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים ועד ההכרעה בערעור הרבסט נוצרה תשתית משפטית-פסיקתית אשר שללה מהם, הלכה למעשה, "כוח תביעה" ממשי קונקרטי לזכות בסעד בעילת נזיקין כלפי הרבסט, משהם הוכרו, נכון לאותה עת, כבעלי קניין עדיף על הרבסט. הדעת נותנת כי תקופה שבה נעדר "כוח תביעה" שכזה לא תובא במניין תקופת ההתיישנות.

אכן, תחילת מירוץ התיישנות נפתח במועד שנולדת בו עילת תובענה. עילה כזו נולדת מקום שמתקיימות כל העובדות החיוניות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בגינה בסעד המבוקש (סעיף 6 לחוק ההתיישנות; ע"א 244/81 הנ"ל [9], בעמ' 684; ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה (להלן – פרשת פפר [18]), בעמ' 594; ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון [19]; י' גלעד "התיישנות במקרקעין – קווים לריפורמה" [40], בעמ' 209; ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהול ושירותים למרפאות שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ [20], בעמ' 541).

אם, כדברי בית-המשפט בפרשת פפר [18] (מפי השופט אור) (שם, בעמ' 594), המבחן לקיומה של עילת תביעה לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות הוא "...קיומו של כוח תביעה בידיו של התובע", הרי על-פי אותו היגיון, אם "כוח התביעה" נשלל מהתובע לפרק זמן מסוים במהלך תקופת ההתיישנות עקב פסיקה שיפוטית השוללת ממנו יכולת קונקרטית לזכות בתביעה ובסעד אילו הגישה אותה עת, כי אז אפשר שיש לנכות את אותה תקופה של היעדר "כוח תביעה" מתקופת ההתיישנות הכוללת. חוק ההתיישנות מגדיר באורח סטטוטורי מצבים שבהם נפסק מירוץ ההתיישנות בשל גורמים כאלה ואחרים. הסדר סטטוטורי זה אינו שולל בהכרח קיום הפסקה במירוץ ההתיישנות גם מקום שמוכח כי בגדר פרק זמן מסוים ניטל "כוח התביעה" הממשי מידי התובע בשל מצב משפטי-פסיקתי שנוצר אשר אינו מאפשר לו באורח קונקרטי לגבש את עילתו ואת סעדיו, וכל עוד מצב זה עומד בעינו. תוצאה זו מתיישבת עם רוחו ועם תכליתו של מוסד ההתיישנות. היא מתיישבת עם האיזון הראוי בין אינטרס המזיק להשתחרר מסכנת התביעה לבין אינטרס הניזוק לאפשר לו לממש כראוי את זכות תביעתו בערכאות תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו שלא לעסוק בעניינים שעבר זמנם (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ [21], בעמ' 558). וכך, אפשר שכשם שבוחנים את תחילת מירוץ ההתיישנות באמצעות התחקות אחר מועד לידתה של עילת התובענה, הנותנת בידי התובע כוח ממשי לזכות בסעד אם יוכיחנה, כך ראוי לעכב את מירוץ ההתיישנות למשך אותה תקופה שבה ניטל כוח התביעה הממשי מידי התובע עקב מצב משפטי-פסיקתי שנוצר, השולל ממנו במהלכה את היכולת הממשית לגבש את עילת תביעתו ואת סעדיו ולממשם הלכה למעשה. אולם כאמור, איננו נדרשים במקרה זה להכרעה פסקנית באפשרות האמורה, ונשאירה לעת מצוא.

החבות

19. במישור החבות עולות שאלות בכמה מישורים: במישור האחד – יש להידרש לשאלת חבותם של אריאן וגרבנאו כלפי ויינברג בתחום החוזי, ובתוך כך עולה שאלה באשר למערכת היחסים הפנימית בין אריאן לגרבנאו והשלכתה על החבות כלפי ויינברג. במישור האחר – יש להידרש לשאלת חבותם של הרבסט כלפי ויינברג בתחום הנזיקי. במישור זה השאלה היא אם יש לראות בהרבסט אחראי ברשלנות כלפי ויינברג בגין עיכוב ברישום הערת אזהרה בדבר זכותו לשעבוד על הנכס. נבחן שאלה זו על רקע הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, אשר הכיר בעילתם של ויינברג כנגד אריאן וגרבנאו ודחה את תביעת ויינברג כנגד הרבסט.

חבותם של אריאן וגרבנאו כלפי ויינברג

מערכת היחסים הפנימית בין אריאן לגרבנאו

20. זיכרון-הדברים למכירת הדירה לוויינברג נחתם ב-18.10.1984 על-ידי אריאן מצד המוכרים. לאריאן ניתן ייפוי-כוח כללי על-ידי גרבנאו לפעול בנכסיה. מרים אריאן פעלה מכוח ייפוי-כוח זה במכירת הדירה. חוזה המכר נעשה בשמה של גרבנאו ונחתם בשמה של מרים אריאן כמיופת-כוחה. בית-המשפט המחוזי קבע כי במכירת הדירה פעלה מרים אריאן כמיופת-כוח של גרבנאו על-פי ייפוי-הכוח שהיה בידיה, ובמסגרתו. חתימתה של אריאן על המסמכים החוזיים מחייבת את גרבנאו ואת עיזבונה. כן נקבע כי גרבנאו ידעה על מכירת הדירה לוויינברג, ועורך-הדין וגנר, שערך את ההסכם, היה בקשר מתמיד עמה בעניין זה. כך העיד גם משה אריאן (עמ' 21 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, ובהיעדר ראיות לסתור, קבע בית-המשפט כי מעמדם של אריאן ושל גרבנאו ביחס לאירועים הקשורים בחוזה מכר הדירה הינו מעמד זהה, ואין מקום להבחנה ביניהם בכל הקשור לחבותם כלפי ויינברג. אינני רואה מקום להתערב במסקנה זו.

יתרה מזו, בית-המשפט העליון נתן דעתו בפסק-דינו בערעורו של הרבסט (ע"א 1235/90 הנ"ל [1]), בין היתר, על שאלת היחסים הפנימיים בין אריאן לגרבנאו ככל שהם נוגעים להתחייבותה של מרים אריאן כלפי הרבסט על-פי חוזה ההלוואה לשעבד את הדירה כביטחון לאשראי שהרבסט אמור לתת לאריאן. בית-המשפט העליון אישר את מימצאיו של בית-המשפט המחוזי שלפיהם אריאן פעלה במסגרת ההרשאה שקיבלה מגרבנאו, וקבע כי התחייבות אריאן כלפי הרבסט נעשתה בשם גרבנאו ובמסגרת יחסי השליחות ביניהם (שם [1], בעמ' 670-668). קביעות חלוטות אלה של בית-המשפט העליון בהליך המקביל להליך זה מחייבות בבחינת "השתק-פלוגתא" גם בענייננו בהיותן קביעות בשאלות שנדרשו לצורך העניין ובהיות הצדדים בשני ההליכים זהים זה לזה (נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי [36], בעמ' 137; ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני [22], בעמ' 584-583).

לאור האמור אין למתוח הבחנה בין אריאן לגרבנאו לעניין אחריותן החוזית כלפי ויינברג, ודינן זהה בסוגיה זו.

אחריותן החוזית של אריאן ושל גרבנאו כלפי ויינברג

21. בית-המשפט המחוזי קבע כי אריאן וגרבנאו הפרו את חובותיהם החוזיות כלפי ויינברג על-פי חוזה המכר. הם פעלו בחוסר תום-לב כאשר ביצעו עיסקאות נוגדות בו זמנית עם ויינברג ועם הרבסט בלי שגילו את מלוא המידע בעניין זה לוויינברג. גם אם היה שמץ של אזכור לעניין המשכנתה הראשונה בחוזה המכר, מכל מקום לאחר העברת התמורה בסך 60,000 דולר לידי המוכרים, היה עליהם להסיר את המשכנתה על-פי הוראות החוזה. בית-המשפט מצא כי המוכרים הפרו את התניה החוזית שחייבה אותם להעביר את הבעלות בדירה לזכות הקונים כשהיא נקייה מכל זכויות צד שלישי, ועליהם להיטיב את נזקי הקונים עקב הפרה זו.

לא יכול להיות ספק כי המוכרים הפרו את חובתם החוזית להעביר את הבעלות בדירה על שם הקונים כשהיא משוחררת מזכויות צד שלישי לאחר תשלום מלוא התמורה (סעיף 4(ב) לחוזה המכר). במבוא להסכם הצהירו ויינברג כי ידוע להם שבעת עריכת ההסכם רשומה משכנתה או קיימת זכות למשכנתה על הדירה, אך בסעיף 4(א) להסכם התחייבו המוכרים להסיר את המשכנתה בתוך שבעה ימים מיום שיקבלו סך של 60,000 דולר על חשבון מחיר הדירה. אין חולק כי מלוא התמורה עבור הדירה שולם עד ליום 23.12.1984. חרף זאת התמורה ששולמה לא הופנתה על-ידי המוכרים לסילוק החוב להרבסט, וממילא ההתחייבות לרישום משכנתה לזכותו לא סולקה, וזכות הבעלות הרשומה לא הועברה לשמם של ויינברג תוך הפרה מהותית של הוראות חוזה המכר. הפרות אלה, גם כשהן לעצמן, מבססות עילה טובה בידי הקונים לפיצויים חוזיים על הפרת התחייבות המוכרים להסרת ההתחייבות למשכנתה לטובת הרבסט ולהעברת זכות הבעלות על הדירה לשמם.

ומעבר לכך, נראה כי התנהגות המוכרים נגועה בחוסר תום-לב כלפי הקונים הן בשלב ההתקשרות החוזית עם הקונים הן בשלב ביצועו של חוזה המכר. חוסר תום-הלב בא לידי ביטוי באי-גילוי מלוא העובדות הצריכות לעניינם של הקונים ובהטעייתם, וזאת במובנים האלה:

אמת הדבר, הן זיכרון-הדברים הן הסכם המכר מאזכרים קיומה של זכות צד שלישי לנכס – בין משכנתה רשומה ובין התחייבות לרישום משכנתה. הנחה זו הביאה גם להסדר החוזי שלפיו תשלום של 60,000 דולר מהתמורה החוזית יביא לסילוק המשכנתה. הקונים ידעו אפוא כי הם רוכשים דירה הכפופה לזכויות צד שלישי, אלא שהסתמכו על התחייבות המוכרים להסיר את השעבוד לאחר תשלום חלק הארי מתמורת הדירה.

אולם המוכרים לא גילו לקונים כי זמן קצר קודם להתקשרות עמם חתמו על הסכם מסגרת עם הרבסט, שבו התחייבו להטיל שעבוד על הדירה כדי להבטיח הלוואות שהוא עתיד לתת להם מעת לעת ובאופן מתמשך. אין מדובר בהסכם למתן הלוואה אחת, כי אם לקשר מימון שוטף שהדירה הייתה אמורה לשמש לו ביטחון (סעיף 4(ב) להסכם ההלוואה). כן התחייבו אריאן כלפי הרבסט כי לאורך כל תקופת הקשר העסקי ביניהם לא תיעשה כל עיסקה אחרת בדירה, אלא בכפוף לכך שהרבסט יסכים לכך מראש ובכתב. ברי כי התחייבות אריאן כלפי הרבסט לא עלתה בקנה אחד עם התחייבות המוכרים כלפי ויינברג על-פי חוזה המכר לסלק את המשכנתה לאחר תשלום של 60,000 דולר בשים לב לכך שעל-פי הקשר החוזי בין המוכרים לבין הרבסט, שעבוד הדירה היה אמור להבטיח הסדר קבלת אשראי מתמשך להבדיל מהלוואה חד-פעמית. סביר להניח כי אילו ידעו הקונים בעת התקשרותם בחוזה המכר את תוכן התחייבות המוכרים להרבסט, כי אז ספק אם היו מתקשרים בעיסקה זו מתוך חשש מוצדק כי זכותו הקודמת בזמן של הרבסט לגבי הדירה תסכל את יכולתם שלהם לרכוש זכות בעלות מלאה בנכס. ואכן, העובדה כי תמורת חוזה המכר ששולמה על-ידי הקונים לידי המוכרים לא הועברה להרבסט לפירעון החוב, וההתחייבות למשכנתה כלפיו לא בוטלה, מעידה, בבחינת מאוחר המעיד על המוקדם, כי המוכרים לא התכוונו, ואולי אף


לא יכלו, ליישב בין התחייבויותיהם הסותרות להרבסט ולוויינברג. הם הטעו בהתנהגותם הן את הרבסט הן את ויינברג. הם הפרו את חובתם כלפי הקונים לנהוג בתום-לב במסגרת המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה המכר; הם נהגו בחוסר תום-לב במהלך ביצועו של חוזה המכר (סעיפים 12(א) ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; סעיף 6 לחוק המכר, תשכ"ח-1968; מאוטנר בחיבורו הנ"ל [34], בעמ' 315; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [23], בעמ' 275; בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [24], בעמ' 708). המוכרים חבים פיצוי לוויינברג על הפרות אלה של חובותיהם החוזיות.

תרופות

22. ויינברג תבעו נזקים הבנויים על שלושה ראשים: פיצוי בשווי מלוא התמורה המשוערכת ששולמה עבור הדירה, הנאמד למועד הגשת התביעה בסכום של 471,626 ש"ח; הוצאות משפט שנאמדו בסך 75,000 ש"ח ועוגמת נפש בסך 150,000 ש"ח. בית-המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לפיצוי ויינברג על שווי הדירה מן הטעם שהם קיבלו חזקה פיזית בדירה במסגרת המועדים החוזיים, והם מתגוררים בה לאורך השנים ונהנים משימוש בה חרף היותה כפופה למשכנתה לטובת הרבסט. הוא פסק לוויינברג הוצאות בשיעור 75,000 ש"ח ועוגמת נפש בשיעור זהה, ובסך הכול 150,000 ש"ח.

אין מקום להתערב בפיצוי שנפסק לקונים בגין הוצאות ועוגמת נפש. שיעור הפיצוי בגין הוצאות מעוגן בפירוט הוצאות שהגישו ויינברג בתצהיר גב' ויינברג (ת/1). הפיצוי בגין עוגמת נפש נפסק על-פי שיקול-דעתה של הערכאה הדיונית שבפניה הונחה התשתית הראייתית. חוסר תום-לבם של המוכרים והעיסקאות הסותרות שביצעו בו זמנית עם הקונים ועם המלווה, בלא לחשוף את מלוא הפרטים הקשורים בכך, הסבו לוויינברג עוגמת נפש מרובה. אף ששילמו את מלוא תמורת הדירה וקיבלו את החזקה בה, נותרה הדירה כפופה למשכנתה לטובת הרבסט, שאינה מאפשרת העברת הבעלות בדירה על שמם. הם נותרו תלויים ביכולתם וברצונם של אריאן ושל גרבנאו לפרוע את החובות להרבסט כתנאי להסרת המשכנתה מהדירה ולרישום הבעלות על שמם. נסיבות אלה הסבו עוגמת נפש מרובה לוויינברג המזכה אותם בפיצוי ממשי. נזק בלתי ממוני נפסק במסגרת סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בשיעור שייראה לבית-המשפט בנסיבות העניין (ג' שלו דיני חוזים [37], בעמ' 586; ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור [25], בעמ' 858; ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' נחמיאס [26]). בהיות שיעור הפיצוי הלא ממוני נתון לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית, ממילא בית-משפט של ערעור ייטה שלא להתערב בכך אלא במקרים חריגים. אמת הדבר כי מעשיהם של המוכרים כלפי ויינברג גבלו במעשי הטעיה, ואפשר שהגיעו אף כדי מעשי מירמה. עם זאת לוויינברג הייתה גם אשמה תורמת במציאות הסבוכה שנקלעו אליה. ראשית, הם היו אמורים להבין ולצפות מתוך הוראות זיכרון-הדברים וחוזה המכר כי הדירה שהם מבקשים לרכוש כפופה לזכויות צד שלישי – בין זכויות רשומות ובין זכויות העתידות להירשם. היה עליהם לבדוק ביתר שימת לב את פרטי הדברים לעומקם ולהימנע מהתקשרות בהסכם כל עוד לא תיפרס בפניהם תמונת הנתונים בשלמותה. בהתנהגותם הם לקחו על עצמם סיכון, ואפשר אף סיכון מחושב. אין להוציא מכלל אפשרות כי כפיפותה של הדירה לזכויות צד שלישי התבטאה בגובה תמורת המכר, וכי עובדה זו היא שהמריצה את ויינברג ליטול את הסיכון ולהתקשר בעיסקה שהייתה, על פניה, כפופה לזכויות צד שלישי. עוד יצוין כי גם כאשר התבררה לקונים התסבוכת המשפטית הקשורה לעיסקת הרבסט, וגם לאחר שבא-כוחו פנה אליהם וביקש כי יעבירו את יתרת מחיר הדירה שטרם שולמה ישירות להרבסט כדי לאפשר את פירעון החוב ואת הסרת השעבוד על הדירה, הם התכחשו לכך והעבירו את מלוא התמורה, אף קודם למועד החוזי, ישירות לידי המוכרים כדי לזכות בחזקה הפיזית בדירה מוקדם ככל האפשר. בכך העמיקו את התסבוכת המשפטית שנוצרה והרחיקו את האפשרות כי החוב להרבסט ייפרע, והמשכנתה תוסר. הם הביאו במעשה זה לכך שיתרת התמורה נשארה בכיסם של המוכרים, ולא הועברה לידיו של הרבסט, וממילא השעבוד לא סולק. מציאות מורכבת זו מצביעה על כך שאף שעיקר האשם בנזקם של ויינברג רובץ על המוכרים, גם לפתחם שלהם רובצת אחריות תורמת לא מבוטלת, אשר אלמלא נתקיימה אפשר שהיה ניתן להקטין את נזקם באופן משמעותי, ואולי אף להשיג פתרון כולל לתסבוכת שנוצרה מחוץ לערכאות בית-המשפט. בנסיבות המתוארות ובהתחשב בתרומתם היחסית של הקונים לנזק שנגרם להם, אינני רואה מקום להתערב בהערכת הפיצוי בגין עוגמת נפש כפי שנפסק בידי בית-המשפט המחוזי.

אין מקום להתערב גם במסקנתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה אין לפסוק פיצוי לוויינברג בשיעור מלוא התמורה המשוערכת ששולמה עבור הדירה. אמנם, ויינברג שילמו למוכרים את מלוא תמורת הדירה ולא קיבלו זכות בעלות בה כשהיא נקייה מזכויות צד שלישי, בהתאם לזכותם על-פי החוזה, אולם מנגד, הם קיבלו את החזקה בדירה, והם מתגוררים בה לאורך שנים. הם לא עשו שימוש בזכותם החוזית לבטל את חוזה המכר, וממילא לא ביקשו השבה של כספי התמורה ששילמו. בתנאים אלה הם אינם יכולים להחזיק בדירה ולהשתמש בה ולקבל פיצוי כשווי מלוא התמורה המשוערכת ששילמו בעת ובעונה אחת. פיצוי כזה חורג באופן ברור מהנזק הממשי שנגרם להם עקב הפרות חוזה המכר על-ידי המוכרים. אכן, נראה כי נזקם של הקונים גדול מכפי היקף הפיצוי שנפסק להם בפועל על-ידי הערכאה הדיונית. נזקם האמיתי משתקף בירידת הערך של דירתם המתבטאת בכך כי הבעלות בדירה לא הועברה לשמם,

וכי הדירה משועבדת במשכנתה ראשונה לצד שלישי. ירידת ערך זו ניתנת להערכה בהתאם לפער הקיים בין שווי הדירה בשוק כאשר הבעלות בה רשומה על שם הקונים, וכאשר היא נקייה מזכויות צד שלישי, לבין שווייה בשוק כאשר הקונים הינם בעלי זכות חזקה פיזית בה, אך הבעלות בה אינה רשומה על שמם, והיא משועבדת במשכנתה ראשונה לצד שלישי. פער כזה ניתן להערכה שמאית ולכימות כספי, והוא עשוי לבטא נכונה את הנזק שנגרם לקונים (ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (כרך ב) [38], בעמ' 958, 969-963). לחלופין, אפשר שהיה ניתן לבסס את תביעת הסעד על שיעור החוב המשוערך להרבסט, נכון למועד מתן פסק-הדין, כמייצג את נזקם של ויינברג, אשר פירעונו היה מעניק להם בעלות בדירה נקייה מזכויות צד שלישי. דא עקא, שבתביעתם לא העלו ויינברג קווי טיעון והוכחה מסוג אלה, וממילא לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי באשר להערכת הנזק הממשי שנגרם להם בעקבות הפרת חוזה המכר על-ידי המוכרים. הם אף לא ביקשו לתקן את תביעת הפיצויים במהלך הדיון. הם לא טענו טענות בכיוון זה בסיכומי טענותיהם בערכאה הדיונית ואף לא בערעור. בתנאים אלה החסר האמור בתשתית התביעה והראיות לא היה ניתן לריפוי ביוזמת הערכאה הדיונית, ועל אחת כמה וכמה ביוזמת ערכאת הערעור. ממילא אין מנוס מדחיית תביעתם של הקונים ביחס למרכיב נזק זה, אף שנהיר וברור הוא כי הפיצוי הכולל שנפסק להם אינו משקף את מלוא הנזק האמיתי שנגרם להם עקב התנהגות המוכרים כלפיהם.

חבות הרבסט כלפי ויינברג בנזיקין

23. תביעת ויינברג כנגד הרבסט מתבססת על עוולת רשלנות שעיקריה הם כי הרבסט התרשל כלפי ויינברג בכך שבמשך למעלה מחודשיים ימים השהה את רישום המשכנתה על הדירה לטובתו ובכך יצר מצג כלפי הקונים כאילו הנכס חופשי מכל זכות כלפי צד ג' – מצג שבעקבותיו פעלו ויינברג ושילמו את יתרת מחיר הדירה ישירות למוכרים, ובכך מנעו את סילוק החוב להרבסט ואת הסרת השעבוד מהדירה.

בית-המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את שאלת אחריותו של הרבסט והגיע למסקנה כי הוא אינו אחראי ברשלנות כלפי הקונים. הוא פסק כי קביעותיו של בית-המשפט העליון בערעור בתובענת הרבסט, שהיה ניתן להסיק מהן כי התרשל בהתנהגותו כלפי ויינברג, אינן בבחינת השתק-פלוגתא מאחר שלא היו צריכות לנושא שבמחלוקת, ונאמרו בשולי הדברים. לגופו של עניין נקבע כי טווח הזמן שלגביו יש לבחון את התנהגותו של הרבסט משתרע על 12 ימים בלבד, המתחילים ב-10.10.1984, הוא יום עריכת חוזה ההלוואה בין הרבסט לאריאן, ומסתיימים ב-22.10.1984 – הוא היום שבו רשמו הקונים הערת אזהרה לטובתם. נסיבות אלה אינן מגיעות כדי התרשלות הגם שבסופו של דבר נרשמה הערת אזהרה לטובת הרבסט ביום 24.12.1984, בחלוף כחודשיים וחצי מיום עריכת עיסקת ההלוואה.

גם דעתי היא כי יש לדחות את תביעת הרשלנות כנגד הרבסט, אף שדרכי למסקנה זו שונה במקצת מזו של בית-המשפט המחוזי.

קביעותיו של פסק-הדין בערעור הרבסט – האם השתק-פלוגתא?

24. בית-המשפט העליון נתבקש בערעור הרבסט לבחון את שאלת היחס בין העיסקאות הנוגדות שערכו אריאן וגרבנאו עם הרבסט, מצד אחד (עיסקת ההלוואה), ועם ויינברג, מצד אחר (עיסקת המכר). סתירה זו בין העיסקאות הנוגדות נבחנה על רקע סעיף 9 לחוק המקרקעין, ומסקנתו של בית-המשפט היא כי על-פי הוראת חוק זו, העיסקה עם הרבסט עדיפה על זו שנערכה עם ויינברג מחמת קדימותה בזמן, ומאחר שעיסקת המכר לא השתכללה ברישום כנדרש בסעיף 9 סיפה לחוק המקרקעין. בפני בית-המשפט העליון נטען, בין היתר, כי התרשלות הרבסט ברישום הערת אזהרה בדבר זכותו לרישום משכנתה שוללת ממנו את הקדימות שאחרת הייתה מוענקת לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. בית-המשפט אימץ את קביעת הערכאה הדיונית שלפיה הרבסט התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה בדבר זכותו במשך חודשיים וחצי. עם זאת הוא קבע כי להתרשלות זו אין השלכה על התוצאה הקניינית המתחייבת מסעיף 9 לחוק המקרקעין ביחס לסדר הקדימויות בעיסקאות הסותרות. הוא סיכם את דבריו בעניין זה, באומרו (שם [1], בעמ' 673-672):

"...מקובלת עלינו הגישה, כי בכל הנוגע לתחרות בין שתי הזכויות הנוגדות, יד הראשונה (על-פי סעיף 9) על העליונה, ואין בהתרשלותו של הראשון בזמן כדי לשנותה. נוכל להשאיר בצריך עיון את שאלת האחריות בנזיקין".

צדק בית-משפט קמא בענייננו כשקבע כי אין לראות בדברי בית-המשפט בערעור הרבסט כהשתק-פלוגתא בסוגיית רשלנותו של הרבסט ביחס לרישום הערת האזהרה. ארבעה תנאים נדרשים לצורך קיום השתק-פלוגתא: זהות הפלוגתא ברכיביה העובדתיים והמשפטיים; קיום התדיינות בפלוגתא בין הצדדים; סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא של חוסר הוכחה; אחרון – והחשוב לענייננו – ההכרעה בפלוגתא חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מהכרעה שאינה נדרשת לצורך פסק-הדין (זלצמן בספרה הנ"ל [36], בעמ' 141; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ [27]; ע"א 1650/00 הנ"ל [19]).

השאלה שבמחלוקת בערעור הרבסט התמקדה בסדר הקדימות בין העיסקאות הנוגדות במישור הקנייני. בית-המשפט באותו עניין הניח כי השאלה אם הרבסט התרשל ברישום הערת האזהרה, איננה מעלה או מורידה לצורך בחינת סדר הקדימות בין העיסקאות במישור הקנייני. ממילא, אמירותיו בכל הקשור לשאלת התרשלותו של הרבסט הינן אמירות אגב אורחא שאינן נדרשות לצורך פסיקתו. משכך, אין הן בבחינת השתק-פלוגתא. השאלה אם הרבסט התרשל כלפי ויינברג בכל הקשור לרישום זכותו במרשם, ואם הוא חב כלפיהם בנזיקין נותרה אפוא פתוחה, ובירורה נדרש במסגרת הליך זה.

הילכת גנז [28], עקרון תום-הלב והשפעתם על האחריות בנזיקין

25. לפנינו עיסקאות נוגדות בנכס מקרקעין, שהאחת קודמת בזמן לחברתה. השאלה היא אם בעל העיסקה הראשונה חב חובה בנזיקין כלפי בעל העיסקה השנייה, הנוגדת, לרשום את זכויותיו במרשם כדי להתריע בפניו ובפני רוכשים פוטנציאליים אחרים על דבר היותו בעל עיסקה ראשונה בנכס, ואם כן – אילו אמצעים עליו לנקוט כדי לצאת ידי חובת הנטל המוטל עליו, כאמור.

אחריות הרבסט כלפי ויינברג במישור הנזיקין

26. האם חלה על הרבסט חובת זהירות בנזיקין כלפי ויינברג לרשום הערת אזהרה בדבר זכותו לשעבוד על הדירה מכוח הסכם ההלוואה עם אריאן באופן שהפרתה עשויה לזכות את ויינברג, כבעל העיסקה השנייה הנוגדת, בפיצויי נזק? שאלה זו התעוררה בעבר בהקשרים שונים, אולם כיום יש לבוחנה מחדש על רקע הילכת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ (להלן – הילכת גנז [28]). הלכה זו הביאה עמה חידוש פסיקתי בניתוח מערכת היחסים בין בעלי עיסקאות נוגדות מעין-קנייניות במישור הקניין. אף שהיא מקפלת בתוכה חידוש הנוגע במישרין למישור הקניין, יש בה כדי לאצול גם על מישור דיני הנזיקין בהביאה תפיסה חדשה ביחס לקיום חובת זהירות מושגית בתחום עוולת הרשלנות החלה על בעל עיסקה במקרקעין קודמת בזמן, כלפי בעל עיסקה נוגדת מאוחרת בזמן.

חשיבותה המיוחדת של הילכת גנז [28] נעוצה בקביעה כי עקרון תום-הלב, כמושג כללי החולש על כל תחומי המשפט, פועל גם בדיני הקניין, והוא משפיע על האופן שבו מופעלות הזכויות בתחום הקניין. על-פי אותה הלכה, על בעל זכות במישור הקניין להפעיל זכותו בתום-לב. מוטלת עליו חובה, בבחינת אמת מידה אובייקטיבית, לנהוג בהגינות בהפעלת זכותו תוך התחשבות באינטרס של הזולת. בכך מתגשם סדר חברתי כללי הולם, הנותן ביטוי לזכויות הפרט תוך התחשבות בצורכיהם של אחרים אגב איזון הולם ביניהם.

כדברי הנשיא ברק, שם [28], בעמ' 400:

"תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת".

חובת תום-הלב, היקפה ותוכנה נלמדים מאופייה של זכות הקניין שמדובר בה ומאופי האינטרסים הנוגעים לאותה זכות. חובת תום-הלב חלה גם בהפעלת זכויות במסגרת עיסקאות נוגדות במקרקעין שחל עליהן סעיף 9 לחוק המקרקעין בין שהמוכר הינו בעלים רשום של הנכס, ובין שהוא בעל זכות מעין-קניינית בו, שאיננה רשומה. על-פי הוראה זו, ניתנת עדיפות לבעל העיסקה הראשונה, אלא אם בעל העיסקה השנייה המאוחרת בזמן פעל בתום-לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו השתכללה ברישום בעודו תם-לב. אולם מקום שהעיסקה השנייה לא השתכללה ברישום, וקיימת תחרות בין שתי עיסקאות מעין-קנייניות, הפעלתן של הזכויות במסגרת עיסקאות אלה כפופה לחובת תום-הלב. פירוש הדבר כי על בעל העיסקה הראשונה חלה חובה מכוח עקרון תום-הלב לרשום הערת אזהרה במרשם על זכותו מכוח העיסקה הראשונה. באמצעות רישום כאמור הוא מגן לא רק על האינטרס שלו עצמו אלא גם על עניינו של האחר, העשוי לעשות עיסקה בנכס בשלב מאוחר יותר והעלול להיפגע מקום שהמרשם אינו משקף את מצבו האמיתי של הנכס. בהימנעו מלרשום הערת אזהרה מקום שרישום כזה אפשרי, מניח בעל העיסקה הראשונה בסיס ל"תאונה משפטית" המתרחשת בקיומן של עיסקאות נוגדות. כאשר בעל העיסקה הראשונה לא עשה את מה שהיה ניתן לעשות כדי למנוע את הפגיעה בבעל העיסקה הנוגדת המאוחרת, הוא נהג בחוסר תום-לב. מצב זה עשוי לגרור העדפת זכותו של בעל העיסקה השנייה במישור הקנייני. חובת תום-הלב איננה מצטמצמת לבעל העיסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל העיסקה השנייה. אם למשל מסתבר כי חוסר תום-לבו של בעל העיסקה המאוחרת הוא שהביא לנזק שנגרם לו, הכרוך בהתקשרותו בעיסקה הנוגדת, עלולה זכותו של האחרון לסגת מפני זו של בעל העיסקה הראשון, גם אם זה הפר את חובתו לרשום הערת אזהרה תוך זמן סביר. וכך, מדובר ב"...כלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום-הלב של כל אחד מהצדדים" (פרשת גנז [28], בעמ' 407).

חובת תום-הלב אין פירושה אחריות מוחלטת שאינה מתחשבת בתנאים, בנסיבות ובאמצעים האובייקטיביים הניתנים למימוש בידי בעל הזכות בתחום הקניין. עמידה בחובת תום-הלב פירושה נקיטת אמצעים סבירים וזמינים הניתנים למימוש בידי בעל העיסקה כדי להגן על אינטרס סביר של הזולת. כך למשל אם בשל נסיבות אובייקטיביות לא יכול בעל העיסקה לבצע את הרישום, או שיש טעם סביר אחר לאי-ביצועו, כי אז לא ייראה בעל העיסקה הראשון כמי שהפר את חובת תום-הלב, וזכות הבכורה שלו על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין לא תיגרע. גם העיתוי לרישומה של ההערה בידי בעל הזכות אינו גורם קשיח אלא הוא תלוי-נסיבות העניין, ובדרך כלל אין דרישה לרישום מיידי של ההערה כחלק בלתי נפרד של העיסקה אלא בתוך זמן סביר לאחר כריתתה. עד כאן לתחולת עקרון תום-הלב בהכרעה בין עיסקאות נוגדות בתחום הקניין.

עקרון תום-הלב בדיני הקניין והשפעתו על גיבוש החובה בנזיקין

27. מה מידת השפעתה של ההכרה בקיומה של חובת תום-לב בהפעלת הזכות במישור דיני הקניין על קיומה של חובת זהירות מושגית בנזיקין על בעל העיסקה הראשונה כלפי אלה העלולים להיפגע מהיעדר רישום הערת אזהרה במרשם, ובייחוד כלפי בעל עיסקה שנייה נוגדת, אשר נקשרה בלא ידיעה על העיסקה הראשונה?

פרשת גנז [28] לא נדרשה לשאלה זו. אפשרות קיומה של חובת זהירות על בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה הועלתה בעבר והושארה בצריך עיון (ע"א 1235/90 הנ"ל [1], בעמ' 673-672; ע"א 328/94 מילר נ' יוסף [29], בעמ' 382; פרשת גנז [28], בעמ' 407) אנו נדרשים לשאלה זו עתה.

ההכרה המשפטית בדבר קיומה של חובת תום-הלב בהפעלת זכות במישור דיני הקניין והשפעתה על התחרות בין עיסקאות נוגדות בקניין מקרינה במישרין גם על תחום האחריות בנזיקין ועל הגדרת חובת הזהירות המושגית בעוולת הרשלנות. חובת תום-הלב, שמכוחה מוטל על בעל העיסקה הראשונה נטל רישום הערת אזהרה כדי להזהיר את בעל העיסקה המאוחרת הפוטנציאלי מפני התקשרות בעיסקה נוגדת, אוצלת במישרין על גיבושה של חובת זהירות בנזיקין המוטלת על בעל עיסקה כזה, שבהפרתה הוא עשוי להתחייב בפיצוי כלפי בעל העיסקה השנייה אם זה סבל נזק ממחדלו. אף כי חובת תום-הלב בהפעלת זכות במישור הקניין אינה בהכרח זהה לחובת הזהירות המושגית ברשלנות החלה על בעל העיסקה הראשונה, יש ביניהן קווי דמיון והשקה ולא מעט מן המשותף בתכלית החברתית והמשפטית שעל יסודה הן נבנו גם אם היסודות הנדרשים לביסוסן המשפטי והתוצאות המשפטיות הנובעות מהחלתן אינם חופפים בכול אלה אלה.

יסודות עוולת הרשלנות בהקשר של חובת הרישום של הערת אזהרה

28. על-פי ההלכה הפסוקה, עוולת הרשלנות בנויה מכמה מרכיבים שבהצטברותם מולידים הם חבות בנזיקין: חובת זהירות מושגית של המזיק כלפי הניזוק, קיומה של חובת זהירות קונקרטית של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של חובת הזהירות וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש (להלן – פרשת ועקנין [30]), בעמ' 122).

חובת זהירות מושגית קמה על-פי מבחן הצפיות, קרי: אם אדם סביר היה צריך לצפות להתרחשות הנזק, בבחינת צפיות נורמטיבית, פרי שיקולים של מדיניות חברתית, מקום שניתן לצפות בו את הנזק כעניין טכני. וכך מוגדרת אותה מדיניות משפטית בהקשר של גיבוש האחריות המושגית:

"בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית..." (השופט ברק בפרשת ועקנין [30], בעמ' 123).

בעל עיסקה ראשונה שאינו רושם הערת אזהרה גם כאשר ניתן בידיו לעשות כן, יכול לצפות שמחדל זה עלול לגרום נזק לאחר, העשוי להתקשר בעיסקה מאוחרת נוגדת בהניחו, בטעות, בהיעדר רישום, כי הוא רוכש זכות בנכס נקי מזכויות צד שלישי. צפיות כזו קיימת כעניין טכני. שיקולי מדיניות משפטית חברתית מצדיקים קיומה של חובת זהירות מושגית, אשר תחייב, כעניין נורמטיבי, את בעל העיסקה הראשונה לנקוט פעולת רישום כדי להגן בכך לא רק על עצמו אלא גם על אינטרסים של אחרים העלולים להיפגע בהיעדר רישום כזה. חובת רישום הערת אזהרה מקום שניתן באופן אובייקטיבי לבצעה איננה כרוכה במאמץ מיוחד. היא משרתת בראש ובראשונה את האינטרס של בעל העיסקה עצמו. היא חשובה כדי להזהיר את כולי עלמא בדבר זכויותיו ולמנוע תקלה משפטית ומעשית לבעלי עיסקה פוטנציאליים מאוחרים העלולים להיקלע עקב חוסר במידע מלא לביצוע עיסקאות נוגדות. היא משתלבת באורח הרמוני בתפיסה המשפטית המכירה בקיומה של חובת תום-הלב בתחום דיני הקניין, המחייבת פעולת רישום כזו גם לצורך רכישת מעמד בכורה בתחרות בין עיסקאות נוגדות במישור דיני הקניין. היא יוצרת קורלציה הגיונית וערכית בין החובה בתחום דיני הקניין לחובה בתחום דיני הנזיקין.

לצורך עוולת הרשלנות, בצד החובה המושגית, נדרשת קיומה של חובה קונקרטית, הבוחנת אם בין צדדים ספציפיים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קמה חובת זהירות קונקרטית להוציא מן הכוח אל הפועל את החובה הנורמטיבית החלה על פעילות אנושית מסוג זה. בהקשר זה יש לבחון אם אדם סביר היה יכול בנסיבות הקונקרטיות של המקרה לצפות את התרחשות הנזק, ואם כן – אם היה צריך, כעניין שבמדיניות משפטית, לצפות נזק זה. כאן יש לבחון בראש ובראשונה את השאלה אם בנסיבות הספציפיות של העניין היה ניתן לרשום הערת אזהרה, או שמא הייתה מניעה אובייקטיבית לכך. כן תיבחן השאלה אם נתקיים טעם סביר אחר, בין טעם שבמדיניות כללית ובין טעם הנעוץ בנסיבותיו המיוחדות של העניין, השולל צורך לצפות את התרחשות הנזק בהקשר הנסיבות הקונקרטי. כך למשל בהיעדר הסכמה של הבעלים הרשום לרישום הערת אזהרה לא יכול בעל העיסקה לרשום הערה כאמור; או מקום שקיימות נסיבות שבמדיניות חברתית המצדיקות הימנעות מהטלת נטל הרישום על בעל העיסקה הראשונה (ראה מאמרו של מ' דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין – הלכת גנז והשלכותיה" [41], בעמ' 195-194; והשווה ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'זאן [31]). קשת המקרים והאפשרויות שבמסגרתם לא תחול חובה קונקרטית על בעל העיסקה הראשונה היא רחבה ומגוונת, ואיננה ניתנת להגדרה מראש.

שאלת הפרת חובת הזהירות נקבעת אף היא על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המושתתות על ממד הסבירות. השאלה בהקשר זה היא מה הם האמצעים הסבירים שעל בעל העיסקה הראשונה לנקוט כדי לצאת ידי חובת הזהירות הקונקרטית החלה עליו. בתוך כך עשוי להישאל מה הם גבולות הזמן הסביר שבתחומם יש לצפות כי בעל העיסקה יעמוד בחובת הרישום. קיומה של חובה בנזיקין אינה מניחה, דרך כלל, צורך ברישום בו-זמני לעריכת העיסקה. המועד לביצוע חובת הרישום הוא עניין לשיקולי סבירות בהתאם לנתוני העניין.

כדי לבסס קיומה של עוולה נזיקית על בעל העיסקה השנייה להצביע גם על קשר סיבתי בין אי-רישום ההערה לבין הנזק שנגרם לו (סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). התנהגותו של בעל העיסקה השנייה הניזוק עשויה להיות רלוונטית הן לעניין הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש לביסוס עוולת הרשלנות כלפיו הן לעניין אשם תורם מצדו. מעשי הניזוק עצמו עשויים לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין אי-רישום הערת האזהרה לבין הנזק ככל שאלה היו הסיבה המכרעת לנזק (סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; פרשת ועקנין [30], בעמ' 146). התנהגותו של בעל העיסקה השנייה עשויה ללקות באשם תורם, כגון אם הוא עצמו התרשל או לא התעניין כלל בבדיקת נתוני העניין שמהם היה ניתן להסיק כי הנכס מושא העיסקה היה נתון לעיסקה קודמת שלא נרשמה בגינה הערת אזהרה.

הילכת גנז [28] סללה את הדרך להכרה בקיום חובה מתחום דיני הנזיקין על בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל עיסקה מאוחרת פוטנציאלי באותו נכס להזהירו באמצעות רישום מתאים מפני סכנה צפויה מהתנגשות משפטית בין עיסקאות נוגדות (השווה פסקי-דינם של השופטים שטרסברג-כהן וריבלין בפרשת גנז [28]). הנכונות להכיר בקיומה של חובה כזו באה לידי ביטוי בכתיבה המחקרית בעקבות פרשת גנז [28]. במאמרו הנ"ל אומר פרופ' דויטש (שם [41], בעמ' 190-189):

"...הבסיס הענייני להטלת הנטל הנדון [נטל הרישום של הערת אזהרה – א'פ'] טמון ברעיון ההתרשלות. הרוכש הראשון חב חובת זהירות כלפי הרוכש המאוחר. עליו לצפות כי כל מי שיבקש לרכוש את הנכס ייפגע, בהיעדר רישומה של הערת אזהרה. גם ברמה של האחריות הנזיקית, היינו רואים את הרוכש הראשון כאחראי לנזק של הזכאי המאוחר במקרה כזה, אם מחליטים שאין לחסום את עדיפותו... איננו סבורים כי מדובר בהקשר זה בהטלת חובה רחבה ובלתי-ראויה כלפי ציבור בלתי-מוגדר. קבוצת הנפגעים העקרונית ברורה: רוכשים אפשריים של הנכס. נדיר ביותר יהיה מקרה שבו תתבצע יותר מעסקה נוגדת אחת, שכן יש להניח שלרוב הרוכש השני ירשום הערה. על-כן, סכום הנזק הוא בדרך-כלל ברור: שווי הנכס, כנזק מירבי, וזאת אם הזכאי המאוחר לא יצליח להיפרע מהמוכר. יתכן כי את הטלת האחריות הנזיקית ניתן גם לבסס על התיזה המתפתחת עתה בספרות המשפטית, הרואה בנסיבות מסוימות התרשלות עצמית כרשלנות כלפי הזולת".

הגבולות בין עקרון תום-הלב בדין הקניין לבין חובת הזהירות בנזיקין ביחס לחובת רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העיסקה הראשון אינם ניתנים לתחימה מדויקת. וכך, יחסי הגומלין בסוגיית העיסקאות הנוגדות בין דין הקניין, על עקרון תום-הלב הטמון בו, לבין דין הנזיקין, על חובת הזהירות שבו, טעונים מורכבות משפטית. לעתים החלתם עשויה להניב תוצאות משפטיות דומות המשתלבות זו עם זו, וההבחנה המושגית בין תום-הלב לבין חובת הזהירות עשויה להיטשטש במהלך יישומם במציאות. אולם לעתים החלת דין הנזיקין על העיסקאות הנוגדות עשויה להניב תוצאות משפטיות החורגות מהתוצאה הקניינית ומשלימות אותה על דרך יצירת איזון משפטי ראוי בין שני בעלי העיסקאות, שרק אחד מהם זכה בנכס, על-פי מידת האחריות היחסית החלה על כל אחד מהם לקיומן של העיסקאות הנוגדות.

מקום שבעל העיסקה הראשונה נהג בתום-לב וזכה בקניין בנכס, על-פי רוב לא תקום כלפיו תביעת נזיקין מצד בעל העיסקה המאוחרת בגין רשלנות גם מקום שלא רשם הערת אזהרה קודם להתקשרות בעיסקה הנוגדת. הדעת נותנת כי במקרה זה תהיה על-פי רוב קורלציה ישירה בין עמידה בחובת תום-הלב חרף אי-הרישום לבין עמידה בדרישות חובת הזהירות הקונקרטית בנזיקין. במצב דברים זה מתיישבים דין הקניין ודין הנזיקין ומביאים לתוצאה משפטית דומה. לעומת זאת מקום שבעל העיסקה הראשונה נהג בחוסר תום-לב באי-רישום זכותו, ולפיכך בעל העיסקה המאוחרת זכה בעדיפות הקניינית על פניו, יתקשה האחרון, על-פי רוב, לבסס תביעת נזיקין כנגד הראשון בהיעדר נזק משהנכס הוקנה בידו. בנסיבות אלה תביעת הנזיקין של האחרון כנגד הראשון עשויה להתייתר, אולם המציאות עשויה להיות מורכבת יותר ולהצמיח תביעת נזיקין של בעל העיסקה המאוחרת כנגד בעל העיסקה הקודמת בזמן מקום ששניהם לקו בחוסר תום-לב, וזכותו הקניינית של הראשון הוכרה כעדיפה. בנסיבות אלה, חרף התוצאה הקניינית האמורה עשוי בעל העיסקה המאוחרת לתבוע את הראשון שזכה בנכס על נזק שנגרם לו בעריכת העיסקה הנוגדת, כאשר מטרת התביעה היא לחלק בין השניים את האחריות הנזיקית ל"התאונה המשפטית" שאירעה על-פי מידת האשם היחסי של כל אחד מהם. בנסיבות מורכבות אלה פועל דין הנזיקין לחלק את האחריות ולפזר את הנזק אשר נצמח מההתקשרות בעיסקאות הנוגדות בין שני הצדדים. בכך פועל דין הנזיקין לאיזון בין עניינם של הצדדים לעיסקאות הנוגדות שאין ביניהם יריבות חוזית ולהשגת תוצאה צודקת ביחסים שביניהם. בכך הוא משלים את דין הקניין, הפועל בתחום העיסקאות הנוגדות בנתיב חד-כיווני בהכירו לעולם בזכותו של אחד בלבד לנכס מושא המריבה.

יחסי הגומלין בין דין הקניין לדין הנזיקין, ובכללם בין עקרון תום-הלב לבין חובת הזהירות ברשלנות, הם אכן עניין מורכב ורב פנים, אולם קו משותף מקשר ומאחד ביניהם ומשפיע על אופן יישומם, והוא – הערך החברתי הפרוס כמניפה על פני הדינים כולם, המבקש למנוע תקלה לציבור ולפרט מפני מחדל ברישום זכויות קניין, המביא עמו נזק רב הגם שניתן בנקל למונעו.


מן הכלל אל הפרט

29. המחלוקת בין הצדדים שלפנינו בהיבט הקנייני שלה עמדה בפני בית-משפט זה בגלגול קודם. ההכרעה בה ניתנה קודם להילכת גנז [28]. במישור הקנייני נפסק כי זכותו של הרבסט עדיפה על זכותם של ויינברג בהיותה קודמת בזמן, ואילו ויינברג לא שכללו את זכותם במרשם על-ידי רישום זכות הקניין שלהם בדירה. מאחר שההכרעה במישור הקנייני קדמה להילכת גנז [28], לא הועמדה לבחינה שאלת תום-הלב בהפעלת זכותו של הרבסט. מכל מקום, ההכרעה בפרשת הרבסט במישור הקנייני מחייבת כמעשה-בית-דין את כל הצדדים שהיו בעלי-דין באותו הליך, ובכלל זה את ויינברג. בנסיבות העניין טרם הוכרעה שאלת אחריותו של הרבסט כלפי ויינברג במישור הנזיקי, והיא עומדת להכרעה בהקשר שלפנינו. הרבסט חב חובת זהירות מושגית ברשלנות כלפי ויינברג לרשום במרשם את זכויותיו בשעבוד על הדירה על-פי חוזה ההלוואה. רובצת עליו גם חובה קונקרטית לבצע רישום זה. בנסיבות העניין שלפנינו לא הפר הרבסט את החובה הקונקרטית שרבצה עליו מאחר שנקט אמצעים סבירים כדי לקיים חובה זו. לעומת זאת ויינברג לוקים באשם תורם לקיומן של עיסקאות נוגדות ולכך שלא הושג פתרון מעשי לניגוד שנוצר. אלה הטעמים:

הרבסט התקשר בהסכם הלוואה ביום 10.10.1984, שנכללה בו הוראה בדבר שעבוד הדירה והתחייבות אריאן שלא לעשות בדירה כל דיספוזיציה, אלא בכפוף להסכמתו מראש ובכתב. רק בדיעבד נודע לו דבר העיסקה הנוגדת שביצעו המוכרים עם ויינברג וקיומה של הערת אזהרה על שם הקונים מיום 22.10.1984. בא-כוחו של הרבסט, עורך-דין קאופמן, הצהיר בתצהירו כי ביום 22.10.1984 ביקש לרשום משכנתה על שם הרבסט ואף פנה למרשם לצורך כך, אך חסרו לו מסמכי עירייה מקוריים, ולכן הרישום לא הסתייע. ביום 24.10.1984 יצא עורך-דין קאופמן למילואים עד ליום 9.11.1984. כאשר חזר לטפל בעניין רישום המשכנתה ביום 12.11.1984, גילה לתדהמתו כי נרשמו שתי הערות אזהרה על הדירה על-ידי ויינברג ועל-ידי בנק טפחות. לאחר זאת יצר הרבסט קשר עם אריאן, וביום 20.12.1984 שוחח עורך-דין קאופמן עם ויינברג והסביר להם כי עומדת לזכותו התחייבות למשכנתה על הדירה וניסה להגיע עמם להסדר שלפיו יתרת מחיר הדירה שנותרו חייבים לאריאן, בסך 40,000 דולר, תשולם במישרין לידי הרבסט כדי לאפשר הסרת המשכנתה בשים לב לכך שהחוב של אריאן כלפי הרבסט עמד אותה עת על 50,000 דולר. משהדבר לא נסתייע, וויינברג לא שיתפו פעולה בקו זה, פנה הרבסט ביום 24.12.1984 לבית-המשפט וקיבל צו שאיפשר לו לרשום הערת אזהרה ועיקול על הדירה. התנהגותו של הרבסט מצביעה על נקיטת אמצעים סבירים בנסיבות העניין כדי לצאת ידי חובתו לרשום הערת אזהרה על זכות השעבוד שלו בנכס.


הוא פעל באורח סביר ובתחומי זמן סביר כדי לבצע את חובת רישום הערת האזהרה. לאחר שגילה להפתעתו כי רשומות על הנכס הערות נוגדות, הוא עשה כל שהיה ניתן כדי למצוא פתרון מעשי לניגוד שנוצר, אולם נתקל בחוסר שיתוף פעולה מצדם של ויינברג. בכך יצא הרבסט ידי חובת הזהירות שרבצה עליו, ואין הוא אחראי בנזיקין.

מנגד, ויינברג מצדם הקדימו את מלוא תשלומי הדירה למוכרים כדי להשיג בה חזקה פיזית ביודעם כבר בחודש דצמבר 1984 את זהות בעל העיסקה הראשונה, הנוגדת לזו שלהם (תצהיר עורך-דין קאופמן, נ/7). הם מצדם התקשרו בהסכם מכר, אשר כלל התייחסות מפורשת לעובדה כי הדירה נתונה למשכנתה או להתחייבות לרישום משכנתה לטובת צד שלישי. הם ידעו והבינו כי בהתקשרם בהסכם כזה הם לוקחים על עצמם סיכון כי הדירה כפופה לזכויות צד שלישי אף שלא ידעו במדויק מיהו בעל הזכות. העובדה בלבד כי בדיקתם במרשם לאחר עריכת זיכרון-הדברים הראתה כי לא רשומה על הדירה הערת אזהרה לטובת צד שלישי, אינה מספקת לצורך הסתמכותם כביכול על ההנחה כי הדירה נקייה מזכויות צד שלישי. זיכרון-הדברים, ובו התייחסות לקיומה של משכנתה על הדירה או לזכות לרישום משכנתה לטובת צד שלישי, נחתם עוד בטרם בדקו בני-הזוג ויינברג את המרשם, ולכן בהתקשרם בעיסקה לא הסתמכו על היעדר רישום זכויות צד שלישי על הדירה במרשם. לעומת זאת הם כן הסתמכו על התחייבות אריאן לסלק את המשכנתה לאחר תשלום סך השווה ל-60,000 דולר מתמורת הדירה. נובע מכך כי בהתקשרם בזיכרון-הדברים לא הסתמכו הקונים על המרשם כלל, אלא ביודעם כי הנכס כפוף לזכויות צד שלישי השליכו יהבם על התחייבות המוכרים להסיר את השעבוד בהתקיים תנאים חוזיים מסוימים. יתר-על-כן, גם לאחר שנודע לוויינברג בבירור מיהו בעל הזכות הנוגדת, הם לא פעלו להסרת הסיכון הטמון בקיום השעבוד או להקטנתו, אלא שילמו, קודם למועד החוזי, את יתרת התמורה לאריאן במקום להבטיח כי התמורה תופנה לתשלום החוב להרבסט ולהסרת השעבוד מהנכס. בכך תרמו תרומה נוספת להחמרת הסיכון שרבץ עליהם והעמיסו קושי נוסף על הרבסט לקבל את פירעון חובו ולאפשר את שחרור הנכס מהשעבוד.

לסיכום הדברים: על רקע מכלול נסיבות העניין כפי שתוארו, לא הפר הרבסט את חובת הזהירות שחלה עליו במישור הנזיקי כלפי ויינברג לרשום הערת אזהרה על זכות השעבוד שלו בדירה. יש להניח כי אילו נבחנה התנהגותו במישור הקנייני במשקפי הילכת גנז [28], שנפסקה מאוחר יותר, גם אז היה זוכה בעדיפות קניינית על פני ויינברג מאחר שנתקיימה בו חובת תום-הלב בהפעלת זכותו בתחום הקניין. התוצאות במישור הקניין ובמישור הנזיקין מתיישבות אפוא זו עם זו במקרה זה. ויינברג מצדם אחראים באחריות תורמת רבת משקל לנזק שאירע להם. נזקם נובע ממעשיהם של המוכרים

ומסיכונים שהם לקחו על עצמם ביודעין. עולה מכך כי תביעת ויינברג כנגד הרבסט בנזיקין נדונה לכישלון.

30. לאור האמור דין הערעור על כל היבטיו להידחות. בנסיבות המיוחדות של העניין אציע להסתפק בחיובם של ויינברג בהוצאות הרבסט בלבד בסכום של 15,000 ש"ח.

השופטת (בדימוס) ד' דורנר

אני מסכימה.

השופט א' א' לוי

אני מסכים.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הערת אזהרה בנק

  2. בקשה הערת אזהרה

  3. הערת אזהרה תוקף

  4. הערת אזהרה מידע

  5. הערת אזהרה שניה

  6. הערת אזהרה חברה

  7. הערת אזהרה קבלן

  8. הערת אזהרה בנכס

  9. אישור הערת אזהרה

  10. הערת אזהרה בדיקה

  11. הערת אזהרה סותרת

  12. הערת אזהרה אנכית

  13. הערת אזהרה רישום

  14. הערת אזהרה בעלות

  15. הערת אזהרה נוספת

  16. הערת אזהרה שנייה

  17. הערת אזהרה כפולה

  18. הערת אזהרה פטירה

  19. הערת אזהרה פרטנית

  20. הערת אזהרה אופקית

  21. הערת אזהרה שכירות

  22. הערת אזהרה מורחבת

  23. הערת אזהרה משולשת

  24. הערת אזהרה מפורטת

  25. הערת אזהרה מסמכים

  26. הערת אזהרה רחובות

  27. הערת אזהרה עסק חי

  28. הערת אזהרה כבטוחה

  29. הערת אזהרה שלילית

  30. הערת אזהרה סעיף 26

  31. אגרה רישום הערת אזהרה

  32. הערת אזהרה תקנה 27

  33. התיישנות הערת אזהרה

  34. הערת אזהרה נוסח חדש

  35. הערת אזהרה סעיף 126

  36. הערת אזהרה סעיף 127

  37. הערת אזהרה סעיף 128

  38. הערת אזהרה משרד החוץ

  39. הערת אזהרה דירה חדשה

  40. הערת אזהרה מניעת עסקה

  41. הערת אזהרה זכות קדימה

  42. הערת אזהרה קרקע מינהל

  43. הערת אזהרה דירה מקבלן

  44. רישום הערת אזהרה שליח

  45. חובת רישום הערת אזהרה

  46. הערת אזהרה לטובת הבנק

  47. הערת אזהרה אתר עתיקות

  48. הערת אזהרה לטובת קטין

  49. ביטול רישום הערת אזהרה

  50. הערת אזהרה חברה משכנת

  51. הערת אזהרה הסכם שיתוף

  52. בקשה למחיקת הערת אזהרה

  53. הערת אזהרה תקנות חדשות

  54. הערת אזהרה חברה בפירוק

  55. הערת אזהרה חריגות בניה

  56. הערת אזהרה לטובת הקונה

  57. רישום הערת אזהרה לחברה

  58. הערת אזהרה למניעת עסקה

  59. הערת אזהרה זכות מגורים

  60. בקשה לתיקון הערת אזהרה

  61. איחור בביטול הערת האזהרה

  62. הערת אזהרה משרד המשפטים

  63. הערת אזהרה חוק המקרקעין

  64. הערת אזהרה רשות העתיקות

  65. הערת אזהרה רשם המשכונות

  66. הערת אזהרה בהסכמת הצדדים

  67. הערת אזהרה יורש אחר יורש

  68. הערת אזהרה כזכות קניינית

  69. הערת אזהרה על הערת אזהרה

  70. הערת אזהרה עסקאות סותרות

  71. הערת אזהרה בהסכמת הבעלים

  72. אי רישום הערת אזהרה רשלנות

  73. הפרת חוזה רישום הערת אזהרה

  74. רישום הערת אזהרה סעיף 130

  75. הערת אזהרה מכוח הסכם שיתוף

  76. הערת אזהרה זכות אובליגטורית

  77. בקשה למחיקת הערת אזהרה אגרה

  78. רישום הערת אזהרה רשם החברות

  79. רישום הערת אזהרה בפתח תקווה

  80. הערת אזהרה זכות מעין קניינית

  81. הערת אזהרה להימנע מלעשות עסקה

  82. אי רישום הערת אזהרה זכות קדימה

  83. הערת אזהרה הימנעות מעשיית עסקה

  84. אי רישום הערת אזהרה לטובת הקונים

  85. אי רישום הערת אזהרה מיד לאחר העסקה

  86. אי רישום הערת אזהרה עקב אי תשלום חוב

  87. אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון