בקשה למחיקה רישום פלילי

1. מבוא
בתאריך 16/05/05 הוגש נגד הנאשם כתב אישום, המייחס לו עבירה אחת, עבירה של החזקת סם מסוכן, לפי הוראת סעיף 7(א) ו – (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973 (להלן: "עבירת הסמים"). ע"פ כתב האישום, "עובר ליום 4/2/05 ובאותו מועד", החזיק הנאשם סם מסוכן מסוג קנאביס במשקל 1.78 גרם, בתל-אביב ו"במקומות שאינם ידועים לתביעה".

הנאשם עתר להשהות את משפטו, על מנת שיהיה בידו לפנות אל הגורמים המוסמכים בפרקליטות הצבאית, בניסיון להמיר את סעיף האישום שיוחס לו, בסעיף אישום שאינו נושא רישום פלילי, כדוגמת סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 (להלן: ה"חש"ץ"). בתאריך 17/10/05 דחה סגן הפרקליט הצבאי הראשי את בקשת ההמרה ובתאריך 12/12/05, דחה הפרקליט הצבאי הראשי את ההשגה שהגיש הנאשם על החלטת סגן הפרקליט הצבאי הראשי.

בתאריך 04/01/06 כפר הנאשם באשמה ולפיכך, נדחה המשפט לישיבת הוכחות. הסנגור פרט, מבעוד מועד, כי ההגנה מסכימה להגשת כל ראיות התביעה. הובהר, כי בכוונת הנאשם להוכיח, שנסיבותיו המינוריות של המעשה נשוא כתב האישום, בצירוף נסיבותיו האישיות, מצדיקות, מטעמים של הגנה מן הצדק, להרשיעו בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, חלף עבירת הסמים שיוחסה לו.

במסגרת טיעוניו המשפטיים, טען הסנגור המלומד, סרן דניאל טבקוב, כי המקור לסמכותו של בית הדין להרשיע את הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, על אף שהתביעה הוכיחה את יסודות העבירה, המנויה בכתב האישום - מצוי בהגנה מן הצדק. הסנגור סמך את טיעוניו על הפרשנות והיקף ההגנה, כפי שנקבעו בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד ד"ר איתמר בורוביץ (להלן: "הלכת בורוביץ").

לעומתו, טען התובע המלומד, סרן אורן ליבר, כי בית הדין אינו מוסמך להורות על הרשעה בעבירה אחרת, מקום בו הוכחו יסודות העבירה, המנויה בכתב האישום. לחילופין, טען התובע, כי לא מתקיימים בעניינו של הנאשם, התנאים להגנה מן הצדק.

על מנת לדון בטענותיהם של הצדדים, ראוי להידרש תחילה לשאלת הסמכות. עלינו לבחון האם בית דין צבאי מוסמך להרשיע את הנאשם, מטעמים של צדק, להבדיל מטעמים ראייתיים, בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי. האם בית הדין מוסמך להרשיע בעבירה השונה מן העבירה המנויה בכתב האישום, מקום בו הוכחו בפניו יסודותיה של אותה עבירה, עבירה שהרשעה בה, כרוכה ברישום פלילי. במידה שנשיב בחיוב על שאלה זו, יהא עלינו להמשיך ולבחון, האם, במקרה שבפנינו, מתקיימים התנאים להגנה מן הצדק, כפי שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. במסגרת בחינה זו, יהיה עלינו להידרש לנסיבות המקרה, כפי שהוכחו בפנינו, ולנסיבותיו האישיות של הנאשם, ככל שהן רלוונטיות לשלב הדיוני בו אנו מצויים. והכל - לפי מיטב שיקול דעתנו ומצפוננו.

2. שאלת הסמכות

כאמור, בסיכומיו המלומדים, טען התובע, כי בית הדין הצבאי אינו מוסמך לשנות את סעיף האישום, אף לא מטעמים של הגנה מן הצדק. התובע ביסס את טיעונו בהקשר זה על פסיקת בית הדין הצבאי לערעורים בע/43/01 התובע הצבאי הראשי נגד אטדגי [ 01 (6) 118, להלן: "פסק דין אטדגי"], אשר אושרה בבית המשפט העליון (רע"פ 6351/01, אטדגי נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם)).


באותו מקרה, קיבל בית הדין הצבאי לערעורים את ערעור התביעה והרשיע את הנאשם בעבירה של היעדר מן השירות הצבאי, לפי סעיף 94 לחש"ץ, העבירה המקורית שיוחסה לו בכתב האישום. בית הדין הצבאי לערעורים הפך את החלטת הערכאה קמא, אשר הורתה, בדעת רוב, להרשיע את הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, חלף העבירה שיוחסה לו בכתב האישום. הערכאה המחוזית סמכה את החלטתה על הוראת סעיף 378 לחש"ץ, ולפיכך, התמקדה החלטתו של בית הדין הצבאי לערעורים בפרשנות הסעיף הנ"ל. ההחלטה עסקה בעיקר, בפרשנותן של ההוראות מתחום סדר הדין הפלילי, המצויות בסעיפים 378, 382 ו – 436 לחש"ץ. הוראות אלה דנות בסמכותו של בית דין צבאי להרשיע בעבירה אחרת, ע"פ עובדות שלא נטענו בכתב האישום. ההוראות מפרטות את הכללים והתנאים להרשעת נאשם שהאשמה, אשר יוחסה לו בכתב האישום לא הוכחה, באשמה שהוכחה, אגב הניסיון להוכיח את האשמה המקורית. סעיפים אלה, אינם דנים באפשרות להרשיע נאשם, מטעמים של צדק, בעבירה קלה יותר (למשל כזו שאינה נושאת רישום פלילי), מקום בו הוכחה האשמה, המנויה בכתב האישום.

בשולי הדברים, אגב אורחא, בחן בית הדין הצבאי לערעורים את האפשרות להסתייע בהגנה מן הצדק, כמקור אפשרי לסמכות בית דין צבאי להרשיע נאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי. ברם, בית הדין הצבאי לערעורים בחן את היקפה של ההגנה ע"פ פסק הדין המנחה באותה עת, ע"פ 2910/94 יפת ואחרים נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, אשר סייג את ההגנה למקרים של "התנהגות שערורייתית ובלתי נסבלת של הרשות... התנהגות שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם". בהתאם, הניח בית הדין הצבאי לערעורים, בהסתמך על פרשת יפת הנ"ל, כי בהתקיים התנאים להגנה מן הצדק, על בית המשפט לבטל את כתב האישום ואין באפשרותו להחליף את האישום באישום קל יותר. כפי שנראה להלן, המבחנים שנקבעו בפרשת יפת לעניין תחולתה של ההגנה מן הצדק, פותחו והורחבו בהלכת בורוביץ. בהמשך, נבדוק הכיצד משפיעה ההרחבה שנקבעה בפסיקה, על המקרה שלפנינו.

בכל מקרה, בית הדין הצבאי לערעורים הבהיר, כי הדיון בשאלת ההגנה מן הצדק, לא היה דרוש להכרעה בערעור שהונח לפניו. בדומה, ציין בית המשפט העליון, מפי השופט ש. לוין, כי "המבקש אינו מעלה טענות בעניין זה בפני (טענות בדבר הגנה מן הצדק וזוטי דברים – הבהרה שלנו)" והוסיף, כי "למעלה מן הצורך אציין כי אין גם עילה לבחינה חוזרת של מסקנות משפטיות אלה" (ע"פ 6351/01 הנ"ל).

לאחר פסק הדין בעניין אטדגי, פורסמו מספר מאמרים, המתייחסים לשאלת ההגנה מן הצדק בכלל ולאפשרות להסתייע בה כמקור לסמכות בית משפט להורות על המרת סעיפי האישום – בפרט. כך, כתב שופט בית הדין הצבאי לערעורים, אל"ם מרדכי לוי, במאמרו "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה – הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי" המשפט 19 (תשס"ה) 80, את הדברים הבאים:
"... אין מקום להגביל את תוצאות הדיון בטענה (הגנה מן הצדק – הבהרה שלנו) לאחת משתי החלטות קיצון – דחיית הטענה מזה או ביטול כתב האישום מזה – כי אם יש לשקול קבלת הטענה באופן חלקי ומידתי, על ידי ביטול חלק מהאישומים, או על ידי המרת אחד מסעיפים האישום בעבירה קלה יותר, במקרים מתאימים.
אכן, אפשרות אחרונה זו אינה עולה בקנה אחד עם התפיסות ה"קלאסיות" שלפיהן, ראשית, בחירת סעיפי האישום מהווה "פררוגטיבה" של התביעה; ושנית – אם הוכחה העבירה שיוחסה לנאשם על ידי התביעה, על בית המשפט להרשיע בה. אולם, כאמור, הדוקטרינה – כמו גם הגנת "זוטי דברים" - היא כשלעצמה בבחינת חריג לתפיסות הקלאסיות בעניין סמכויות הערכאה הדיונית; ולדעתי הטיעון שלפיו הגם שבית המשפט רשאי לבטל את כל כתב האישום בגין הטענה, הוא אינו מוסמך להמיר את סעיף אישום חמור בסעיף קל הימנו – אינו סביר ואינו ראוי. כידוע, ככלל, המרובה מכיל את המעט. בנדון דנן, מסקנה זו מתבקשת, לטעמי, ביתר שאת, משיקולים של מדיניות ראויה ושל סבירות ומידתיות... הדברים יכולים להתייחס, למשל, להשפעה האפשרית של מהות האישום (החמור מדי) על שמו הטוב ועל מעמדו של הנאשם במהלך המשפט ..." (הדגשה שלנו).

מאמר נוסף, העוסק בסמכות בית הדין להורות על המרת סעיפי האישום, הינו מאמרו של נשיא בית הדין הצבאי מטכ"ל, אל"ם אבי לוי, "סמכות בית הדין הצבאי להמיר סעיפי אישום מטעמים של צדק", משפט וצבא 16 (התשס"ג), 505. באותו מאמר מגיע המחבר למסקנה, כי בית הדין הצבאי מוסמך להמיר את סעיף האישום מטעמים של צדק הן ע"פ לשונו של סעיף 378 לחש"ץ, והן מכוח ההגנה מן הצדק. בכל מקרה, לשיטתו של המחבר:
"המרובה חייב להכיל את המועט. אם מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשוי בית המשפט לעצור כליל את ההליכים נגד נאשם ולזכותו מכל כתב האישום, הייתכן שהוא לא יהיה מורשה לזכותו מפרט בודד אשר לגביו, ולגביו בלבד, נפל הפגם החמור אשר מצדיק הימנעות מהמשך הליכים נגד הנאשם? הייתכן שבית המשפט יהיה מוסמך לבטל כליל אישום מחמת הפגיעה בזכויות הנאשם, אך הוא לא יהיה מוסמך להמיר פרט אישום בפרט אישום אחר, חמור יותר, כתגובה על אותה פגיעה?... התוצאה כי אחד האינטרסים המוגנים חייב לסגת, אינה מתיישבת, לטעמי, עם הרוח הנושבת מחוק היסוד, כי יש לדאוג לכך שפגיעה באינטרס מוגן לעולם תהיה מידתית. כאמור בספרו של פרופ' א. ברק ..." (הדגשות במקור).

בהתאם, לאחר פסק הדין בעניין אטדגי, ניתנו בערכאות המחוזיות שתי החלטות, לפיהן, בית הדין הצבאי מוסמך, מכוח ההגנה מן הצדק, להמיר את סעיף האישום בסעיף שאינו נושא רישום פלילי. בתיק חי/10/02 התובע הצבאי נגד סמל ריכטר, פסק בית הדין הצבאי בדעת רוב, על בסיס ההגנה מן הצדק, להמיר את סעיף האישום ולהרשיע את הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי. מבירור שערכנו עולה, כי התביעה הצבאית הראשית חזרה בה מערעור שהגישה על אותה החלטה. בדומה, בתיק מר/197/03 התובע הצבאי נגד טוראי אברהם סבג, נפסק כי בית הדין הצבאי מוסמך, מטעמים של צדק, להרשיע את הנאשם בעבירה שונה מזו שיוחסה לו בכתב האישום. באותו מקרה, נדחתה הטענה לגופו של עניין ולא מן הטעם של היעדר סמכות.

מספר שנים לאחר מכן, בשלהי חודש מרץ 2005, ניתנה ההחלטה בעניין בורוביץ (ע"פ 4855/02 הנ"ל). בית המשפט העליון שב וציין, כי ביטולו של הליך פלילי מטעמים של הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני שבית המשפט נזקק לו רק במקרים חריגים ביותר. כך, בדרך כלל, יהא על הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו.

עם זאת, לאחר שבית המשפט סוקר את הביקורת על המבחן שנקבע בפרשת יפת, ביקורת שקראה להרחיב את המבחן לתחולת ההגנה מן הצדק, משנה בית המשפט העליון את המבחנים שנקבעו בפרשת יפת וקובע מבחן מהותי, רחב יותר.
"לא הכול - בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים - דעתם נוחה מאמתהמידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות. כך, למשל, במאמרם "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד-2003) 42, מביעים המחברים פרופ' ז' סגל והשופט א' זמיר את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של 'התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם', אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי" (בעמ' 44), וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל "גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" (בעמ' 72). לגישתם, בית-משפט הדן בהליך הפלילי בטענת הגנה מן הצדק מקיים וצריך לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול-דעתו של התובע אשר החליט להעמיד לדין את הנאשם. השאלה שבה עליו להכריע היא, אם בנסיבות שבעטיין מועלית הטענה להגנה מן הצדק יש עניין לציבור בהעמדת הנאשם לדין ובשאלה זו מוטל על בית-המשפט הפלילי להכריע על-פי אותן אמות-מידה הנקוטות בידי בג"ץ בדונו בעתירות נגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדתם לדין של חשודים; כמו סבירות, מידתיות ושוויון (השוו: ד' פרידמן, "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי", הפרקליט לה (תשמ"ד-1983) 155, 161; וכן "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו-1996) 15). תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של השופטים ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996) 265. לשיטתם, במסגרת ההגנה מן הצדק שומה על בית-המשפט לבחון, בחינה מהותית, את השאלה אם יש הצדקה להליך הפלילי ולניהולו. לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; "לכן, אף אם פעלה התביעה בתום לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" (שם, בעמ' 267). ראו גם: ב' אוקון, "פרשת כלא 6", המשפט ד (התשנ"ט-1998) 53, 57; י' נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003) 150; א' פורת, "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קריית המשפט א (תשס"א-2001) 381, 392; מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19 (התשס"ה-2005) 80. זאת ועוד: מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל (בעמ' 22), עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב-אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתבאישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת הפלייה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם. בהקשר זה מציינים המחברים סגל וזמיר (במאמרם הנזכר לעיל, בעמ' 67), כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להילכת פסק-הדין בפרשת יפת.

21. על רקע הדברים הללו רואים אנו טעם להעיר: עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד)
תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות." (הדגשות שלנו).

בית המשפט העליון מונה שלושה שלבים בדרך לתחולתה של ההגנה מן הצדק. לחלק זה של הכרעתנו, חשוב השלב השלישי, לפיו:
"מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (הדגשה שלנו).

ללמדך, כי מקום בו התקבלה טענה של הגנה מן הצדק, בהתאם לעקרונות המידתיות אשר בשיטתנו, ראוי לבחון את האפשרות לתקן את הפגם, על דרך של אמצעי מתון מזה של ביטול כתב האישום. מכאן, שאם הפגם שנפל, עניינו בעצם הכתמת הנאשם ברישום הפלילי, הנלווה להרשעתו, ניתן וראוי לתקן את הפגם על דרך של ביטול השפעותיו של הרישום הפלילי, למשל על דרך של הרשעת הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, בטרם ייגזר עונשו.

ברוח זו, יש לפרש את החלטת בית המשפט העליון, שניתנה לפני פרסום פסק הדין בעניין בורוביץ, בבג"ץ 11139/02 סמ"ר (מיל') גוליצין פבל נגד התובע הצבאי הראשי ואח' (לא פורסם), אשר דחה את עתירת העותר מאחר שלא מיצה את ההליכים קודם לעתירה לבג"ץ, בין היתר, מכיוון שלא עתר "בפני בית הדין להסתפק בהרשעה בעבירה אחרת". ובדומה, יש לפרש את החלטת בית הדין הצבאי לערעורים בע"מ/11/05 תום ווקרט נגד התובע הצבאי הראשי, (מתאריך 3/03/05), המפנה לצורך דיון בשאלה, האם בית משפט מוסמך להמיר את סעיף האישום שלא משיקולים ראייתיים, למאמרו של השופט מרדכי לוי ("עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה – הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", ראו לעיל).

כעולה מן המקובץ, יש לקבוע, כי ע"פ ההלכה הפסוקה, אשר בבסיסה עיקרון המידתיות, ראוי להתאים את הסעד שמעניק בית המשפט במסגרת ההגנה מן הצדק, לטיב הפגם ומהותו. כך, ראוי לנקוט סעד מידתי מקום בו הפגיעה בנאשם, ע"פ המבחנים להחלת ההגנה מן הצדק, עניינה בעצם הכתמתו ברישום הפלילי. סעד מידתי במקרה זה, איננו מצוי דווקא בביטול כתב האישום כולו, כי אם בהרשעת הנאשם בעבירה שונה, כזו שאינה כרוכה ברישום פלילי, בטרם ייגזר עונשו.

3. היקפה של ההגנה מן צדק

שופט בית הדין הצבאי לערעורים, אל"ם מרדכי לוי, בוחן במאמרו אודות מהות ההגנה מן הצדק (ראו לעיל), את הבסיס העיוני להגנה מן הצדק ומגיע למסקנה, כי המודל החוקתי, הוא שמצוי בבסיסה של ההגנה. לפיכך, מציע השופט לקבוע "מבחן גמיש ופונקציונאלי יותר", מזה שנקבע בפרשת יפת הנ"ל. במאמר מוצע המבחן הבא:
"על הנאשם לשכנע את בית המשפט כי נגרמה פגיעה חמורה בזכותו להליך ראוי או למשפט הוגן, היורדת לשורש העניין באופן שעצם העמדתו לדין או ניהול המשפט נגדו באותם אישומים המיוחסים לו, מהווים אי צדק חמור" (שם).

המאמר מוזכר בפסק הדין המרכזי והעדכני בסוגיה, הוא פסק הדין בעניין בורוביץ. במסגרת ההחלטה, סקר בית המשפט העליון את ההלכות הקיימות, את מאמרי הביקורת ואף את ההחלטות שניתנו בערכאות דלמטה. לאחר מכן, קבע בית המשפט העליון, כי יש להרחיב המבחנים שנקבעו בפרשת יפת.
"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים" (הדגשות שלנו).

נפסק, כי המבחן המהותי עניינו בשאלה האם "במקרה הנתון ... קיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת
הצדק וההגינות" (לדוגמאות של מקרים בהם התקבלה הטענה בדבר הגנה מן הצדק, קודם להלכת בורוביץ, ראו ספרו של י. נקדימון, הגנה מן הצדק, (תשס"ד - 2003, בעמ' 145 – 150, למבחן נוסף, אף הוא רחב מן המבחן שנקבע בפרשת יפת, ראו גם הצעת החוק הפרטית, הצעת חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) (תיקון – הגנה מן הצדק), תשס"ה-2004, פ/3029).

כאמור, בית המשפט העליון, בפרשת בורוביץ, מונה שלושה שלבים בדרך לבחינת תחולתה של ההגנה מן הצדק.
"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (הדגשות שלנו).


להלן, נבחן האם מתקיימים במקרה שבפנינו, שלבי הבחינה השונים. לשם ההכרעה בסוגיה זו, שומה עלינו להידרש תחילה לנסיבות האירוע ולנסיבותיו האישיות של הנאשם, כפי שהוכחו בפנינו בראיות התביעה וההגנה. בהמשך, נבחן את השלכות הרישום הפלילי אודות הנאשם ואת היחס בין תוצאות העמדתו לדין בעבירת הסמים לבין מדיניות ההעמדה לדין בערכאות האזרחית ואף בערכאות הצבאיות, והכול – על מנת לבדוק, האם נכונה טענת ההגנה, לפיה הרשעתו של הנאשם בעבירת הסמים, פוגעת פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.

4. נסיבות ביצוע העבירה

כאמור, בהסכמת ההגנה, התביעה הציגה לעיוננו את חומר החקירה הכתוב. עיון במסמכים אלה מעלה, כי בתאריך 04/02/05, בשעה 22:30 לערך, במהלך סיור שגרתי, הבחינו שוטרי משטרת ישראל ברכב באזור רחוב צ'לנוב, פינת רחוב י.ל פרץ, בתל אביב. ברכב נכחו האזרח עבד אל האדי, שישב במושב הנהג והנאשם, אשר ישב לצידו. בחיפוש שנערך על הנאשם, נמצאה בכיס המכנסיים האחורי, שקית כחולה ובה הסם כאמור.

אחד השוטרים התרשם, כי הנאשם נראה "לחוץ". לשאלת השוטר השיב הנאשם, כי אין ברשותו סמים. בהמשך, לאחר שנמצאה השקית הכחולה, הבהיר: "אני לא משתמש, מצאתי את זה". בחקירתו בתחנת המשטרה, פירט הנאשם, כי מצא את הסם, בדרכו מביתו אל הרכב, על הקרקע. הוא הניח את השקית בכיסו האחורי ולטענתו, כלל לא ידע מה היא מכילה. הנאשם ציין, כי התכוון לזרוק את השקית בהמשך הדרך והכחיש בתוקף, כי השתמש אי פעם בסמים.

במצ"ח (באמרה שנגבתה בשעה 02:00 לפנות בוקר), מסר הנאשם, כי בדרכו אל הרכב של חברו, על הקרקע ברחוב שבטי ישראל, הבחין בשקית קטנה כחולה. הוא נטל אותה והניחה בכיס מכנסיו האחורי. הנאשם ציין, כי במהלך הנסיעה פתח את השקית והבחין, כי היא מכילה "גראס". הוא הוסיף שהתעתד להשליך את השקית, אלא שאז עוכבו הוא וחברו על ידי השוטרים, שמצאו את השקית במהלך החיפוש. לשאלת החוקר, ציין כי לא השליכה קודם לכן, מפאת נוכחותם של אנשים בקרבת המקום.

הנאשם הכחיש כי השתמש אי פעם בסמים ולראייה ביקש למסור דגימת שתן. דגימת השתן שמסר, נמצאה נקייה מסם.

הנאשם נחקר שוב, בשעות הערב. החקירה נערכה בכלא, לאחר שהנאשם נעצר בגין החשד להחזקת הסם, כאמור. הנאשם שב ותיאר, הכיצד מצא את השקית הכחולה. הוא סיפר כי הוא וחברו נסעו למקום בו נמצא טלפון ציבורי, על
מנת להתקשר אל ארוסתו של הנאשם. לשאלת החוקר, הבהיר, כי נטל את השקית מתוך סקרנות והדגיש, כי מעולם לא עשה שימוש בסמים.

הנאשם טען, כי לא הביט לתוך השקית וכי רק בעת שהשוטר פתח אותה מולו, ראה מה היא מכילה. לשאלה נוספת של החוקר, הבהיר, כי קודם לכך מסרה בידי חברו, אשר לאחר שפתח את השקית, ציין בפני הנאשם כי היא מכילה "גראס". השניים נדברו להשליך את השקית, בהמשך הדרך, באזור מבודד.

אף בפנינו, במסגרת פרשת ההגנה, העיד הנאשם אודות נסיבות החזקת הסם. הנאשם מסר בעדותו, כי בערב 4/02/05, שב לביתו מן היחידה. הנאשם וחברו היו בדרכם להתקשר מטלפון ציבורי והנאשם התעכב בביתו על מנת להצטייד בכסף. בדרכו חזרה אל הרכב בו נהג חברו, הבחין בשקית. הוא נטל את השקית מתוך סקרנות והניחה בכיס האחורי של מכנסיו. במהלך הנסיעה, פתח הנאשם את השקית בפני חברו, אשר הביט בשקית וציין, כי היא מכילה "סם". הנאשם החזיר את השקית לכיס מכנסיו. הנאשם הבהיר, כי התכוון להשליך את השקית, בהמשך, אלא שכעבור חמש דקות לערך, בעת שהגיעו לאזור הטלפון הציבורי, עוכבו ע"י שוטרי משטרת ישראל, אשר במהלך החיפוש, מצאו את הסם. הנאשם הבהיר, כי נלחץ מן השוטרים ולפיכך, לשאלתם, האם יש עליו סמים, השיב בשלילה.

ייאמר מיד, כי לא נעלמו מעינינו התמיהות שמעלה עדותו של הנאשם והסתירות בינה לבין האמרות שמסר במצ"ח ובמשטרת ישראל. עם זאת, התרשמנו, מגילוי הלב של הנאשם, מן הפתיחות בה העיד, ומן הרצינות בה השיב לשאלות התובע ולשאלות בית הדין. הנאשם מסר תשובות ענייניות וישירות. אם כי, ניכר היה שהשפה העברית אינה שגורה בפיו. התרשמנו, כי לא פעם, נוכח קשיי השפה, התקשה הנאשם לבטא עצמו בבהירות ואף להבין את השאלות שנשאל (נציין, כי ע"פ התדפיס האישי לנאשם סימול עברית 7 והוא משרת ביחידה שמרבית החיילים בה הם דוברי השפה הערבית).

נוכח התרשמותנו הנ"ל, מצאנו כי ניתן לייחס את הסתירות בין עדותו של הנאשם בבית הדין, לבין אמרותיו במצ"ח ובמשטרת ישראל - לקשיי השפה של הנאשם ולמתח בו היה נתון, כתוצאה ממעמדו כחשוד או נאשם.

בכל מקרה, יש להדגיש, כי לאחר שהתרשמנו מן הנאשם באורח בלתי אמצעי, מצאנו, כי לפנינו חייל שהאירוע של החזקת הסם, ובהמשך, עיכובו, מעצרו וחקירתו ע"י גורמי משטרה - הינם זרים לו. ניכר היה, כי בעוד שהנאשם חש מבולבל ונרגש עת נתפס ע"י משטרת ישראל, הרי שבבית הדין, בכל הנוגע לשאלה האם אי פעם עשה שימוש בסם מסוכן, שידר ביטחון ונחישות, עת השיב על כך בשלילה. לפיכך, לאור התרשמותנו הישירה, מצאנו להניח לטובת הנאשם, כי אכן מצא את הסם באקראי, דקות ספורות לפני שעוכב ע"י השוטרים אשר תפסו את הסם. מכאן, שיש לקבוע, כי הוכח בפנינו, שהנאשם החזיק בסם מסוג קנאביס, במשקל 1.78 גרם נטו, במשך דקות ספורות, במקום הסמוך לביתו, במהלך חופשה מיחידתו.

5. נסיבותיו האישיות של הנאשם

ע"פ פסיקת בית המשפט העליון (ראו למשל הלכת בורוביץ, כפי שצוטטה לעיל), נסיבותיו האישיות של נאשם, הינן נתון רלוונטי בבחינת השאלה האם הוגן וסביר לקיים את ההליך הפלילי נגדו. לפיכך, כבר בשלב הדיוני בו אנו מצויים, שומה עלינו להידרש לבירור נתוניו ונסיבותיו האישיות של הנאשם, העומד מולנו.

בהקשר זה נציין, כי שקלנו להפנות את הנאשם לקבלת תסקיר מתאים, אך לאחר שהנאשם העיד בפנינו, בין היתר אודות מצבו האישי ואף נחשף לחקירה נגדית בנושא, לאחר שקיבלנו התייחסויות מלאות ממפקדיו השונים, לרבות התייחסות בנוגע למצבו הרפואי והמשך דרכו בצבא, ועיינו בתדפיס האישי – מצאנו כי נתקבלה בידינו התמונה המלאה, ככל שהיא דרושה להכרעה בשאלה המונחת לפתחנו.

הנאשם הוא מוסלמי. הוריו התגרשו לפני שנים רבות ואביו נפטר. הנאשם מעולם לא פגש באביו. לנאשם תשעה אחים ואמו מתקשה לכלכל אותם. הנאשם גדל בפנימיות, אך כבר בגיל צעיר, החליט ללכת בעקבות שניים מאחיו הגדולים, המשרתים כלוחמים ביחידות מובחרות, ולהתנדב לשרת בצה"ל. יש לציין, כי הגיוס לצה"ל אינו תופעה שכיחה בסביבה בה מתגוררים הנאשם ובני משפחתו. למעשה, משפחתו של הנאשם היא המשפחה המוסלמית היחידה ביפו, שבניה משרתים בצה"ל. הנאשם תיאר, כי לא פעם נתקלו הוא ובני משפחתו ביחס עוין, בגין התנדבותו לשרת בצה"ל.

הנאשם התגייס לשירות הצבאי בתאריך 15/03/04. הוא משרת כלוחם בגדס"ר. הנאשם תיאר בפנינו את שאיפותיו להשתלב בשירות קבע כקצין.

סגן מזאריב חאלד, לשעבר מפקד מחלקה של הנאשם, חיווה דעתו, כי הנאשם הינו חייל ממושמע, אמין, "בעל התנהגות מעולה וראויה לשבח", "מופת ודוגמה אישית לחבריו במחלקה ובגדוד". הקצין פירט, כי הנאשם היה שותף ללחימה בגזרת רפיח במהלך שנת 2005. סרן פארס רחאל, מפקד הפלוגה, הוסיף, כי הנאשם, אשר שירת "באחת הגזרות החמות ביותר", "נלחם תחת אש והפגין מקצועיות ואומץ לב. החייל סיכל פח"ע והציל חיי אדם פעמים רבות והפגין אצילות ואמץ רב כדי לסכל ולמנוע פיגועים בגזרה". העד ציין, כי לנאשם אין בעיות משמעת וכי הוא בעל מוטיבציה גבוהה לשרת בצבא, "אוהב לתרום לזולת, לעזור ולהתנדב לכל משימה או מטלה".

על דברים אלה חזרו מפקד הגדוד, סא"ל וספי סואעד ומפקד הפלוגה הנוכחי, סרן אלהוזייל ואחיד. האחרון אף
הוסיף, כי הנאשם "מועמד לקורס פיקודי והח"מ צופה התקדמותו במערכת הצבאית". ראוי לציין, בעקבות פנייתנו, הגיש הסנגור לעיוננו את אישורו של שליש הגדס"ר, לפיו הנאשם פנה אליו ואל מפקדיו, בבקשה להתגייס לשירות קבע בגדס"ר. לאישור זה צורפו המלצותיהם החמות של מפקדיו של הנאשם.


במהלך עדותו של הנאשם בפנינו, עלה, כי האחרון אף נפצע מספר פעמים, בנסיבות מבצעיות. לפיכך, בהסכמת התביעה, לאחר השמעת הסיכומים, הוצגו לעיוננו מסמכים רפואיים מתאימים. ע"פ אותם מסמכים, עולה כי בתאריך 15/07/05 בהיות הנאשם בנגמ"חון בגזרת רפיח, נחבל האחרון בראשו, לאחר שנפל עליו חפץ כבד. הנאשם סבל מאובדן הכרה זמני ושהה במנוחה שלושה ימים. קודם לכן, במהלך הסתערות בגזרת רפיח, נחבל הנאשם ברגלו הימנית, לאחר שנתקל בסלע כבד. סמל המחלקה של הנאשם, ציין, כי על אף שהנאשם עדיין סובל מפגיעה בברכו הימנית, מעולם לא התלונן ולא פנה לטיפול רפואי.

לסיכום פרק זה, נציין, כי עסקינן בחייל ממוצא מוסלמי, אשר בשונה מחבריו במקום מגוריו, התנדב לשרת בצה"ל כלוחם ונטל חלק משמעותי בלחימה קשה ומאומצת. לחימה הכרוכה בסיכונים לנפש, במהלכה אף נפצע הנאשם, פציעות קלות. הנאשם הוערך ע"י מפקדיו כחייל ממושמע, מקצועי, מסור וחדור מוטיבציה, חרף הרקע הסוציואקונומי הקשה, בו גדל. מפקדיו של הנאשם המליצו לקבל את משאלתו של הנאשם ולשלבו בשירות קבע בגדס"ר.

6. תכליתו של הרישום הפלילי ותוצאותיו

על תכליתו של המרשם הפלילי, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א – 1981, לפיהם:
"עיקר טעמו ותכליתו של הרישום הוא הכרת אופיו של הנידון; עבירות קלות וטכניות אין בהן בדרך, כלל, כדי להעיד על אופי פלילי או שלילי, ועל כן אין צורך ברישומן" (ראו סעיף 2 לדברי ההסבר, ה"ח תשמ"א, 218).

עיון בחוק ובדברי ההסבר, מעלה, כי מטרותיו הן בעיקר הגנה על החברה ושיקום העבריין (ראו גם מאמרו של א' טולדנו "הרישום הפלילי בצה"ל" משפט וצבא 15 (תשס"א) 17).
"המרשם הפלילי מהווה תמרור אזהרה לחברה ואות קין על מצחו של בעל הרישום הפלילי, לבל יגיע בעל הרישום לתפקידים רגישים המחייבים אמון מצד הממלא אותם, מתוך חשש, כי יפר את החוק שוב תוך פגיעה בציבור. ייעודו של המרשם הפלילי הוא בהסדרת ניהול רישום ההרשעות (או קביעת האשמה) בביצוע העבירות הפליליות, תוך סיוג תוצאותיו והבטחת אפשרות שיקום אמיתית לעבריינים אשר נשאו את עונשם ואינם מהווים עוד סכנה לחברה" (הדגשה שלנו). מתוך מאמרו של נשיא בית הדין הצבאי מטכ"ל, אל"ם אבי לוי, "הרהור נוסף אחר מדיניות צה"ל לטיפול בעבירות של שימוש בסמים", משפט וצבא 18 (התשס"ה) 141.

השלכותיו של המרשם הפלילי מרחיקות לכת והן נוגעות במגוון רחב של תחומי החיים. כך למשל, מונע הרישום הפלילי אפשרות לרכוש מקצועות מסוימים (כגון עורך דין, סוכן ביטוח, רואה חשבון, פסיכולוג ועוד), אפשרות להתמנות למשרות מסוימות (בעיקר משרות בשירות המדינה), והזדמנות לנסוע למדינות מסוימות (ראו פסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 5000/95 ברטלה ואחרים נגד הפרקליט הצבאי הראשי מט(5) 64, להלן: "בג"ץ ברטלה"). זמן קיומו של הרישום הפלילי נחלק לשתי תקופות: תקופת התיישנות ההרשעה ותקופת מחיקת ההרשעה. תקופת ההתיישנות הרגילה של הרשעה בעבירה שעניינה שימוש בסמים היא כשבע שנים וההרשעה נמחקת, באופן רגיל, כעבור 10 שנים מיום ההתיישנות. כלומר, הרישום הפלילי משפיע על המורשע במשך 17 שנים מיום ההרשעה (על השלכות המרשם הפלילי ראו פסק דין אטדגי הנ"ל, בעמוד 18 וכן ע/8/04 איטלמן נגד התובע הצבאי הראשי).

בכך, פוגע המרשם הפלילי בשתי זכויות יסוד של המורשע, בכבודו, כאמור בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחופש העיסוק שלו, כאמור בחוק יסוד: חופש העיסוק (לדיון בטענה לפיה רישום פלילי, הנובע מהרשעת חייל בעבירה של שימוש בסם קל, בנסיבות אזרחיות קלות, אינו חוקתי, ראו מאמרו של השופט אל"ם אבי לוי, "הרהור נוסף אחר מדיניות צה"ל לטיפול בעבירות של שימוש בסמים", שם, עמודים 153 – 164). מכאן שיש לבחון האם הפגיעה בזכויות היסוד עומדת בפסקאות ההגבלה הקיימות בחוקי היסוד.

סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, קובע, כי "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בדומה, קובע סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". אלא שסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מאפשר במקרה של מי שמשרת בכוחות הביטחון, לרבות בצה"ל, להתנות על זכויותיו לפיו חוק זה במידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות.

דא עקא, שאף אם הרישום הפלילי מתבקש ממהותו ואופיו של השירות בצבא, נוכח החשיבות הברורה שאינה שנוייה במחלוקת, לקיים מאבק בלתי מתפשר בנגע הסמים בצה"ל – מעוררת הסוגיה קושי אמיתי. קושי זה נעוץ בכך,
שלהבדיל מהעונש המוטל על חייל שהורשע בעבירת סמים, הרישום הפלילי מלווה את החייל שהורשע בעבירה שנעברה במהלך שירותו הצבאי, בפרק הבא של חייו, "באזרחות", לאחר שסיים את השירות הצבאי. למעשה, הכתם הפלילי מלווה את החייל שהורשע וסיים שירות צבאי, בדרך כלל, בגילאים 21 – 22, בשנים קריטיות בחייו, השנים בהן מבקשים מרבית החיילים שסיימו את השירות הצבאי, לרכוש השכלה גבוהה ומקצוע לחיים. זהו העיתוי, בו נדרש החייל שסיים את השירות הצבאי, להתמודד בעצמו, ללא מסגרת תומכת, עם צורכי החיים ולהשתלב כאזרח מועיל בחברה.

כעולה מן המקובץ, עלינו להמשיך ולבחון האם השלכות הרישום הפלילי אודות הנאשם שבפנינו פוגעות פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, באופן החורג מן הנדרש ממהותו ואופיו של השירות הצבאי.

בטרם, נבחן מהן השלכותיו של הרישום הפלילי אודות הנאשם שבפנינו, שומה עלינו להידרש לסוגיה מרכזית נוספת. למעשה, לא ניתן, להשלים את בחינת תחולתה של ההגנה מן הצדק, מבלי להתמודד עם טענת האפליה, הכרוכה בשאלת המידתיות וההגינות של הרישום הפלילי, בנסיבות העניין. יש לבחון מהו היחס בין העמדתו של הנאשם לדין, בנסיבות העניין, בעבירת סמים, הכרוכה ברישום פלילי, לבין מדיניות ההעמדה לדין של אזרחים (למשל, חברו שנכח עמו ברכב, בעת שנתפס הסם); של אחרים המשרתים בכוחות הביטחון; ואף של חיילים אחרים (ראו להלן, דיון בשאלת העמדתם לדין של חיילים המכורים לסם מסוכן).

7. מדיניות ההעמדה לדין בעבירה נושאת רישום פלילי – טענת האפליה

בפסק הדין בעניין אטדגי, ציין בית הדין הצבאי לערעורים, כי הסנגור, אשר ביקש להמיר את סעיף האישום מעבירה של היעדר מן השירות הצבאי, לפי סעיף 94 לחש"ץ, בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי – ביקש "לרכוש לנאשמים, הנותנים את הדין בפני בית דין צבאי, הטבה מהותית שאינה קיימת במערכת האזרחית" וזאת, מאחר שגם הטלת מבחן או מתן צו שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה, גוררים רישום פלילי והינם בגדר "פרט רישום" (ר' עמוד 10 להחלטה). ברם, כפי שנראה להלן, דברים אלה אינם רלוונטיים למקרה שלפנינו, באשר בכל הנוגע למקרים של שימוש עצמי בסם, או החזקת סם בכמות קטנה, לצריכה עצמית, מדיניות ההעמדה לדין שונה בתכלית השינוי ומרבית המקרים, כלל אינם מובאים בפני ערכאה שיפוטית.

ע"פ הנחייה מספר 51.056 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, שכותרתה "מדיניות תביעה – סמים: אחזקה ושימוש לצריכה עצמית (הנחיה מיום 01/12/85, אשר עודכנה בתאריך 14/09/03), בכל הנוגע לבגירים, "כאשר ברור כי מדובר בשימוש עצמי ראשוני, בחינת מעידה ... ניתן לסגור את התיק (תיק החקירה – הבהרה שלנו), תוך אזהרה שתירשם בגיליון הפלילי". התנאים לסגירה תיק החקירה, הינם הודאת החשוד והגשת בקשה מטעמו לסגירת התיק, תוך התחייבות שלא להוסיף להשתמש בסמים.

בנוסף, אף אם אין מדובר בשימוש בודד בסם, "אם מדובר באדם שנהג להשתמש בסם שימוש עצמי עד הגשת כתב האישום, אך במועד הבקשה יש אינדיקציה לכך שחדל משימוש בסמים, מזה זמן ניכר, ניתן יהיה לעכב את ההליכים". דהיינו, אף אדם שנהג להשתמש בסם, בתדירות רבה וחדל – לא ייתן על כך את הדין.

יש להדגיש, כי רק מי שאינו עומד בתנאים אלה, והועמד לדין בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, או שימוש בסם מסוכן - אם הייתה זו הפעם הראשונה בה עמד לדין בעבירות אלה - תעתור התביעה לגביו, להסתפק באמצעי ענישה וטיפול ללא הרשעה.

משמע, לו היה הנאשם אזרח, בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, היה תיק החקירה בעניינו, נסגר, בהעדר עניין לציבור והנאשם, לא היה עומד לדין פלילי.

בשנת 1995 הגישו ששה חיילים עתירה נגד הפרקליט הצבאי הראשי, נוכח מדיניות ההעמדה לדין של חיילים בעבירות סמים, הגוררת עמה את ההשלכות הקשות של רישום הפלילי (בג"ץ ברטלה הנ"ל). בית המשפט העליון ציין, כי אמנם, סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתיר פגיעה בזכויות היסוד של חייל, מעבר לפגיעה המותרת בזכויות היסוד של מי שאינו חייל, בשל המהות המיוחדת של השירות הצבאי, אך הדגיש את הקושי הרב, הכרוך במדיניות ההעמדה לדין של חיילים בעבירות סמים, נוכח השלכותיו של המרשם הפלילי, אשר עיקרן בתקופה שלאחר תום השירות הצבאי, בהיות הנאשמים – אזרחים (ראו עמ' 75 לפסק הדין).

במהלך הדיון המשפטי בבג"ץ, הודיעה הפרקליטות הצבאית על שינוי במדיניותה בכל הנוגע לתוצאות המרשם הפלילי. החידוש התייחס למחיקת ההרשעה ע"י נשיא המדינה. הפרקליטות הודיעה, כי חייל שהורשע, יוכל להגיש בקשת חנינה לנשיא המדינה, והפרקליט הצבאי הראשי ימליץ לפני נשיא המדינה, "במקרים ראויים", למחוק את ההרשעה בחלוף מחצית תקופת ההתיישנות (שלוש וחצי שנים לאחר ריצוי העונש). אלא שגם לאחר שינוי זה, ציין בית המשפט העליון את הקשיים שמעלה מדיניות הפרקליטות הצבאית בהקשר זה:
" אכן, השינוי במדיניות ראוי להערכה. עם זאת, עדיין מקנן הספק בשאלה אם הפגיעה בחייל המשוחרר, גם לפי המדיניות החדשה, אינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות הצבאי.
.4 העותרים משמיעים ביקורת על המדיניות החדשה. ואי-אפשר לדחות את הביקורת כלאחר יד. אצביע על שאלות אחדות העולות מן המדיניות הקיימת: א) מן הנתונים שלפנינו מסתבר כי רק במקרים מעטים מאוד זכו חיילים שהורשעו בעבירות סמים
לקיצור תקופת ההתיישנות לפי מדיניות הפצ"ר. ייתכן שההסבר לכך הוא שחיילים רבים, שהורשעו בעבירות כאלה, אינם יודעים על מדיניות הפצ"ר, ולכן אינם פונים אליו בבקשה שימליץ לפני נשיא המדינה לקצר את תקופת ההתיישנות של העבירה (או, לאחר שינוי המדיניות לאחרונה, לקצר את תקופת המחיקה). במצב זה, האם אין זה ראוי שייקבע, כחלק ממדיניות הפצ"ר, כי ההמלצה לנשיא המדינה תינתן, בכל מקרה ראוי לפי המדיניות, אף ללא בקשה של החייל? ב) המדיניות הקיימת אינה מבחינה בין חייל שהורשע בעבירת סמים בשלב מוקדם של שירותו בצבא לבי חייל שהורשע בעבירה כזאת בשלב מאוחר של השירות, אולי אפילו סמוך לשחרור. התוצאה היא שקיים הבדל גדול בהשלכות של הרישום הפלילי בין זה לבין זה. מי שהורשע בעבירה כזאת סמוך לשחרורו מן הצבא יסבול מן הרישום הפלילי במשך שנים אחדות לאחר השחרור, עד שההרשעה תימחק, ואילו מי שהורשע בעבירה כזאת בתחילת שירותו בצבא, יזכה למחיקת ההרשעה זמן קצר לאחר שחרורו. האם יש הצדקה להבדל זה מבחינת צורכי הצבא, והאם יש לו הצדקה מבחינת עקרון השוויון? מכאן השאלה, אם לא יהיה זה עדיף שהמלצת הפצ"ר תינתן, בכל המקרים הראויים, מיד עם השחרור מן הצבא. ג) נראה כי המדיניות הקיימת חלה רק על חיילים שהורשעו בשימוש חד-פעמי בסם קל "בנסיבות אזרחיות", כגון בעת חופשה מן הצבא. אולם שאלה היא, אם מבחינת צורכי הצבא יש הצדקה להבחין, בכל הנוגע להשלכות הרישום הפלילי לאחר השחרור מן הצבא, בין מקרה שבו העבירה בוצעה בנסיבות אזרחיות לבין מקרה שבו היא בוצעה בנסיבות אחרות, כגון בתוך מחנה צבאי. ד) האם אין מקום להסדר מיוחד, במסגרת מדיניות הפצ"ר, לגבי מי שהורשע בעבירת סמים שבוצעה תוך כדי שירות מילואים?
.5 שאלות אלה, ואולי גם שאלות נוספות, מצדיקות בדיקה מחודשת של מדיניות הקיימת. ההבדל בין מדיניות התביעה האזרחית כלפי אדם שנחשד בביצוע עבירת סמים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לבין מדיניות התביעה הצבאית כלפי חייל שנחשד בביצוע עבירה כזאת, אינו צריך לעבור את המידה הנדרשת מן המהות והאופי של השירות הצבאי. בדיקה מחודשת של המדיניות הקיימת ודאי תצליח להעמיד את ההבדל על המידה הראויה. חזקה על הפצ"ר שיקיים בדיקה זאת בהקדם האפשרי, ואז כנראה יוכלו גם העותרים, אם יורשעו בדין על עבירת סמים, ליהנות מתוצאות הבדיקה" (שם, בעמ' 77).

באותו מקרה, דחה בית המשפט העליון את עתירתם של ששת החיילים, אך ציין, כי יש לפעול לצמצום הפגיעה הכרוכה ברישום הפלילי, המוטל על חיילים המורשעים בביצוע עבירה של שימוש עצמי בסמים "קלים".
" אכן, כפי שמתבקש מהערתו של חברי, השופט גולדברג, בסיום פסק-דינו, ומן התוספת שהוסיף חברי הנכבד, השופט זמיר, יש טעם בבחינה חוזרת של מדיניות ההמלצה בדבר מחיקת הרישום הפלילי המתייחס לעבירה ראשונה של שימוש חד-פעמי ומזדמן בסמים קלים, באופן שהשלכותיו תהיינה מתונות יותר ויישמר בהקשר זה שוויון מלא בין חיילים עם סיום שירותם" (פסק דינו של השופט קדמי, שם, בעמ' 76).

קריאה לשינוי המצב הקיים בעניין המדיניות הנהוגה כלפי חיילים, לעומת זו הנהוגה כלפי אזרחים, מצויה גם בבג"ץ 7442/96 אורנשטיין נגד הפרקליט הצבאי הראשי תק-על 99(1) 363:
"עם זאת, מקובל עלינו, בהתאם לסעיף 9 לחוק היסוד, כי אין הצדקה לפגוע בחיילים, בהשוואה לאזרחים, מעבר למידה הנדרשת מהשירות הצבאי. קל וחומר שאין הצדקה לפגיעה מעבר לנדרש בחיילים, בהשוואה לאזרחים, לאחר תום תקופת השירות הצבאי. לפיכך, מקובל עלינו כי על המשיב וכמותו על רשויות מוסמכות אחרות, לעשות ככל שניתן וראוי, במסגרת החוק, כדי להשוות דין חייליים שהשתחררו מהשירות לדינם של אזרחים בנוגע למרשם הפלילי".

גם במסגרת בג"ץ 10378/03 משען ווייץ נגד סגן הפרקליט הצבאי הראשי [ 04 (17) 632], ביקשו העותרים, אשר הואשמו בשימוש בסם מסוכן והחזקת כמות קטנה של סם, להורות לסגן הפרקליט הצבאי הראשי, להמיר את סעיפי האישום בהם הואשמו בעבירות שאינן נושאות רישום פלילי. העותר טען, בין היתר, כי המצב הקיים מפלה בינו לבין צעירים שהם אזרחים, לרבות אלה שאינם מתגייסים לצה"ל ואף לעומת חיילים בשירות חובה, המשרתים בשורות משמר הגבול.

בית המשפט העליון דחה את עתירת החיילים, תוך שהוא נותן דעתו למדיניות הפרקליטות הצבאית להמליץ על מתן חנינה, על דרך של מחיקת ההרשעה בתום שלוש וחצי שנים מיום ההרשעה או כתום שנה וחצי משחרורו של החייל, לפי המוקדם. עם זאת, הוסיף בית המשפט העליון את הדברים הבאים:
"סבורים אנו שראוי כי יוזמת החקיקה שבה התחיל הצבא, כאמור לעיל, תוחש ולא תושהה עוד. מן החומר שהוגש לנו עולה, כי מאז החלה היוזמה לתיקון החוק חלפה תקופה של כ – 4 שנים ודומה שהגיעה השעה לקידומה".

בהקשר זה, ראוי להזכיר אף את בג"ץ 5928/01 פישמן נגד הפרקליט הצבאי הראשי [תק-על 2002(1), 531], במסגרתו נמנע בית המשפט העליון להתערב בהעמדתו של העותר לדין בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים, לאחר שהפרקליט הצבאי הראשי הודיע, כי בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של העותר, ימליץ על מחיקת ההרשעה, בחלוף שלושה חודשים מיום שייגזר דינו.

בהתאם ועל מנת לצמצמם את תוצאותיו הקשות של הרישום הפלילי על חיילים, יזמה הפרקליטות הצבאית טיוטת תזכיר חוק לתיקונו של החש"ץ, שעיקרה הענקת סמכות לבית הדין הצבאי לסייג את תוצאות ההרשעה בגזר הדין
(תזכיר חוק השיפוט הצבאי - תיקון מס' 47 (סיוג השלכות ההרשעה), התשס"ג – 2003). התזכיר הופץ בתאריך 22/10/2003. עיקר התיקון המוצע, עניינו במתן סמכות לבתי הדין הצבאיים לקבוע, כי על מידע בדבר פרט הרישום במרשם הפלילי, הנוגע להרשעה, יחולו הסייגים המפורטים בסעיף 13 לחוק המרשם הפלילי, בכפוף לשינויים קלים. כך, תוגבל רשימת הגורמים הרשאים לקבל מידע מן המרשם לגבי ההרשעה ותקוצר תקופת המחיקה לחמש שנים (ולמעשה, לא תהייה תקופת התיישנות).

לבקשתנו, הועברה לעיוננו התייחסות מטעם התובע הצבאי הראשי בכל הנוגע ל"סטטוס יוזמת החקיקה בדבר רישום פלילי מופחת בבתי הדין הצבאיים". להלן, נצטט את עיקרי הדברים, ככל שהדבר נוגע לסטטוס של היוזמה לתיקון החוק.
"במהלך השנים, ובעיקר בעשור האחרון, בחנה הפרקליטות הצבאית, חזור ובחון, את סוגיית הרישום הפלילי בגין הרשעה בבתי הדין הצבאיים ואת השלכותיו. .. נוכח מורכבות העניין וחשיבותו, שולבה הסנגוריה הצבאית כשותפה מאלה, בעבודת המטה של הפרקליטות, מתוך מגמה שלבסוף תועלה הצעה אחודה ומוסכמת... ואמנם, תזכיר הצעת החוק, שהוזכר לעיל, היה פרי אותה עבודת מטה, ותוצר הבנותיה. אלא, שעל אף ההבנות בעניין, שבעקבותיהן גובש נוסח התזכיר המוסכם, חזרה בה הסנגוריה הצבאית, לאחר פרסות תזכיר הצעת החוק, מן ההבנות שבעמדה המשותפת. הסנגוריה הצבאית הציבה דרישות חדשות ונוספות, אשר העיקרית בהן הייתה, כי תיכון 'מדרגה שלישית' של מקרים, בהם הרשעה בבית הדין לא תירשם כלל במרשם הפלילי... נוכח 'חזית חדשה' זו נערכו ונערכות שיחות נוספות ... תוך ניסיון להגיע להסכמות. ... לאור מצב הדברים הנוכחי, בוחנת הפרקליטות הצבאית אם להמשיך ביוזמת שינוי החקיקה אף בהיעדר ליוויה של הסנגוריה הצבאית".

מכאן, שמטעמים ושיקולים ענייניים, כאלה ואחרים, לא קודמה יוזמת החקיקה, בהתאם להנחיית בית המשפט העליון, כמפורט לעיל.

לא למותר לציין, כי אף על ההצעה המופיעה ביוזמת החקיקה של הפרקליטות הצבאית, נמתחה ביקורת, מאחר שההצעה, אשר תכליתה לצמצם את תוצאות הרישום הפלילי, מחמירה את מצבם של חלק מן החיילים המורשעים. כך למשל, מאריכה ההצעה את תקופת המחיקה לחמש שנים, בעוד שעל פי המדיניות הקיימת, חלק מן המורשעים, יזכו למחיקה, כעבור שלוש וחצי שנים. בנוסף, ההצעה מרחיבה את מעגל העבירות שיירשמו במרשם הפלילי, מעבר למצב הקיים. לעניין זה נפנה לביקורת המופיעה במאמרו של נשיא בית הדין הצבאי מטכ"ל, אל"ם אבי לוי:
"אנו סבורים שהצעת החוק הממשלתית מחטיאה כליל את המטרות, אשר עליהן עמדנו במסגרת חיבור זה. הרישום הפלילי המוגבל הוא רישום פלילי לכל דבר ועניין; אף כי השלכותיו העתידיות יהיו מוגבלות הן בזמן והן באופי לעומת רישום פלילי מלא, חותמה של ההרשעה ירדוף את החייל המשוחרר שנים רבות לאחר ההרשעה וסיום השירות הצבאי. למעשה, בכל הנוגע לעבירות הסמים הקלות, לא ישתנה כהוא זה מצבם של המורשעים, ואולי אף יחמיר. כזכור מדיניות הפצ"ר הינה להמליץ לנשיא המדינה על מחיקה מקץ תקופה קצרה יחסית לאחר ההרשעה ונשיאת העונש. אם תתקבל ההצעה הממשלתית ותקופת המחיקה הסטאטוטורית תעמוד על חמש שנים לפחות, יכול שהפרקליטות תראה עצמה פטורה ממתן המלצה ברוח המקובל היום (בחלוף שלוש שנים) ואז תתארך תקופת המחיקה. ..." (במאמרו "הרהור נוסף אחר מדיניות צה"ל לטיפול בעבירות של שימוש בסמים", שם, בעמ' 176).

מדיניות הפרקליטות הצבאית מציבה קושי משמעותי נוסף וזאת, נוכח המדיניות החדשה בכל הנוגע לחיילים שהועמדו לדין בעבירות סמים, ואובחנו כמכורים לסמים (לרבות סם מסוג קנאביס). ע"פ מדיניות זו, מורה היועץ המשפטי לממשלה, בהמלצת התובע הצבאי הראשי, להעביר את הדיון המשפטי בעניינו של חייל, אשר הואשם לפני בית דין צבאי בביצוע עבירות סמים, אם אובחן כי התמכר לסמים, לטיפולה של המערכת האזרחית. לפיכך, יוכל אותו חייל ליהנות מדרכי השיקום המשפטיות, השמורות לערכאות אזרחיות בלבד.
"לאור המדיניות האמורה, חייל שהשתמש בסם קל פעמים בודדות, ואף חייל אשר ייטול שאיפה בודדת מן הסם, ייתנו את הדין בפני מערכת השיפוט הצבאית, יורשעו בעבירה הנושאת עימה רישום פלילי ויוטל עליהם עונש מאסר בפועל, ואילו עניינו של מי שחוות דעת מקצועית תלמד עליו, שהוא התמכר לשימוש באותו סם מסוכן, יועבר לטיפול במערכת האזרחית, הסובלנית יותר; לעיתים קרובות יסתיים עניינו בלא ריצוי עונש מאסר ואף בלא הרשעה פלילית כלל." (מאמרו של השופט אל"ם אבי לוי, שם, בעמוד 146).

ראוי להדגיש, כי באותו מאמר, מציין המחבר, כי נמצא, שעל אף שמדובר בעשרות רבות של נאשמים, הועבר כתב אישום אחד בלבד, לבית משפט אזרחי (שם, ה"ש 14).

עולה מן המקובץ, כי לו היה הנאשם נמנע מלהתגייס לצה"ל, כפי שעשו כלל התושבים באזור מגוריו, לא היה הנאשם עומד לדין פלילי. כפי שציינו לעיל, נהירה לנו היטב, החובה להילחם בנגע הסמים בצה"ל והצרכים המיוחדים, הכרוכים בקידום מלחמה זו. דא עקא, שהרישום הפלילי, להבדיל מן העונש, המוטל על החייל הנכשל בעבירות סמים
קלות, ממשיך ומלווה אותו בחייו האזרחיים. גם לאחר השינוי שחל במדיניות הפרקליטות בנושא, שינוי שנועד לצמצם את הנזק בהקשר זה, ילווה הרישום הפלילי את הנאשם, דווקא בפרק הזמן, בו יבקש למצוא את מקומו בחברה, כאזרח עצמאי ומועיל. מטעם זה ונוכח הפער העצום בין מדיניות התביעה הצבאית בכל הנוגע להעמדת חיילים לדין בעבירות סמים קלות, לעומת מדיניות התביעה הכללית, בכל הנוגע לסגירת תיק החקירה נגד אזרחים, שהסתבכו במקרים דומים - קרא בית המשפט העליון לשנות את המצב הקיים. אלא שכאמור, שיקולים עניינים שונים, עיכבו ומעכבים את יוזמת החקיקה בנושא.

לפיכך, יש להמשיך ולבחון, האם תמונת המצב הקיים, נוכח הקשיים הקיימים, פוגעת פגיעה ממשית בתחושת ההגינות והצדק ואם כן – הכיצד יש לתקן ולרפא את הפגם.

8. השלכות הרישום הפלילי אודות הנאשם - "פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות"

ע"פ סעיף 4(ה) לפקודת מטכ"ל 31.0201 שכותרתה "שירות קבע", הרשעת הנאשם "בעבירה פלילית שיש עמה קלון", עשויה למנוע מן הנאשם להשתלב בשירות קבע בצבא, מסלול שהנאשם ומפקדיו ביקשו לו. כפי שפירטנו לעיל, עצם ההרשעה בעבירה הכרוכה ברישום פלילי, עשוייה לחסום בפני הנאשם את האפשרות לרכוש מקצועות שונים. וכך, למרות שעסקינן בחייל שהתנדב לשרת בצבא, שמש כלוחם בגזרות מסוכנות ונטל חלק בפעילויות מבצעיות מסוכנות ומאומצות, במהלכן אף נפצע, למרות שמפקדיו מציינים אותם לשבח - לא יוכל הנאשם להמשיך לשרת בצה"ל ואף לא יוכל להתמנות למשרות בשירות המדינה, לרבות משרות מתחום האבטחה.

לא למותר, לשוב ולהזכיר את מוצאו של הנאשם והרקע הסוציו אקונומי הקשה שלו, כמו גם את הסתייגות הסביבה בה הוא מתגורר, משירותו בצה"ל. נתונים אלה, לצערנו, מכבידים ומקשים על הנאשם ויש בהם כדי לצמצם במידה ניכרת את יכולתו להשתלב במעגל העבודה, בחברה בישראל. קשיים אלה, מצטברים לנסיבות הרשעתו המינוריות של הנאשם ולהתרשמותנו, הבלתי אמצעית מאופיו החיובי, ומכך שעסקינן באירוע חד פעמי, שלא ישוב. לצד אלה, יש ליתן משקל לפערים בין אזרחים בנעליו של הנאשם, בכל הנוגע לסוגיית ההעמדה לדין, כמפורט לעיל.

מכלול הנסיבות והנתונים – הובילו אותנו למסקנה, כי בנסיבות העניין, הרשעת הנאשם בעבירה הנושאת רישום פלילי, פוגעת פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות. במאזן בין האינטרס הציבורי המובהק, למצות את הדין עם חיילים שנכשלו בעבירות סמים, במהלך השירות הצבאי, לבין נסיבות הרשעתו של הנאשם, שירותו הצבאי, נסיבותיו ונתוניו האישיים ולצד אלה, השלכותיו של הרישום הפלילי, החורגות מתקופת השירות הצבאי והקשיים שמעוררת מדיניות הפרקליטות הצבאית, בכל הנוגע להעמדה לדין בעבירות סמים קלות – נוטה הכף, במובהק לטובת קבלת הטענה של הגנה מן הצדק. יש לקבוע, כי הכתמת הנאשם ברישום פלילי, בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, פוגעת פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, ואינה סבירה.

עם זאת, נוכח האינטרס הציבורי המצוי בהעמדת חיילים לדין על עבירות סמים, לרבות החזקה מועטה של סם מסוג קנאביס, מצאנו, כי הסעד הראוי במקרה זה, אינו הסעד הקיצוני של ביטול כתב האישום מטעמים של צדק. הסעד ההולם את הצורך להילחם בנגע הסמים בצה"ל מחד, ואת טיב הפגיעה בנאשם, מאידך, מצוי בהמרת סעיף ההרשעה בסעיף שאינו נושא רישום פלילי.

בשולי הכרעת הדין, נדגיש, כי אין בהחלטה זו כדי לסייג או לבקר את שיקול הדעת הרחב המסור לתביעה, בהקשר של בחירת סעיף האשמה. כפי שפירטנו לעיל, הכרעתנו, התבססה, ברובה, על נסיבות ביצוע העבירה, נסיבותיו האישיות של הנאשם ונתוניו - כפי שהוכחו בפנינו בראיות שחלקן היו בפני התביעה וחלקן הושגו לאחר פרשת ההוכחות ובעיקר, על התרשמותנו הישירה, מן הנאשם.

בהתאם, מטעמים של צדק, מצאנו להמיר את סעיף האישום ולהרשיע את הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי. הנאשם מורשע אפוא, בעבירה של אי קיום הוראות המחייבות בצבא, עבירה לפי סעיף 133 לחש"ץ, בכך שלא קיים את הוראת סעיף 9 בפקודת מטכ"ל 33.0111.

____(_-_)



אב"ד שופט שופט

גזר - דין

הנאשם הורשע, לאחר שהתקבלה טענתו בדבר הגנה מן הצדק, בעבירה של אי קיום הוראות המחייבות בצבא, לפי סעיף 133 לחש"ץ, בכך שלא קיים את הוראת סעיף 9 בפקודת מטכ"ל 33.0111 והחזיק סם מסוכן מסוג קנאביס, במשקל 1.78 גרם נטו, למשך מספר דקות, בנסיבות אזרחיות.

על נסיבות ביצוע העבירה, המינוריות, עמדנו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. בדומה, תארנו את נסיבותיו האישיות וסקרנו את נתוניו האישיים ואת דרכו בצבא. נוסיף, כי אף היום, הוגשה לעיוננו התייחסות מטעם מפקד של הנאשם (סרן ואחיד אלהוזייל), אשר שב ומתאר את אופיו החיובי והיותו לוחם ממושמע, מסור ומקצועי, המשמש מנהיג ומודל לחיקוי ביחידתו.


מכאן, שעסקינן במעידה חד פעמית, נושנה, של לוחם מצטיין, אשר התנדב לשרת בצבא.

כידוע, שימוש בסם או החזקתו ע"י חיילים, המשרתים בצה"ל, מחייבים ענישה מרתיעה, המהווה אמצעי חשוב במאבקו של צה"ל בנגע הסמים. האינטרס הציבורי, אשר עניינו בהקפדה על מוכנותו וכוננותו של צה"ל, מחייב להטיל עונשים ממשיים, אף כאשר עסקינן בהחזקה של סם קל, במשקל מועט. מנגד, לא ניתן להתעלם מנסיבותיו המינוריות של האירוע, אשר הינו בבחינת מעידה חד פעמית, נושנה, מנסיבותיו האישיות של הנאשם ומתרומתו במסגרת השירות הצבאי.

בבואנו להכריע בשאלת עונשו של הנאשם, נתפלגו דעותינו. שתיים מן השופטות סבורות כי חרף נושנות העבירה, נסיבותיה ונסיבותיו של הנאשם, נוכח צורכי ההרתעה – לא ניתן להימנע מהשתת רכיב של מאסר בפועל. לשיטתן של שופטות אלה, הנתונים לקולא, צריכים לבוא לידי ביטוי במשכו הקצר של רכיב המאסר בפועל. בהתאם, סבורות השופטות, כי ראוי להטיל על הנאשם 14 ימי מאסר בפועל.

לעומתן, סבורה השופטת השלישית, כי נושנות העבירה ובעיקר נתוניו האישיים של הנאשם, ושירותו המסור כלוחם מצטיין, בפעילויות מבצעיות מסוכנות, כמו גם השלכותיו של עונש מאסר בפועל על עתידו בצבא – מאפשר להימנע מהטלת מאסר בפועל. לו דעתה הייתה נשמעת, הייתה שופטת זו בוחרת להטיל על הנאשם 21 ימי ריתוק למחנה יחידתו.

הוחלט איפוא בדעת רוב, להטיל על הנאשם 14 ימי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו.

פה אחד, מוטלים על הנאשם שלושה חודשי מאסר על תנאי, למשך שנתיים, לבל יעבור עבירה שעניינה שימוש או החזקת סם מסוכן, או עבירה שעניינה סירוב למסור דגימת שתן לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים.

אשר לרכיב הדרגה, הרי שעל אף כישלונו של הנאשם, נוכח נסיבות ביצוע העבירה, התנדבותו לצה"ל, והיותו לוחם מצטיין, כמו גם העובדה שהנאשם מעוכב דרגה מזה כשנה – מצאנו להימנע מהורדתו לדרגת טוראי. עם זאת, בשולי גזר הדין, מצאנו להפנות למפקדיו של הנאשם, את המלצת בית הדין, לעכב את קידומו של הנאשם בדרגה, במשך ששה חודשים נוספים מהיום.

על הנאשם להתייצב ביום ה' 20/4/2006, עד לשעה 09:00, בבס"כ XXX, לריצוי עונש המאסר בפועל.

זכות ערעור כחוק.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. תנאים להסגרה

  2. ביטול רישום פלילי

  3. בטלות יחסית פלילי

  4. התיישנות בפלילים

  5. העברת דיון פלילי

  6. התיישנות תיק פלילי

  7. הגנה מן הצדק פלילי

  8. התיישנות דין פלילי

  9. אחריות פלילית שילוחית

  10. התיישנות משפט פלילי

  11. התיישנות מרשם פלילי

  12. זכות עיון בתיק פלילי

  13. התיישנות רישום פלילי

  14. אחריות פלילית אי שפיות

  15. ביטול צו הסגרה לרוסיה

  16. בקשה למחיקת תיק פלילי

  17. התליית הליכים פליליים

  18. התיישנות פסק דין פלילי

  19. התיישנות סדר דין פלילי

  20. חוזה אזרחי במשפט פלילי

  21. המועד להגשת ערעור פלילי

  22. זכות העיון במרשם הפלילי

  23. בקשה למחיקה רישום פלילי

  24. ביטול רישום פלילי עריקות

  25. הגנה מן הצדק בהליך פלילי

  26. אחריות פלילית על משחק מסוכן

  27. חובת ההנמקה פסק דין פלילי

  28. בדיקת מסוכנות ללא עבר פלילי

  29. אין להשיב לאשמה בהליך פלילי

  30. טענות מקדמיות סדר דין פלילי

  31. הארכת מועד להגשת ערעור פלילי

  32. סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית

  33. בקשה להארכת מועד להגשת ערעור פלילי

  34. אחריות פלילית של דירקטורים על מעשי החברה

  35. הגדרת מפגר - חוק הסעד וכשירות לעמוד לדין פלילי

  36. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון