התיישנות רשלנות מקצועית

ענינה של התביעה שבפניי, רשלנות מקצועית של עורך דין שמחמת אי הגשת תביעה במועד החוקי, הפסידה התובעת, לפי הטענה, את זכויותיה לפי פוליסת ביטוח, מחמת התיישנות, ובכך נגרם לה נזק כספי בסך 559,150 ₪. התביעה היא נגד עורכי הדין ונגד המבטחת שלהם בביטוח אחריות מקצועית. בנוסף, עורך הדין/הנתבע 1 הגיש הודעת צד ג' נגד המבטחת למקרה שהתביעה נגדו תתקבל.


העובדות שאינן במחלוקת



התובעת ובן זוגה מר דימיטרי שמראי ז"ל (להלן: "המנוח"), נטלו ביום 24/8/97 הלוואה על סך 361,000 ₪ המובטחת במשכנתא, מבנק לאומי למשכנתאות (להלן: "הבנק"), לצורך רכישת דירה בנצרת עילית. במסגרת נטילת ההלוואה, נדרשו התובעת והמנוח לערוך לעצמם ביטוח חיים של מקבלי משכנתא, לפיו בין השאר במות מי מהמבוטחים תשלם מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מגדל") לבנק, תגמולי ביטוח בסכום השווה ליתרת החוב לסילוק ההלוואה בערכים הנכונים למועד הפטירה ובאופן שלמעשה ההלוואה תפקע והלווים/ערבים יהיו פטורים מכל תשלום נוסף.

פקידת הבנק מילאה את הטפסים והעבירה אותם למגדל.



ביום 25/09/99 נפטר המנוח לאחר ששלח יד בנפשו.

התובעת פנתה למגדל באמצעות הבנק, ברם במכתב מיום 18.03.01 הודיעה מגדל לבנק על דחיית התביעה כהאי לישנא: "מבדיקת החומר הרפואי שהתקבל עולה כי המנוח עבר אוטם שריר הלב בשנת 1995 ברוסיה. המנוח נשאל מפורשות בהצהרת הבריאות על בעיות לב ושלל את קיומן. המנוח לא היה זכאי להתקבל לביטוח, הוא העלים מחברת הביטוח עובדות מהותיות והפר את חובת הגילוי. לפיכך אנו נאלצים לדחות את התביעה". תוכן הודעה זו הועבר לתובעת ע"י הבנק במכתבו אליה מיום 20/03/01 (נספח ה' לתצהיר התובעת).



לאחר דחיית מגדל את תביעתה, פנתה התובעת לנתבע 1, עו"ד מחאג'נה עלא, (להלן: "עו"ד מחאג'נה") וביקשה ממנו לטפל בתיק. העברת הטיפול אליו הייתה בחודש יוני 2001 והיא אף שילמה באותו מועד שכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪, לפי דרישתו.




אין חולק כי הואיל ומדובר בתביעה לפי פוליסת ביטוח שתקופת ההתיישנות היא בת 3 שנים לפי חוק חוזה הביטוח התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח"), הרי שההתיישנות החלה ביום 24/09/02 (3 שנים מיום פטירת המנוח).




אין חולק כי עד מועד ההתיישנות לא הוגשה תביעה לבית המשפט ואין גם חולק כי תביעה נגד מגדל הוגשה לבית משפט השלום בנצרת ביום 26/07/04. ונמחקה ב-7/9/05.




אין חולק כי רק ביום 30/12/02, דהיינו כ-3 חודשים לאחר שחלה התיישנות, פנו הנתבעים 1-2 למגדל לראשונה במכתב דרישה. מכתב זה חתום ע"י עו"ד ג'אברין.




אין חולק כי ביום 22/01/03 הודיעה מגדל לעו"ד ג'אברין, במענה למכתבו, כי התביעה התיישנה לפי סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח הואיל וחלפו יותר מ-3 שנים מקרות מקרה הביטוח, ומעבר לאמור התביעה נדחתה גם בשל הפרת חובת הגילוי (מכתב מגדל-נספח ט' לתצהיר התובעת).


טענות התובעת



התובעת טוענת כי מלכתחילה העבירה לטיפול עו"ד מחאג'נה את התיק רק לאחר שהתייעצה עמו והוא אמר לה שסיכויי התביעה טובים.


התובעת טוענת כי מרגע העברת הטיפול אליו, עו"ד מחאג'נה כמעט ולא יצר קשר עימה והיא זו שנאלצה לפנות כל העת על מנת להתעדכן בהתקדמות הטיפול, ונענתה על ידו כי הכל מתקדם כמצופה ולמישרין. כמו כן, לטענתה, מספר פעמים אף התבקשה להגיע למשרדו של עו"ד מחאג'נה על מנת לחתום על מסמכים שונים ושיתפה פעולה בכל אשר התבקשה.
חרף האמור, וכפי שהוברר לה בדיעבד, עו"ד מחאג'נה הזניח את הטיפול בתיק ולא עשה דבר במשך תקופה ארוכה.



להפתעתה הוברר לה, בדיעבד, שעו"ד מחאג'נה העביר ללא רשותה וללא ידיעתה את הטיפול לנתבע 2,עו"ד ג'אברין, (להלן: "עו"ד ג'אברין") אותו כלל לא הכירה.




התובעת טוענת משנוכחה כי טיפול עו"ד מחאג'נה כושל, דרשה להיפגש עמו ולקבל בחזרה את כספה ואת המסמכים שהעבירה לו בעניינה, ומשלא עשה כן פנתה אליו בתאריך 08/06/05, במכתב שנוסח ע"י אחרים, בדרישה להעביר את הטיפול בעניינה לעורך דין אחר ולהשיב לה את שכר הטרחה (נספח ז' לתצהיר התובעת).


ע"פ גרסתה, בעקבות מכתבה זה, זימן אותה עו"ד מחאג'נה למשרדו במועד כלשהו שלאחר קבלת המכתב, הכיר בכך שהטיפול שלו ושל עו"ד ג'אברין היה כושל, והשיב לה במזומן את סכום שכר הטרחה ששילמה לו. חרף האמור הוא עוד המשיך להחזיק במסמכים והחזיר לה אותם רק מספר חודשים לאחר מכן, שכן התעקש להמשיך ולטפל בתיק בטענה שסיכויי הזכייה הם טובים.
היא לא עודכנה מעולם כי קיימת בעיית התיישנות, היא לא עודכנה כי המכתב למגדל הוגש אחרי שהחלה התיישנות, לא עודכנה אודות העובדה שהתביעה הוגשה לאחר שחלה התיישנות ואף לא עודכנה בזמן אמת אודות מחיקת התביעה.



התובעת טוענת כי סיכויה לקבל את הכספים ממגדל/לפטור אותה מהמשך תשלומי המשכנתא היו סיכויים גבוהים. אלמלא התרשלו הנתבעים 1,2, ואם היו פועלים כעורכי דין סבירים ומגישים את התביעה בתוך התקופה שבחוק חוזה הביטוח, הייתה התביעה מתקבלת. התרשלותם גרמה לכך שהיא נאלצת ותאלץ להמשיך לשלם את תשלומי המשכנתא עד תומם, ושווי הנזק בגין התשלומים ששילמה ממות המנוח עד היום ושתאלץ לשלם בעתיד עומד על סך משוערך ליום הגשת התביעה של 559,150 ₪.




נתבעת 3/מגדל נמחקה מהתביעה לבקשת התובעת, לאחר שהגיעה למסקנה שלא ניתן יהיה להתגבר כיום על בעיית ההתיישנות.




התביעה נגד נתבעת 4/איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "איילון"), היא מכוח היותה של איילון המבטחת בביטוח אחריות מקצועית של עו"ד מחאג'נה ביחס לפעולותיו הרשלניות הנטענות כעורך דין בזמנים הרלבנטיים לתביעה.

טענות הנתבעים



הטענה המרכזית המשותפת לנתבעים היא כי גם לו הייתה מוגשת התביעה בתוך התקופה של 3 שנים, היה דינה להדחות, זאת הואיל והצהרת הבריאות שמולאה ע"י המנוח הייתה כוזבת, שכן הוא לא גילה כי בשנת 1995 עבר ברוסיה ארוע של אוטם שריר הלב.


לפי הטענה, הפרת חובת הגילוי מצדיקה לפי חוק חוזה הביטוח, שלילת הפיצוי שבפוליסה, שכן אילו ידעה המבטחת על אותו ארוע לב, הייתה מסרבת מלכתחילה לבטחו.

איילון צירפה לתמיכה בטענה זו, חוות דעת חיתומית של ד"ר חיים פרלוק (נ/1). על פי חוות דעת זו עמדו לרשותו מסמכים מקופת חולים בישראל מתאריכים 12/07/99 ו-15/07/99 בהם נרשם ברובריקת ההיסטוריה הרפואית שהיה אוטם שריר הלב ברוסיה לפני כ-4 שנים (דהיינו בשנת 95), בגיליון אשפוז בית חולים נצרת מתאריך 14/07/99, צוין שהיה נוטל תרופות באופן קבוע והפסיק את הטיפול על דעת עצמו, ובגיליון חדר מיון מיום 19/07/99 מצוין עישון כבד במשך 20 שנה, סיפור של אוטם שריר הלב לפני 4 שנים ברוסיה, ובפרק האבחנות מצוין מחלת לב איסכמית כרונית מצב אוטם שריר הלב לפני 4 שנים.

ד"ר פרלוק קובע כי לו ידע כל מבטח סביר את המידע שעולה מהתיק הרפואי לעיל, הרי שהיה דוחה את קבלתו לביטוח חיים מסוג ריסק משכנתא. בעדותו בבית המשפט אף הבהיר וחידד כי מבטח סביר לא היה מוכן לבטח תמורת פרמיה מוגדלת, אלא כי לא היה מקבל אותו לביטוח כלל.

הנתבעים טוענים כי לאור חוות דעת חיתומית זו, שאין כנגדה חוות דעת מטעם התובעת, יש לקבוע כי בהתאם לסעיף7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, הקובע כי מבטח פטור כליל מתשלום תגמולי ביטוח שעה שמבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ידע את המצב לאמיתו, פטורה המבטחת (מגדל) מדמי הביטוח.

ככל שזו התוצאה, ממילא יש לדחות את התביעה נגד כל הנתבעים ואין צורך לדון בשאלת ההתרשלות של עו"ד מחאג'נה.



לענין הרשלנות, טוען עו"ד מחאג'נה כי הוא הבהיר לתובעת את הקושי בתביעה וכי הסיכויים כלל אינם ברורים, ברם היא עמדה על הגשת התביעה.

לטענתו, הוא לא ניתק את הקשר עם התובעת, ולכל אורך הדרך פנה אליה בבקשה להעביר אליו את אגרת בית המשפט לצורך הגשת תביעה, ברם היא התמהמהה בהעברת מסמכים הנדרשים לצורך הגשת בקשה לפטור מאגרה מחמת מצב כלכלי.


עו"ד מחאג'נה מכחיש את קבלת המכתב מיום 08/06/05, (נספח ז') וטוען כי מכתב זה מפוברק ונוצר לצורך משפט זה ע"י התובעת, שכן אף לאחר חודש יוני 2005 שררו בינו לבין התובעת יחסים תקינים, הוא המשיך לפעול בבית המשפט ולא ידע שהוא עתיד להִתבע על ידה.




עו"ד מחאג'נה טוען כי הטיפול בתיק הועבר לעו"ד ג'אברין בידיעת התובעת ובהסכמתה.




עו"ד מחאג'נה טוען כי מהלך הדברים היה שונה בתכלית מגרסת התובעת. לטענתו, בחודש אוגוסט 2002 התייצבה התובעת במשרדו, לבקשתו, והוא הודיע לה על הפסקת הטיפול והחזיר לה את המסמכים שמסרה לו, כמו גם את שכר הטרחה ששילמה לו. לטענתו, התובעת פנתה למספר עורכי דין ובדצמבר 2002 חזרה למשרדו וביקשה כי יחזור לייצג אותה בתיק. הוא הסכים והשניים סיכמו כי התביעה תוגש עם בקשה לפטור מאגרה.



עוד טוען עו"ד מחאג'נה, כי גם לאחר הגשת התביעה לבית המשפט ביולי 2004, המשיכה התובעת להתעלם מדרישותיו להמצאת המסמכים לביסוס הבקשה לפטור מאגרה, בטענה כי עבודתה וקוצר זמנה לא מאפשרים לה לאסוף את המסמכים, ורק בספטמבר 2005 הואילה סוף סוף להמציא את המסמכים לתמיכה ואף חתמה על תצהיר לבקשה חוזרת לפטור מאגרה.

אי שיתוף הפעולה שלה הוא שגרם לעיכובים ואין לה להלין אלא על עצמה.



ביחס לכיסוי הביטוחי לעו"ד מחאג'נה, אין חולק כי הוא בוטח בביטוח אחריות מקצועית לראשונה ביום 01/12/06, אצל איילון לתקופת ביטוח מ-01/12/06 ועד 31/12/07.




עו"ד מחאג'נה טוען כי נודע לו על כוונתה של התובעת לתבוע אותו בגין רשלנות מקצועית רק ביום 14/10/07 עם קבלת מכתבו של בא כוחה בצירוף טיוטת כתב התביעה, ועל כן הואיל ובמועד זה היה מבוטח בביטוח אחריות מקצועית ע"י איילון, וככל שתתקבל התביעה במישור האחריות המקצועית, יש להשית את החיוב על איילון.




עו"ד ג'אברין טוען כי פתח משרד ביחד עם עו"ד מחאג'נה אחרי בספטמבר 2002 או סמוך לאחר מכן במגדל העמק (שעה שעו"ד מחאג'נה החזיק משרד בנוסף, בנצרת).

לטענתו, הוא לא הכיר את התובעת, מעולם לא נפגש עימה ולא קיבל ממנה יפוי כוח. מסמכי התובעת הועברו אליו למשרדו שבמגדל העמק לראשונה, לטענתו, בסוף דצמבר 2002 ע"י עו"ד מחאג'נה שביקש ממנו לכתוב מכתב דרישה למגדל. הא ותו לא. לבקשת עו"ד מחאג'נה ערך את המכתב ביום 30/12/02 ושלח אותו.

בשלב מאוחר יותר ביקש ממנו עו"ד מחאג'נה להכין בקשה לפטור מאגרה ולאחר הכנת הנ"ל החזיר את התיק לעו"ד מחאג'נה להמשך טיפול. ביום 26/07/04 או בסמוך לכך ביקש ממנו עו"ד מחאג'נה להגיש את התביעה נגד מגדל והבקשה לפטור מאגרה לבית משפט השלום בנצרת, ולהחזיר את התיק למשרדו של עו"ד מחאג'נה. הוא פעל כאמור לבקשת עו"ד מחאג'נה ובכך הסתיים חלקו בענין.

לטענת עו"ד ג'בארין, כתב התביעה אינו מגלה עילה נגדו, התובעת לא פנתה אליו בכל בקשה שיפעל עבורה בכל דבר שהוא, לא התקיימו בינו לבין התובעת יחסי עורך דין לקוח, ומכל מקום הטיפול הועבר אליו לאחר שממילא התביעה התיישנה, ומטעם זה כשלעצמו לא יכול היה להביא לקבלת תגמולי הביטוח.



לעניין ביטוח אחריות מקצועית, אין חולק כי עו"ד ג'אברין מעולם לא בוטח בביטוח אחריות מקצועית על ידי איילון או מבטחת אחרת בכל תאריך רלבנטי לתביעה.




איילון טוענת כי בעת שעו"ד מחאג'נה רכש את הפוליסה הוא ידע כי הוא עלול להִתבע בעילת רשלנות מקצועית. הוא ידע אודות סיכון זה כבר ביום 22/01/03 או בסמוך לכך שכן המכתב ממגדל הדוחה את חבותה לשלם לתובעת/לבנק התקבל אצלו באותו מועד כשסיבת הדחייה היתה התיישנות ושעה שהתיק נמסר לטיפולו כבר ביוני 2001 מבלי שהוגשה תביעה במועד החוקי.

לחלופין ביום 08/06/05 או בסמוך לכך שעה שקיבל את מכתבה של התובעת המכיל טענות בדבר רשלנות מקצועית, ידע כי הוא צפוי להִתבע. הידיעה היתה ברורה גם שעה שהתביעה שהגיש לבית משפט השלום בנצרת נמחקה.

הואיל ואלו פני הדברים הרי שלפי סעיף 16(א) לחוק חוזה הביטוח, והואיל ועסקינן בסיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או כבר קרה, הסכם הביטוח בטל ועו"ד מחאג'נה איננו מכוסה.

דיון והכרעה



ראשית יש להכריע בשאלה אם לתובעת הייתה או לא הייתה עילה טובה נגד מגדל, ככל שהתביעה הייתה מוגשת לפני ההתיישנות, שכן ככל שיקָבע שתגמולי הביטוח היו נשללים מחמת הפרת חובת הגילוי של המנוח, הרי שהתביעה בגין רשלנות מקצועית מתייתרת, ומובן כי התובעת אינה זכאית לקבל פיצוי מעורך הדין, יותר משיכלה לקבל ממגדל לו היתה התביעה מוגשת במועד.




לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בעדויות, לרבות חוות הדעת החיתומית ושקלתי את המצב המשפטי, אני קובעת כי לתובעת היו סיכויים מספיקים, במידה הנדרשת במשפט האזרחי, לזכות בתביעה נגד מגדל, היה והתביעה היתה מוגשת בזמן. ולהלן נימוקי;




חובת הגילוי של המבוטח כלפי המבטח מוסדרת בסעיפים 6,7 לחוק חוזה הביטוח. סעיף 6 קובע את היקף החובה של המבוטח וסעיף 7 קובע את תוצאות הפרת החובה ותרופות למבטח.




ועתה, לממצאים העובדתיים;




התובעת ובן זוגה המנוח, היו עולים חדשים שהגיעו לארץ והכירו בשנת 1996 או בסמוך לכך. אינני יודעת מה היתה רמת השליטה של המנוח בעברית וביכולת קריאת מסמכים בעברית ברם התרשמתי שהתובעת (שהעידה בפניי ביום 26/10/2010, 13 שנים לאחר הארועים הרלבנטים) לא מסוגלת לקרוא את התצהיר עליו היא חתומה. גם חקירתה בע"פ בבית המשפט העלתה כי העברית אינה שגורה בפיה עד היום אלא ברמה בסיסית ביותר. בשים לב לאמור אני מטילה ספק ביכולת הקריאה וההבנה של אסופת המסמכים שהונחה בפניה בשנת 1997 בעת החתימה על מסמכי המשכנתא והביטוח שהווה חלק בלתי נפרד מהם.




על פי עדות התובעת בתצהירה (ת/2), פקידת הבנק היא שמלאה את בקשת ההצטרפות לביטוח והעבירה אותה למגדל. התובעת והמנוח חתמו בפני פקידת הבנק על אסופת מסמכים שנמסרה להם ע"י הפקידה. נכון כי השיבה בחקירה נגדית כי הפקידה בבנק בשם ויקי דיברה עמם רוסית והיא אף ידעה שהם חותמים על הצהרת בריאות ברם התובעת הבהירה בחקירתה כי הפקידה היא שמלאה את הטופס. משנשאלה התובעת בחקירתה מדוע לא סיפרה לויקי שהיה התקף ברוסיה השיבה: "היא לא שאלה מה היה ברוסיה. היא לא חברה שלי. באתי ושאלו מה המצב הבריאותי עכשיו, ואמרתי הכל בסדר. היא לא שאלה מה היה לפני 10 שנים" (עמ' 12 ש' 20-22. ) התובעת אף מעידה על כך שבארץ המנוח היה בריא (עמ' 17 ש' 28-29)




אף אחד מהנתבעים לא זימן לעדות את אותה פקידת בנק (שאיננה סוכנת ביטוח) על מנת שתשפוך אור על נסיבות החתימה, על השאלה מה בכלל הוסבר לתובעת ולמנוח, האם תורגמו להם המסמכים לרוסית, באיזה רמת פירוט נשאל המנוח שאלות ביחס למצב בריאותו, בכתב ידו של מי נכתבה המילה "לא" אחרי המילים: "לא סבלתי ואינני סובל מהמחלות שלהלן: לב", וכד'.


אי בהירות זו במישור העובדתי באשר להיקף הגילוי, נוכח ההימנעות מהבאת העדה הרלבנטית, צריכה לפעול לטובת המבוטח ולרעת המבטחת באופן שלא הוכח במידה הראייתית הנדרשת כי המנוח והתובעת השיבו תשובה שאינה מלאה או כנה או כי היתה כוונת מרמה כמשמעות הדברים בסעיף 6 לחוק חוזה הביטוח שעינינו חובת הגילוי של המבוטח.

עוד אוסיף, במאמר מוסגר, כי העובדה שברישומים של בית חולים בארץ כתוב מפי המנוח (להבדיל מתיעוד עצמאי וישיר) שהיה אוטם שריר הלב לפני 4 שנים ברוסיה, איננה מלמדת בהכרח על מחלת לב חריפה ובוודאי לא על היקף הבעיה, מידע שלא נבדק אף ע"י ד"ר פרלוק בחוות הדעת החיתומית (נ/1). לא הובאה כל ראיה כלשהי לפיה המנוח סבל בארץ מאירוע לבבי או כי טופל באופן קבוע בשל בעית לב. כל שנמצא הוא שסבל ביולי 1999 מכאבי חזה ואושפז להשגחה בשל העובדה שמסר בבית החולים כי בעבר היה אירוע ברוסיה.



הנתבעים מסתמכים על סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח הקובע כי שעה שלא ניתנה תשובה מלאה וכנה ומקרה הביטוח קרה לפני שהמבטח גילה וביטל את הפוליסה, פטור המבטח כליל מתשלום שעה שהתשובה ניתנה בכוונת מרמה (סעיף 8(ג) (1)), או אם מבטח סביר לא היה מתקשר עם המבוטח אף בדמי ביטוח גבוהים יותר אילו ידע את המצב לאשורו (סעיף 7(ג) (2).




ד"ר פרלוק קבע בחוות דעתו כי לו ידע כל מבטח סביר את המידע שעולה מהתיק הרפואי לעיל, הרי שהיה דוחה את קבלתו של המנוח לביטוח חיים מסוג ריסק משכנתא. בעדותו בבית המשפט אף הבהיר כי מבטח סביר לא היה מוכן לבטחו תמורת פרמיה מוגדלת, אלא כי לא היה מקבל אותו לביטוח כלל.




חוות דעתו של ד"ר פרלוק, שלא הובאה חוות דעת נגדית לה, לא נסתרה מהבחינה הרפואית/חיתומית ואני נכונה לקבוע לפיה, כי אילו היה ידוע למגדל שהיה ארוע בשנת 1994 או בסמוך לכך ברוסיה, לא היתה נכונה לבטח אותו, בשל אותו סיכון איסכמי.

עם זאת, הקביעה לעיל אינה סותמת את הגולל על התביעה שכן אין בנמצא ראיה שהמידע החסר נמסר בכוונת מרמה, ועל כן, במקרה כזה חל סעיף 8(2) לחוק חוזה הביטוח לפיו כאשר אין קשר סיבתי בין מצג השווא לבין מקרה הביטוח, חבות המבטח, או היקפה- אין המבטח זכאי להסתמך על מצג זה ולזכות בפטור מתשלום תגמולי הביטוח.


במילים אחרות, הפסיקה המקובלת קובעת אמנם כי החובה להשיב תשובות מלאות וכנות אינה דורשת אלמנט נפשי של כוונת מרמה ואי מתן תשובה מלאה הוא מצג שווא המעניק למבטח זכות לבטל את החוזה בהתאם לסעיף 7 (ג) (2) לחוק חוזה הביטוח גם כאשר מצג השווא נעשה שלא בכוונת מרמה אלא אפילו מחמת טעות של המבטח שאילו ידע שזה המצב לא היה מתקשר, ברם זכויות המבטח לפטור מתשלום כאמור בסעיף 7, מסויגות בסעיף 8 לחוק חוזה הביטוח



סעיף 8 לחוק חוזה הביטוח קובע כי : "המבטח אינו זכאי לתרופות בסעיף 7 בכל אחת מאלה, אלא אם התשובה שלא היתה מלאה וכנה ניתנה בכוונת מרמה". סעיף 8(2) מפרט את החלופות וקובע: " העובדה שעליה ניתנה תשובה שלא היתה מלאה וכנה חדלה להתקיים לפני שקרה מקרה הביטוח, או שלא השפיעה על מקרהו, על חבות המבטח או על היקפה".


הרציונל שביסוד הסעיף הוא כי מקום שאי הגילוי לא הסב נזק למבטח, אין להקנות לו את סעד הביטול (וזאת ככל שאי הגילוי לא נגוע בכוונת מרמה). רק אם מתקיים קשר סיבתי בין אי הגילוי לבין מקרה הביטוח זכאי המבטח לתרופה.

כך למשל מקום בו המבוטח לא השיב תשובה מלאה וכנה באשר לקיומה של מחלה בכלי הנשימה אך מקרה הביטוח היה מחלת הסרטן, נפסק שהמבוטח לא מאבד את זכותו לתגמולים. ראה ע"א 897/95 גיל נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ .

ברוח זו ראה פסיקה בת.א 1301/03 (שלום כ"ס) הבנק הבינלאומי הראשון נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ שם נדחתה טענת המבטח שנסמכה על טענת אי הגילוי בענין תשובה בלתי מלאה וכנה של המבוטח בענין מחלת לב שעה שמותו (מקרה הביטוח) נגרם כתוצאה ממחלת הסרטן.
וראה גם ת.א 20706/03 (שלום חיפה) סיליס שלמה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ , שם קבע בית המשפט כי גם אם המבטחת היתה מוכיחה את העילה הקבועה בסעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח לא היה בכך כדי לסייע לה באשר אין קשר סיבתי בין הפרטים שלא גילה (אולקוס, קבלת טיפול תרופתי בגין חשד לאוטם מוחי, קבלת טיפול פסיכיאטרי) לבין מקרה הביטוח שהיה מחלת הסרטן.

וראה לאחרונה, ע"א (ת"א) 2135/09 ארזואן שמעון חיים נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 3/2/11) בערעור על החלטת בית משפט השלום נאמר כי גם אם התשובה שנתן המבוטח לא היתה כנה ומלאה, והוא הפר את חובת הגילוי, יש לקבל את הערעור וזאת בהסתמך על סעיף 8(2) לחוק חוזה הביטוח המשקף דרישת קשר סיבתי במסגרת רעיון ההגינות החוזית.
וכך נאמר בפרשת ארזואן בסעיף 11 לפסק הדין המפנה לספרו של שחר ולר בספרו חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 עמ' 343: "ייתכן שניתן להצדיק את כלל הקשר הסיבתי בהגינות חוזית: כשאין כל קשר בין מצג השווא למקרה הביטוח לא יהיה זה הוגן לאפשר למבטחת שלא לשלם את תגמולי הביטוח, מפני שהיעדרו של קשר סיבתי מלמד שלא נגרם לה נזק עקב אי-הגילוי... לסיכום נקודה זו ניתן לומר, שכלל הקשר הסיבתי בשילוב עם הכלל של שלילת זכאות לתגמולי ביטוח ממי שפעל בכוונת מרמה הוא ביטוי להגינות חוזית: על המבטחת לשלם תגמולי ביטוח למבוטח אם לא היה קשר סיבתי בין מצג השווא לבין התרחשות מקרה הביטוח ובלבד שהלה לא פעל בכוונת מרמה."
ולמטה מזה בפסק הדין: "אני סבור כי בבואנו לבחון קשר סיבתי בין מצג השווא לבין מקרה הביטוח, אין די בבחינת קיומו של קשר סיבתי עובדתי בלבד, וראוי לבחון גם קיומו של קשר סיבתי משפטי, וזאת בהשאלה מבחינת יסודות עוולת הרשלנות בדיני הנזיקין (למבחנים לקיומו של קשר סיבתי משפטי ראו: ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס (לא פורסם, 24.11.10) ), כאשר המבחן המתאים לצורך בחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי לצורך סעיף 8(2) לחוק חוזה הביטוח, הוא מבחן הסיכון. בהתאם לכך, אני סבור כי עלינו לשאול את עצמנו האם מקרה הביטוח (סרטן הריאות) הוא בתחום הסיכון שבעניינו הוצג מצג השווא על-ידי המבוטח".

בענין ארזואן נקבע כי מצג השווא לכאורה, הוא אי הגילוי כי המערער היה מצוי במעקב רפואי עקב דלקת ריאות, שעה שמקרה הביטוח הוא מחלת סרטן הריאות בה לקה המערער. בין שני הגורמים הנ"ל אין קשר סיבתי ואין לפטור את המבטח.



בשים לב לכל האמור, גם אילו הייתי קובעת שמדובר בגילוי חסר, וגם אם מגדל היתה באופן תיאורטי מסרבת לבטח אילו ידעה שהיה בעבר אוטם שריר הלב, הרי שבשל היעדר קשר סיבתי בין אותה מחלה (שהיקפה כלל לא הוכח) לבין מקרה הביטוח (התאבדות המנוח), לא היה נכון לאפשר למגדל, במישור התיאורטי, ליהנות מהפטור לפי סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, וסיכויי התובעת לזכות בתביעתה נגד מגדל ככל שהיתה מוגשת במועד היו סבירים נוכח המידה הנדרשת במשפט האזרחי או למצער, ניתן היה לנהל מו"מ כספי לקבלת חלק מהסכום תוך שקלול סיכונים וסיכויים.


משניטלה מהתובעת האפשרות להציג ענינה בבית המשפט בשל חסם ההתיישנות הנובע מאי הגשת התביעה במועד החוקי, נגרם לה נזק בגובה יתרת סכומי ההלוואה ולכן נותר להכריע כעת בשאלה אם המחדל/ים נבע/ו מהתרשלות נתבעים 1,2 או מי מהם, כגרסת התובעת, או ממחדל שבאי שיתוף פעולה מצד התובעת כגרסת עו"ד מחאג'נה.

התביעה נגד עו"ד ג'אברין



אין חולק כי לעו"ד מחאג'נה היה משרד בנצרת בו קיבל את הטיפול בעניינה של התובעת ושם נפגש עמה.

לפי עדות התובעת היא מעולם לא פגשה את עו"ד ג'אברין, לא ביקשה ממנו לטפל בדבר עבורה ולא נתנה בידיו יפוי כוח. עדותה לפיה בדיעבד נודע לה כי עו"ד מחאג'נה החליט לשתף בדרך זו או אחרת את עו"ד ג'אברין ללא ידיעתה, אף היא הוכחה. זו גם גרסתו העובדתית של עו"ד ג'אברין.



עו"ד ג'אברין הוכיח כי הוא ועו"ד מחאג'נה פתחו משרד עורכי דין במגדל העמק במשותף לאחר ספטמבר 2002 וראה החשבונית המשותפת הראשונה שהוציאו בשותפות מיום 17/11/02(נ/5) ועל פי עדותו שלא נסתרה, העביר עו"ד מחאג'נה את מסמכי התובעת למשרדם המשותף רק בדצמבר 2002 וביקש ממנו להכין מכתב דרישה למגדל.




לשם יצירת יחסי עורך דין לקוח יש צורך בהסכמה בין שני הצדדים. הוכח כי התובעת לא התכוונה בשום שלב ומרצונה החופשי, להתקשר עם עו"ד ג'אברין. במובן זה, ספק אם יכלו בנסיבות הענין להיווצר יחסי עו"ד לקוח. מצד שני נכונותו של עו"ד ג'אברין לבצע עבודה משפטית עבור התובעת, כשותף של עו"ד מחאג'נה, מטילה עליו חובת זהירות מטבע הדברים. כך או כך וגם אם נוצרה חובת זהירות בשל עצם לקיחת טיפול בעניינה של התובעת, ואף אם היתה התרשלות בהתנהגותו, הרי התרשלותו החלה רק בדצמבר 2002 שעה שכבר חלה התיישנות ומכאן שאין הרשלנות (ככל שהתקיימה) מעלה או מורידה שכן אין קשר סיבתי (שהוא תנאי הכרחי בעוולת הרשלנות), בין ההתרשלות לבין הנזק שבאי קבלת תגמולי הביטוח, ולכן דין התביעה נגדו להדחות.


התביעה נגד עו"ד מחאג'נה



יאמר כבר עתה כי במחלוקת הגרסאות שבין הצדדים אני מבכרת את גרסת התובעת על פני גרסת עו"ד מחאג'נה וקובעת כי טיפולו בתיק היה רשלני וגרם לתובעת לנזק.




עדותה של התובעת בדבר התרשלות עו"ד מחאג'נה בטיפול בתיק, נתמכה גם בעדות בתה הגב' אבלינה מוסנז. לפי עדותה של האחרונה, בשנת 2005 סיפרה לה אמהּ כי עו"ד מחאג'נה מזניח את הטיפול בתביעה לקבלת תגמולי הביטוח ואף מסרב להחזיר לה את התיק ואת שכר הטרחה ששלמה לו. לאור האמור פנתה לחברה ואביה שעזרו לה לנסח מכתב לעו"ד מחאג'נה. המכתב מיום 8/6/05 נחתם ע"י התובעת ונשלח לנתבע ע"י אבלינה בדואר ובפקס ממקום עבודתה של אבלינה באותה תקופה. במכתב זה (נספח ז' לתצהיר התובעת), מלינה התובעת על כי לאחר 4 שנים מעת שהועבר הטיפול אליו ושולם שכר הטרחה שדרש, לא היתה התקדמות או טיפול מצידו חרף פניות רבות אליו. בהתאם היא דורשת במכתב את החזרת התיק ושכר הטרחה ואף מתרה בו כי היא מקווה שלא תיאלץ לפנות לגורמים המתאימים לשם קבלת המגיע לה.




ע"פ עדות התובעת ובתה, בעקבות קבלת אותו מכתב ע"י עו"ד מחאג'נה, זומנה התובעת לפגישה ואליה הצטרפה הבת. על פי עדותן, לאחר חילופי דברים במהלך הפגישה, נאות עו"ד מחאג'נה להחזיר לה את כספה במזומן ורק לאחר מספר חודשים הואיל להחזיר גם את התיק.


שתיהן נשאלו אם ידעו על ענין ההתיישנות והשיבו כי הן כלל לא ידעו שיש התיישנות, וכי אפילו באותה פגישה ב-2005 הוא לא סיפר לתובעת על בעיית ההתיישנות.



עו"ד מחאג'נה מכחיש קבלת המכתב וטוען כי הוא פוברק לצרכי משפט זה. עו"ד מחאג'נה נאחז בכך שאין לתובעת אישור פקס על קבלת המכתב במשרדו. הוא גם טוען שהכסף והתיק הוחזרו לה באוגוסט 2002 (חודש לפני ההתיישנות). בין גרסאות הצדדים אני מעדיפה את גרסת התובעת שהיתה מהימנה בעיני ושגרסתה מתיישבת יותר עם מהלך הדברים וההגיון.




התובעת העידה, ולא נסתרה, כי בשנת 2004 התעורר בליבה החשש לפיו עו"ד מחאג'נה לא מטפל כראוי בתיק והיא הגיעה למשרדו וביקשה לקבל דווח מה עשה בתיק. רק אז הודיע לה לראשונה שהתיק לא במשרדו אלא אצל שותפו במגדל העמק. היא שאלה כיצד זה היא לא יוּדעה בענין זה ומחאג'נה השיב שיתן לה את מספר הטלפון והיא תוכל להתקשר אליו (עמ' 14-15 לפרו'). בפועל, כאמור, את עו"ד ג'בארין לא פגשה מעולם עד הדיון בתיק שבפניי.




ע"פ עדותה עו"ד מחאג'נה אף פעם לא התקשר והיא זו שכל פעם פנתה אליו כדי להתעדכן תוך שהוא מוסר לה שהכל מטופל ומתנהל למישרין.




בשים לב לכך שהיה לתובעת אינטרס עצום בסיום התיק וקבלת הכסף ממגדל נוכח הסכומים הגבוהים שנאלצת להמשיך לשלם מידי חודש לפירעון ההלוואה, הטענה לפיה עו"ד מחאג'נה פנה אליה פעמים רבות והיא לא שיתפה פעולה אינה מתיישבת עם השכל הישר.
ע"פ עדות התובעת רק ב-10/03 התבקשה לחתום על תצהיר לצורך קבלת פטור מתשלום אגרה ולשם כך התייצבה במשרדו של מחאג'נה ללא דיחוי. ע"פ עדותה גם במועד זה לא גילה לה עו"ד מחאג'נה ולא הראה לה את המכתב ממגדל מיום 22/10/03 הדוחה את הדרישה מחמת התיישנות (נספח ט לתצהירה). (עמ' 19 ש' 13-27 ).




ע"פ עדותה אף בפגישה ב-2005 בה החזיר לה את שכר הטרחה, לא גילה לה כי עמדת חברת מגדל היא דחייה מחמת התיישנות להיפך הוא המשיך לומר שיש סיכוי טוב לתיק ואף ביקש להשאירו אצלו להמשך טיפול.


באותה פגישה בה החזיר את הכסף החתים אותה עו"ד מחאג'נה על אישור בכתב לפיו היא קיבלה בחזרה את הסך 5,000 ₪ עבור תיק המשכנתא. (נספח ח' לתצהיר התובעת). אישור זה ערוך בכתב ידו של עו"ד מחאג'נה, כך על פי הודאתו ואין בו תאריך, סממן נוסף להתנהלות לא מסודרת ומקשה לכאורה על הקביעה מתי הוחזר הכסף האם באוגוסט 2002 או בשנת 2005.



עו"ד מחאג'נה טוען בתצהירו (נ/2) כי לא ראה לנכון לפנות לחברת הביטוח במכתב נוכח עמדתה שהיתה ידועה לו עם קבלת הטיפול והואיל ולאור הזמן עד ההתיישנות היה קצר מידי מכדי לנהל מו"מ עם מגדל. לטענתו הסביר לתובעת שהדרך היחידה תהא הגשת תביעה תוך תשלום אגרה ושכ"ט בסך 5,000 ₪ על החשבון. (וראה גם עמ' 35 לפרו' ש' 22-25).


אם זו עדותו, לשם מה שלח עוד מכתב למגדל בדצמבר 2002? ומדוע לא הגיש מייד תביעה לבית המשפט. לתהיה זו ניתנה תשובה פתלתלה ומבולבלת שאין בה הסבר הגיוני. (עמ' 35 ש' 29 עד עמ' 36 ש'19).



בתצהירו טוען עו"ד מחאג'נה שפנה אליה פעמים רבות על מנת לשלם את האגרה אך נענה בכל פעם בתשובה "אין לי", "תחכה" ולטענתו הבהיר לה את הדחיפות נוכח ההתיישנות המתקרבת.


לטענתו נוכח אי שיתוף הפעולה מצידה והתקרבות ההתיישנות, זימן אותה למשרדו באוגוסט 2002 (לפני ההתיישנות), החזיר לה את הכסף והמסמכים תוך שהסביר כי אם רצונה לשמור על זכויותיה עליה לעשות כן עד 25/9/02 באמצעות עורך דין אחר (סעיף 11 לתצהירו) ואף החתים אותה על החזר הכסף (נספח ח' לתצהיר התובעת, אותו מסמך שקיבלה ממנו ע"פ עדותה בשנת 2005 שעה שלקחה ממנו את הטיפול).



לפי הנטען בתצהירו היא פנתה אליו שוב בדצמבר 2002 (לאחר ההתיישנות) והתעקשה שימשיך לטפל בתיק חרף שהסביר לה במפורש כי יש כבר התיישנות. ע"פ עדותו פנה אליה שוב ודחק בה להמציא מסמכים לצורך הגשת פטור מאגרה אך היא המשיכה לא לשתף פעולה.




אין חולק כי רק ביולי 2004 הוגשה תביעה נגד מגדל בבית משפט השלום בנצרת כשהבקשה לפטור מאגרה נמחקה בשל אי צירוף מסמכים תומכים בבקשה. לטענתו רק בשלהי ספטמבר 2005 הואילה סוף סוף המציא לו את המסמכים ולחתום על תצהיר או אז הגיש בקשה חוזרת לפטור מאגרה אך אז הוברר לו שהתביעה כבר נמחקה.




התובעת נשאלה בחקירה נגדית אם עו"ד מחאג'נה דיבר על כך שיש למהר לפני שתהיה התיישנות והשיבה כי הוא כלל לא דיבר על בעיית התיישנות. לא זו אף זו, הוא אמר לה שסיכויי התביעה טובים. עמ' 19 לפרו ש' 3-6.




אילו היה מובהר לה שתביעתה הולכת להתיישן ודרושה פעולה כלשהי מצידה כגון תשלום מידי של אגרה, שאחרת ייסתם הגולל על תביעתה, האם לא היתה מזדרזת לשלם או להמציא מסמכים לפי דרישה לצורך קבלת פטור מאגרה או לחתום על תצהיר לצורך פטור?




אין חולק כי עו"ד מחאג'נה לא שלח לה ולו מכתב אחד לפיו איננה משתפת פעולה או כי בהיעדר שתוף פעולה לא יוכל לייצגה, כמתבקש מעו"ד סביר בנסיבות הענין, הוא גם לא שלח מכתב לגבי גרסתו לפיה הודיע לה כבר בדצמבר 2002 כי יש התיישנות והדברים מדברים בעד עצמם באשר למהימנות הגרסאות והתנהלותו המקצועית הכוללת.




עו"ד מחאג'נה טוען שהכין את התביעה מיד לכשהעבירה לו התובעת את הטיפול וכי הטיוטה היתה מוכנה כבר ביוני 2001 והוא רק חיכה שהיא תביא את הכסף לאגרה. משנתבקש בחקירה נגדית להציג את אותה טיוטה העיד שזוהי התביעה שהוגשה בפועל לבית משפט השלום בנצרת. (עמ' 34 לפרו' ש' 10-15). תשובה זו נשמעת תמוהה, נוכח העובדה שעו"ד ג'בארין עוד לא היה עורך דין ביוני 2001 וכי השותפות בינהם הוקמה רק אחרי ספטמבר 2002. וזה גם לא מתיישב עם עדותו של ג'אברין לפיה בדצמבר 2002 ביקש ממנו להוציא מכתב התראה נגד מגדל הא ותו לא, ורק ביולי 2004 ביקש ממנו להגיש את התביעה בנצרת. בהמשך חקירתו הוא מנסה לתקן ומעיד שבעצם אולי תביעה אחרת הוגשה בסופו של דבר והוסף לה השם ג'בארין. ההסבר, אינו אמין בעיני ומצטרף לשאר הפרכות שבעדותו.

ובכלל, כשלקח את התיק עמד על קבלת מקדמה של 5,000 ₪ שכ"ט אותם החזיר לפי עדותו באוגוסט 2002. היעלה על הדעת שלאחר שחשב שהתיק בעייתי מחמת אי גילוי בתצהיר הבריאות ועמד על קבלת מקדמה, יסכים אחר כך לקבל מחדש את התיק לאחר שכבר יודע שיש התיישנות והמצב עוד יותר קשה משהיה ויעבוד ללא כל סכום מובטח? עדותו לפיה החתים אותה כשחזרה על הסכם שכ"ט של 30% (הסכם שלא הוגש), מבלי לבקש דבר למקרה שהתביעה תדחה תמוה נוכח הערכתו את סיכויי התביעה כקלושים אינה סבירה בעיני.



במצרף העדויות והשכל הישר, אני סבורה כי גרסתו לפיה החזיר את הכסף באוגוסט 2002 תוך שסיפר לתובעת שיש חודש עד ההתיישנות, אינה מהימנה ויש להעדיף גרסתה העובדתית של התובעת אודות השתלשלות הענינים העובדתית.

אני מעדיפה את עדות התובעת ובתה אבלינה לפיהן את הכסף קיבלו ב-2005 עת ביקשו להפסיק טיפולו של מחאג'נה.



עו"ד מחאג'נה שטען בדבר תאריך החזרת הכסף ב-2002 יכול היה לתמוך טענתו בראיות ישירות אחרות. כך למשל יכול היה להביא את הפקידה במשרדו שתעיד. הוא נמנע מלעשות כן.

עו"ד מחאג'נה, כמי שחזקה עליו שמנהל ספרים כדין, אף יכול היה וצריך היה להביא אסמכתא מהנהלת החשבונות שלו (חשבונית זיכוי) שתעיד מהו התאריך בו מסר לה 5,000 ₪ כדי לדעת אם גרסתו נכונה או גרסתה, ברם הוא נמנע מהבאת אסמכתא בענין זה. גם עצם התשלום לתובעת במזומן ולא בשיק לא מאפשר שחזור התאריך.

לענין המנעות מהבאת עדים ומסמכים "כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה".
ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760 וראה ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 602 וכן י. קדמי, על הראיות חלק ג', תשס"ד – 2003, עמ' 1656.



עו"ד מחאג'נה אף לא היה מסוגל להציג יפוי כוח מהתובעת לאחר שקיבל שוב את הטיפול, לגרסתו, בדצמבר 2002.

הוא אף מודה בחקירתו שלא אמר לתובעת (ודאי לא ביקש רשותה) כי עו"ד ג'בארין יטפל גם הוא בתיק (עמ' 41 לפרו') וזאת בניגוד לגרסתו הראשונית. ע"פ עדותו, הוא לא בדיוק העביר את התיק לטיפול ג'אברין אלא ביקש מעו"ד ג'אברין לבצע עבורו עבודות נקודתיות (שליחת מכתב והכנת בקשה לפטור מאגרה), אם כי הוא מודה שהתיק הועבר פיזית למשרד במגדל העמק בו שמשו השניים כשותפים.
עו"ד מחאג'נה גם לא יכול היה להראות יפוי כוח בו מופיע ג'אברין כמיופה כוח של התובעת לטפל בתיק (וגם לא יפוי כוח ביחס לעצמו).



חרף מכתב הדחייה של מגדל בשל ההתיישנות שהגיע אליו בינואר 2003, הוא הגיש את התביעה לבית המשפט רק ב-26/7/2004,אחרי שנה וחצי, (נספח י' לתצהיר התובעת).

ביחד עם התביעה ובאותו תאריך הוגשה בקשה לפטור מאגרה נתמכת בתצהיר התובעת מיום 2/10/03 (נספח יא'1). כך שאם תצהיר זה היה כבר חתום באוקטובר 2003, לא ברור מדוע התעכב מחאג'נה 9 חודשים בהגשה ואם התעכב כי לא היה מוכן להגיש ללא מסמכים תומכים, מדוע הגיש ב-26/7/04 ולא חיכה לקבלת כל המסמכים שהרי במועדים אלו היתה ממילא התיישנות, ובכלל מדוע לא הוציא לתובעת ולו מכתב אחד לפיו בשל אי שיתוף הפעולה אינו יכול לפעול? ומדוע לא החזיר לה את התיק?



עובדתית ומתוך הראיות שבתיק, הוכח כי מיד לאחר הגשת התביעה ב26/6/04 והבקשה לפטור מאגרה, ניתנה החלטה ע"י כב' הרשמת (כתארה אז) הגב' אילונה אריאלי. בהחלטה זו מיום 28/7/04 נכתב כי לא צורפו הפרטים הנדרשים לצורך בקשה לפטור מאגרה וכי יש לצרף מסמכים שונים שפורטו שם. באותה החלטה נכתב כי ככל שהפרטים לא יומצאו תוך 21 יום, תמחק הבקשה.(נספח יא'2 לתצהיר התובעת). הוא לא פעל בהתאם להחלטה.


ביום 14/12/04 הוצאה הודעת המנ"ת בנצרת על חוסר מעש הנותנת לו ארכה יזומה למילוי החלטת הרשמת. עו"ד מחאג'נה לא פעל גם לאחר הודעה זו.

ביום 16/8/05 (כשנה לאחר מכן), ניתנה החלטה ע"י כב' הרשמת כי הואיל והמסמכים לא הומצאו עד אותו יום, תשלם התובעת את האגרה תוך 14 יום כשימי הפגרה באים במנין, שאם לא כן תמחק התביעה (נספח יא'3). גם להחלטה זו לא הגיב עו"ד מחאג'נה.

ביום 7/9/05 ומשלא שולמה האגרה, ניתן פסק דין ע"י הרשמת המוחק את התביעה.

סיכום ביניים קצר- עו"ד מחאג'נה לא מילא החלטת הרשמת מיום 28/7/04, ולא עקב ונקט בכל בקשה לארכה או בקשה אחרת. הוא לא עשה דבר גם לאחר התראת המנ"ת והוא גם לא עקב ולא דאג לציית להחלטה מיום 16/8/05 ולא ביקש הארכת מועד עד שהתביעה נמחקה.

רק אז, ב-25/9/05 נזכר להגיש בקשה חוזרת לפטור מאגרה (הליך שגוי כשלעצמו). מובן כי הבקשה נדחתה לאור העובדה שהתיק נסגר במחיקת התביעה.

גם אחרי דברים אלו לא טרח מחאג'נה ליידע את התובעת בכתב אודות מחיקת תביעתה.



ההלכה הפסוקה שזורה בפסקי דין המורים לנו כי היחסים המיוחדים בין לקוח לעורך דין מטילים על האחרון חובות אמון מיוחדות. ביחסים אלו הלקוח הוא הדיוט הסומך על עורך דינו שיגן על זכויותיו ויפעל לטובתו בנאמנות, מסירות, שקידה ראויה תוך הפעלת מיומנות מקצועית. וראה גם סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א—1961 וסעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) התשמ"ו-1986.


אם מסכת ארוכה ומייגעת זו שאינה מחדל נקודתי אלא שרשרת מחדלים מצטברים הנמשכים לאורך תקופה ארוכה בה כל יום בו לא ננקטת פעולה מרחיק את סיכויי התובעת להפרע ממגדל, אינה התרשלות, לא אדע התרשלות מקצועית מהי.



לאחר שקבעתי כי לתביעת התובעת היה סיכוי סביר ואף טוב אילו היתה מוגשת במועדים שבחוק, הרי שעו"ד מחאג'נה בהתנהלותו הביא לאבדן הסיכוי לזכות בתביעה בסכומה המלא או החלקי.

לפיכך יש לקבוע כי עו"ד מחאג'נה התרשל וברשלנותו גרם לתובעת נזק בסכומים שהיא משלמת מאז מות המנוח ועתידה לשלם בעתיד למגדל עד פירעון מלוא ההלוואה ויש לחייבו לשלם לה נזק זה.

שאלת הכיסוי הביטוחי של איילון



לטענת עו"ד מחאג'נה נוכח אי שיתוף הפעולה, לא ידע שיש לתובעת טענות נגדו ולא צריך היה לצפות שייתבע ע"י התובעת בגין רשלנות מקצועית, אלא לראשונה כשקיבל את מכתב בא כוחה מיום 14/10/07.




אין חולק כי בעת שקיבל את המכתב ובמועד הגשת התביעה דנן היה עו"ד מחאג'נה מבוטח בפוליסת אחריות מקצועית של איילון לתקופת ביטוח מ-1/12/06 ועד 31/12/07) (נספח א' לתצהיר נ/3).




יצוין כי ע"פ עדותו הוא החליט לערוך ביטוח אחריות מקצועית לראשונה בחייו דוקא באותם מועדים בשל רצונו לקבל תיקים מהסיוע המשפטי וללא קשר לתובעת.




טענת איילון היא כי בעת כניסתו לביטוח ידע עו"ד מחאג'נה כי הוא צפוי להתבע ולכן מדובר בסיכון שחלף או התממש שבגינו, לפי חוק חוזה הביטוח דין הפוליסה ביטול.




הפוליסה לכיסוי אחריות מקצועית של עורכי דין שבה בוטח ע"י איילון היא על בסיס מועד הגשת התביעה (CLAIMS MADE) ומכסה אותו בגין תביעה שהוגשה נגדו לראשונה בתוך תקופת הביטוח. תחולתו של הביטוח רטרואקטיבית ביחס להתרחשות מקרה הביטוח ברם התנאי המאזן הוא כי המבוטח לא ידע בעת כניסתו לביטוח על אפשרות הגשת תביעה נגדו.




ההלכה פסוקה היא כי, "עקרון יסוד של הביטוח הוא כי אין ביטוח של נזק שהינו בגדר הוודאי (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 311, 322). אלמנט אי הוודאות בהתממשות הסיכון המבוטח הוא יסוד ראשי בכל חוזה ביטוח. בכך נבדל הביטוח מהסכם שיפוי רגיל."

ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית -
ולמטה מזה נאמר שם, "אלמנט הסיכון ואי הוודאות, צריך שיתקיים גם בפוליסות המספקות כיסוי רטרואקטיבי למבוטחים. היסוד הרטרואקטיבי אינו צריך לפגוע בדרישת אי הודאות המונחת ביסוד הביטוח. משמעות הדבר כי פוליסות מסוג זה אמנם מספקות כיסוי למפרע, אך הכיסוי חל רק על מקרי ביטוח אשר בעת ההתקשרות בחוזה הביטוח איש מהצדדים לא ידע על התרחשותם. אי הידיעה של הצדדים, היא המקיימת את דרישת אי הוודאות ביחס להתממשות הסיכון. היסוד הרטרואקטיבי נוגע, איפוא, למועד היווצרותה של העילה, אך לא למועד התממשותו הוודאית והגלויה של הסיכון, כגון הפניית דרישות בגין אחריות מקצועית. אין מקום לאפשר למבוטח להשיג כיסוי למפרע בגין נזק שבעת כריתת החוזה כבר אירע והמבוטח כבר ידע עליו"



בעניננו, פוליסת הביטוח נותנת כיסוי רטרואקטיבי למבוטח בגין פעילותו כעורך דין במשך היותו חבר בלשכת עורכי הדין דהיינו מיום שהתקבל כחבר בלשכה. עם זאת, ובנוסף לאמור בסעיף 16 לחוק חוזה הביטוח, הכיסוי בפוליסה הותנה בכך ש"שלא ידוע למבוטח על עילה לתביעה קודם לתחילת הביטוח". הפוליסה מחריגה אפוא אירועים העלולים לשמש פוטנציאל לתביעה ושעליהם ידע עו"ד מחאג'נה לפני תחולת מועד הביטוח.


לשון זו של הפוליסה מתיישבת עם תכליתו של הביטוח כמגן מפני סיכון במצבים של חוסר וודאות, ולא כשיפוי על נזקים וודאיים. בחוזה הביטוח נטלה על עצמה איילון את הסיכון כי בתוך תקופת הביטוח (שנת 2007), יתגלו אירועים מן העבר, המשמשים עילת תביעה נגד עו"ד מחאג'נה בגין הפר אחריות מקצועית. ברם עו"ד מחאג'נה אינו זכאי לתגמולי ביטוח מכוח הפוליסה מקום שידע על האירועים העלולים להצמיח תביעה עובר לרכישת הפוליסה.

שעה שהתיק היה אצל עו"ד מחאג'נה מיוני 2001 ולא הוגשה תביעה עד ספטמבר 2002 הוא ידע שיש התיישנות. ואם לא ידע, הרי שמכתב התשובה ממגדל אליו בינואר 2003 הבהיר במפורש את הענין. מכאן שבאותו מועד ידע כי שעה שהחזיק את התיק מיוני 2001 ואליבא דגרסתו עד אוגוסט 2002 מבלי להגיש תביעה, הוא עלול להתבע בגין רשלנות מקצועית בשל החמצת המועד שתביא למחיקת התביעה. גם הגשת תביעה רק בשנת 2004 תוך ישיבה על הגדר עד אז היתה צריכה להצמיח בתודעתו ידיעה שעלולה להיות מוגשת נגדו תביעה בשל רשלנות. ואם כל אלו לא ברורים, הרי משנמחקה התביעה ב-7/9/05 ונסתם הגולל על תביעת התובעת ומשהחזיר לה באותה שנה את הכסף, והמסמכים וקיבל את מכתבה בדבר טיפולו הלקוי, חזקה עליו שידע, ולא רק בבחינת יכול היה לצפות כאפשרות תאורטית רחוקה, כי התובעת תתבע אותו.



בפועל, רק בסוף שנת 2006 החליט לראשונה לערוך לעצמו ביטוח אחריות מקצועית, הגם שהוסמך כעורך דין בשנת 1999 ופתח משרד בשנת 2001. תהא הסיבה אשר תהא להחלטתו לבטח עצמו לראשונה ב-2007, אם כפי שטען על מנת לקבל תיקים לטיפול מהסיוע המשפטי, או כי חשש מתביעת התובעת, מדובר בסיכון שכבר התממש בידיעה שאינה ערטילאית אלא סיכון ידוע וממשי.


עו"ד מחאג'נה היה מודע לאפשרות הממשית שיתבע בקשר למחדליו הנטענים בטיפול בעניינה של התובעת נגד מגדל. מיותר לציין כי איילון לא שותפה במידע זה. בנסיבות אלה, נכון יהיה לקבוע כי מחדלים אלו אינם מכוסים בביטוח הרטרואקטיבי שרכש מחאג'נה מאיילון.
בנסיבות אלו נראה ברור כי מבטח סביר שהיה יודע על אפשרות קרובה שתוגש תביעה לא היה מסכים ליתן כיסוי ביטוחי שכן ניתן לראות בכך בבחינת מקרה ביטוח שכבר קרה אשר הסכם ביטוח לגביו בטל לפי סעיף 16 לחוק חוזה הביטוח.

סכום התביעה וסוף דבר



בשאלה מה סכום התביעה שיש להיעתר לו – הזכאות לפי פוליסת ביטוח החיים במגדל היא ליתרת סילוק ההלוואה נכון למועד פטירת המנוח ברם זו כאמור לא סולקה ולכן התובעת המשיכה וממשיכה עד היום לשלם את התשלומים החודשיים.


נספח יב' לתצהיר התובעת כולל מסמכים שהופקו בבנק ב-5/8/07 (סמוך להגשת התביעה) ומהם עולה כי ההלוואה הורכבה למעשה מ-3 הלוואות כשסכום הקרן המקורי עומד במצטבר על 361,000 ₪. עוד עולה מהמסמך כי שווי יתרת ההלוואה לסילוק נכון ל-5/8/07 עומד ע"ס: 284,992 ₪. לסכום זה יש להוסיף את התשלומים החודשיים ששילמה מיום הפטירה של המנוח ועד הגשת התביעה לפי נספח יב' העומדים, כשהם משוערכים ליום הגשת התביעה, על 274,158 ₪. שני הסכומים עומדים במצטבר ע"ס 559,150 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.



אשר על כן אני מקבלת את התביעה ומחייבת את עו"ד מחאג'נה לשלם לתובעת סך 559,150 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (26/11/07) ועד התשלום בפועל. עו"ד מחאג'נה ישפה את התובעת בגין אגרה משוערכת ששולמה בתיק ובנוסף בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 34,800 ₪. התביעה נגד עו"ד ג'אברין ונגד נתבעת 4 נדחית ללא צו להוצאות.

ההודעה נגד צד שלישי נדחית בזאת. המודיע ישפה את הצד השלישי בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 34,800 ₪.


רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון