בקשה לאישור הסדר כובל

"שוברי בר יבוא מספוא אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (להלן: המבקשת), הגישה בקשה לאישור הסדר כובל שמהותו תאום יבוא והובלה ימית של מספוא מחו"ל לישראל, הנעשה בין המבקשת לבין לקוחותיה העיקריים, שהם שלושה מכוני תערובת ("אמבר"; "מילובר" ו"צמח"), ולבין הספקים בחו"ל. יצוין, כי המדובר בבקשה שלישית לאישור ההסדר. בשתי הפעמים הקודמות אישר בית הדין את ההסדר בלא שהתנהל הליך, לאחר שהממונה על הגבלים עסקיים נתן את ברכתו להסדר. עתה, משעמד האישור לפקוע, שינתה רשות הגבלים עסקיים את טעמה, והודיעה למבקשת כי אין היא סבורה עוד שההסדר הינו לטובת הציבור. המבקשת והממונה על הגבלים עסקיים הגישו לבית הדין את כתבי הטענות בעניין, כשהם מגובים בחוות דעת כלכליות.




הבקשה שלפניי היא, כי אורה לממונה להעמיד לעיון המבקשת (תוך הגבלת זכות העיון לבאי כוחה ולמומחה הכלכלי מטעמה, לאחר שאלה חתמו על כתב סודיות) את נתוני מכוני התערובת "אסם הגליל", "אסמי עוז", וקבוצת "תדמיר", כפי שהועברו לרשות, וכן את הנתונים של כל היבואנים העוסקים בתחום. זאת לאחר שבמהלך הדיון בעל פה שהתקיים בנוגע לבקשת העיון הוברר, כי המבקשת מסתפקת בנתונים שהומצאו מטעם חברות "סולבר", "שמן" ו"בניש". עוד הוברר, כי נתוניה של חברת "דיזנגוף חברה לסחר בע"מ", שהיא יבואן, רלבנטיים כולם גם לפי עמדת הממונה, והוחלט כי נתונים אלה יומצאו למבקשת על פי המתווה של חתימת באי כוחה והמומחה הכלכלי מטעמה על כתב סודיות. לאחר הדיון הגיעו המבקשת וחברת "עמיר דגן בע"מ" לידי הסכמה שפורטה בהודעה מוסכמת מיום 21.12.10, ואשר ניתן לה תוקף של החלטה.



נותרה לדיון התנגדותם של אסם הגליל, אסמי עוז וקבוצת תדמיר (להלן: מכוני התערובת) למסירת נתוניהם, ובקשתה של המבקשת כי יימסרו לעיונה הנתונים של כל היבואנים.



אין חולק, כי הנתונים בהם מדובר הינם נתונים השייכים לצדדים שלישיים, שאינם צד להליך העיקרי. המדובר בנתונים שנאספו על ידי הממונה מכוח סמכותה על פי דין, ואשר שימשו - בחלקם - את המומחה הכלכלי מטעמה, לשם גיבוש חוות דעתו. טענת המבקשת כי אין המדובר כלל בסודות מסחריים של אותם צדדים אינה יכולה לעמוד. מכוני התערובת הינם מתחרים עסקיים ישירים של המבקשת. הנתונים בהם מבקשת היא לעיין כוללים מחירי רכישה של מספוא בחו"ל, כמויות הרכישה בחו"ל, מחיר המכירה בארץ וכמויות המכירה בארץ. בצדק טוענים מכוני התערובת כי המדובר בסודות מסחריים מן המעלה הראשונה. טענה זו יש, אם כן, להסיר מעל הפרק. תכלית הדיון שלהלן תהיה לברר את נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים של מכוני התערובת והיבואנים - שבנתוניהם מעוניינת המבקשת לעיין - להגן על סודותיהם המסחריים, לבין החובה לאפשר למבקשת לנהל הליך הוגן.




כאמור, ההליך העיקרי הינו הליך של בקשה לאישור הסדר כובל, להבדיל מהליך של ערר על החלטת הממונה. ב"כ הממונה סבור כי לכך יש משמעות לעניין היקף הגילוי וטיבו. לטעמו, היקף חובת הגילוי רחב יותר במקרה האחרון, שהרי על מנת לבסס את הבקשה לאישור הסדר כובל על המבקש להביא את ראיותיו שלו להוכחת טענותיו, ואין הוא יכול להישען על תשובת הממונה, ולתור בה אחר ראיות לביסוס בקשתו.




בכל הנוגע לערר על החלטת הממונה, כגון ערר המוגש על החלטת הממונה להכריז על גוף כלשהו כעל מונופולין, חלה הוראת סעיף 30(א) לחוק בתי דין מינהליים, תשנ"ב-1992 (להלן: חוק בתי דין מנהליים), ולפיה עומדת לעורר על החלטתה של רשות מינהלית הזכות לעיין במסמכים שבידיה והנוגעים להחלטה. אכן, זכות עיון זו מסויגת על פי סעיף 30(ב) לחוק הנ"ל, ובין היתר נקבע בו כי אין היא מתקיימת לגבי מסמכים שיש בהם סוד מקצועי או מסחרי. אלא שגם בהינתן הסייג, קובע החוק כי בית הדין רשאי לאפשר לעורר לעיין בחומר המוחרג, אם מצא כי "הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון". המבקשת הפנתה בטיעוניה לבש"א (ירושלים) 110/06 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים ולע"א 4524/01 "מעריב" הוצאת מודיעין בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים ואח'. בשני המקרים הגיעו בית הדין ובית המשפט העליון למסקנה, כי אין כל אפשרות לבחון את ההחלטה נשוא הערר מבלי להיזקק לנתונים שעליהם ביסס הממונה את ההכרזה (על מונופולין). בע"א 4524/01 הנ"ל עמד בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת חיות) על שני היבטיו של האינטרס לקיים הליך צודק והגון. ההיבט האחד הוא ההיבט הפרטי, והוא האינטרס של מי שהוכרז כמונופולין לגרום לכך שהכרזה זו תבוטל, בשל המשתמע ממנה בכל הנוגע לפגיעה בחופש העיסוק ובכושר התחרות שלו. ההיבט האחר הוא ההיבט הציבורי שעניינו באינטרס שבקיום הליך ממצה, צודק ושלם, על מנת שתוגשם כראוי תכלית דיני ההגבלים העסקיים, והיא שמירה על התחרות החופשית במשק ואכיפת דינים אלה. שני היבטים אלה הביאו את בית המשפט העליון למסקנה לפיה יש להעדיף את חובת הגילוי, תוך סיוג זכות העיון לבאי כוחה של העוררת והחתמתם על התחייבות לשמירת סודיות. לטענת ב"כ הממונה, אין לראות בהחלטות אלה משום הנחייה להיקף חובת הגילוי בענייננו, שהרי שתיהן עוסקות בעררים על החלטת הממונה, להבדיל מבקשה לאישור הסדר כובל, אשר חזקה על המבקש כי עם הגשתה היו בידיו הנתונים היכולים להוכיח כי ההסדר הינו לטובת הציבור.


אכן, מאחר שבענייננו אין עומדת על הפרק תקיפת החלטה של הממונה, הרי שהמסגרת החוקית לבחינת היקף זכות העיון אינה מצויה בהוראות חוק בתי דין מינהליים. הליך גילוי מסמכים אינו מוסדר בתקנות ההגבלים העסקיים (סדרי דין בבית הדין ובערעור), תשמ"ט-1988 (להלן: התקנות). עם זאת, תקנה 35 קובעת, כי בית הדין מוסמך לנהוג "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה". בנוסף, תקנה 18 קובעת כי לכתבי הטענות יש לצרף תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה או לתשובה. ב"כ הממונה הפנה, בסיכומיו, להחלטת בית הדין בתיק מונ' 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות (1997 הגבלים עסקיים 3008804) ולפיה הגם שאין בית הדין קשור בדיני הראיות, על המצהיר לפרט את המקורות עליהם נסמכת "מיטב ידיעתו" או "מיטב אמונתו", תוך הפנייה לתקנה 18 לעיל. ב"כ הממונה מבקש ללמוד מחובתו של המצהיר לפרט את נימוקיו, את חובתו לגלות את הנתונים הגולמיים עליהם הסתמך, אולם לא מעבר לכך. רוצה לומר, על פי עמדת הממונה, חובת הגילוי בהליך כגון זה שלפניי נתחמת בחומר העומד ביסוד התצהיר.



אין בידי לקבל את עמדת הממונה, כי החומר הרלבנטי, שגילויו מתחייב מכוחו של ההליך, מצומצם לחומר בו עשתה הרשות שימוש בתצהיר התמיכה בתשובה. אין חולק, כי לצורך גיבוש עמדתה בהליך הנדון, עשתה הממונה שימוש בסמכותה לפי הוראת סעיף 46(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), וקיבלה לידיה נתונים מנתונים שונים, על פי דרישתה, ממכוני התערובת ומן היבואנים. בחלקם עשתה שימוש וחלקם נראו בעיניה בלתי רלבנטיים, והיא לא נדרשה להם לשם גיבוש עמדתה. על אף שאין הוראת סעיף 30 לחוק בתי דין מינהליים חלה על ההליך הנדון, הרי שיש לשאוב ממנו השראה לבקשה שלפניי, כפי שיש להביא בחשבון את הוראותיו הרלבנטיות של חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע. לעניין זה ראו החלטתי בה"ע 47628-03-10 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים). אכן, המבקשת לא הגישה בקשה לפי חוק חופש המידע, אולם איני סבורה כי יש טעם בקיום הליך נפרד לפי החוק האמור, כאשר בהכרעה בבקשה שלפניי מוסמך בית הדין לנהוג בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה (תקנה 35 הנ"ל). ממילא עליו לשקול גם את העקרונות העומדים ביסוד חוק חופש המידע לצורך בחירת נקודת האיזון הראויה.


הנה כי כן, גם אם צודק ב"כ הממונה בטענתו, ולפיה בכל הנוגע להיקף חובת הגילוי, יש להבחין בין הליך של ערר המעמיד לביקורת את החלטת הממונה, לבין הליך של בקשה לאישור הסדר כובל, הרי שאין לקבל כי חובת הגילוי בהליך מן הסוג האחרון מצומצמת לעובדות העומדות ביסוד התצהיר. מנגד, אין בידי לקבל כי כל חומר שנאסף על ידי הממונה על פי דרישה מכוח הוראת סעיף 46 (ב) לחוק ההגבלים העסקיים לשם גיבוש העמדה בעניין הנדון, הופך לרלבנטי. גם המבקשת עצמה, במהלך טיעוניה, הבהירה כי אין היא מבקשת נתונים על אסטרטגיות השיווק ועל שיטות המסחר של מכוני התערובת, ככל שאלה נאספו בידי הרשות. ואכן, הוראת סעיף 30(א) לחוק בתי דין מינהליים אף היא מדברת על חומר המצוי בידי הרשות והנוגע להחלטה. רוצה לומר, עצם הימצאותו הפיזית של החומר בידי הרשות אינה הופכת אותו לחב גילוי. תנאי הכרחי לגילויו שהוא נוגע להחלטה.

יתרה מזאת, הן חוק בתי דין מינהליים (סעיף 30(ב)(2)) והן חוק חופש המידע (סעיף 9(ב)(6)) קובעים, כי הרשות אינה חייבת למסור מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי של בעל המידע. אולם, שני החוקים מורים כי המדובר בסייג יחסי. סעיף 30(ד) לחוק בתי דין מינהליים, וסעיף 10 לחוק חופש המידע, מנחים את שיקול הדעת של הגורם המכריע. בית הדין המינהלי חייב, כאמור, לבחון האם הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון, ואילו הרשות המינהלית חייבת לשקול את עניינו של המבקש במידע, והיא רשאית להתנות את מסירתו בתנאים (סעיף 11 לחוק חופש המידע). בעע"מ 11120/08 חוק חופש המידע (סעיף 9(ב)(6)) קובעים, כי הרשות אינה חייבת למסור מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי של בעל המידע. אולם, שני החוקים מורים כי המדובר בסייג יחסי. סעיף 30(ד) לחוק בתי דין מינהליים, וסעיף 10 לחוק חופש המידע, מנחים את שיקול הדעת של הגורם המכריע. בית הדין המינהלי חייב, כאמור, לבחון האם הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון, ואילו הרשות המינהלית חייבת לשקול את עניינו של המבקש במידע, והיא רשאית להתנות את מסירתו בתנאים (סעיף 11 לחוק חופש המידע). בעע"מ 11120/08 חוק חופש המידע, מנחים את שיקול הדעת של הגורם המכריע. בית הדין המינהלי חייב, כאמור, לבחון האם הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון, ואילו הרשות המינהלית חייבת לשקול את עניינו של המבקש במידע, והיא רשאית להתנות את מסירתו בתנאים (סעיף 11 לחוק חופש המידע). בעע"מ 11120/08 חוק חופש המידע (סעיף 9(ב)(6)) קובעים, כי הרשות אינה חייבת למסור מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי של בעל המידע. אולם, שני החוקים מורים כי המדובר בסייג יחסי. סעיף 30(ד) לחוק בתי דין מינהליים, וסעיף 10 לחוק חופש המידע, מנחים את שיקול הדעת של הגורם המכריע. בית הדין המינהלי חייב, כאמור, לבחון האם הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון, ואילו הרשות המינהלית חייבת לשקול את עניינו של המבקש במידע, והיא רשאית להתנות את מסירתו בתנאים (סעיף 11 לחוק חופש המידע). בעע"מ 11120/08 חוק חופש המידע, מנחים את שיקול הדעת של הגורם המכריע. בית הדין המינהלי חייב, כאמור, לבחון האם הצורך בעיון לשם עשיית צדק עדיף מן הטעם למניעת העיון, ואילו הרשות המינהלית חייבת לשקול את עניינו של המבקש במידע, והיא רשאית להתנות את מסירתו בתנאים (סעיף 11 לחוק חופש המידע). בעע"מ 11120/08 התנועה לחופש המידע ואח' נ' רשות הגבלים עסקיים קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ארבל), כי אפשר וטעמים של פגיעה ממשית באינטרסים הכלכליים של צדדים שלישיים יביאו לנקודת איזון שונה ולמתן תוקף להחלטה לסרב למסור מידע כזה וזאת אף מבלי להידרש לעמדתו של בעל המידע, אולם אין ספק, כי גם במקרה כזה על בית הדין לשקול את טיב עניינו של המבקש במידע. אינו דומה מבקש מידע לצורך מחקר אקדמי (כפי שהיה בעע"מ 11120/08 הנ"ל), לבין עניינו של מבקש מידע הזקוק לו לשם ניהול הליך הוגן בפני ערכאה שיפוטית. בענייננו עומדים על הפרק שיקולים כבדי משקל, ובכללם העובדה שהמדובר בהליך הנוגע לעצם קיומה של המבקשת, בזכות לקיום הליך משפטי הוגן, ובמיצוי זכות הטיעון של המבקשת. אין לומר, כי שיקולים אלה כלל אינם רלבנטיים להליך שלפניי, כטענת הממונה, רק משום שאין המדובר בהליך שנועד לתקוף את החלטת הממונה. מנגד, יש ליתן משקל של ממש לעובדה שהמדובר בסודות מסחריים שחשיפתם נוגעת ללב האינטרסים הכלכליים של בעל המידע, וכן לעובדה שהמדובר בבקשה אשר הנטל לתמוך אותה בראיות מוטל על המבקש, וכי עצם הגשתה מלמדת כי בידיו - כך על פי השקפתו - הראיות המספיקות לכך.



כאמור, המבקשת עומדת על זכותה לעיין בנתוניהם של כלל היבואנים העוסקים בתחום הנדון. בעניין זה יש להעיר, כי הבקשה אינה ברורה דיה. ייאמר מיד, כי ככל שהדרישה מופנית לאיסוף נתונים שהממונה לא ראתה לנכון לאסוף עובר לגיבוש עמדתה, הרי שלבקשה זו אין יסוד. המבקשת לא הצביעה על כל זכות שבדין אשר מכוחה זכאית היא לדרוש מן הממונה לאסוף עבורה נתונים מגופים מסחריים שונים, אשר לדעתה הינם רלבנטיים לדיון. אולם ככל שהדרישה מופנית כלפי נתונים שנאספו מכוחה של הוראת סעיף 46(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, נראה כי אין די בתשובת הממונה לפיה, משהסתפקה בנתוניהם של שלושה מן היבואנים הרלבנטיים כבסיס לגיבוש עמדתה והתצהיר שהוכן מטעמה, אין המבקשת זכאית לעיין בנתונים שנאספו מיתר היבואנים. על הממונה להציג נימוקים לגופו של עניין, אשר יהיה בהם לשכנע כי אין המדובר בחומר רלבנטי, ואין די בטענה כי החליטה להסתפק בהתייחסות לשלושה מן היבואנים.




אשר ליתר הנתונים המבוקשים, בעניין זה מסכימה הממונה כי יש להעביר לעיון באי כוחה של המבקשת והמומחה מטעמה, בכפוף להתחייבות לשמירה על סודיות, את הנתונים הבאים:
סכימת נתוני המכירות של כל אחד ממכוני התערובת בחתך שנתי, במונחים כספיים וכמותיים, לשנים 2007-2010.
סכימת נתוני הרכישות של כל אחד ממכוני התערובת בחתך שנתי, במונחים כמותיים, לשנים 2007-2010.
ממוצעים של נתוני המכירות של חברת דגש במונחים כספיים וכמותיים, לפי מוצר, בחתך שנתי, לשנים 2007-2009.

נתוני המכירות, כך מסביר ב"כ הממונה בסיכומיו, שימוש בסיס לחישוב נתחי השוק של מכוני התערובת השונים, ואילו נתוני הרכישות, במונחים כמותיים, שימוש בסיס לבדיקת טענת המבקשת כי גם מכוני תערובת שאינם קשורים עימה, רוכשים באמצעותה חומרי גלם. העברת הנתונים בצורה סכומה, כך טען, נועדה לפגוע במידה המועטה ביותר בסודותיהם המסחריים של מכוני התערובת ושל חברת דגש.



ב"כ המבקשת מתנגד למתווה זה, והודיע לב"כ הממונה כי "המתווה המוצע מותיר מספר 'שטחים מתים' בהסתכלות על הנתונים הרלבנטיים, ולפיכך לא יהוו מסד הולם לצורך בדיקתנו והתמודדותנו עם חוות הדעת שהוגשה מטעמכם". בנוסף, ועל אף שכעולה ממכתבו של המומחה מטעם המבקשת אשר צורף לסיכומיה, הממונה לא עסקה כלל בניתוח התחרות בין מכוני התערובת על דרך השוואת פעילותם לאורך זמן, דורשת המבקשת, כפי שניתן להבין מסיכומיה, את נתוני מכוני התערובת המתייחסים למחירי תוצרת, כמויות, לקוחות, חדשנות, שירות וכיו"ב. לטעמה, כעולה מן המכתב האמור, "ללא מסד נתונים מקיף ומלא, קיים קושי לבצע ניתוח כלכלי - תחרותי מלא". בנוסף טוען המומחה במכתבו האמור, כי "למען דיוק הבחינה הכלכלית הכרחי לבחון את היקפי הרכישה החודשיים של מכוני התערובת, ולהבדיל בין יבוא באמצעות גורמים אחרים (המבקשת או יבואנים מקומיים) לבין יבוא עצמאי (היינו באמצעות התקשרות ישירה עם ברוקר מקומי או ספק זר)". סכימה של הנתונים בחתך שנתי, בלא אבחנה בין יבוא עצמי לבין יבוא באמצעות גורמים אחרים, וללא פירוט עלויות/כמויות יבוא בנקודות זמן ספציפיות, לא תאפשר, לטענת המומחה מטעם המבקשת, שימוש בנתונים לשם ביצוע השוואת עלויות יבוא לאורך זמן וכן לא תאפשר ניתוח של הסיבות האפשריות לתוצאות ההשוואה.




בהביאי בחשבון את מכלול השיקולים שפורטו לעיל, לא מצאתי בעמדתה של המבקשת הצדקה לחשיפת נתוני מכוני התערובת המתייחסים למחירי תוצרת, כמויות, לקוחות, חדשנות, שירות וכיו"ב. המדובר בבקשה לקונית, שאין בה טעם של ממש אשר יהיה בו כדי להסביר מדוע נתונים אלה רלבנטיים לדיון בגדרי הבקשה שעל הפרק.




אשר לאופן העברת הנתונים המתייחסים לנתוני מכירות ורכישות, כמפורט לעיל, נראה בעיני כי על דרך העקרון יש בהצעת הממונה משום איזון ראוי בין האינטרסים השונים, ולא למדתי מעמדת המבקשת מדוע אין די בהעברת הנתונים האמורים על דרך של סכימתם בחתך שנתי, או כממוצע שנתי ככל שהדבר נוגע לחברת דגש. עם זאת, על הממונה להעביר נתונים אלה כשהם מתייחסים בנפרד לכל אחת מן החברות האמורות, וכמו כן נראה כי הצדק עם המבקשת בטענתה, כי יש לערוך אבחנה בין נתונים המתייחסים ליבוא עצמאי לבין יבוא באמצעות גורמים אחרים. למותר לשוב ולהדגיש, כי הנתונים יועברו לעיונם של באי כוח המבקשת והמומחה מטעמה, ואלה בלבד, וכי גורמים אלה יתחייבו בכתב על שמירת סודיות, בתנאים שתמצא הממונה לנכון להתנות לשם הבטחת ההגנה על המידע.




סוף דבר, התוצאה האופרטיבית היא כדלהלן:
על הממונה להבהיר ולפרט את עמדתה ביחס לנתוניהם של כלל היבואנים, ככל שנאספו כאלה, ומדוע לטעמה - ככל שנתונים כאלה נאספו על ידיה - אין הם רלבנטיים לגופו של עניין. הממונה תעשה כן עד ליום 16.1.11.
הבקשה לחשיפת נתוניהם של מכוני התערובת המתייחסים למחירי תוצרת, כמויות, לקוחות, חדשנות, שירות וכיו"ב, נדחית.
הבקשה לחשיפת נתוני המכירות והרכישות של מכוני התערובת, ונתוניה של חברת דגש, מתקבלת על פי המתווה שהוצע על ידי הממונה, בכפוף לתיקון המפורט בפסקה לעיל, היינו תערך אבחנה בין הנתונים המתייחסים ליבוא עצמאי לבין אלה המתייחסים ליבוא באמצעות גורמים אחרים, והנתונים יוצגו במובחן לגבי כל אחת ואחת מן החברות.




לא אמנע עצמי מהערה כי שימוש מוקפד בסמכות הנתונה לממונה מכוח הוראת סעיף 46(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, תוך תחימה מראש של סוג הנתונים הנדרשים, במשקפיים של מידת הרלבנטיות שלהם להליך המסוים, עשוי ליתר לא מעט מחלוקות מן הסוג נשוא החלטה זו, ולמנוע חשש מפני פגיעה באינטרסים מוגנים.


רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון