התיישנות שימוש חורג

כללי

  1. כנגד הנאשמים הוגש, ביום 25.8.02, כתב אישום המייחס להם שימוש חורג בקרקע, עבירה לפי סעיפים 145 ו- 204 (ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") ולפי תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: "התקנות").
  2. בהתאם לכתב האישום, הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") הוא בעל יחידה בשטח של 23 מ"ר (להלן: "היחידה"), המצוייה בקומת מרתף בבניין בן ארבע קומות, ברחוב ארלוזרוב מס' 126, גוש 6217 חלקה 604, באזור עיריית תל-אביב יפו ובמרחב התכנון המקומי שלה (להלן: "הבניין"). לפי היתר הבנייה של הבניין הותר להשתמש ביחידה לצרכי חדר הסקה אולם ביום 14.5.02 נמצא כי נעשה ביחידה שימוש לצרכי מגורים, מבלי שניתן לשימוש זה היתר לשימוש חורג בהתאם לסעיף 146 לחוק.
  3. הנאשם, באמצעות בא כוחו, הודה ברוב עובדות כתב האישום אך כפר ב"מעמדה המשפטי של יחידת הדיור" (ישיבת ההקראה ביום 22.6.03, בפני כב' השופט בשן) ולפיכך נשמעו הוכחות בתיק.
  4. מטעם המאשימה העידה מנהלת מדור שימוש חורג במחלקת הפיקוח על הבנייה בעיריית תל-אביב והוגשו התראה על שימוש חורג שניתנה לנאשם ביום 14.5.02,הודעה על הגשת תביעה משפטית שנשלחה לנאשם ביום 27.5.02, אישור לגבי תאימות הגוש והחלקה של הבניין המצויינים בכתב האישום לכתובת המצויינת בכתב האישום, עותק תלונה שהוגשה לעיריית תל-אביב ביום 30.4.02 (שהתקבלה רק כראיה לכך שהוגשה תלונה) והיתר הבנייה המקורי של הבניין - מילולי ותכניות, מס' 733 מיום 28.1.60 (ת/6) (להלן: "ההיתר" או "היתר הבניה").


הנאשם העיד לעצמו, והגיש תמונות של חצר הבניין, עותק של שטר מכר ללא תמורה מיום 10.9.01 וחשבון לגבי תשלום ארנונה לתקופה מרס- אפריל 2003.

טענות הצדדים
5. המאשימה מפנה להיתר הבניה, על פיו השימוש המותר ביחידה הוא שימוש כחדר הסקה ותו לא. משכך, כל שימוש אחר אסור הוא והדרך היחידה להשתמש ביחידה שימוש למגורים היא לקבל היתר לשימוש חורג. בהעדר היתר כזה – הרי שבוצעה עבירה של שימוש חורג. לטענת המאשימה, גם אם, לטענת הנאשם, נעשה במקום שימוש למגורים שנים רבות, אין בכך כדי להכשיר את השימוש החורג.
6. הנאשם, כאמור, אינו חולק על מרבית העובדות המצוינות בכתב האישום. אין מחלוקת כי הנאשם הוא בעל היחידה ואין מחלוקת כי בתאריך הנקוב בכתב האישום נעשה ביחידה שימוש למגורים. עם זאת, טוען הנאשם, כי היחידה נרכשה כ"דירה" על ידי אביו, לפני כארבעים שנה, מהקבלן שבנה את הבניין. ביחידה יש שירותים, מקלחת, מטבחון, שעון מים. הנאשם טוען כי בלשכת רישום המקרקעין רשומה היחידה כ"דירה" וכי הוא ירש אותה מאביו כ"דירה". היחידה, לטענתו, מעולם לא שימשה כחדר הסקה, הוא טוען כי מתקני הסקה נבנו דוקא בחדר הצמוד ליחידה, זה האמור לשמש מקלט בהתאם להיתר הבניה, כי כל השנים מאז בניית הבניין היחידה הושכרה למגורים ולעיתים כמשרד וכי אף הארנונה המשולמת על היחידה היא ארנונה למגורים.
7. בהמשך לטענות אלו טען ב"כ הנאשם, לראשונה בסיכומיו, כי יש להחיל בענייננו את דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" ובהתאם לכך לבטל את כתב האישום. בנוסף טען ב"כ הנאשם שוב, לראשונה בסיכומיו, כי ייעוד היחידה לחדר הסקה מהווה פגיעה בזכות הקנין של הנאשם, כיון ש"הרשות אינה יכולה לייעד קניין פרטי של אדם לטובת הרכוש המשותף שאין זקוקים לו" וכן טען בסיכומיו להחלת ההגנה של "זוטי דברים".

התשתית העובדתית
8. טרם הדיון בטענות המשפטיות שהועלו, אציין מהן העובדות שהוכחו בתיק, ואשר על בסיסן יהיה המשך הדיון, ואלו הן:

א. היחידה הוגדרה בהיתר הבניה כ"חדר הסקה", הן בהיתר המילולי והן בתכניות (אשר מהוות חלק בלתי נפרד ממנו- ראה ע"פ 224/89 מדינת ישראל נ' ברונשטיין חליף בע"מ ואח', תק-על 90(2) 791 וכן ע"פ 155 ,
146/83 רוסק נ' מדינת ישראל, לא פורסם).
ב. לא ניתן היתר לשימוש חורג ביחידה.

ג. בשלב מסויים, אשר מועדו אינו ידוע, החל להעשות ביחידה שימוש למגורים, ולתקופה מסויימת אף כמשרדים. במועד המצויין בכתב האישום נעשה ביחידה שימוש למגורים. כמו כן אני מקבלת את עדות הנאשם על פיה קיימים ביחידה שירותים, מקלחת, מטבחון וחיבור למונה מים (עמ' 4 לפרוטוקול, שורה 7).
ד. ביום 10.9.01 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין עסקה של מכר ללא תמורה לגבי היחידה, מאחיו של הנאשם לנאשם (נ/2). בפרטי "תאור המקרקעין" נרשם כך: "דירה בקומת מרתף המסומנת בתשריט מס' 1".
ה. בגין היחידה שולמה, במועדים מסויימים בשנת 2003, ארנונה כללית בהתאם לתעריף "מגורים".
ו. ההתראה הראשונה אותה קיבל הנאשם בגין השימוש החורג ביחידה היתה ביום 14.5.02, אשר בהמשך לה הוגש כתב האישום בתיק זה.
9. לעומת עובדות אלו, עובדות אחרות אשר צויינו במסגרת סיכומי ב"כ הנאשם כ"רקע עובדתי" לא הוכחו בפני, למרות שלכאורה יכול היה הנאשם להציג מסמכים אשר יעידו עליהן, והן: מתי רכש אביו של הנאשם את היחידה, האם היחידה נרכשה כ"דירה" על ידי אביו של הנאשם, האם היחידה נרשמה כ"דירה" בלשכת רישום המקרקעין בעת רישום הבניין כבית משותף או בשלב מאוחר יותר, ממתי משולמת ארנונה כללית בגין היחידה לפי תעריף של "מגורים", מה היה מצב היחידה כאשר הוצאה תעודת גמר לבניין (בהנחה שהוצאה-כאשר גם עובדה זו לא הוכחה אלא רק נטענה). עוד יש להדגיש כי לא הוכח ממתי החל השימוש ביחידה שלא כחדר הסקה. הטענה, על פיה מעולם לא היה שימוש ביחידה כחדר הסקה וכי מיומו הראשון של הבנין היחידה שימשה למגורים לא הוכחה. הנאשם אמנם טען כך בעדותו אך התרשמתי כי לא העיד מידיעתו האישית (הדירה, גם לגרסתו, נמכרה כחדשה לאביו, הוא ירש את הדירה רק בשלב מאוחר יותר, עם אחיו, מאביו, במועד שלגביו לא נמסרו פרטים ולא הוצגו מסמכים) ועדת התביעה גם היא לא ידעה מהו המועד בו הוחל השימוש ביחידה שלא כחדר הסקה (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 18-20).

על בסיס תשתית עובדתית זו נדון בהיבטים המשפטיים.

שימוש חורג- כללי
10. הכלל שנקבע בהלכה הפסוקה, על בסיס החוק והתקנות, לענין שימוש חורג, הוא כי שימוש הנעשה בכל בניין חייב להתאים הן לתכנית בנין עיר החלה על האזור והן להיתר הבנייה שניתן בשעת הקמת הבנין. סטייה כלשהי ממסמכים אלו תהווה שימוש חורג, אשר יש לקבל לגביו היתר(ראה בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית תל-אביב יפו ואח', פ"ד ל(2) 304). ולענין זה יש להדגיש מספר הדגשים.
11. ראשית, "אין די בכך שהשימוש מותר על פי התכנית אלא הוא צריך להיות מותר גם על פי ההיתר" (ר"ע 170/83 אורנשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1)276)
12. שנית, כל מה שלא הותר מפורשות - הוא אסור ואין צורך באיסור מפורש על שימוש מסוים, שהרי הכלל הוא ששימוש חורג משמעו שימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה באופן מפורש: "כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש". (ע"א 1216/98 אבוטבול ואח' נ' ועדת ערר מחוז מרכז, פ"ד נה(5) 114 ,131-132,וכן ראה עפ"א (ת"א) 80150/02 אביעד ואח' נ' מדינת ישראל).
13. ושלישית, לענין נטל הראיה המוטל על המאשימה – "לרוב - וכך לפחות מאז קיימת חובה לציין בהיתר הבנייה את מטרת השימוש המיועד, די לתביעה להראות מה ייעודו המוגדר של המבנה, ואז תקום חובת הנאשם להוכיח כי שימושו במבנה אינו חורג מן היעד המוגדר" (רע"פ 5633/93 מדינת ישראל נ' אומניפול (1957) בע"מ ואח', תק-על 94 (2) 1188, סעיף 5 לפסק הדין של כב' השופט מצא)- זאת להבדיל ממקרים בהם מטרת השימוש לא הוגדרה בהיתר הבניה או שהיתר הבנייה לא נמצא, שאז הנטל על התביעה להוכיח מהו השימוש המותר הוא כבד יותר ( וראה גם: ע"פ 3350/91 צוקרט ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 92(2) 1994). בהעדר היתר, ניתן להסיק משימוש אחד, רב שנים במבנה, התואם את תכנית המתאר, כי שימוש זה, ולא אחר, הוא שהותר בהיתר הבניה (ע"פ 3350/91 הנ"ל). לא כך כאשר קיים היתר, שהרי אז השימוש המותר הוא רק זה שנרשם בהיתר ואין רלוונטיות לשימוש שנעשה בפועל.

שימוש חורג- עבירה נמשכת
14. "עבירה נמשכת" – היא "עבירה המצריכה לשם השלמתה התחילית התמדה במשך זמן מסויים ברכיב התנהגותי שבו היא מותנית, וכל התמדה נוספת בו דוחה, עד להפסקתו, את ההשלמה הסופית של העבירה, בעבירה אחת ויחידה מאז תחילתה; והכל, כאשר התמדה, כאמור, היא מעניינו של הטבע האובייקטיבי של הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירה".(ש.ז.פלר, יסודות בדיני עונשין, תשנ"ב, כרך ג' 186).

הגדרתו של פרופ' פלר למושג העבירה הנמשכת, עבירת "סטטוס", אומצה בפסיקת בית המשפט העליון וכך נפסק:

"הדוקטרינה של העבירה ה"נמשכת" מתייחסת לעבירה, המחייבת קיום משך זמן כלשהו עד להשלמתה התחילית, ועם זאת היא הולכת ונמשכת עד להשלמתה הסופית מבלי שהיא חדלה להיות עבירה אינטגרלית אחת…לאחר שבסיסה ה"איכותי" הושלם, היא הולכת ותופחת מבחינה "כמותית", ככל שחולף הזמן, והעבריין לא מילא את החובה המוטלת עליו, והיא "מבשילה" כאשר ארע
מאורע, המנתק את רציפותה או כאשר מוגש כתב אישום".

בר"ע 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 326, 330 וכן ראה 4745/97 בוני הבירה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 766, 773-774; ע"פ 450/77 ברוך בעל-מחבר טכסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 152 וכן י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשס"ג, חלק שני, עמ' 954 ואילך לגבי ההבחנה בין עבירה נמשכת למתחדשת.



15. עוד נקבע, כי אין צורך בקביעת המחוקק כי עבירה מסויימת היא עבירה נמשכת, אם הדבר עולה מאופייה של העבירה, וכי היות עבירה מסוג עבירה נמשכת אינה ענין של "שיוך "פורמלי מכח דין אלא של "השתייכות" עניינית מכח טבע הדברים (ע"פ 4745/97 הנ"ל).
16. המשמעות להיות עבירה מסוג עבירה נמשכת היא, שניתן להעמיד לדין בגינה כל עוד היא מתקיימת ולכל אורך תקופת קיומה, ולא ניתן לטעון טענת התיישנות גם אם הבסיס ה"איכותי" הושלם לפני זמן רב.
17. עבירה של שימוש חורג היא עבירה אשר אכן "הולכת ותופחת מבחינה כמותית" לאחר שבסיסה ה"איכותי" הושלם ואמנם נקבע בפסיקה כי זוהי עבירה נמשכת (ראה: ע"פ (חי) 2046/02 ג'בארין נ' מדינת ישראל, תק-מח 2003 (1) 22269, סעיף 13 לפסק הדין; ע"פ (חי) 2384/02 שוסהיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות, תק-מח 2003(3) 4755, סעיף 18 לפסק הדין) וכן ראה ש' רויטל, דיני התכנון והבניה, תשס"ג, כרך שני, עמ' 922 ,1000).

סיכום ביניים
18. אם נבחן את כתב האישום בהתייחס לתשתית העובדתית והמשפטית שסקרנו עד כה ניתן לסכם ולומר, כי המאשימה, באמצעות הצגת היתר הבניה, הוכיחה מהו השימוש המותר ביחידה - שימוש כחדר הסקה. בהעדר היתר לכל שימוש אחר ועל פי הכלל הבסיסי שכל מה שלא הותר- אסור- הרי ששימוש למגורים ביחידה הוא אסור. לטענה כי שימוש זה החל לפני שנים רבות אין כל רלוונטיות כיון שעסקינן בעבירה נמשכת, טענת התיישנות אינה יכולה להשמע ודי בכך שבמועד המצויין בכתב האישום נעשה שימוש חורג כדי לבסס הרשעה.
19. יסודות העבירה, אם כן, הוכחו. הנאשם לא הרים הנטל להוכיח כי הותר לו שימוש אחר ביחידה וגם לא טען, וממילא לא הוכיח, החלת ההגנה על פי סעיף 208 (ב) לחוק (וראה לענין זה ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק ואח', פ"ד מט(5) 705). עם זאת, כאמור, ב"כ הנאשם מעלה טענות הגנה שונות שאינן נובעות דוקא מדיני התכנון והבניה ובראשן טענת ההגנה מן הצדק. נפנה ונבדוק טענות אלו.

הגנה מן הצדק- השתק ומניעות
20. ב"כ הנאשם טוען כי גם אם בענייננו בוצעה עבירה באופן "פורמלי" וגם אם לא חלה אחת מההגנות הקיימות בחוק העונשין, הרי שמדובר באישום ש"אינו צודק", אין זה מן הראוי להרשיע באישום זה, ועל בית המשפט להעניק לנאשם הגנה מן הצדק. ב"כ הנאשם טוען למניעות והשתק של עיריית תל-אביב ובעקבות כך של המאשימה, וזאת בשל מצגים שונים, לטענתו, אשר הציגה העירייה ועליהם הסתמך הנאשם.
21. ביתר פירוט, טוען ב"כ הנאשם כי עיריית תל-אביב חטאה באלו:
א. העניקה תעודת גמר לבנין, למרות שלא נבנה בהתאם לתכניות ובכך אפשרה לקבלן ל"הונות קונה תמים לרכוש 'דירה' שבדיעבד אינה אמורה להיות דירה כלל".
ב. חיברה את ה'דירה' לרשת המים העירונית וגבתה תשלומי ארנונה ומים מעל 40 שנים.
ג. הוציאה אישורים ללשכת רישום המקרקעין שאיפשרו רישום בית משותף ולאחר מכן רישום עסקאות ביחידה כ'דירה'.
ד. השתהתה בהגשת כתב אישום, שיהוי של מעל 40 שנה, כאשר את כתב האישום היה צריך להגיש כנגד הקבלן שבנה את הבנין בחריגה מההיתר, ולא כנגד יורשו של קונה תמים.
22. מבין הטענות האמורות, אתייחס רק לטענות אשר מתבססות על עובדות שהוכחו בפני, כאמור לעיל: תשלום ארנונה ומים בתקופה מסויימת, בשנת 2003, ואני מוכנה להניח כי גם בתקופה אשר קדמה לה, אשר משכה אינו ידוע בברור, והעברת היחידה כ'דירה' בלשכת רישום המקרקעין בשנת 2001.כמו כן אתייחס גם לטענה על פיה חלף זמן רב מאז החל השימוש החורג ועד הגשת כתב האישום, למרות שטענה זו לא הוכחה במלואה בפני. ותחילה- נבדוק את עיקרי היסוד להחלת ה"הגנה מן הצדק".

הגנה מן הצדק-כללי
23..דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", כידוע, אכן נקלטה במשפט הפלילי הישראלי ונקבע בהלכה הפסוקה כי בנסיבות המתאימות, רשאי בית המשפט, מכח סמכותו הטבועה, לבטל כתב אישום. ההכרה המפורשת בדוקטרינה, לאחר דיון נרחב בה, נקבעה בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, תוך הצבת סטנדרטים חמורים לקבלתה, אותם נהוג לצטט מאז בכל הפסיקה העוסקת בענין:

"קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "ההגנה מן הצדק"… נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן
ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם… המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסבלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה… "

(שם, בעמ' 370)

וכן:

""הגנה מן הצדק הצומחת מהתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשות, מבטאת את נקיעת הנפש הציבורית מפני הנקיטה באותו קו של התנהגות; כאשר נקיעת הנפש משקפת לא רק סלידה מאותה התנהגות, אלא גם חשש מפני הפיכתה לנורמה…"

בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה(1) 529, 545 וראה גם רע"פ 3747/99 רפי פרידן נ' מדינת ישראל, דינים –עליון נו, 594.


הדרך בה יש לבחון את הטענה נקבעה בפסיקת בית המשפט העליון כדו-שלבית:

"נוסחה זו של ה"הגנה מן הצדק" כך דומה עלי, עיקרה הוא - בראש ובראשונה - בהתנהגות הרשות, ובהמשך לכך - אך רק בהמשך לכך - ביחס בין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה בה מדובר, מיצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן. בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין סקילה לבין כריבדיס - אם תרצו: בין הארי הדב והנחש של עמוס - תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה ואת עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו, ובהמשך לכך, להוסיף ולבחון ולבדוק את המיכלול שהונח לפניו ואת המידתיות היחסית בין ה"התנהגות השערורייתית" לבין יתרת המיכלול ובו סוג העבירה שבה מדובר".

דנ"פ 3039/02 אדורם הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337 ,עמ' 343-344.
24. לענין טענת הסתמכות על מצגי הרשות כמבססת טענה מן הצדק נפסק:

"הכלל הוא כי אי ידיעת הדין הפלילי לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה, (אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה) ואין נפקא מינה לענין זה בין מי שלא ידע את הדין הפלילי כלל, לבין מי שטעה בהבנתו… משאלה הם פני הדברים ודאי שאין באישור פסיבי או בהעלמת עין של הרשות כדי להביא לביטולו של ההליך המשפטי. לעתים משמש מחדלן של הרשויות גורם המקל בעונש ולעתים אפילו זה לא."

ע"פ 2910/94 הנ"ל, עמ' 396-397, 394-395.

טרם דיון בענייננו, נדון עוד במספר הלכות שנפסקו בקשר לטענות הפרטניות לגבי ההשתק והמניעות, העולות בתיק זה.

גביית ארנונה- האם מבססת השתק?
25. הארנונה הכללית משמשת למימון פעילות השלטון המקומי, והיא מוטלת בגין נכסים המצויים בתחום הרשות המקומית, מתוך שבעליהם של נכסים אלו נהנים מן השירותים אותם מספקת אותה רשות. הסמכות לגבות ארנונה מוסדרת כיום בסעיף 8 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב) תשנ"ג-1992 והעקרון הוא שהארנונה מחושבת בהתאם לסוג הנכס, שימושו ומקומו. תעריפי הארנונה נקבעים בצו בהתאם לסיווגו של הנכס והסיווג נקבע בהתאם לשימוש בו. תעריף הארנונה, אם כן, אינו נקבע לפי הייעוד התכנוני – חוקי של הקרקע או הנכס אלא לפי השימוש בפועל אשר נעשה בהם.

ראה לענין זה: בר"ם 5045/02 מלק סלומון נ' מנהל הארנונה שליד עיריית חדרה ( החלטה מיום 14.7.03) וכן לאחרונה ע"א 4335/01 עיריית צפת נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (החלטה מיום 24.12.03).
26. הטענה, כי תשלום ארנונה כללית המשולמת על פי השימוש בנכס בפועל, למרות ששימוש זה הוא שימוש חורג שלא ניתן לו היתר, יוצר מניעות כלפי אישום בעבירה של שימוש חורג כבר נדונה בפסיקה ונדחתה. וכך נפסק:


"המערער הוסיף וטען כי המשיבה מנועה מלהאשים אותו בעבירה של שימוש חורג מאחר ובמשך כ- 10 שנים היא גבתה ממנו ארנונה בגין הדירה על פי השימוש כמשרד וכמובן מתוך ידיעה שזה השימוש שנעשה בה. אין מקום לקבל את הטענה. לו היתה מתקבלת טענתו של המערער היה הדבר מביא לכך שהוא נהנה מכל העולמות: מצד אחד הוא עושה שימוש שלא כדין בדירה; מצד שני, העירייה לא תוכל לגבות ממנו ארנונה בגין שימוש למשרד וכאשר בדרך כלל שימוש כזה כרוך בארנונה גבוהה יותר. לא יעלה על הדעת שהמערער יפיק תועלת מהשימוש הבלתי חוקי והעירייה תהיה מנועה מלדרוש תשלום ארנונה על פי השימוש למעשה".


ע"פ (ת"א) 315/97 עו"ד קינדרמן נ' מדינת ישראל, תק- מח 97 (3) 3103 - פסק הדין אושר בבית המשפט העליון ברע"פ 6162/97 , תק-על 97(4) 278. ראה עוד ע"פ (חי) 2079/02 חלבי נ' מדינת ישראל ואח', סעיף 8 לפסק הדין, ת"פ 6212/00 מדינת ישראל נ' אהרן עוזי, דינים שלום, כ 494, סעיף 22 לפסק הדין.

מכאן, שלא אוכל לקבל הטענה על פיה, העובדה שבגין הנכס שולמה ארנונה כללית למגורים בתקופה שאכן נעשה שימוש למגורים, משתיקה את המדינה מלהאשים בשימוש חורג. גם הטענה בדבר גביית תשלום בגין שימוש במים אין בה ממש, שהרי שוב, האם מי שמשתמש שימוש חורג צריך ליהנות מפטור מתשלום בגין המים בהם הוא משתמש?

רישום בפנקס רישום המקרקעין
27. האם העובדה כי בפנקס רישום המקרקעין נרשמה, בשלב מסויים, היחידה כ"דירה" עשויה היא להועיל בצורה כלשהי לנאשם?

גם לענין זה פסק כבר בית המשפט העליון, כי כיון שעל פי תקנה 50 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תש"ל-1969, אין חובה להביא בפני המפקח על רישום המקרקעין תכנית שאושרה על ידי הועדה המקומית דוקא אלא גם כל תשריט אחר, הרי שמכאן:

"ממילא מנתקות איפוא התקנות, מבחינה משפטית ומעשית גם יחד, את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה 51 לתקנות הנ"ל, לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים, אם נתמלאו התנאים, הקבועים בסעיף 143 לחוק המקרקעין, ואם הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים, כאמור בסעיף 142 לאותו חוק. שתי הוראות חוק אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני התכנון והבנייה. "

ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ ואח' נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309 ,עמ' 317-318. על הלכה זו חזר בית המשפט העליון גם בע"א 139/87 סולימני ואח' נ' מ.כץ ואח', פ"ד מג(4) 705 וכן בע"א 443/88 אלרם ואח' נ' פדן, פ"ד מד(1) 696.

ומכאן- אין הרישום בפנקס הבתים המשותפים יכול להיות רלוונטי לענין השימוש המותר ביחידה ולענין זה הדין היחיד הקובע הוא חוק התכנון והבניה. העובדה שהמפקח על הבתים המשותפים רשם את היחידה כ"דירה"- אינה יכולה לצור מניעות כנגד אישום בשימוש חורג האסור על פי חוק התכנון והבניה.

השתהות באכיפת החוק
28. לענין חלוף זמן רב עד להגשת כתב אישום, פסק בית המשפט העליון כי אין בכך כדי לבסס טענות מניעות או השתק וכן נפסק מפורשות כי אין בכוחו של שיהוי שכזה כדי להתגבר על הפרות של חוקי התכנון והבניה:

"כאשר הפעולה המינהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על פי דין ובמיוחד רשות הממונה על אכיפת חוק אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה באמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך כלל, בנסיבות של אי חוקיות ובמיוחד כאשר אי החוקיות ברורה ומובהקת, המנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה".

רע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח', פ"ד נו(3) 595, עמ' 604-605.


וכן:

"העובדה כי נגרם למבקש אי צדק ואי נוחות בנסיבות האמורות, וכן חלוף הזמן, הם שיקולים שראוי לשקול אותם במסגרת קביעת עונשו…אין באי הנוחות כדי להוות נימוק לביטולו של כתב האישום".

רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, דינים – עליון נו, 439.

הגנה מן הצדק- החלתה בענייננו
29. האם המקרה שבפנינו צריך להיות אחד מאותם מקרים נדירים וחריגים, בהם על בית המשפט להשתמש בסמכותו הטבועה לבטל את האישום כיון שהוא עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית? האם מדובר כאן בהתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשות, "שערורייתית", שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם? האם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת? האם בית המשפט עומד פעור פה מול האישום הנדון?


30. דומני שהתשובה ברורה. נקודת המוצא והשלב הראשון, כאמור, להחלת ההגנה, היא התנהגות הרשות. יש לבחון את עומקה ועוצמתה של התנהגות הרשות שהוכחה כשערורייתית בבית המשפט ורק אז לתמרן בזהירות בינה ובין יתר העובדות, כפי שהיה על אודיסאוס לתמרן בין שתי מפלצות הים המיתולוגיות, כלשונו של כב' השופט חשין בדנ"פ 3039/02. אם נבחן את התנהגות הרשות בענייננו, ולצורך הענין נבחן את התנהגות עיריית תל-אביב, נראה כי קשה למצוא בה שערורייתיות, התעמרות, רדיפת או דכוי הנאשם. כל שהוכח, כאמור, בהתייחס להתנהגות העירייה, הוא, כי העירייה גבתה ארנונה בהתאם לסוג השימוש בנכס, כי היא גבתה תשלום בגין השימוש במים במקום וכי לאחר שקבלה תלונה על השימוש בנכס היא נתנה התראה על כך לנאשם והגישה כתב אישום. התנהגות זו אינה התנהגות אשר מביאה אותנו אף אל מפתנה של ההגנה מן הצדק. למעלה מן הצורך אציין כי גם אם הייתי מקבלת טענות נוספות של ב"כ הנאשם, אשר, כאמור, לא הוכחו, כמו טענת ההשתהות בנקיטת ההליכים המשפטיים או מתן תעודת גמר לבנין למרות שנבנה שלא בהתאם להיתר או מתן אישורים ללשכת רישום המקרקעין למרות שהבנין נבנה שלא בהתאם להיתר- גם בכל אלו, בהתאם להלכה הפסוקה, אין כדי לצור השתק ומניעות כלפי הרשות.

נוכל לסכם נקודה זו ולקבוע, אם כן, כי האישום שבפנינו אינו נכלל בין המקרים הנדירים שלגביהם יש להחיל הגנה מן הצדק. רחוק מכך.
31. אכן, טרונייתו של הנאשם ברורה ויתכן שאף מעוררת אהדה. מדובר במי שירש נכס, לטענתו לא ידע על השימוש המותר בנכס בהתאם להיתר הבניה אשר ניתן לפני יותר מ – 40 שנה והסתמך על השימוש שנעשה בנכס שנים רבות, ולפתע מצא עצמו נאשם בגין שימוש חורג, עבירה לגביה אף לא ניתן לטעון טענת התיישנות, בניגוד לעבירות רבות אחרות. יתכן וטרוניית הנאשם לענין הגשת האישום כנגדו מעוררת אי נוחות מסויימת. אך אי נוחות זו לא יכולה למצוא את תרופתה במסגרת בטול אישום זה מכוח הגנה מן הצדק, אלא, אולי, כאמור, במסגרת קביעת העונש או במסגרת ארכה שתנתן לנאשם במסגרת גזר הדין על מנת להסדיר את נושא השימוש החורג. ראוי עוד להביא בענין זה מדברי בית המשפט המחוזי שנאמרו במקום אחר, גם כן בעת דיון לגבי נקיטת הליכים על פי חוק התכנון והבניה מול החלת ההגנה מן הצדק:

"…אין בכוונתי לקבוע כי הגשת כתב האישום במקרה דנן הינה בבחינת הפעלה ראויה של מדיניות תביעה. תפקיד זה אינו מסור לבית המשפט שדן בהליך הפלילי. נאשם אשר סבור, כמו במקרה שבפנינו, כי היה ראוי שלא לקיים את ההליך, רשאי לפנות אל היועץ המשפטי לממשלה בבקשה לעיכוב הליכים. מבלי לנקוט עמדה לגופה של בקשה כאמור, אציין כי יכול והיועץ המשפטי לממשלה היה נעתר לבקשה, אם היה סובר שהנסיבות המיוחדות של מקרה זה אינן מצדיקות את ניהולו של ההליך, זאת מתוך ראיה כוללת של מדיניות ניהול ההליכים הפליליים ותוך התחשבות בסדרי העדיפויות באכיפת החוק. דא עקא שסמכות בעלת אופי מיוחד זה מסורה באופן בלעדי ליועץ המשפטי לממשלה …סמכות זו אינה מסורה לבית המשפט בהליך הפלילי. הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, אשר שמורה למקרים נדירים, הינה שונה בתכלית."

עפ"א (ת"א) 80315/01 לוין נ' עיריית תל-אביב, תק-מח 2002(2) 21680.

ולשתי טענותיו הנוספות של ב"כ הנאשם: זוטי דברים ופגיעה בזכות הקנין.

זוטי דברים
32. סעיף 34 יז לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו,
תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".

33. הוראה זו מגבשת את הכלל עתיק היומין, על פיו אין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך. "יש דברים שבגלל מידותיהם הזעירות אפילו השד אינו מתעסק בהם". (ע"א 3901/96, 39371/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 927). לבית המשפט נתונה סמכות לטול ממעשה את פליליותו, בשל היותו "חסר משמעות" וזאת- למרות שפורמלית נתקיימו בו יסודות העבירה.

"ההגנה תתקבל רק באותם מקרים בהם אין במעשה עצמו מידה מינימלית של סכנה לערך החברתי המוגן ואין הוא הולם מבחינה עניינית את המושג של עבירה פלילית".

ע"פ 1720/95 ואח' (ת"א) מדינת ישראל נ' מנשה יוסף ואח', תק- מח 96(3)3957
34. בענייננו- מדובר על עבירה על פי חוק התכנון והבנייה. כעקרון, הגדרת "זוטי דברים" אינה מתאימה לסוג עבירות אלו והשמירה על דיני התכנון והבניה באמצעות אכיפה קפדנית ועקבית הוכרה פעמים רבות בפסיקה כאינטרס ציבורי חשוב.( ראה ע"פ (חי) 761/00 מדינת ישראל נ' פרנץ משה ואח'). לא ניתן לומר כי עבירה של שימוש חורג היא ענין זעיר וקל ערך, אשר אינו מעניין את הציבור, גם בנסיבות אלו. טענותיו של ב"כ הנאשם לגבי חוסר מודעותו של הנאשם לשימוש המותר בנכס בהתאם להיתר הבניה ולגבי כך שהשימוש החל עוד מעת סיום בניית הבנין, טענות אשר נדונו קודם לכן, אינן מבססות הגנה של זוטי דברים.

פגיעה בזכות הקנין
35. טוען ב"כ הנאשם, כי כיון שאותו "חדר הסקה" הוא בבעלות פרטית של הנאשם, הרי לא ניתן עוד לקבוע כי אותה יחידה תחזור לשמש כחדר הסקה ולמעשה כחלק מהרכוש המשותף. "ייעוד" כזה יהווה פגיעה בזכות הקנין של הנאשם.
36. דיני התכנון והבניה, מעצם מהותם, מטילים הגבלות מרובות על חופש הפרט לעשות במקרקעיו כרצונו. דיני התכנון והבניה משלימים את הקנין: הם קובעים את תוכן הבעלות של אדם במקרקעיו: מה מותר ומה אסור לאדם לעשות בקניינו. זהו תוכן הכלי, להבדיל מהמעטפת. (ראה ש' רויטל, דיני התכנון והבניה, תשס"ג, כרך ראשון, עמ' 19).
37. לענין הקשר בין זכות הקנין, המוגנת כיום בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובין דיני התכנון והבניה כבר נפסק:

"חוק התכנון והבניה מעצם שמו מבהיר שהוא בא לתכלית של תכנון ובניה, ומעצם טיבו של התכנון שהוא מגביל את ניצול הזכויות של בעלי הקרקע, האחד למען וכנגד האחר, ושל שניהם למען הציבור, מבחינת איכות החיים ואיכות הסביבה, וכל עוד הדברים נעשים באופן חוקי, על בסיס שוויון, הגינות, סבירות ומידתיות נאותה, אזי הן לתכלית ראויה, ודוקא החלופה לכך, שעשויה להביא לתוהו ובוהו, היא המהווה פגיעה בזכות הקנין".

ה"פ (ת"א) 1150/96 גלילי ואח' נ' הועדה המקומית ת"א ואח', תק-מח 7(1) 3096.
בענייננו- היחידה נקבעה ו"יועדה" להיות "חדר הסקה" בהיתר, שניתן על פי חוק התכנון והבניה. החוק מעניק פתרון למי שמבקש להשתמש שימוש אחר מזה הנקוב בהיתר - קיימת אפשרות לבקש היתר לשימוש חורג מהועדה המקומית (סעיף 146 לחוק), על החלטת הועדה המקומית ניתן להגיש ערר בפני ועדת הערר לפי סעיף 152 לחוק ועל החלטת ועד הערר ניתן לעתור בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. זוהי הדרך המותוות בדין. אכן, גם את חוק התכנון והבניה יש לפרש לאור הוראות חוק היסוד, אך איני מוצאת כי פרשנות חוק התכנון והבניה צריכה להביא במקרה זה לבטלות תנאי ההיתר והתעלמות מוחלטת מהסדרים שנקבעו בחוק לעניין שימוש חורג. ועוד יש לציין - המאשימה אינה מבקשת להוציא את חדר ההסקה מבעלות הנאשם ולהעבירו כולו לרכוש המשותף אלא מבקשת שתוכנו של השימוש יהיה בהתאם להיתר או בהתאם להיתר לשימוש חורג שינתן כדין (וראה עוד ע"א 402/80 הנ"ל, שם נקבע, בין היתר, כי מתקן הסקה יכול ויהיה מצוי בחדר או תא שאינו שייך לרכוש המשותף).

סוף דבר
המאשימה, כאמור, הוכיחה את יסודות העבירה על פי כתב האישום. איני מקבלת, כמפורט לעיל, את טענות הנאשם לענין הגנה מן הצדק, פגיעה בזכות הקנין והגנת זוטי דברים. כיון שכך, אני מרשיעה את הנאשם בבצוע העבירה המיוחסת לו בכתב האישום, עבירה של שימוש חורג.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זכות שימוש חורג

  2. ועדת ערר שימוש חורג

  3. התיישנות שימוש חורג

  4. היתר בניה שימוש חורג

  5. היתר לשימוש חורג בנכס

  6. קבלת היתר לשימוש חורג

  7. היתר זמני לשימוש חורג

  8. היטל השבחה שימוש חורג

  9. ביטול היתר לשימוש חורג

  10. היתר לשימוש חורג מסעדה

  11. חידוש היתר לשימוש חורג

  12. הוצאת היתר לשימוש חורג

  13. היתר לשימוש חורג מהיתר

  14. הגנה מן הצדק שימוש חורג

  15. אגרה בגין היתר לשימוש חורג

  16. תום לב מבקש השימוש חורג

  17. היתר לשימוש חורג בחניון

  18. פג תוקף היתר לשימוש חורג

  19. היתר לשימוש חורג תל אביב

  20. היתר לשימוש חורג משפחתון

  21. התנגדות לבקשה לשימוש חורג

  22. היתר לשימוש חורג מינימרקט

  23. 9 פרמטרים להתרת שימוש חורג

  24. היתר לשימוש חורג גן אירועים

  25. היתר לשימוש חורג בבית משותף

  26. היטל השבחה היתר לשימוש חורג

  27. אישור שימוש חורג אולם אירועים

  28. היתר לשימוש חורג אולם אירועים

  29. היתר לשימוש חורג בקרקע חקלאית

  30. היתר לשימוש חורג בדירת מגורים

  31. היתר לשימוש חורג עתירה מנהלית

  32. בקשה לשימוש חורג מתעשייה למסחר

  33. ביטול צו הפסקה שיפוטי שימוש חורג

  34. שימוש חורג לצורך מעון יום לקשישים

  35. בקשה לשימוש חורג לצורך אחסנה פתוחה

  36. שימוש חורג במבנה מגורים לצורך מספרה

  37. עקרון השקיפות במתן שימוש חורג במקרקעין

  38. היתר לשימוש חורג לחניון פתוח במגרש בתל אביב

  39. בקשה לשימוש חורג במבנה חניה בשטח 30 מ"ר למשרד

  40. בקשה לשימוש חורג ממגורים למרפאה פרטית בקומת קרקע

  41. ערר לאשר שימוש חורג לתקופה של 5 שנים לחנות בגדים

  42. ההבדל בין "שימוש חורג מתכנית" ל"שימוש חורג מהיתר"

  43. כתב אישום על שימוש חורג כבית אריזה של תוצרת חקלאית

  44. שימוש חורג מהיתר ממשרד ומחסן לחנות נוחות בתחנת דלק

  45. השבחה מכוח אישור לשימוש חורג לשנה למגרש למכירת מכוניות

  46. ערר על החלטה לאשר שימוש חורג למסחר (סופרמרקט) בירושלים

  47. בקשה לחידוש היתר לשימוש חורג מדירת מגורים לעסק של מסעדה

  48. בקשה לשימוש חורג להפעלת תחנת מעבר לטיפול בפסולת בניין וגיזום

  49. בקשה להיתר לשימוש חורג לעסק של הפעלת פאב עד 239 איש ובית אוכל

  50. ערר לאשר שימוש חורג לתקופה של 3 שנים ממבנה חקלאי בהיתר למגורים

  51. בקשה לשימוש חורג ל- 5 שנים מתעשייה למסחר בקומת קרקע למסחר להשכרת רכבים

  52. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון