ביטול היתר בניה שניתן שלא כדין

ההליך

1. בעתירה מנהלית ביקשה העותרת כלהלן:

א. להצהיר על בטלותה של תוכנית בנין עיר שמספרה 102/102/03/22 א' בעיר נתיבות.

ב. להצהיר על בטלות היתר הבניה מספר 20040138 מיום 17.10.2004 שהוצא על ידי המשיבה 3, הועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות.

ג. להורות למשיבים 1, 2 ו-4 להשיב את מצב המקלט למצב בו היה לפני תחילת עבודות הבניה, לפרק כל מבנה ולסלק כל חומרי בנין מהמגרש עליו מצוי המקלט.

ד. להצהיר כי העותרת זכאית לחזור ולתפוס חזרה במגרש נשוא הדיון.

2. העובדות העולות מכתבי הטענות:

א. העותרת התגוררה בבית דו משפחתי, שבו היא עדיין מתגוררת כיום, ברחוב בר אילן 219/1, נתיבות, תחילה על פי הסכם לדיירות מוגנת, שנחתם בינה ובין "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, במסגרת הדיור הציבורי שניתן לעולים החל ביום 1.8.57.

הבית האמור, עם המגרש שמסביבו, נרשם כבית משותף ביום 5.1.73, בבעלות רשות הפיתוח, כאשר שטח החלקה עליה עומד הבית היה 1228 מ"ר.

ב. בתחילת שנות השבעים ובסמוך למלחמת יום הכיפורים, נלקח ממנה על ידי משיבה 2 חלק מהחלקה הנ"ל, ונבנה עליו מקלט ציבורי.

ב - 13.1.84, נחתם הסכם בין חברת "עמיגור" ובין העותרת, לפיו רכשה האחרונה את הדירה שבה התגוררה, וביום 15.11.94, חתמה העותרת על חוזה חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל, על פיו חכרה העותרת את הדירה האמורה, כאשר שטח החלקה של שתי הדירות על פי ההסכם האמור היה 780 מ"ר.

ג. ההסבר לפער בין הגדלים של שני השטחים האמורים, הוא כי בתכנית לשיכון ציבורי שנעשתה בשנת 1965 בשטח, היווה כל השטח של 1228 מ"ר את המגרש שהיה מסביב לבית הדו משפחתי המשותף, ובתכנית מפורטת שהתקבלה בשנת 1985, הפך חלק מאותו שטח שבו נבנה המקלט לשטח ציבורי פתוח, אשר על פי התקנון של התכנית, היה אמור להיות מופקע לפי סעיפים 188 ו – 190, לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה– 1965.

ד. על פי הסכם השכירות המקורי, התייחסה השכירות לדירה בת שני חדרים וחצי, ובהסכם השכירות נאמר, שהשוכר רשאי להשתמש בחצר לשם גינת ירק או נטיעות בכפוף להגבלות מטעם המשכיר, כאשר אותם שימושים, אינם חלק
מהשכירות, ולגביהם ייחשב השוכר כבעל רשיון בלבד. (סעיף 10 להסכם השכירות, נספח 1 לעתירה).

ה. החל בשנת 96, החל לשמש המקלט הציבורי האמור כבית כנסת בשם "בית הכנסת לב דוד" (להלן – "לב דוד"). בשנת 99, החלו להתבצע במקום עבודות בניה שבעקבותיהן, הגישה העותרת עתירה מנהלית על כך שעבודות מתבצעות ללא היתר בניה, ובתאריך 5.8.99, ניתן פסק דין, אשר בו הוצהר כי היתר הבניה, שניתן בקשר לאותה בניה, בטל, וניתנה הוראה לשלושת המשיבים בהליך זה ולעמותת "לב דוד", שהיתה משיבה בהליך האמור, להשיב את מצב המקלט לקדמותו ולפרק את כל שנבנה עליו שלא כדין.

ו. לאחר שניתן פסק הדין בהליך האמור, נמחקה העמותה "לב דוד", ובמקומה נרשמה העמותה "לדוד שיר ומזמור", שהיא המשיבה 4 בדיון זה, ועיריית נתיבות והעמותה האמורה יזמו תכנית מפורטת נקודתית המשנה את היעוד של אותו שטח ציבורי פתוח לשטח למבנה ציבור, שיוכל לשמש כבית כנסת. התכנית האמורה פורסמה להפקדה בחודש 11/02 ואושרה ביום 17.7.03. בשטח האמור הועברו זכויות חכירה על ידי מנהל מקרקעי ישראל לעיריית נתיבות, במסגרת הפרשה של 40%, כאמור בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, שעניינה הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, לפיו רשאית הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין למטרות שונות ביניהן גם למטרות דת.

על יסוד השינוי בתכנית המפורטת והעברת זכויות החכירה לעירייה, ניתן, על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות, היתר בניה לבניית בית כנסת על גבי אותו מקלט, והוחל בביצוע עבודות הבניה, אשר כפי שעולה מחוות דעת של הנדסאי הבניין יעקב בן חמו, שצורפה לסיכומי תגובה מטעם המשיבה 4 (הוגשו ביום 27.1.05), לגבי מצב המקום ביום 23.1.05, הוקם על המקום מבנה בקומת קרקע עם גלריה בקומה א', מיועדת לעזרת נשים, כאשר קומה א' נבנתה ללא קירות, למעט חזית אחת, בה התחילו לבנות את הקירות ללא קורות ועמודים.

היתר הבניה לבית הכנסת ניתן ביום 17.10.04.

מעיון במסמכי הוועדה המחוזית, עולה שביום 19.9.02, התבקשה הוועדה המקומית על ידי הוועדה המחוזית להמציא הוכחה בדבר הפרסומים הדרושים ותצהיר המעיד על כך שהודבקו מודעות בלוח המודעות בשכונות, ובסופו של דבר ניתן אישור לתכנית, לאחר שהתקבלו הפרסומים ברשומות ובעיתון, אף שלא התקבל התצהיר לפיו הודבקו מודעות בלוחות המודעות בשכונות, כנדרש בסעיף 89 לחוק התכנון והבנייה.

ז. מספר שבועות לפני הגשת העתירה, נודע לעותרת כי הוגשה בקשה כלשהי בעניין בית הכנסת, שבעקבותיה החל בא כוח העותרת לטפל בעניין, ומעיון במסמכים שהגיעו לידיו ביום 14.12.04, הסתבר כי ביום 22.10.00, ייסד הרב ציון קדוש עמותה חדשה שהיא המשיבה 4. וכן שבחודש 2/01, הגיש מר יחיאל זוהר, ראש עיריית נתיבות, וראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות, תכנית מפורטת המשנה את ייעוד השטח נשוא הדיון והתכנית אושרה להפקדה, בועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז דרום (משיבה 5).

דבר הפקדת התכנית לא הובא לידיעת העותרת קודם לכן.

3. ראיות נוספת

א. בן העותרת

מטעם העותרת הוגש תצהיר של בנה, יעקב בן חמו, שחזר על העובדות האמורות, בו ציין כי המגרש של הוריו לא היה שונה מכל המגרשים בשכונה, ובעוד שכל דיירי השכונה רכשו מאוחר יותר את זכויות החכירה בדירותיהם, כאשר הזכויות כללו את כל המגרש שהיה צמוד לדירות בתקופת השכירות הראשונה של הדירה, כפי שהיה להוריו מלכתחילה בעת ששכרו את הדירה מעמיגור, נגרע מהוריו השטח שנלקח מהם לצורך בניית המקלט, ובכך הפך המגרש של הוריו ממגרש בשטח של 1,228 מ"ר כפי שהיה להם וכפי שיש לכל השכנים לשטח של 780 מ"ר.

ב. זכויות העותרת בשטח, אישור תכניות והפקעה

בתקנון ובתשריט של התכנית המפורטת 78/102/03/22 שהוכנה על בסיס מצב קיים ואושרה בשנת 1986, נאמר שהשטח הציבורי הפתוח יופקע בהתאם לסעיפים 188 ו-190 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965.

ב"כ הצדדים לא הביאו כל ראיה לביצוע הפקעה בפועל, כך שלא הוברר על יסוד מה נלקח השטח שהיה מוחזק קודם לכן בידי העותרת על פי הסכם השכירות עם עמיגור עד לשנת 1973.

על יסוד אותו מצב הופיע אותו מגרש כשטח ציבורי פתוח בתכנית שיכון ציבורי שאושרה ב-24.7.97, בעוד שהמגרש הצמוד לדירת העותרת היה בגודל של 780 מ"ר, וכך היה המצב בחוזה הרכישה של זכויות החכירה על ידי העותרת מעמיגור, ברישום הבית המשותף וברישום הדירה על שם העותרת בלשכת המרשם.

כמו כן, הועבר אותו שטח עליו נבנה המקלט על ידי מינהל מקרקעי ישראל לעיריית נתיבות, על פי חוזה חכירה משנת 2004, במסגרת ההפרשה של 40% האמורה בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה, שעניינו הפקעה לצרכי ציבור.


במצב זה ניתן לקבוע כי העותרת החזיקה בשטח נשוא הדיון כדיירת מוגנת על פי הסכם השכירות עם "עמיגור" עד לשנת 1973, וב-1973 נלקח ממנה השטח על ידי העיריה בפועל, בלי שנעשתה פעולה פורמלית של הפקעה, אף שהיתה צריכה להתבצע פעולה כזאת, כתנאי לנטילת החזקה מהעותרת בשטח האמור.

בעקבות המצב שנוצר, נגרע השטח האמור מהעותרת, בעת שרכשה את זכויות החכירה בדירה מעמידר, ובעת שנערכה תכנית החלוקה של המגרשים במסגרת תכנית לשיכון ציבורי בשנת 1997, התיחסו כל הצדדים לאותו שטח כאל שטח ציבורי פתוח, כאילו שהשטח הופקע לצרכי ציבור, ולאור זאת הוחכר השטח על ידי מינהל מקרקעי ישראל לעיריית נתיבות, במסגרת ההפרשה של 40% לצרכי ציבור, כאמור בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה.

ההודעה על הפקדת התכנית פורסמה בחודש 11/02, וההחלטה על מתן תוקף לתכנית פורסמה ביום 17.3.03. בתיקי הועדה המקומית לתכנון ובניה אין תיעוד על כך, שהיה בידי הועדה המקומית או כי הוגש לועדה המחוזית בטרם אושרה התכנית המפורטת נשוא הדיון, תצהיר המתיחס לתליית ההודעה על הפקדת התכנית במקום כלשהו בשטח הבניה או בלוח מודעות בשכונה.

בקשר לכך הוגש תצהיר של הרב ציון קדוש מיום 17.1.05, לפיו הוא הדביק בכניסה למקלט על הדלת הראשית, ועל גבי הקיר החיצוני של המקלט הודעה בדבר הפקדה ביחס למגרש לפי תב"ע 102/102/03/22 א' (נספח ב' לתגובה המקדמית של משיבים 1 – 3).

ג. השימוש בשטח

בתגובה המקדמית של משיבה 4 שנתמכה בתצהיר של הרב ציון קדוש, מיום 16.1.05 עולה כי המקלט נשוא הדיון משמש כבית כנסת החל בשנת 1990, ולעותרת לא היתה כל הסתיגות לכך עד לתחילת הבניה של בית הכנסת על גבי המקלט, בשנת 1999.

ד. נזקים שייגרמו למשיבה 4 לטענתה אם יינתן הסעד המבוקש

כמו כן, נטען בתגובת משיבה 4 כי ביטול התכנית יפגע במשיבה 4 שהתקשרה עם צדדים שלישיים בסכומים גבוהים, ונוצרו עובדות בלתי הפיכות בהן הושקעו עבודה ומשאבים רבים, ועיכוב בהשלמת הפרויקט יגרום לסבל לציבור המתפללים בבית הכנסת שיאלצו להמשיך להתפלל במקום לא מאוורר.

ה. הסיכונים בהפסקת הבניה לטענת משיבה 4


בנוסף, נטען בתגובת משיבה 4 כי הפסקת הבניה מסוכנת לציבור העוברים והשבים והמתפללים במקלט, כאשר המבנה מצוי בשלב של יציקת התקרה, ויש חשש כי הקירות יתמוטטו והעמודים יינזקו נזק בלתי הפיך וסכנה של התמוטטות המבנה.

בקשר לכך הוגש תצהיר של שמואל בנימין שהינו הקבלן המבצע את עבודות הבניה.

4. דיון בבקשה לצו ביניים

בדיון בבקשת העותרת לצו ביניים במעמד הצדדים, ניתנה החלטה ביום 5.2.05, בה נקבע:

"לאחר עיון בבקשה, בתגובות הצדדים ובמסמכים הנלווים אליהם, נראה לי כי יש להותיר את הצו שניתן על כנו במובן זה שנאסר בזה על המשיבים 2, ו – 4, להמשיך בביצוע עבודות בניה על פי ההיתר שניתן, בלי שיהיה בכך כדי לפגוע באפשרות שתבוצענה פעולות הנדרשות מטעמי בטיחות, כגון פעולות תמיכה, גידור ופעולות אחרות, שיש בהן כדי לשמר את המצב הקיים, ככל שהדבר דרוש לפי חוות דעת בכתב של ה"אחראי לביצוע השלד" כמשמעו בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970, ובאישור בכתב של מהנדס הוועדה המקומית כמשמעו באותן תקנות, שיומצאו מראש לבית המשפט ולבא כוח העותרת, אך לא יהיה בכך כדי להתיר כל המשך בניה על פי היתר הבניה של פעולות בניה שיש בהן משום בניה נוספת על פי היתר הבניה שניתן.

הנימוקים לכך הם כי טענות העותרת וטענות המשיבים נראות לי ראויות לטיעון ולבירור, ובלי לקבוע בשלב זה עמדה לעניין העתירה עצמה, נראה לי כי יש בחומר הראיות ובטענות הצדדים, כדי לחייב את השלמת הבירור בעתירה, וכי אין מקום להמשיך בבניה בטרם יתברר אם האישור של התכנית, היתר הבניה וההליכים על פיהם ניתנה למשיבה 4 אפשרות לבנות בשטח, נעשו כדין.

בטרם הוברר הדבר, בהחלטה בעתירה עצמה, נראה לי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מתן הצו האמור, שכן אם יתברר שהפעולות נעשו שלא כדין, ייגרם נזק רב יותר לכל הצדדים
הנוגעים לעניין, ובנסיבות העניין נראה לי כי מן הראוי שהקמת בית הכנסת תהא מושתתת על מצב בו לא מתעורר ספק בדבר אפשרות של פגיעה בזכויות קניין של העותרת, או שהדבר נעשה שלא כדין מבחינת דיני התכנון והבניה וההליך בו הועמד השטח לבניית בית הכנסת.

באשר לנושא הבטיחות, נראה לי כי האחריות והחובה לדאוג לאמצעי הבטיחות מוטלת לכאורה על מי שיזם, מחזיק בשטח ומבצע את הבניה, כאשר האחריות הבטיחותית מוטלת עליהם בכל שלב משלבי הבניה, כאחריות בפני עצמה, כך שלא היו רשאים לבצע את הבניה באופן שהמצב יסכן את הבטיחות לתקופה קצרה כלשהי, ומלכתחילה לא היה צריך להיווצר מצב בו הפסקת הבניה גורמת לסיכון בטיחותי, אך בה במידה שנוצרו סיכונים כאלה, כפי שנטען על ידי משיבה 4 והמומחה מטעמה, מוטלת על משיבים 1, 2, 3 ו- 4 החובה לנקוט באמצעי הבטיחות הדרושים, באופן שיש בו כדי לשמר את המצב הקיים כאמור, ואין בטענות הנוגעות לבטיחות כדי להצדיק שימוש בטענות אלו לשם התקדמות בבניה בהתאם להיתר שניתן, בטרם ינתן פסק דין בעתירה.

בנסיבות העניין, מצאתי לנכון להוסיף להתחייבות העצמית שניתנה, כתנאי להמשך תוקפו של הצו, מתן ערבויות נוספות שיוגשו תוך 7 ימים, מיום קבלת ההחלטה, של צד ג', שיהיה אדם מתאים בר יכולת, על סך 50,000 ₪ והפקדה כספית או ערבות בנקאית על סך 10,000 ₪, להבטחת כל נזק שיגרם כתוצאה ממתן הצו, אם יתברר בפסק הדין בעתירה שלא היה מקום ליתן את הצו."

5. לטענת בא כוח העותרת:

א. העובדות האמורות מצביעות לכאורה על כך שנעשתה בפועל הפקעה על השטח שעליו נבנה בית הכנסת, בכך שהשטח נלקח ממנה בשנת 1973, אף שלא נעשתה הפקעה רשמית, כאשר ההפקעה בפועל היתה למטרה של שטח ציבורי פתוח, ולאחר מכן נעשתה הפקעה שניה בפועל, שאף היא לא נעשתה באופן רשמי, ששינתה את מטרת ההפקעה משטח ציבורי פתוח לשטח של מבנה ציבור, כולל בית כנסת, כך שהשטח עליו נבנה בית הכנסת, שהיה חלק מהמושכר בדיירות מוגנת שהושכר לעותרת עוד בשנת 1957, נלקח ממנה שלא כדין, ותחילה הוקם עליו מקלט ציבורי, ולאחר מכן ניתן לגביו היתר בניה של בית כנסת, תוך פגיעה בזכויותיה כדיירת מוגנת על אותו שטח.

ב. משהוברר לעיריה כי אינה זקוקה לשטח שנלקח מהעותרת למטרה של מקלט ציבורי, היתה צריכה להשיבו לעותרת, ולהתחיל מחדש בהליכי הפקעה, ולא היתה רשאית לשנות את ייעודו לבניית בית כנסת ולמסרו למשיבה 4 (בג"ץ 2739/95, מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 312 – 322; בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מ"י, פ"ד נה(2) 625 ).

ג. מעמדו של דייר מוגן הינו אף עדיף ממעמדו של בעל מקרקעין לענין זכאות לפיצויים בגין הפקעה במסגרת ההפרשה של 40%, הואיל ושלילת הפיצויים מבעל מקרקעין הינה כנגד השבחת הקרקע שבבעלותו לאורך זמן, בעוד שדייר מוגן, אינו זוכה בהשבחה כזאת (ע"א 813/03, עיריית נצרת נ' ג'י. בי. טורס, תק-על 2004(2) 2152).

ד. לא הוברר טיב הקשר בין העירייה ובין משיבה 4, ביחס להליך על פיו ניתנה אפשרות למשיבה 4 לבנות בית כנסת על המקרקעין שהועברו לעירייה.

ה. בנסיבות העניין, אישור התכנית הנקודתית החדשה, נעשה שלא כדין, משום שלא היתה בידי הוועדה המחוזית ראיה מספקת לכך שההודעה על הפקדת התכנית פורסמה בלוחות המודעות בשכונות הנוגעות לענין, כנדרש בסעיף 89(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. לעניין זה אין לראות בתצהיר התגובה של הרב ציון קדוש, אשר אישר את האמור בתגובה, כי הוא פרסם הודעה בדבר ההפקדה על גבי קירות המקלט, כתצהיר העונה על דרישות החוק.

כמו כן, לא היתה רשאית הוועדה המחוזית לאשר את שינוי התכנית המפורטת בלי שהתקבל בידיה התצהיר שביקשה לקבל, המאשר שהודבקו מודעות, ביחס להפקדה על לוחות המודעות בשכונות.

בנסיבות העניין, כאשר היה ידוע גם לעיריית נתיבות וגם לרב ציון קדוש במסגרת ההליכים הקודמים, בהם התנגדה העותרת לנסיון לבנות בניית בית כנסת ללא היתר במקום, צריכים היו לדעת שיש לעותרת עניין בהליכי השינוי של התכנית המפורטת, והיו צריכים להודיע לעותרת באופן קונקרטי על הפקדת התכנית.

ו. הנסיבות האמורות מצביעות על כך שהמשיבים פעלו בעניין בחוסר תום לב, בכך שניסו להכשיר את אשר ניסו לעשות קודם שלא כדין, בלי להביא את העניין לידיעת העותרת.

ז. במצב האמור ניתן וראוי להיענות לעתירה.

6. לטענת בא כוח המשיבים 1 עד 3:

א. לעותרת לא היתה ואין כל זכות קניינית בשטח. כל אשר היה לה, היה מעמד של בעלת רשיון בלבד בחצר שליד הבית המושכר, כאשר רשות זאת ניתנת לביטול, וכאשר השטח האמור נגרע מהשטח שנרכש על ידיה, בעת שרכשה
את זכויות החכירה בדירה בה היא מתגוררת.

ב. ההיתר לבניית בית הכנסת ניתן כדין, לאחר שניתן אישור כדין לתכנית המפורטת, שייעדה את השטח למבנה ציבור, ולאחר שהשטח הוחכר לעיריית נתיבות על ידי מנהל מקרקעי ישראל, במסגרת הפרשה של 40% לשטחי ציבור, הכוללים מבני דת לפי סעיף 188(ב) לחוק התכנון והבנייה.

ג. הפרסום של התכנית נעשה כדין, ואין בעובדה שלא הוגש לוועדה המחוזית תצהיר על הדבקת דבר הפקדת התכנית על גבי לוחות המודעות בשכונות, כדי לפגוע בחוקיות האישום.


ה. היה שיהוי מצד העותרת בכך שלא עשתה דבר מאז ההפקדה של התכנית בנובמבר 2002, מאז אישור התכנית ביולי 2003, ומאז מתן היתר הבניה בחודש 10/04, בעוד שהעתירה הוגשה רק ב- 10.1.05.

ו. לא היה מיצוי הליכים מצד העותרת, בכך שהעותרת לא פנתה למשיבים 1 עד 3, עם פירוט של כל הטענות שנטענו בעתירה.

7. לטענת בא כוח משיבה 4:

א. יש לדחות את הבקשה מהנימוקים שהוצגו על ידי בא כוח משיבה 1 עד 3.

ב. אין הצדקה להפסקת הבניה לאור ההשקעות הרבות שהושקעו והצורך שיש לציבור בהקמת בית הכנסת.

ג. על פי חוות דעת המומחה שצורפה לסיכומיו, יש סכנה בטיחותית בהשארת המצב הקיים.

8. באת כוח משיבים 5 ו – 6 טענה בתגובה לעתירה כלהלן:

א. שאלת הפרסום הינה באחריות הוועדה המקומית והעדר תצהיר בדבר הדבקת הודעה על הפקדת התכנית על לוח המודעות בשכונות אינו פוגע בחוקיות האישור של התכנית.

ב. יש לסמוך על חזקת תקינות הפרסום שנעשה בידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, כפי שהיתה רשאית לסמוך (עת"מ 358/04 (ב"ש) גדליה מרי נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה דרום ואח').

ג. הועדה המחוזית הנחתה את הועדה המקומית ביחס לאופן הפרסום הנדרש.

דיון

9. זכויות ואינטרסים של העותרת בחלקה

ביחס לזכויות ולאינטרסים של העותרת בחלקה, מדובר בזכויות הנובעות מהסכם שכירות מוגנת עם עמידר משנות ה-50, שהתיחס לדירה בה היא מתגוררת ולחצר שכללה את החלקה נשוא הדיון שלגביה היה מעמדה על פי ההסכם, מעמד של בר רשות לפיו היתה רשאית להשתמש בחצר לשם גינת ירק או נטיעות, ואכן השתמשה בו לאותן מטרות עד לשנת 1973.

השטח האמור יועד לשטח ציבורי פתוח בתכנית שיכון ציבורי משנת 1965, אך לא הופקע, ובשנת 1973 נלקח ממנה השטח ללא הפקעה ובלי שהוסדר הענין עם העותרת.

מצב זה מהווה לכאורה נטילה של השטח ללא הפקעה, בעת שהיתה אפשרות להפקיע את השטח, ונבנה עליו מקלט ציבורי. בשנת 1996 החל המקלט לשמש כבית כנסת, ובשנת 1999, החלו להתבצע עבודות בניה של בית כנסת מעל המקלט, על פי היתר הבניה שניתן, שהוכרז כבטל בפסק דין שניתן בעתירה מנהלית של בית משפט זה.

במצב זה נראה לי כי היו לעותרת גם זכויות וגם אינטרסים, שחייבו את העיריה, את הועדה המקומית ואת הרב ציון קדוש, שהיה היזם לבניית בית הכנסת על פי ההיתר שהוכרז כבטל, להתחשב בכך בטרם הוחל בביצוע הבניה עוד בשנת 1999.

גם אם מדובר היה בזכויות כבר רשות על פי הסכם השכירות, אין הזכויות חולפות מאליהן, ואין צורך לדון בנסיבות הענין בשאלה אם מדובר היה בזכות הניתנת לביטול, או בזכות בלתי הדירה (ע"א 496/89, אלקלאב ואח' נ' האוניברסיטה העברית, פ"ד מה(4) 496, 351; ע"א 2836/90, בדר נ' צילביץ', פ"ד מו(5) 184; ע"א 50/77, מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3) 433; הפ (ב"ש) 1200/96, שולה (סלימה) כהן נ' קק"ל, תק-מח 98(1) 4522).

מכל מקום לא נטען ולא הוכח כי נעשתה פעולה כלשהי לביטול הרשיון.

בנסיבות הענין נראה לי שאין צורך לדון במסגרת דיון זה בטיבה המדויק של אותה זכות, הואיל והדבר אינו חיוני
לשאלות הנוגעות לסעדים שניתן וראוי לתת בנסיבות הענין, כמפורט להלן, והואיל ולא צורפו להליך כל הגורמים שהינם בעלי ענין בקשר לכך.

10. טענת השיהוי

מקובלת עלי טענת העותרת שלא ידעה על היוזמה להליכים לשינוי הייעוד הנקודתי באותו מגרש משטח ציבורי פתוח לשטח למבנה ציבור שיכול לשמש כבית כנסת.

כמו כן, מקובלת עלי גרסת העותרת שלא נסתרה, שלא ידעה על הליכי התכנון בהם ניתן אישור לשינוי ייעוד של השטח נשוא הדיון כאמור, רק בסמוך ליום 6.12.04 כפי שעולה ממכתבו של ב"כ העותרת מאותו יום לרב ציון קדוש (נספח 7 לעתירה), ופנתה בענין זה באותו יום לרב קדוש, בטענה כי אישור התכנית והיתר הבניה שניתן לבניית בית הכנסת נעשו שלא כדין, וכי בדעתה לנקוט באמצעים משפטיים בקשר לכך.

טענותיה האמורות נדחו על ידי באי כוח משיבה 4 במכתביהם של עו"ד עמרם מליץ מיום 15.12.04 ושל עו"ד אלדד פרי מיום 22.12.04.

העתירה והבקשה לצו ביניים הוגשו ביום 9.1.03.

במצב זה נראה לי כי לא ניתן לקבוע כי היה שיהוי בהגשת העתירה, כאשר מדובר בפער של כחודש ימים שבמהלכו צריכה היתה העותרת לברר את המצב המשפטי לאשורו עם הרשויות ולקבל את תגובתה של משיבה 4, לברר את הענין עם יתר המשיבים, ולהגיש את העתירה ואת הבקשה לצו ביניים.

11. פגם בדרך בה ניתנו זכויות בניה על ידי העיריה למשיבה 4

כמו כן, נראה לי כי בנסיבות הענין לא הצביעו המשיבים 1, 2, 3 ו-4 על תשתית ראייתית נאותה ביחס למסגרת המשפטית על פיה ניתנה למשיבה 4 אפשרות לבנות את בית הכנסת בשטח האמור.

הסדר כזה צריך להיות מעוגן במסגרת משפטית מתאימה, כמקובל ברשויות מקומיות, דבר שלא הוכח כראוי.

פגמים בהליכי התכנון ומתן היתר בניה

12. אי מסירת הודעה ממשית על הליכים לשינוי התכנית לעותרת

במצב האמור נראה לי כי נפל פגם שורשי בהליכים לשינוי הייעוד ולמתן היתר בניה על ידי המשיבים 1, 2, 3 ו-4 שיש בו כדי להשליך גם על חוקיות החלטתה של משיבה 5 לאישור התכנית המפורטת לשינוי ייעוד.

הפגם הוא בגישתה של הועדה המקומית לתכנון ובניה בכך שסברה שניתן לתת הכשר להיתר בניה שהוכרז כבלתי חוקי עקב טענות העותרת בעתירה מנהלית קודמת, על ידי שינוי ייעוד נקודתי של השטח, בלי ליידע את העותרת באופן קונקרטי בקשר לכך.

בענין זה, נראה לי כי יהא אשר יהא, המצב הסטטוטורי ביחס לחובות הפרסום ומסירת הודעות ביחס לשינוי היעוד של השטח, בנסיבות הענין כאשר היה ידוע למשיבים 1, 2, 3 ו-4 שהעותרת טוענת לזכויות בשטח המגרש נשוא המחלוקת וכי היא מתנגדת לבניית בית הכנסת, היתה מוטלת עליהם חובה להודיע באופן קונקרטי וממשי לעותרת על ההליכים לשינוי הייעוד ולהגשת הבקשה להיתר בניה, במועד בו הוחל באותם הליכים.

הנסיון ל"הכשיר" את הבניה שהוכרזה קודם לכן כבלתי חוקית בדרך "נסתרת" של שינוי ייעוד נקודתי, בלי להביא את הענין לידיעה ממשית וקונקרטית של העותרת, נראה כשלעצמו כהתנהגות חסרת תום לב, פסולה ובלתי סבירה.

13.אי מסירת הודעה על הפקדת התכנית על פי סעיף 89א' לחוק התכנון והבניה

בקשר לכך נראה לי שהיה גם פגם באי קיום הדרישות הסטטוטוריות לאישור התכנית על פי סעיף 89(ב) לחוק התכנון והבניה בו נאמר:

"הודעה כאמור בסעיף קטן (א) (על הפקדת התכנית – ב.א), תפורסם גם במשרדי הרשויות המקומיות שתחום שיפוטן או חלק ממנו כלול בתחום התכנית, ובאין רשות מקומית כאמור – במקום שנוהגים לפרסם בו הודעות פומביות בתחום התכנית; כן תפורסם ההודעה על לוחות המודעות בשכונות הנוגעות בדבר"

בקשר לכך נקבע בבג"ץ 527/74, ח'לף נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד כט(2) 319, כי אי מילוי דרישות החוק בדבר פרסום הפקדתה של תכנית הינו פגם היורד לשורש הענין.


כמו כן, נאמר בהפ (ת.א) 2213/95, סרנה ואח' נ' הועדה לתכנון מגורים ותעשיה ליח', תק-מח 1997(2) 37351, כי יש חובה לפרסם את דבר הפקדתה של תכנית גם על לוחות מודעות בשכונות גובלות, הואיל ובעלי מקרקעין בשכונות הגובלות עלולים להיפגע מהתכנית.

בעת"מ 1206/01, ד"ר אריה מן נ' הועדה לבניה מגורים ותעשיה, תק-מח 2002(1) 3050, נאמר שאין להסתפק בפרסום בדבר הפקדת תכנית ומספרי הגושים והחלקות, ללא ציון שמות של רחובות, ובלי לציין שמדובר בתכנית העוסקת בשימור בתים.

בקשר לכך נקבע בסעיף 92 לחוק התכנון והבניה כי הודעה על הפקדה תכלול בין השאר "את עיקרי הוראות התכנית המופקדת".

במקרה זה הראיות היחידות שהוגשו על ידי המשיבים ביחס לפרסומים שנעשו, היו התצהיר של יפה אוזן, מזכירת הועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות, המתיחס לפרסום הודעה בדבר הפקדת תכנית בעיתונים ובשכונה על קירות המקלט הציבורי שבסמוך לבית העותרת, אליו צורפו הפרסומים בעיתון "הארץ", "הצופה", והעיתון המקומי "שבע", ותצהירו של הרב ציון קדוש ביחס להודעות שהודבקו בכניסה למקלט ועל הקיר החיצוני של המקלט, אליו לא צורף עותק של ההודעה שפורסמה בשכונה על גבי המקלט.

העיתונים בהם פורסמה ההודעה אינם ידועים כבעלי תפוצה גדולה בסביבתה של העותרת. המעיין באותם פרסומים, אינו יכול לדעת שמדובר בשינוי יעוד, משימוש של מקלט לשימוש של בניית בית כנסת על שטח המקלט במגרש האמור.

במצב זה נראה לי שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת לקיום דרישות החוק לפרסום דבר הפקדת תכנית מפורטת גם מההיבט הלשוני של החוק, ובוודאי שלא הוכח פרסום כזה מן ההיבט התכליתי של החוק, לפיו יש לעשות מאמץ מירבי לכך שדבר הפקדת התכנית יובא לידיעתם הממשית של בעלי ענין בתכנית.

במקרה זה מדובר בשינוי ייעוד נקודתי, כאשר היה ידוע באופן קונקרטי למשיבים 1, 2, 3 ו-4 שיש לעותרת ענין בשינוי התכנית, וטענות לזכויותיה במגרש, כך שבנסיבות הענין צריכים היו המשיבים להודיע על דבר הפקדת התכנית באופן ממשי לעותרת, מכוח חובת תום הלב והחובה לנהוג בסבירות ובהגינות כאמור לעיל, ובנסיבות הענין כאמור גם על פי הדרישות הסטטוטוריות צריכים היו המשיבים לפעול בדרך בה תהא אפשרות סבירה לכך שהדבר יובא לידיעתם הממשית של בעלי ענין בתכנית.

בנסיבות הענין, גם לו היתה העותרת מעיינת בפרסומים בעיתונים לא היתה יכולה לדעת שאותם פרסומים בעיתונים "הארץ", "הצופה" ו"שבע", הכתובים באותיות "טל ומטר", מתיחסים לאותו שינוי ייעוד המאפשר למשיבה 4 לבנות את בית הכנסת במקום בו נקבע זמן מה קודם על ידי בית משפט זה שהיתר הבניה שניתן לגביו היה חסר תוקף חוקי. כמו כן, לא ניתן לקבוע על פי תצהירו של הרב ציון קדוש, אליו לא צורף עותק של ההודעה שפורסמה, שמדובר בשינוי ייעוד המאפשר לבנות בית כנסת בשטח המגרש, ולא ניתן לקבוע על פי אותם תצהירים כי נעשה פרסום תקין במשרדי הרשויות המקומיות, וגם לא בלוחות המודעת בשכונות הנוגעות בדבר, כנדרש בסעיף 89 לחוק התכנון והבניה, כפי שהיה בתוקף במועד הפקדת התכנית.

בקשר לכך לא ניתן לקבוע שהתצהיר של הרב קדוש מיום 17.1.05 שהתיחס להדבקה של הודעה בכניסה למקלט על הדלת הראשית ועל הקיר החיצוני, בדבר הפקדה ביחס למגרש לפי מספר התבע, עונה על הדרישה הסטטוטורית של פרסום הודעה בדבר הפקדת תכנית על "לוחות המודעות בשכונות הנוגעות בדבר".

לא הובאה כל ראיה ביחס לפרסום כלשהו בלוח מודעות בשכונות הנוגעות לדבר, וגם לו היה פרסום כזה המתיחס להפקדת תכנית על פי מספר התכנית, לא היה בו כדי לענות על הצורך של פרסום על פיו ניתן לדעת את זהות המגרש, ואת תכנו של שינוי הייעוד המבוקש, שעל פיו תהא אפשרות לבנות בית כנסת במקום.

על האמור יש להוסיף שכיום על פי תיקון תשס"ג, סעיף 89א' לחוק התכנון והבניה שקיבל תוקף ביום 19.8.03 (9 חודשים מיום 19.11.02, ס"ח 1873 עמ' 56 סעיף 3), יש צורך בפרסום גם על גבי שלט במקום בולט בתחום התכנית, וכן שההודעה תכלול פרטים בהתאם לסעיף 92 לחוק ופירוט עיקרי ההבדלים בין המצב התכנוני הקיים לבין התכנית המפקדת, וגם אם הוראה זאת אינה חלה במישרין על מקרה זה, בו הופקדה התכנית קודם לכן, ניתן לראות בתיקון זה אינדיקציה פרשנית למצב שקדם לכך (א. ברק, פרשנות במשפט, כרך ב' 51 – 57).

מכל מקום, נראה לי כי בנסיבות הענין צריכים היו המשיבים להודיע על כל ההליכים שנעשו לשינוי התכנית ולקבלת היתר בניה לעותרת, ובנסיבות הענין לא עמדו המשיבים בחובות הסטטוטוריות לפרסם הודעות בדבר הפקדת התכנית המתחייבת מהוראות החוק כפי שהיה בתוקף הן על פי לשון החוק והן על פי תכליתו.

פגם מהותי באישור התכנית לשינוי יעוד


14. גם מן ההיבט המהותי, לא הונחה תשתית ראייתית נאותה, המתיחסת לצרכים ולשיקולים התכנוניים שבגללם היה צורך בשינוי נקודתי של התכנית ומה היו לשיקולים התכנוניים שחייבו שינוי ייעוד והקמת בית כנסת על גבי מקלט, במגרש שהיה קודם לכן בשטח החצר של העותרת ונלקח ממנה לכאורה שלא כדין לצורך הקמת מקלט, ולשאלה מדוע לא ניתן היה להקים את בית הכנסת במקום אחר תוך הימנעות מפגיעה נוספת בעותרת.

בנסיבות הענין, מתעורר חשש ממשי ששינוי הייעוד נועד "להכשיר" את היתר הבניה שניתן שלא כדין, תוך התעלמות מהזכויות ומהאינטרסים של העותרת, כאמור לעיל.

בהעדר תשתית ראייתית נאותה, נראה לי שגם מן ההיבט המהותי יש פגם של אי סבירות בשינוי היעוד האמור. כמו כן, יש חשש שהיה פגם בכך ששינוי הייעוד האמור ומתן ההיתר פוגעים פגיעה נוספת בעותרת, שהינה בלתי מידתית ובלתי סבירה בנסיבות הענין, ויש בה כדי להחריף את ההפליה לעומת בעלי דירות שכנות, להם נותרו המגרשים הצמודים לדירות דומות בגודלם המקורי.

הסעדים המבוקשים

15. ביחס לבקשת העותרת להצהיר כי העותרת זכאית לחזור ולתפוס חזקה במגרש נשוא הדיון, נראה לי כי אין מקום להיזקק לכך בדיון זה.

לא הוכח שהיתה פניה ישירה בענין לכל הגורמים הנוגעים לענין, ומה היתה התיחסותם לכך, לא הוכח כי היתה הפקעה, ועם ביטול היתר הבניה וביטול השינוי בתכנית המפורטת חוזר המצב לקדמותו, היינו המצב על פיו נבנה מקלט מזה שנים רבות על גבי שטח ציבורי פתוח. כמו כן לא צורפו להליך כל הגורמים הנוגעים לענין, כגון "עמידר", "עמיגור" ומנהל מקרקעי ישראל.

כמו כן, יכולה להתעורר שאלת הסמכות לדון בענין. עקרונית, מוסמך בית משפט זה לדון בהפקעה לפי חוק התכנון והבניה (רע"א 5664/04, מינהל מקרקעי ישראל נ' גרא, מיום 10.3.05). במקרה זה, לא היתה הפקעה אך העברת הזכויות במגרש מהמינהל לעיריה נעשתה במסגרת ההפרשה לצרכי ציבור לפי סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, וכל הגורמים התיחסו לפעולות שנעשו בשטח נשוא הדיון כאל פעולות הקשורות להפקעה לפי חוק התכנון והבניה.

במצב זה נראה לי שאין מקום להיזקק לסעד זה בדיון זה, ולאור זאת, נמחקת העתירה בקשר לכך.

16. בטלות התכנית ובטלות ההיתר

בנסיבות הענין נראה לי כי ניתן וראוי להצהיר על בטלות התכנית המפורטת מס' 102/102/03/22א', ועל בטלות היתר הבניה מס' 20040138 מיום 17.10.04 כפי שביקשה העותרת, ועל ביטול החלטת העיריה לתת זכויות בניה בשטח למשיבה 4.

הנימוקים לכך הם, הפגמים בשינוי התכנית ובמתן ההיתר והפגם ביחס לאופן בו ניתנו למשיבה 4 זכויות הבניה במקום, כאמור לעיל.

לאור זאת, אני מורה על בטלות התכנית והיתר הבניה האמורים, הן ביחס לשלב בו הוחלט להמליץ על אישור התכנית על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, הן ביחס לשלבי ההפקדה ואישור התכנית על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה, הן להחלטה למתן היתר בניה, והן ביחס לזכויות הבניה שניתנו למשיבה 4 במקום.

17. הבקשה להורות למשיבים להשיב את המצב לקדמותו

ביחס לבקשה להורות למשיבים להשיב את המצב לקדמותו, נראה לי בקשר לכך שיש להסתפק בשלב זה בסעד ההצהרתי האמור ובמתן הוראה לכל אחד מהמשיבים להימנע מלהמשיך בביצוע עבודות בניה על פי ההיתר שניתן, בלי שיהיה בכך כדי לפגוע באפשרות לבצע פעולות הנדרשות מטעמי בטיחות, כגון פעולות תמיכה, גידור, ופעולות אחרות שיש בהן כדי לשמר את המצב הקיים, ככל שהדבר דרוש לפי חוות דעת בכתב של ה"אחראי לביצוע השלד" כמשמעו בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל – 1970, ובאישור בכתב של מהנדס הועדה המקומית כמשמעו באותן תקנות, שיומצאו זמן סביר מראש לבא כוח המבקשת, אך לא יהיה בכך כדי להתיר כל המשך של בניה על פי היתר בניה שניתן ביחס לפעולות בניה שיש בהן משום בניה נוספת על פי ההיתר שניתן כפי שנקבע בצו הביניים, ובכך יימשך תוקפו של צו הביניים, כל עוד לא הוסדר הענין בדרך חוקית תקינה.

באשר לבקשה להורות למשיבים 1, 2 ו-4 להשיב את מצב המקלט לקדמותו, נראה לי שיש להותיר את הענין בשלב זה לטיפולם של ועדת התכנון המקומית, של ראש העיריה המשמש כיו"ר ועדת התכנון המקומית ושל גורמים אחרים המופקדים על אכיפות החוק, כמו: היועץ המשפטי של הועדה המקומית המופקד על הענין, הועדה המחוזית לתכנון ובניה והיועץ המשפטי לממשלה המופקדים על אכיפת החוק.


אף שבית משפט זה מוסמך לדון בשאלות הנוגעות לאכיפה (בג"ץ יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 121) אין מקום להיזקק לכך בשלב זה בטרם תהיה פניה בענין זה לכל הגורמים המופקדים על חוק התכנון והבניה.

כמו כן, יש לאפשר לכל הצדדים הנוגעים לענין לבדוק אפשרות להגיע להסדר מוסכם עם העותרת, ובכך לאפשר מתן אישור כדין לתכנית ולהיתר הבניה, לאחר בדיקת הענין מן ההיבט התכנוני וקיום הוראות החוק בקשר לכך.

הבקשה למתן הסעדים הנוספים שנתבקשו נמחקת.

18. לאור זאת, אני מורה למשיבים 1, 2, 3 ו-4 לפעול כאמור בסעיפים 15, עד 17 לעיל, ומחייב כל אחת מהמשיבות 1 ו-4 לשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 7500₪ בתוספת מע"מ.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. דק היתר בניה

  2. היתר בניה לול

  3. היתר בניה בגג

  4. היתר בניה חיפה

  5. היתר בניה חריש

  6. היתר בניה גדרה

  7. היתר בניה חריג

  8. היתר בניה אוהל

  9. היתר בניה חלון

  10. היתר בניה זמני

  11. בירור היתר בניה

  12. היתר בניה ישיבה

  13. היתר בניה דק עץ

  14. היתר בניה בעלות

  15. היתר בניה בחדרה

  16. אישור היתר בניה

  17. הארכת היתר בניה

  18. היתר בניה הרחבה

  19. איתור היתר בניה

  20. ארובה היתר בניה

  21. היתר בניה כבאות

  22. היתר בניה אריאל

  23. היתר בניה גלריה

  24. היתר בניה ארובה

  25. ביטול היתר בניה

  26. היתר בניה בטבריה

  27. היתר בניה בעפולה

  28. אי קבלת היתר בניה

  29. היתר בניה גנרטור

  30. היתר בניה בדיעבד

  31. היתר בניה הרצליה

  32. היתר בניה גרמושקה

  33. היתר בניה בית שמש

  34. היתר בניה גג פרטי

  35. היתר בניה גבעתיים

  36. היתר בניה באשקלון

  37. היתר בניה אישורים

  38. היתר בניה יזרעאלים

  39. דמי היתר בניה מנהל

  40. היתר בניה כיבוי אש

  41. היתר בניה גג משותף

  42. היתר בניה בכפר סבא

  43. היתר בניה כפר נופש

  44. היתר בניה התיישנות

  45. היתר בניה אבן יהודה

  46. היתר בניה אלפי מנשה

  47. היתר בניה אור עקיבא

  48. היתר בניה חלון נוסף

  49. התיישנות היתר בנייה

  50. היתר בניה דו משפחתי

  51. היתר בניה הוד השרון

  52. היתר בניה חיפה מערב

  53. היתר בניה חוף הכרמל

  54. היתר בניה גן אירועים

  55. היתר בניה בריכת שחיה

  56. היתר בניה היטל השבחה

  57. היטל השבחה היתר בניה

  58. דמי היתר בבניה רוויה

  59. היתר בניה ביתר עילית

  60. היתר בניה חדר מדרגות

  61. בקשה לשינוי היתר בניה

  62. היתר בניה הסכמת שכנים

  63. דחיית בקשה להיתר בניה

  64. היתר בניה להתקנת מזגן

  65. היתר בניה לגני אירועים

  66. היתר בניה אולם אירועים

  67. היתר בניה בניגוד לתקנות

  68. היתר בניה אולמות אירועים

  69. היתר בניה החזר היטל השבחה

  70. דחיית בקשה לקבלת היתר בניה

  71. בקשה לשינוי שם בעל היתר בניה

  72. היתר בניה בתחנה המרכזית החדשה

  73. ביטול היתר בניה שניתן שלא כדין

  74. ארכה להגשת בקשות מתוקנות לקבלת היתרי בנייה

  75. היטל השבחה בגין קבלת היתר בניה להקמת בית מגורים

  76. התניית היתר בניה באישור גורם חיצוני עומדת בניגוד לדין

  77. בקשה להיתר בנייה להכשרה בדיעבד של בנייה אשר בוצעה בבית

  78. המשמעות של העדר דרישת היטל השבחה במועד הנפקת היתר הבניה

  79. טענה כי היתר הבניה אינו חוקי שכן הבקשה אינה חתומה וללא הסכמת הדיירים

  80. היתר בניה להקמת ממגורות, מבנה שינוע גרעינים אנכי, דרך תפעולית וביתן שומר

  81. נסיבות בהן היתר בניה כבר הונפק, אולם עמד לפקוע רק עקב אי עמידה בלוחות הזמנים הקבועים בתקנות

  82. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון