הגנה מן הצדק רצח

1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שניתנו על-ידי כב' השופטים ח' כבוב – אב"ד, ד' אבניאלי, ו-מ' יפרח, בתפ"ח 1032/09.

בהכרעת הדין, מיום 20.6.2010, הורשע המערער בביצוע עבירה של רצח לשם הימלטות, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של ניסיון שוד, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בקשר עם סעיף 25 לחוק העונשין; ועבירה של הסגת גבול בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 447(ב) לחוק העונשין.

בגזר הדין, מיום 19.7.2010, השית בית משפט קמא על המערער עונש של מאסר עולם; הפעלה של עונשי המאסר המותנים בת"פ 1309/07 (8 חודשי מאסר על-תנאי) ובת"פ 3760/07 (12 חודשי מאסר על-תנאי), לריצוי באופן חופף למאסר העולם; וחיוב בתשלום פיצוים למשפחת המנוח בסכום של 150,000 ₪.

טרם שנפנה לדון בערעור, נעמוד על עיקרי העובדות, ההליכים הקודמים ועל טענות הצדדים, כפי שהובאו בפנינו.

עובדות כתב האישום

2. על-פי המתואר בכתב האישום המתוקן, במועד שאינו ידוע, סמוך ליום 14.1.2009, קשרו אלירן קצר (להלן: אלירן) וחזי אויבן (להלן: חזי) קשר לפרוץ לביתם של מרדכי פלאח (להלן: המנוח) ויפה פלאח (להלן: אשת המנוח) ברחוב יגאל אלון בשכונת יד אליהו בתל-אביב-יפו (להלן: הבית) ולגנוב את רכושם (להלן: הקשר). עוד צויין בכתב האישום, כי הבית הינו בית פרטי הצמוד לחצר פרטית, תחום בגדר ובשער, המפרידים בינו ובין שביל הגישה לבית.

בכתב האישום המתוקן נטען, כי ביום 15.1.2009, בשעות אחר הצהריים, במסגרת הקשר ולאחר שביצעו פעולות הכנה, התפרצו אלירן וחזי, או מי מטעמם, לבית, אך הם נסו מן המקום לאחר שהופעלה אזעקה. לאחר מכן, ובמועד שאינו ידוע, פנו אלירן וחזי למערער, שהיה חברם, על מנת שזה יסייע בידם במימוש תוכנית הקשר. במסגרת הקשר ולשם קידומו, ביום 15.1.2009, התקשר חזי למודיעין בזק 144 ובירר את מספר הטלפון בבית. בסמוך לאחר מכן, בשעה 20:46, התקשר אלירן לבית ונענה על-ידי אשת המנוח. בהמשך הערב, בשעה 21:30, הגיע המערער, בצוותא עם אלירן וחזי, לרחוב יגאל אלון בתל-אביב על מנת לפרוץ לבית ולשדוד את כספו של המנוח, תוך שהוא נושא על גופו אקדח, אשר אליו מחובר משתיק קול.

עם הגיעם למקום, פנה המערער לשביל המוביל אל ביתו של המנוח וחבש מסיכה המסתירה את פניו, בעוד אלירן וחזי ממתינים בסמוך. המערער פתח את השער ונכנס לחצר הבית. בעודו מתקרב לעבר הבית, הבחינה בו כלבתו של המנוח והחלה לנבוח נביחות רמות. בעקבות הנביחות, יצא המנוח מביתו לחצר, ראה את המערער והחל צועק לעברו "גנב, גנב". בעקבות כך, התפתח מאבק בין המערער לבין המנוח, והמערער שלף את האקדח שהיה ברשותו, דרך אותו, ירה במנוח ירייה אחת ונס על נפשו, יחד עם אלירן וחזי. כתוצאה מן הירי, חדר קליע לבית החזה של המנוח, נגרם לו נזק חמור בלב ואובדן דם רב, אשר גרמו למותו.

על יסוד עובדות כתב האישום המתוקן הואשם המערער בביצוע עבירה של רצח תוך כדי ביצוע עבירה (לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין), ולחילופין, רצח לשם הימלטות (לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין), ניסיון שוד, והסגת גבול בנסיבות מחמירות.

הכרעת דינו של בית משפט קמא

3. בית משפט קמא הרשיע, פה אחד, את המערער בעבירות המפורטות בפסקה 1 לעיל, לאחר ששמע את העדויות ובחן את הראיות, אשר הוצגו בפניו. בפתח הדברים, ציין בית משפט קמא, כי "אין מחלוקת כי הנאשם [המערער] היה במקום, ירה באקדח ועשה בו שימוש, דרך את האקדח, וכי הירייה שלו, בסופו של דבר הביאה למותו של המנוח", וכי גדר המחלוקת מצטמצם לשאלת הלך רוחו של המערער בזמן הירי; לשאלת מיקומו של המערער בעת הירי; ולשאלה מהן ההשלכות של הפגמים שנפלו, לטענת המערער, בהליכי החקירה.

4. הרשעתו של המערער התבססה, בעיקרה, על עדות אשת המנוח; על ראיות פורנזיות וראיות DNA שנמצאו בזירת ביצוע העבירה; ועל דבריו של המערער במשטרה ועדותו בבית המשפט. אשת המנוח העידה על שיחות הטלפון המקדימות מטעם המערער וחבריו; על ניסיון הפריצה לבית בשעות הצהריים של יום ביצוע העבירה; ועל כך שראתה כי במהלך מאבק בין המערער לבעלה ירה המערער מאקדח שאחז בידו, וזאת בעודו עומד בתוך חצר הבית. בית משפט קמא קבע, כי "עדותה של העדה [אשת המנוח – א.ש.] בנוגע למיקום בעלה המנוח בעת שנורה נותרה איתנה ויציבה גם בחקירתה הנגדית – ומדובר בעדת ראיה לאירוע שעל אף התרגשותה על דוכן העדים, בכייה בקול חנוק, האובדן הקשה שחוותה, עדיין הותירה רושם אמין ביותר, פירטה את השתלשלות האירועים באופן מסודר, כרונולוגי ומלא...". בית משפט קמא דחה את גרסתו של המערער, לפיה, בעת הירי, הוא עמד ליד עמוד החשמל הממוקם בתחילת שביל הגישה לבית, בסמוך לרחוב יגאל אלון, וירה אחורנית לכיוון הכללי של השער, מבלי שהבחין כי המנוח נמצא שם. בית המשפט קבע, כי גרסה זו "אינה מתקבלת על הדעת ולא מסתדרת עם עדות הגברת פאלח ועם מקום מציאת הקליע".

בית משפט קמא עמד בנוסף, על העובדה כי על המדרגה המובילה לחצר בית המנוח נמצאה טיפת דם, אשר תואמת את הפרופיל הגנטי של המערער באחד ליותר ממיליארד אנשים. יחד עם זאת נקבע, כי אין צורך לדון בנפקות הממצא הגנטי, לנוכח העובדה כי המערער לא כפר בכך שדמו זלג בכניסת בית המנוח, עקב כך שבמהלך המאבק בינו לבין המנוח פצע אותו המנוח בפניו, באמצעות שבר זכוכית.

5. לאור האמור, קבע בית משפט קמא, כי הוכחו יסודותיה של עבירת הרצח לשם הימלטות (החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין), שעה שאין מחלוקת לגבי קיומו של הרכיב העובדתי, וכאשר קיומו של היסוד הנפשי, נלמד מעדותו של המערער עצמו ומיתר הראיות בתיק. נקבע, כי ניתן ללמוד, מעצם העובדה כי המערער הגיע למקום לשם ביצוע עבירת שוד, כשהוא חמוש באקדח טעון, אשר אליו מחובר משתיק קול, וביצע ירי לעבר המנוח, כי היה מודע לאפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית; כי היה פזיז ביחס לתוצאה זו; וכי הוא ביצע את הירי לכיוונו של המנוח על מנת להבטיח את בריחתו מן המקום והימלטותו מן העונש. בנסיבות הללו, קבע בית משפט קמא, כי מתייתר הצורך לבחון את התקיימותה של חלופת הרצח הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, שעניינה רצח תוך ביצוע עבירה.

6. בית משפט קמא דן בנפקותם של פגמים שנפלו, לטענת המערער, בהליכי החקירה, וזאת חרף העובדה שסבר כי גם ללא הודאות המערער במשטרה, יש להרשיעו. בית משפט קמא נתן דעתו לפגיעה בזכותו של המערער להיוועצות בעורך דין וכן לאי החתמת המערער מראש על הסכמה לביצוע שחזור, וקבע, ברוב דעות, כי "בנסיבות המקרה דכאן, ובאיזון כלל האינטרסים, אינני סבור כי יש לפסול הודאותיו של הנאשם [המערער] במשטרה."

אשר לפגיעה בזכות ההיוועצות, סבר בית משפט קמא, כי אין היא מהותית, בשים לב לכך, שכפי שעולה מיתר חקירותיו במשטרה, הלה ידע את משמעות זכויותיו וידע לעשות בהן שימוש בעת הצורך; לנוכח חומרת העבירות המיוחסות למערער; לאור העובדה כי לא נגרמה פגיעה משמעותית בזכות המערער להליך הוגן, בשים לב לעדותו בבית המשפט; וכאשר המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מהתועלת האפשרית שתצמח מכך.

בהתייחס לשאלת ההסכמה לשחזור, קבע בית משפט קמא, כי אמנם אי החתמת המערער על הסכמה לשחזור, מבעוד מועד, אינה ראויה, ואולם אין בה כדי להוביל לפסילת דו"ח השחזור. זאת, שעה שהמערער הבין את שהתרחש ומשמעות מעשיו והסכים לנעשה; עת שהמערער חתם, בסופו של דבר, על דו"ח השחזור; וכאשר התשתית הראייתית מלמדת כי למשטרה לא הייתה, מלכתחילה, כוונה לערוך שחזור אלא לצאת לחיפוש האקדח, ומשזה לא נמצא, הפך החיפוש לשחזור, והדבר נעשה בתום לב, ולא בעורמה.

7. להשלמת התמונה, יצויין כי השופט מ' יפרח חלק על מסקנתם של השופטים ח' כבוב ו-ד' אבניאלי, לעניין נפקותם של פגמים בחקירה, וסבר כי יש בהם כדי להביא להפחתת משקלם הראייתי של הודאת המערער ושל השחזור. אף על פי כן, קבע השופט מ' יפרח כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו, וזאת אף בלי צורך להתבסס על הודאת המערער במשטרה במהלך חקירתו, כמו גם על דו"ח השחזור. אשר לפגמים בשחזור, סבר השופט מ' יפרח, כי אילו הייתה ראיה לכך שחוקרי המשטרה תכננו מראש, עת יצאו לחפש את האקדח, לבצע שחזור במהלך החיפוש, מבלי שהעמידו את המערער על זכויותיו בנוגע לשחזור, היה בכך משום תחבולה שאינה לגיטימית, אשר יכולה הייתה, לכאורה, להביא לפסלות השחזור.

8. לאור כל האמור לעיל, קבע בית משפט קמא, פה אחד, כי יש להרשיע את המערער בביצוען של העבירות המנויות בפסקה 1 לעיל.

גזר דינו של בית משפט קמא

9. ביום 19.7.2010, גזר בית משפט קמא את דינו של המערער, והשית עליו את העונש המתואר בפסקה 1 לעיל, שכלל בין השאר, עונש של מאסר עולם, בהיותו עונש חובה בעבירת הרצח בה הורשע.

תמצית טענות המערער

10. ביום 19.8.2010, הוגשה הודעת ערעור מטעמו של המערער, המופנית נגד הכרעת דינו של בית משפט קמא. בעקבותיה, ביום 10.8.2011, הוגשו נימוקי הערעור מטעמו, בהם התבקש בית משפט זה לזכות את המערער מעבירת הרצח, בה הורשע, ולהרשיעו, תחתיה, בעבירה של הריגה.

11. לטענת המערער, לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש להרשעה ברצח, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. עדות המערער, כך נטען, רצופה אמירות הנוגעות להלך רוחו בשעת ביצוע הירי, ומבססות את ה כי הירי בוצע ללא סיבה של ממש, מתוך לחץ, בהלה או פחד, אך שלא על מנת להבטיח הימלטות מעונש. עוד טוען המערער, כי אין ניתן לבסס את היסוד הנפשי של "מטרת ההימלטות" על אמירה אחת בלבד, אשר נאמרה על-ידי המערער אגב אורחא ובתשובה לשאלה מנחה מפי כב' השופט ח' כבוב. כמו כן נטען, כי יש טעם לפגם בעובדה כי אמירה אגבית זו, חולצה מפיו של המערער במענה לשאלות בית משפט קמא, בניגוד להלכה המורה כי על בית המשפט להימנע מחקירה פעילה מדיי של עדים, ובכלל זה של נאשמים.

עוד טוען המערער, כי מחומר הראיות ברור כי בשלב שבו בוצע הירי, כבר הבטיח המערער את הימלטותו מן הזירה, ועל כן לא הייתה לו כל סיבה לירות למטרת הימלטות; כי הספק הקיים לגבי המיקום המדויק ממנו ירה המערער, והאפשרות כי הירי בוצע ממרחק, כטענת המערער, תומכים ב שההימלטות הושלמה והובטחה; וכי ניסיון השוד הכושל, תקיפת המערער בשבר הזכוכית, הרעש וההמולה שברקע, תומכים באפשרות שהמערער ירה מתוך בהלה ולחץ, ולא מתוך מטרה להימלט מן המקום.

12. לגישת המערער, במהלך חקירתו הופרו, ברגל גסה, זכויותיו כחשוד, באופן העומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. המערער אינו טוען בפנינו לפסילת הראיות אשר הושגו בחקירה, וזאת בהינתן העובדה כי, בסופו של דבר, הרשעתו לא התבססה על ראיות אלו.

נטען, כי על אף שבחקירה הראשונה, ביום 10.5.2009, הוזהר המערער כדין ונפגש עם עורך דינו, הרי שבחקירתו השנייה, מיום 11.5.2009, לא שעו חוקריו לבקשותיו, החוזרות ונשנות, להיוועץ עימו. זאת, שעה שהחקירה נמשכה כ-8 שעות, וכאשר במהלכה הוצגה בפני המערער חוות הדעת של המחלקה לזיהוי פלילי, לפיה מקורה של טיפת הדם שנמצאה בחצר ביתו של המנוח במערער (להלן: דו"ח המז"פ). פגמים חמורים נוספים בהתנהלות החוקרים, עליהם עומד המערער, עניינם בתחבולה בלתי הוגנת והטעיית המערער בדבר המשמעות המשפטית של מעשיו, וכן הוצאתו לשחזור באמתלא של יציאה לאיתור האקדח. לשיטת המערער, כלל הראיות המפלילות בתיק הן תולדה של הפגמים הללו, באופן המביא לידי פגיעה חריפה בעקרונות ההגינות והצדק. ומשכך, מבקש המערער להיבנות מדוקטרינת ההגנה מן הצדק, באופן שבו ישונה סעיף האישום, בו הורשע המערער, מרצח להריגה.

תמצית טענות המשיבה

13. ביום 23.1.2013, הוגשו עיקרי הטיעון מטעם המשיבה, ובהם תשובתה לערעור.

לטענת המשיבה, טיעוני המערער בדבר אי הוכחת היסוד הנפשי בעבירת הרצח, זכו למענה ענייני בהכרעת הדין ונדחו על יסוד האמון שנתן בית משפט קמא בעדותה של אשת המנוח ובראיות המתיישבות עימה, לרבות ביקורו של בית המשפט בזירת ביצוע העבירה. עוד נטען, כי לא הוצג טעם של ממש להתערב בקביעות העובדה וממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית. לגישת המשיבה, הרקע לביצוע העבירה, כמו גם האופן בו הגיע המערער לבית המנוח, מלמדים כי היה מנוי וגמור עימו לשדוד את בית המנוח ולסלק כל סיכון הנשקף, למימוש תוכניתו זו. המערער ירה במנוח תוך ניסיון השוד, מטווח קצר (2.5-2 מטרים, לכל היותר) ותוך שהוא מכוון לבטנו, מיד לאחר שהמנוח פצעו בפניו. בתוך כך, עמדה המשיבה על כך שבית משפט קמא דחה את ניסיונו של המערער להרחיק את עצמו מן הזירה ולבסס טיעון לפיו בעת הירי תמה הימלטותו, ואף קבע ממצא עובדתי לפיו המערער ירה במנוח בעודו נמצא בסמוך מאוד לשער חצר הבית.

כמו כן, טוענת המשיבה, כי אין לקבל את טענת המערער, לפיה הוא הורשע על סמך אמירה אחת, במענה לשאלת בית המשפט. זאת, שכן אמירה זו אינה עומדת לבדה, אלא עסקינן במספר אמירות שונות של המערער, שנאמרו במענה לשאלות שהוצגו במסגרת החקירה הנגדית, שעל חלקן הוא שב וחזר, אמירות המצטרפות ליתר הנתונים הראייתיים בתיק. עוד נטען, כי זכותו וחובתו של בית המשפט לנווט את הדיון, ולשאול שאלות הבהרה, מקום שהדבר נדרש.

14. באשר לניסיונו של המערער להיבנות מדוקטרינת ההגנה מן הצדק, טוענת המשיבה כי ספק אם יש מקום כי טענת הגנה מן הצדק תיטען לראשונה בערעור. כן נטען, כי ככל שנפלו פגמים בחקירה, אין הם באים בגדר "פגיעה חריפה" בתחושת הצדק, ואין הם מקימים הגנה מן הצדק, וזאת, בין היתר, בשים לב לחומרת העבירות בהן הורשע המערער. לשיטת המשיבה, הקביעה לפיה הפגיעה בזכות המערער להיוועצות לא הייתה מהותית, בנסיבות העניין, נלמדת ממודעות המערער לזכויותיו ומהעובדה כי מדובר היה בחקירה שנייה של חשוד ברצח, אשר פגש בבא כוחו יום קודם לכן, וגיבש את קו הגנתו. עוד נטען, כי לא יהא זה מן הצדק לרפא את הפגמים שנפלו בחקירה בדרך של החלפת סעיף האישום, במחיר של פגיעה באינטרס הציבור בכלל ובאינטרס קורבן העבירה (ומשפחתו), בפרט. זאת, בשים לב לעובדה כי מטרתה של ההגנה מן הצדק הינה עשיית צדק עם הנאשם ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה.

לאור האמור לעיל, התבקשנו על-ידי המשיבה לדחות את ערעורו של המערער.

דיון והכרעה

15. בבואנו לדון בערעור, נדרשת התייחסותנו לשתי שאלות מרכזיות, והן: ראשית, האם כדין נקבע כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הרצח לשם הימלטות. ושנית, האם עומדת למערער הגנה מן הצדק, ואם כן, האם בכוחה להביא, בנסיבות העניין, לשינוי סעיף האישום, מרצח להריגה.

נדון בשאלות אלה כסדרן.

היסוד הנפשי בעבירת הרצח לשם הימלטות

16. המערער הורשע, כאמור, בביצוע עבירה של רצח לשם הימלטות, בכך שירה לעברו של המנוח והרגו, במטרה להבטיח את הימלטותו מזירת ניסיון השוד. עיקר המחלוקת לעניין זה, נסב סביב השאלה האם הוכח כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. לדידו של המערער, הירי בוצע ללא סיבה של ממש, מתוך לחץ, בהלה או פחד, אך לא על מנת להבטיח את הימלטותו מהמקום.

בפתח הדברים, מן הראוי להידרש ליסודותיה של העבירה בה הואשם המערער. סעיף 300(א)(4) קובע כדלקמן:

"300(א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד:
[...]
(4) גורם למותו של אדם כשנעברה עבירה אחרת, כדי להבטיח לעצמו, או למי שהשתתף בביצוע אותה עבירה, בריחה או הימלטות מעונש."

עסקינן בעבירת מטרה תוצאתית, הדורשת "מחשבה פלילית מיוחדת", שעניינה גרימת מוות לאדם, מתוך מטרה להבטיח בריחה או הימלטות מעונש, על רקע ביצועה של עבירה אחרת. היסודות הנדרשים לצורך הוכחת חלופה זו של עבירת הרצח, הינם: יסוד עובדתי, הכולל רכיב התנהגותי של גרימת מוות לאדם; רכיב תוצאתי של המתה; וכן נסיבה של ביצוע עבירה אחרת (אשר הרצון להימלט מעונש נובע ממנה). כמו כן נדרש יסוד נפשי, הכולל מודעות ביחס להתנהגות, לנסיבות ביצוע העבירה ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה; פזיזות (אדישות או קלות דעת) ביחס לתוצאה הקטלנית; וכן כוונה מיוחדת להבטיח בריחה או הימלטות מעונש (ראו, לעניין זה, ע"פ 5728/96 גולן נ' מדינת ישראל (18.11.1999); ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (20.6.2005); ע"פ 4711/03 אבו זייד נ' מדינת ישראל (15.1.2009); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (10.11.2008); יעקב קדמי על הדין בפלילים – הדין בראי הפסיקה 1196-1188 (מהדורה מעודכנת, 2006); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין – כרך ד 534-532 (2010)).

לנוכח הקושי להיכנס לנבכי נפשו של אדם, הוכחת המודעות לאפשרות התממשותה של תוצאת ההמתה, יכול שתעשה בעזרת "חזקת המודעות", על-פיה אדם מוחזק כמודע לאפשרות התרחשותן של התוצאות הטבעיות של התנהגותו (ראו, למשל, ע"פ 10332/03 בלייכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 954 (2004); ע"פ 3132/07 בניאגוב נ' מדינת ישראל (14.6.2010)); ע"פ 2772/11 מימון נחמני נ' מדינת ישראל (21.3.2012)).

17. בענייננו, כאמור, אין חולק על אודות התקיימותם של רכיבי היסוד העובדתי בעבירת הרצח לשם הימלטות. המערער הוא זה אשר ירה, באמצעות אקדחו, לעבר המנוח, וגרם על-ידי כך למותו, וזאת, לאחר ביצוע עבירה של ניסיון שוד. ואולם, האם התגבשה במערער אותה כוונה מיוחדת להבטיח בריחה או הימלטות מעונש?

נפנה עתה לבחון שאלה זו לאורם של הנתונים הראייתים, עליהם הסתמך בית משפט קמא בהכרעתו.

18. ביום 10.5.2009, נחקר המערער לראשונה לאחר שנעצר בביתו. במעמד זה, הכחיש המערער כל מעורבות בביצוע העבירות בהן הורשע, וציין כי "בחיים שלי לא רצחתי [...] לא נגעתי בכלי, בסכין, לא נגעתי [...] אולי זה טעות" (פרוטוקול החקירה מיום 10.5.2009, עמ' 3 (ת/114)). רק בחקירתו השנייה, מיום 11.5.2009, ולאחר שעומת עם חוות הדעת של המחלקה לזיהוי פלילי, הקושרת אותו למקום ביצוע העבירה, הודה כי הוא זה אשר ירה במנוח, תוך שמסר פרטים מוכמנים שונים (ת/123; ת/124). בחקירתו מיום 17.5.2009, חזר בו המערער מהודאתו, שמר על זכות השתיקה, והסביר כי הודה מאחר שהיה נתון תחת לחץ החוקרים והשפעת סמים ואלכוהול (ת/148; ת/151). כך, גם, בעימות שנערך למערער עם אלירן, ביום 19.5.2009, ובתשאול שנערך לו עם אימו ואחותו, מיום 24.5.2009, שמר המערער על זכות השתיקה (ת/157; ת/ 165).

19. בעדותו בבית המשפט, מיום 18.3.2010, מסר המערער את גרסתו לנעשה באותו לילה מר ונמהר, לפיה: הוא הגיע לבית המנוח, פתח את שער ביתו, ונכנס עד לאמצע החצר. או אז, המנוח ואשתו יצאו לקראתו, לאחר שהאור בחצר נדלק, והכלבה החלה לנבוח. עקב כך, מסר המערער, "הוצאתי את הנשק ושמתי זה כאילו לכיוון שלו על מנת להפחיד אותו, שיפחד, שיראה שזה לא צעצוע, עשיתי איזושהי דריכה קטנה" (פרוטוקול הדיון מיום 18.3.2010, עמ' 89). לאחר מכן, תיאר המערער כיצד החלו המנוח ואשתו לצעוק לעזרה, וכיצד המנוח הפתיע אותו וחתך את פניו באמצעות שבר זכוכית. עוד ציין המערער בעדותו, כי באותה העת נשמעו גם צעקותיהם של השכנים, אשר החלו לצאת מהבתים. עקב כל אלו, החל המערער לסגת לאחור עד כדי שיצא מחצר הבית, תוך שהוא תופס באפו המדמם ביד האחת, ויורה עם ידו השנייה, כדלקמן:

"[...] מהעצבים והצעקות שיש שם, לא הבנתי מה נהיה, מהעצבים ומהצעקות, דרכתי את זה, את הכלי, ותפסתי את האף. עכשיו תוך כדי שאני תופס את האף, אני מסתכל איי איי איי, מסובב את היד ככה, תופס את היד יריתי [...] הסתובבתי פתאום אני רואה שהוא על הרצפה, יענו תופס את הבטן ואשתו צועקת." (שם, עמ' 90).

אחר הדברים האלו, העיד המערער, תוך כדי סימון על גבי מפה שהוצגה בבית המשפט, כי בזמן הירי הוא עמד בסמוך לעמוד התאורה שעל שביל הגישה לבית המנוח, המרוחק 7-6 מטרים מן הכניסה לחצר (להלן: עמוד התאורה). כן מסר, כי באותה העת, המנוח לא רדף אחריו, וכי הוא ירה לעברו "מהתסכול מהעצבים, מהפחד שלא יודע מה, מהבהלה, נכנסתי לתוך לחץ, לא יודע מה קורה איתי, לא ידעתי מה אני עושה" (שם, עמ' 93).

20. בחקירתו הנגדית, במענה לשאלות באת כוח המשיבה ובית המשפט, השיב המערער כדלקמן:

ש: אז אמרת עדיף לברוח?
ת: עדיף לי, כן, מהפחד נלחצתי מהאנשים שפתאום גם באו ישר.
ש: התחילו לצאת אנשים, היו גם צעקות, אז בוא תסביר לי למה לא פשוט ברחת?
ת: מה זה ברחתי? נכנסתי לאוטו.
ש: אבל למה הירייה? בשביל מה ירית?
ת: יריתי, לכיוון על מנת להפחיד אותו, לא לפגוע בבן אדם.
ש: כדי שהוא לא יתפוס אותך?
ת: לא, לכיוון הכללי. יריתי לכיוון.
ש: ירית לכיוון החצר כמו שאתה מתאר את זה.
ת: אני לא ידעתי שהוא בחצר, בשער של החצר.
ש: אבל שם התעמתת איתו על השביל שמוביל לבית שלו, פנימה בחצר שלו?
ת: בחצר התעמתתי. כאילו קיבלתי מכה ואז יצאתי.
ש: קיבלת מכה ואתה רואה אותו גם מגיע לכיוון המדרגות.
ת: אני לא ראיתי, ... הוא לא רדף אחרי.
[...]
כב' השופט ח' כבוב: אבל למה ירית לשם? כדי שהוא יפחד ולא ירדוף אחריך?
ת: שיפחד כן, שלא... ולא יספיק אולי אתה יודע לתפוס. (ההדגשות שלי – א.ש.) (שם, עמ' 111-110).


ובהמשך דבריו, עמד המערער על אודות הלך רוחו במהלך ביצוע העבירה, בציינו כי:

ש: התעצבנת עליו כעסת עליו? על זה שהוא נתן לך את המכה?
ת: על זה שנכנסתי לבהלה, שלא הבנתי מה קורה. מהצעקות מהאנשים שפתאום יצאו.
ש: התעצבנת אבל על המכה ורצית להכניס לו בחזרה?
ת: לא רציתי לפגוע בו. רציתי להפחיד.
ש: אז מה פירוש מעצבים? עצבים ממה?
ת: מעצבים, קיבלתי מכה, אבל לא לפגוע בבן אדם על מנת להרוג אותו, אולי לפצוע אותו, לא יודע איך שאתם קוראים לזה.
ש: רצית לפצוע אותו?
ת: איך?
ש: רצית לפצוע אותו?
כב' השופט מ' יפרח: כמו שהוא פצע אותו, הוא רצה להחזיר לו.
ש: רצית לפצוע אותו?
ת: אהה כן אפשר, אני באתי כיוונתי לכיוון החצר של השער, אבל אני באתי לא יודע, יענו להחזיר לו, יענו להחזיר לו, לא להרוג אותו. (ההדגשות שלי – א.ש.) (שם, עמ' 112-111).

21. בחקירתו החוזרת, במענה לשאלת בא כוחו מדוע ירה לעבר המנוח, חזר המערער על גרסתו: "מהפחד, היה לי פחד ומהעצבים, כאילו זה מה שקרה, לא הבנתי מה קרה [...] נלחצתי, לא יודע ירד לי דם, דם מהאף. הסתכלתי ראיתי יענו, אז מזה שנבהלתי והפחד הסתובבתי אמרתי מה וזה, שמהפחד ומהעצבים, הסתובבתי ויריתי" (שם, עמ' 123).

עוד יצויין, כי ביום 29.4.2010, קיים בית משפט קמא ביקור בזירת ביצוע העבירה. במעמד זה, נשאל המערער למקום עמידתו בעת הירי והשיב כי היה מרוחק 2.5-2 מטרים מפתח הכניסה לחצר, בסמוך לעמוד טלפון הנמצא במקום, ולא עמד ליד עמוד התאורה (עמ' 23 להכרעת הדין), כפי שטען בעדותו בבית המשפט.

22. אשת המנוח מסרה למשטרה הודעה ראשונית, ביום 15.1.2009, כשעה לאחר רצח בעלה, בו היא תיארה את העימות שהיה בין המערער לבעלה בחצר הבית, וציינה כי במו עיניה ראתה ש"הבחור [המערער] בא להכות את בעלי תוך שהוא צועק כנס פנימה ובעלי צועק לו החוצה גנב, אז ראיתי שהבחור יוצא החוצה ובעלי אחריו, הוא פתח את הדלת ואז שמעתי קול של ירייה ובעלי נפל לרצפה" (ת/167). בימים 20.1.2009, 29.1.2009, 1.3.2009, 18.5.2009, 25.5.2009, חזרה אשת המנוח על גרסתה זו בפני אנשי המשטרה. בעדותה בבית המשפט, מיום 7.1.2010, תיארה את שארע באותו ערב, כדלקמן:

"[...] הכלבה נבחה נביחות, נביחות לא רגילות לכלבה. בעלי, אמרתי לו 'תן לי להסתכל' בעלי אומר 'לא' פותח את השער 'מה יכול להיות?' הוא פותח והוא רואה מולו איזה מטר וחצי מהדלת את הרוצח. עומד. הוא תיכף קפץ עליו וצעק 'גנב!' אני לא הבנתי, יצאתי החוצה, אני לא רואה אותו. ואני רואה עומד מולו מישהו, עם כולו שחור, והודף אותו לכיוון הכניסה לבית, הוא הודף אותו ובעלי הדף אותו בחזרה ואמרתי לו 'מרדכי תזהר יש לו משהו ביד, שלא ייתן לך מכה בראש!' [...] לא ידעתי שזה אקדח, לא ידעתי שזה ירייה, לא ידעתי. אני לא מספיקה לצעוק, אף אחד לא שומע מה שאני, בעלי צועק הודף אותו החוצה, פתאום אני שומעת 'בום' ירייה. בעלי, הוא לכיוון השער רץ, ובעלי נופל." (ההדגשות שלי – א.ש.) (שם, עמ' 12).

בחקירתה הנגדית, במענה לשאלות בא כוח המערער על אודות מיקום המערער במהלך ביצוע העבירות, השיבה אשת המנוח כי:

"[...] הוא היה עוד בשער. הוא היה בתוך הבית כשהוא ירה בבעלי. והוא ברח. הוא לא היה – בעלי לא יצא החוצה, הוא נפל בחוץ. הוא ירה בבעלי בתוך החצר! [...] היה ירייה והכל היה בתוך החצר והוא ברח. הוא ירה וברח [...] ופתאום אני רואה אותו נופל, קרוב לשער קצת יותר." (ההדגשות שלי – א.ש.) (שם, עמ' 16-15).

בהמשך חקירתה הנגדית חזרה על גרסתה, בציינה כי: "הוא היה בתוך החצר. הוא לא היה מחוץ לגדר. הוא ירה בו בתוך החצר [...] הוא ירה בו בתוך, סליחה, הוא ירה בו בתוך החצר. הוא לא – הוא ירה בו בתוך החצר" (שם, עמ' 18).

23. שלושה נתונים ראייתים נוספים, להם יש ליתן את הדעת, הם: העובדה כי המנוח התמוטט על רחבת הכניסה לבית, בסמוך לשער הכניסה לחצר (ת/2); העובדה כי טיפת דם, אשר מקורה במערער, נמצאה על המדרגה המובילה לחצר הבית (למיקום טיפת הדם, ראו ת/10; ת/11, לממצאים הגנטיים, ראו ת/24; ת/26); וכן העובדה כי הנקודה הרחוקה ביותר בשביל הגישה לבית, ממנה יש קו ירי נקי אל הנקודה בה פגע הקליע בקיר החצר הפנימי, נמצאת במרחק 2.5 מטרים מהכניסה לחצר (סמוך לעמוד הטלפון). זאת, בשים לב לכך שמחוות הדעת הפתולוגית עולה כי לא נמצא דבר בגופת המנוח, או בזירה, שיכול היה להסיט את הקליע ממסלולו הישר (ת/8).

24. כאמור לעיל, בית משפט קמא נתן דעתו לשאלת מיקום המערער בעת ביצוע הירי לעבר המנוח, לאחר שבחן את כלל הראיות. בית המשפט נתן אמון בעדותה של אשת המנוח, וציין כי "עדותה של העדה [אשת המנוח – א.ש.] בנוגע למיקום בעלה המנוח בעת שנורה נותרה איתנה ויציבה גם בחקירתה הנגדית [...] הותירה רושם אמין ביותר, פירטה את השתלשלות האירועים באופן מסודר, כרונולוגי ומלא...". מנגד, גרסתו של המערער בעדותו, לפיה עמד בעת הירי ליד עמוד התאורה הממוקם בתחילת שביל הגישה לבית (7-6 מטרים מהכניסה לחצר), נדחתה על-ידי בית המשפט, בציינו כי הגרסה "אינה מתקבלת על הדעת ולא מסתדרת עם עדות הגברת פאלח ועם מקום מציאת הקליע". לבסוף, הסתמך בית משפט קמא גם על גרסת המערער בעת ביקור בית המשפט בזירת ביצוע העבירה, וקבע כי הוא עמד, בזמן הירי, בסמוך לעמוד הטלפון, 2.5-2 מטרים מפתח הכניסה לחצר הבית (פס' 13 להכרעת הדין).

בתום הדיון לעניין מיקום המערער, קבע בית משפט קמא כי נסיבות ביצוע העבירה מלמדות כי המערער היה מודע לאפשרות התרחשות תוצאת המוות, חזה את האפשרות של התוצאה הקטלנית, ו"ביצע את הירי לכיוונו של המנוח על מנת להבטיח את בריחתו והימלטותו מן העונש". עוד נקבע, כי "לו רצה להרתיע בלבד היה יורה לכיוון למעלה או לכיוון בו אין סיכוי כי המנוח יפגע" (עמ' 26 להכרעת הדין).

25. ראשית, יש לציין כי אין כול מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, לעניין מיקום המערער בעת ביצוע הירי. הלכה ידועה היא, כי אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים ובהערכות המהימנות אותם קבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ומצומצמים, וזאת לנוכח יתרונה המובנה של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה, באופן ישיר ובלתי אמצעי, מן העדים והראיות (ראו, למשל, ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4) 632 (2000); ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (25.5.2011); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.8.2012); ע"פ 7860/10 אלפסי נ' מדינת ישראל (5.2.2013)). סבורני, כי יש לדחות את טענת בא כוח המערער, כי קיימת אפשרות כי הירי בוצע מנקודה רחוקה יותר. זאת, משלא ניתן טעם של ממש להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, וכאשר קביעתו העובדתית עולה בקנה אחד עם התשתית הראייתית בתיק, ובכלל זה גם עם גרסתו של המערער בעת ביקור בית המשפט במקום; עם עדותה המהימנה של אשת המנוח; ומיקום פגיעת הקליע בקיר הפנימי של חצר הבית.

לאור ממצא עובדתי זה, ברור כי אין יסוד לטענת המערער, כי ירה במנוח מעמדה מרוחקת, סמוך לרחוב יגאל אלון, באופן המלמד על כי כבר הבטיח את הימלטותו.

26. אשר לקיומו של היסוד הנפשי במערער, דעתי היא כי צדק בית משפט קמא, עת קבע כי התגבשה בו כוונה מיוחדת להבטיח בריחה או הימלטות מעונש. כוונה זו, נלמדת מנסיבות העניין, משתקפת ממעשיו והתנהגותו של המערער לפני ובמהלך ביצוע העבירה ומדבריו בבית המשפט. זאת, בשים לב להיערכותו המקדימה של המערער לביצוע השוד; לעובדה כי המערער היה לבוש שחורים וחבש מסכה לראשו, על מנת למנוע כל אפשרות לזיהויו; לעובדה כי המערער היה מצויד באקדח טעון, אליו מחובר משתיק קול, אשר תכליתו למנוע את סיכול תוכנית השוד; לעובדה כי המערער זנח את תוכנית השוד ונמלט מן המקום, לאחר שהתעמת עם המנוח בסמוך לשער הכניסה לבית; לעובדה כי, באותה העת, נשמעו צעקותיהם של המנוח ואשתו, כמו גם צעקות שכניהם, אשר החלו אף לצאת מהבתים הסמוכים; ולעובדה כי עוד טרם השלים המערער את הימלטותו, הוא ירה מטווח קצר למדיי (2.5-2 מטרים) לעבר המנוח, וזאת "מהפחד ומהעצבים"; "מהפחד נלחצתי מהאנשים שפתאום גם באו ישר"; "מהצעקות מהאנשים שפתאום יצאו", ועל מנת "להחזיר לו"; "לפצוע אותו"; "להפחיד אותו"; "ולא יספיק אולי אתה יודע לתפוס". ברי, כי הפחד אשר אחז במערער, שעה שראה כיצד תוכנית השוד יורדת לטמיון, וכיצד הרחוב מתעורר וסוגר עליו, נבע מהחשש שמא ייתפס, ועל כן, פעל על מנת להבטיח את הימלטותו מן הזירה.

הנני סבור כי מדבריו של המערער עצמו, ובשים לב למכלול הנתונים הראייתיים בתיק (אף מבלי להסתמך על הודאתו של המערער בחקירתו השנייה ועל דו"ח השחזור), הוכח, מעבר לספק סביר, כי המערער מודע היה לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית; כי היה, לכל הפחות, אדיש, ביחס לתוצאה זו; וכי התגבשה בליבו כוונה מיוחדת להבטיח בריחתו והימלטותו מן העונש הצפוי לו, בגין ביצוע ניסיון השוד.

27. עוד יצויין, כי בניגוד לטענתו של בא כוח המערער, המסקנה האמורה אינה נלמדת, אך ורק, מאמירה אגבית של המערער במענה לשאלת בית המשפט, אלא יסודה בצבר הנתונים הראייתיים הנסיבתיים המתוארים לעיל, ובאמירות שונות, אותן מסר המערער בהזדמנויות שונות במהלך עדותו. אשר ל בדבר התערבותו של בית המשפט בחקירה, מן הראוי לחזור ולהזכיר כי על אף, שבדרך כלל, תורו של בית המשפט לחקור עדים מגיע רק לאחר שבעלי הדין השלימו את חקירתם, הרי שבהתאם להוראת סעיף 175 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 (להלן: חסד"פ) אין כול מניעה כי בית המשפט יציג לעד שאלה, לשם הבהרת עניין שנתעורר, גם במהלך חקירתו על-ידי בעלי הדין. זאת, על-מנת להבטיח כי בית המשפט יעשה כול שלאל ידו על מנת שהאמת תצא לאור, וייעשה משפט צדק. אין צריך לומר, כי בית המשפט יפעל, בהקשר זה, תוך שמירה על האובייקטיביות השיפוטית ומבלי שתפגע זכותו של הנאשם להליך הוגן. ויפים, לעניין זה, דברי חברי השופט ס' ג'ובראן, בציינו כי:

"נכון הוא הדבר כי אל לו לשופט לרדת מכסאו וליטול לעצמו את מלאכתם של בעלי הדין. אך מנגד, אין תפקידו של השופט מתמצה בצפייה סבילה במתרחש לפניו. עליו לשמור על קיומו של הליך הוגן ויעיל. בנוסף, אם נדרש הוא לשאלות הבהרה – על מנת שיוכל להגיע לחקר האמת – רשאי הוא להפנות שאלותיו לעדים. מידת ההתערבות הנדרשת או כמות השאלות הדרושה (עליה מלין המערער במקרה שלפנינו), איננה ניתנת או צריכה הגדרה מראש. היא נגזרת ממורכבותו וייחודיותו של כל תיק ותיק. עיקר הוא, שהשאלות המופנות יהיו חסרות צבע, בל ייתפש או ייכנס בית המשפט לנעליו של אחד הצדדים." (ע"פ 2842/10 קלדרון נ' מדינת ישראל, פס' 15 (23.1.2012), וראו גם, ע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729 (1976) ע"פ 332/86 גינדיל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 547 (1987); ע"פ 3971/90 אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פ"ד מה(1) 661 (1990)).

ואכן, על אף שהרשעתו של המערער לא התבססה אך על אמירתו של המערער במענה לשאלת בית המשפט, רואה אני לציין כי מעורבותו של בית משפט קמא, במקרה שלפנינו, באה לידי ביטוי באותם צמתים בהם נדרש היה להתחקות אחר נבכי נפשו של המערער, ולהבהיר את עמדתו, ויודגש כי הדבר נעשה, מבלי שבית המשפט נטל לעצמו את מלאכתם של בעלי הדין.

28. נוכח האמור לעיל, דעתי היא כי הוכחו כדין רכיבי היסוד הנפשי של העבירה של רצח לשם הימלטות, לרבות ה"מחשבה הפלילית המיוחדת", לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.

בבחינת למעלה מן הצורך, אציין כי בנסיבות המתוארות לעיל, ניתן היה לטעון כי יש להרשיע את המערער אף בעבירה של רצח תוך כדי ביצוע עבירה, לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין (לגבולות תחולתו של סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, ראו, למשל, עניין אבו זייד, פס' 44-40; ע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 505 (1982); אהרון אנקר, "רצח תוך ביצוע עבירה: היחס בין העבירה האחרת לעבירת גרם-המוות" מחקרי משפט א 1 (תש"ם)).

הגנה מן הצדק – פגמים בחקירה

29. משנקבע כי אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, לפיה נתקיימו במערער יסודותיה של עבירת הרצח לשם הימלטות, נפנה עתה לדון בשאלה האם עקב פגמים שנפלו בהליכי החקירה עומדת למערער הגנה מן הצדק, ואם כן, האם בכוחה להביא להפחתת סעיף האישום, מרצח להריגה. ויוזכר, כי אין אנו נדרשים להעביר תחת שבט הביקורת את קביעות בית משפט קמא באשר לשאלה, האם צריך היה לפסול את הודאת המערער בחקירתו השנייה, או להפחית משמעותית ממשקלה הראייתי, לאור הפגיעה בזכות ההיוועצות, והמצגים המטעים שהוצגו למערער במסגרת חקירה זו. זאת, כאשר הרשעתו של המערער בבית משפט קמא לא התבססה על הודאתו במשטרה, כמו גם על דו"ח השחזור (לעמדה, לפיה אין צורך לחוות דעה לגבי קבילות הודאות מקום שהדבר הוא בבחינת למעלה מן הנדרש, ראו ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל, פס' 12 לפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור, ופסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (23.8.2012) (להלן: עניין אבו עצא)).

וכעת, נבחן האם המערער חוסה בצילה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

30. כידוע, דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה למשפט הישראלי והתפתחה כטענת הגנה פסיקתית, המכירה בסמכותו של בית המשפט "להורות על ביטולו של כתב האישום, אם הוא משתכנע שהגשתו או בירורו פוגעים בעקרונות צדק והגינות משפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם" (ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פס' 382 (10.11.2011) (להלן: עניין קצב)). דוקטרינה זו, זכתה להכרה פסיקתית בע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), בו נטבע מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", ונקבע כי יש להחיל הגנה מן הצדק במקרים נדירים ביותר "בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו". לימים, הוריד בית משפט זה את רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה, בהלכה שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), ונפסק כי:

"בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים" (שם, עמ' 807-806).


דוקטרינת ההגנה מן הצדק נותנת ביטוי להגנה על הזכויות והאינטרסים של נחקרים, חשודים ונאשמים בשיטתנו. "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי, ראוי, צודק והוגן" (עניין בורוביץ, 806). ומשעה ש"זכותו של אדם להליך הוגן בפלילים הוכרה כנגזרת מזכות היסוד הנתונה לו לחירות ולכבוד. ככזו, היא בעלת מעמד-על חוקי" (ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, פס' 111 (14.1.2010)), הרי שהגנה מן הצדק מהווה נדבך במימוש זכות-הבת החוקתית להליך הוגן, הנגזרת מזכויות-האם החוקתיות לכבוד האדם ולחירות (להרחבה בעניין זה, ראו בג"ץ 1661/05 חוף עזה נ' ראש הממשלה (9.6.2005); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי באר-שבע (8.10.2006); דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש (9.1.2012); ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל (23.8.2012); אהרן ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט 271 (תשנ"ג-תשנ"ד); אסף פורת, "הגנה מן הצדק בעידן חוקתי" קרית המשפט א 381 (תשס"א); ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (מהדורה שנייה, 2009) (להלן: נקדימון)).

31. אבן הבוחן להחלתה של הגנה מן הצדק הוא המבחן התלת-שלבי אשר נקבע בעניין בורוביץ, וכדלקמן:

"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב [...] בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב_האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית_המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (שם, עמ' 808-807).

32. המבחן האמור, משמעו כי לאחר זיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועמידה על עוצמתם (השלב הראשון), ייבחן בית המשפט אם יש בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (השלב השני), ואם כך הדבר, עליו לבחור באמצעי המידתי ביותר לריפוי הפגמים שנתגלו. מענה לשאלה העומדת ביסוד השלב השני יינתן תוך איזון בין מכלול השיקולים והאינטרסים הנוגעים לעניין, לרבות מתן הדעת לחומרת והיקף העבירות בהן הורשע הנאשם, ולעוצמת הראיות המבססות את אשמתו. ויפים, לעניין זה, דברים שנאמרו לאחרונה, בע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל (27.12.2012) (להלן: עניין אוחנה):

"האיזון שנעשה במסגרת השלב השני צריך לכלול גם את חומרת העבירות בהן מדובר. בענייננו מדובר, כפי שציין גם בית המשפט קמא, בעבירות חמורות ביותר, ומובן כי יש לכך משקל לא מבוטל לטובת האינטרס הציבורי בקיום המשפט, אלמנט רב משמעות כשלעצמו ב'תחושת הצדק וההגינות', אשר טומן בחובו עקרונות של מיצוי דין עם עבריינים, שמירת בטחון הציבור, הוצאת האמת לאור, והגנה על זכויותיהם של קרבנות העבירה [...] חומרת העבירות היא אחת מאמות המידה לבחינתה של טענת ההגנה מן הצדק, בלא שנמעיט מחומרתם של מחדלים" (ההדגשות שלי – א.ש) (שם, פס' 41).

33. עוד ראוי להזכיר, כי בשנת 2007, זכתה הדוקטרינה לעיגון חקיקתי בסעיף 149(10) לחסד"פ, הקובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי נאשם לטעון מקדמית, לפיה: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית." המועד להעלאת של הגנה מן הצדק, ככל מקדמית, הוא בתחילת המשפט, ואולם "בהתחשב בתוצאות האפשריות הכרוכות בקבלתה, ניתן להעלותה גם בשלב אחר של המשפט ואפילו בשלב של הערעור" (עניין קצב, פס' 382). מבלי להידרש לדעות השונות על אודות משמעות אימוץ הדוקטרינה בידי המחוקק, ההלכה המקובלת היא כי הפיכתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מההגנה הפסיקתית ל מקדמית חקוקה, לא שינתה את המבחן התלת-שלבי להחלתה, כפי שזה נקבע בעניין בורוביץ (ראו, לעניין זה, ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פס' 10 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (1.8.2011); עניין אוחנה, פס' 40; נקדימון, עמ' 101-89).

וכעת מן הכלל אל הפרט.

34. בית משפט קמא דן בנפקותם של הפגמים שנפלו במהלך הליכי החקירה, בראי ההלכה אשר הותוותה בע"פ

35. צפייה בסרט החקירה והשחזור ועיון בפרוטוקולים, מלמדים כי נפלו פגמים לא מבוטלים בהתנהלות חוקרי המשטרה. יחד עם זאת, הנני סבור כי אין בהם כדי להקים למערער הגנה מן הצדק, כפי שיובהר בהמשך.

המערער הוזהר כדין בכול חקירותיו, ובגדר זאת, הוסבר לו במה הוא מואשם, הודע לו על זכותו לשמור על שתיקה וכן על זכותו להיוועץ בעורך דין. לאחר החקירה הראשונה, ביום 10.5.2009, מימש המערער את זכותו להיוועץ בעורך דין, אותו הוא פגש בבית המשפט ולאחר מכן בתחנת המשטרה. כך, גם, המערער יוצג על-ידי סנגור בדיון על הארכת מעצרו בבית המשפט. בערב יום ה-11.5.2009, בסביבות השעה שמונה, נחקר המערער בשנית. במעמד זה, הוזהר המערער כדין, ומדבריו עולה כי הבין את משמעות האזהרה והביע נכונות להיחקר. בשלביה הראשונים של החקירה, המשיך המערער לדבוק בהכחשותיו הנמרצות וטען כי אין לו כל קשר לאירוע. לאחר כ-45 דקות חקירה, עומת המערער, לראשונה, עם דו"ח המז"פ בעניין מקור טיפת הדם שנמצאה בזירת ביצוע העבירה, ונשאל על-ידי החוקרים, "איך הדם שלך הגיע לפה, לבית הזה של אדון פאלח?". כעבור דקות מספר, ביקש המערער, לראשונה בחקירה זו, להיוועץ עם עורך דינו, וחזר על כך פעמים רבות. בתגובה, עמדו החוקרים על העובדה כי המערער התייעץ עם עורך דין יום קודם לכן, הבטיחו לו כי הוא ייפגש עימו עם תום החקירה, וציינו בפניו כי: "היה לך זמן להתייעץ איתו, התייעצת איתו. לא כל דקה צריך עורך דין"; "אני לא אפסיק את החקירה לכבודך ולכבוד העורך דין שלך שרוצה ללמד אותי נהלים"; "אי אפשר כל רגע, כל רגע יש כאילו אתה נכנס לחקירה אז עוד פעם אתה רוצה עו"ד"; וכיוצא באלו.

בשלב זה, ניסו החוקרים לשדל את המערער להודות במיוחס לו, תוך שאמרו לו כי בית המשפט יתחשב בכך שלא הייתה לו כוונה לרצוח את המנוח וכי הדבר אף עשוי להביא להקלה בעונש. כך, למשל, ציינו בפניו כי:

"אם לא הייתה כוונה, אני אזרום איתך שלא היה כוונה, וזה כבר... קורה טעויות, אנשים עושים טעויות, אנשים עושים פאשלות, אנשים נכנסים לפעמים לשוד בבנק, ותוך כדי השוד מסתבכים [...] זה טעות ואני מתחשב בטעות, לא רק שאנחנו מתחשבים בטעות, גם בית המשפט יתחשב בטעות" (ת/123, עמ' 34).

ובהמשך, עמדו על כך שהעדר כוונת קטילה עשוי להביא להקלה בעונש:

"גם אם אין כוונה, אין כוונה אנחנו לא, לא בכוח נעשה כוונה. אין כוונה – אין כוונה. לא הייתה כוונה, זה כבר טוב. זה כבר מוריד קצת מהאיך אומרים? מהעונש. זה לא סוד. זה לא סוד. מהעונש, כן" (שם, עמ' 37).

לאחר הדברים הללו, וכעשרים דקות מרגע חשיפת דו"ח המז"פ בפני המערער, הוא חזר בו מכפירתו, החל לספר על אשר ארע באותו הליל ולהודות במיוחס לו, תוך מסירת פרטים מוכמנים. בהמשך, הסכים המערער להתלוות לחוקריו על מנת להצביע על המקום בו החביא את האקדח. לאחר שלא נמצא אקדחו של המערער, ביקשו החוקרים לקיים שחזור של אשר ארע באותו הליל, מבלי שהחתימו את המערער מראש על הסכמה לביצועו. בשעה 03:20, של ליל ה-12.5.2009, הוחתם המערער על דו"ח השחזור בתחנת המשטרה, לאחר שצפה בקלטת השחזור, יחד עם חוקריו.

36. מהמתואר לעיל, עולה, אפוא, כי חרף העובדה כי המערער הוזהר כדין והודע לו על זכותו להיוועץ עם עורך דין, הן בחקירתו הראשונה והן בחקירה השנייה, והוא אף מימש את זכותו להתייעץ עם עורך דינו במהלך חקירתו הראשונה, נמנע ממנו הדבר בחקירתו השנייה, שלא כדין. זאת, בנסיבות בהן חקירתו של המערער, והשחזור אליו נלקח, נערכו במשך מספר שעות, וכאשר במהלך החקירה חלה תפנית משמעותית בחקירתו, שעניינה חשיפה של דו"ח המז"פ, הקושר בין המערער לזירת ביצוע העבירה. ואכן, רבה היא הפסיקה על אודות מעמדה הרם של הזכות להיוועץ בעורך דין, ועל חשיבותה לשם הבטחת זכויות הנחקר, ומניעת הליכי חקירה בלתי הוגנים. עמדה על כך השופטת (כתוארה אז), ד' ביניש, בציינה כי:

"חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סנגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו. הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו." (עניין יששכרוב, עמ' 496, וראו גם, בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746 (2004); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (19.7.2007); ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (4.11.2009) (להלן: עניין שי); ע"פ 1301/06 אלזם נ' מדינת ישראל (22.6.2009); ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.2011); עניין אבו עצא).

בגדר זכות ההיוועצות כלולה גם זכותו של עצור "להיפגש עם עורך דינו ולהיוועץ בו" (סעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים)). הדין מטיל חובה על האחראי על חקירתו של עצור להיענות לבקשתו, או לבקשתו של אדם קרוב לו, להיפגש עם עורך דין "ללא דיחוי" (סעיף 34(ב) לחוק המעצרים), ולהבטיח כי פגישה זו "תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה" (סעיף 34(ג) לחוק המעצרים). מקובל הוא כי "העלאת בקשה על-ידי עצור להיפגש עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם סנגורו בהקדם ובאופן מיידי ככל הניתן" (ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 283 (2002), וראו גם, עניין שי, פס' 15 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש; עניין אל עוקה, פס' 4 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). יחד עם זאת, בנסיבות מסוימות, המנויות בתתי סעיפים 34(ד)-(ו), רשאי הקצין הממונה לדחות את פגישת העצור עם עורך דינו, בהחלטה מנומקת בכתב, ועל-פי התנאים הקבועים בחוק.

37. סבורני כי, בנסיבות המתוארות לעיל, לא ראוי היה להתעלם מבקשותיו, החוזרות ונשנות, של המערער להיוועץ עם עורך דינו. מרגע שהעלה המערער את בקשתו זו, חייבים היו החוקרים ליצור קשר עם עורך דינו בהקדם האפשרי, וכאמור "ללא דיחוי". הימנעות החוקרים מלנסות וליצור קשר עם סנגורו של המערער משך מספר שעות, תוך התעלמות מבקשותיו, הביאו לפגיעה של ממש בזכות ההיוועצות של המערער.

38. בנוסף לפגיעה בזכות ההיוועצות, יש ליתן את הדעת לעובדה כי לאורך החקירה השנייה הוצגו בפני המערער מספר מצגים מטעים, הנוגעים לדין החל בעניינו, ואשר ניתן לראות בהם משום חקירה בלתי הוגנת. סבורני, כי בנסיבות הללו, כאשר נאשם מואשם בעבירות כה חמורות, אינו זוכה לממש את זכותו להיוועץ עם עורך דינו במשך שעות ארוכות, וזוכה, מנגד, ל"ייעוץ משפטי" מטעה, מצד חוקריו, יש לומר כי מדובר בפגם שאין להקל ראש בחומרתו. בהקשר דומה, ציין השופט י' דנציגר כי:

"[...] תפקידו של החוקר אינו מתן ייעוץ משפטי לנחקר, ודאי שלא ייעוץ משפטי מטעה ומוטב לו לחוקר כי לא יחדור למתחם הייעוץ המשפטי השמור ליחסי עורך דין-לקוח בלבד. תפקידו של החוקר לחקור ולחשוף עובדות ולא לעסוק בפרשנות המשפטית של המסכת העובדתית, פעולה שמטבעה שמורה לייעוץ משפטי שניתן לנחקר על ידי סנגורו" (עניין אבו עצא, פס' 81).

39. קביעת עצם קיומם של הפגמים, הבלתי מבוטלים, אשר נפלו בהליכי החקירה, מעבירה אותנו לשלב השני של המבחן התלת-שלבי, אשר נקבע בעניין בורוביץ, במסגרתו יש לבחון האם קיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, עומד בסתירה מהותית לתחושת הצדק וההגינות משפטית.

דעתי היא, כי איזון נאות בין הערכים והאינטרסים הרלבנטיים מוביל למסקנה כי תחושת הצדק וההגינות אינה "מזדעקת" בשל קיומם של הפגמים שנפלו בהליכי החקירה. משקל רב יש לייחס לעובדה כי המערער הורשע כדין בעבירות חמורות ביותר. המערער הסיג גבול על מנת לשדוד את ביתם של המנוח ואשתו, לאחר הכנה מקדימה, הכוללת הצטיידות באקדח עם משתיק קול. במהלך ניסיון השוד החמוש, התעמת המערער עם המנוח, וירה בו למוות, לנגד עיני אשתו, על מנת להבטיח את הימלטותו מהמקום. התנהלותו האלימה של המערער גרמה לפגיעה, שאין חמורה ממנה, בקורבן ובמשפחתו, עת נטל את חייו של המנוח, בהיותו כבן 73, ועקב מעשיו הנפשעים של המערער, משפחתו של המנוח איבדה את היקר לה מכל. נוסף לאלו, יש ליתן את הדעת לעובדה כי עוצמת הראיות המוכחות, המבססות את אשמתו של המערער, חזקה ביותר, בהיותה מבוססת, בין היתר, על עדות ראייה מהימנה ומפורטת, על ממצאים בשטח ועל דבריו של המערער עצמו בבית המשפט. מן הראוי לחזור ולהדגיש, כי אשמתו של המערער אינה מבוססת על אותן ראיות "נגועות" בפגמים, היינו, הודאתו של המערער בחקירתו השנייה במשטרה, ודו"ח השחזור.

מהאמור לעיל עולה, כי במקרה דנן האינטרס הציבורי בדבר מיצוי הדין, הגנה על שלום הציבור ובטחונו, הוצאת האמת לאור, והגנה על זכויותיהם של קרבנות העבירה (ומשפחותיהם), הינם חזקים ביותר ומשקלם במלאכת האיזון, הוא רב.

40. אל מול שיקולים אלו, עומדים, כאמור, פגמי חקירה לא מבוטלים. מהמערער נמנעה האפשרות להיוועץ עם עורך דינו במהלך שלב קריטי בחקירתו, משך מספר שעות, חרף בקשותיו. חוקריו של המערער הציגו בפניו מצג מטעה בדבר המשמעות המשפטית של מעשיו, וכן החתימוהו על דו"ח הסכמה ליציאה לשחזור רק בדיעבד. פגמים אלו, אינם עולים בקנה אחד עם זכותו של נאשם להליך הוגן במשפט הפלילי, ויש לגנותם. יחד עם זאת, יש לטעמי, בנסיבות הבאות כדי להקהות, במידת מה, את עוצמת הפגיעה בזכותו של המערער, והן: העובדה כי חוקריו של המערער הזהירו אותו כדין ועמדו על זכויותיו בחקירה, לרבות זכות השתיקה; העובדה כי המערער מימש את זכותו להיוועץ עם עורך דינו יום קודם לכן, עת שנפגש עימו הן בתחנת המשטרה והן בבית המשפט; העובדה כי צפייה בסרט החקירה והשחזור ועיון בפרוטוקולים מלמדים כי המערער היה מודע לזכויותיו, כי לא הופעל עליו לחץ בלתי סביר, וכי הוא הסכים לביצוע השחזור; וכן העובדה כי המערער חזר בעדותו בבית המשפט על הדברים אותם אמר בחקירתו השנייה במשטרה, ואין חשש לעיוות דין בעניינו.

41. בנסיבות המתוארות לעיל, מקום שעוצמת הפגמים שנפלו אומנם אינה מבוטלת, אך אינה ממוקמת ברף הגבוה ביותר; שעה שהמערער לא הראה למעשה מדוע הרשעה בעבירת הרצח, בהינתן פגמים אלו, עומדת בסתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות; כאשר חומרת העבירות אותן ביצע רבה ביותר; ועת שהתשתית הראייתית לביסוס אשמתו עומדת על קרקע מוצקה ואין חשש לעיוות דין, הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי קיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים שתוארו לעיל, אינו עומד בסתירה מהותית לתחושת הצדק וההגינות המשפטית.

משכך, אין מקום להידרש לשלב השלישי במבחן התלת-שלבי, במסגרתו יש לבחון אמצעים מידתיים לריפוי הפגמים שנתגלו. ואולם, למעלה מן הדרוש, אציין כי, במקרה הנדון, כאשר כה רבים וחזקים הם האינטרסים המבכרים הרשעה והטלה של אחריות פלילית התואמת את האשמה המוסרית של המערער – אין ניתן לזכות את המערער מעבירת הרצח, אותה ביצע, ולהרשיעו בהריגה תחתיה, ואינני מביע דעה בשאלה האם הדבר אפשרי, כלל ועיקר, מהבחינה המשפטית. הדברים נאמרים, ביתר שאת, שעה שאשמתו של המערער אינה מבוססת כלל על ראיות, ה"נגועות" בפגמים.

42. אשר על כן, המערער אינו חוסה בצילה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק ויש לדחות את דרישתו בדבר שינוי סעיף העבירה מרצח להריגה.

סוף דבר

43. על יסוד הטעמים אשר הובאו לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הרשעתו של המערער ברצח לשם הימלטות, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

1. אני מצטרף למסקנתו של חברי השופט א' שהם כי דין הערעור להידחות. בתוך כך, אבקש להוסיף מספר הערות.

2. משפורטה בחוות דעתו של חברי השופט א' שהם בהרחבה התשתית הראייתית שעמדה בפני בית המשפט המחוזי, אזכיר רק בקצרה כי כנגד הנאשם עמדו חמש ראיות מרכזיות - עדות שמיעה וראייה של אשת המנוח (שנקבעה כמהימנה); ראיית DNA (דגימת דם) המציבה את המערער בזירת הפשע; והודאות המערער בחקירות במשטרה, במהלך השחזור, ובבית המשפט בעדותו. במסגרת זאת, בהכרעת דינו, ציין בית המשפט המחוזי כי ההרשעה מבוססת על הודאת המערער בבית המשפט, על ראיית ה-DNA ועל עדותה של אשת המנוח (ראו פסקה 15 להכרעת הדין, ופסקה 29 לחוות דעתו של השופט א' שהם).

3. המערער אינו טוען שנפל פגם בראיית ה-DNA או במהימנות עדותה של אשת המנוח. עיקר המחלוקת המתעוררת במסגרת הערעור היא סביב השאלה האם יש צורך לבחון את קבילות הודאות המערער במסגרת החקירה במשטרה ובמסגרת השחזור (אשר, כאמור, בית המשפט לא הסתמך עליהן בהכרעת דינו), והאם קמה בהליך הנוכחי טענת הגנה מן הצדק.

4. טרם דיון בשאלות האמורות, יצוין כי אין ממש בטענות המערער, שעל פיהן לא יכול היה בית המשפט להסתמך על תשובתו במהלך עדותו, שניתנה במענה לשאלת בית המשפט. אין עוררין כי לבית המשפט סמכות להפנות שאלות לעד. בתוך כך, כידוע, בסיס ההליך המשפטי הוא אדוורסרי (ראו: רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב, פ"ד נה(1) 515, 516 (1999)). משכך, אכן, על בית המשפט להשתמש בסמכותו לשאול עד שאלות, על אחת וכמה בהליך פלילי בעבירה חמורה, במשורה. יחד עם זאת, אני סבור כדעת חברי השופט א' שהם, כי המקרה שבפנינו הוא דוגמא למקום שבו הייתה שאלת בית המשפט ראויה, ואף מחויבת. זאת, נוכח התכלית העומדת ביסוד ההליך הפלילי, היא תכלית חשיפת האמת.

זכות היוועצות בעורך דין והזכות להליך הוגן

5. נדמה כי אין צורך להרחיב אודות חשיבותה של הזכות להליך הוגן, ובפרט על הזכות העומדת לחשוד להיוועץ עם עורך דין, משנדונו זכויות אלו בהרחבה בפסיקתו של בית משפט זה. כידוע, בית משפט זה הכיר בזכות ההיוועצות בעורך דין, המעוגנת בסעיף 34 לחוק הסדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) מימיו הראשונים כזכות יסוד (ראו לדוגמא: ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 539 (1966); ע"פ 1301/06 עיזבון אלזם נ' מדינת ישראל (22.6.2009), פסק דינו של השופט י' דנציגר (להלן: פרשת אלזם); בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847 (1993)).

6. לזכות להיוועצות בעורך דין שני רבדים מרכזיים.

הראשון, קשור ל"זכות המסגרת" להליך הוגן, ועניינו בהגנה על זכויותיו של החשוד. עצם ההיוועצות של החשוד בעורך דין, עוזרת לראשון לשמור ולעמוד על זכויותיו בהליך הפלילי – זכות השתיקה, הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, זכותו לכבוד ומניעת השפלה ועוד. באופן זה, מהווה זכות ההיוועצות מעין "זכות צינור" להבטחה כי הזכות להליך הוגן של הנאשם, על כל רבדיה, לא תפגע מעבר למידה הנדרשת, וכי החשוד יהיה מודע באופן מלא לזכויותיו במסגרת ההליך הפלילי המתנהל כנגדו (ראו: ע"פ

השני, נובע מתכלית המשפט הפלילי של גילוי האמת, הרשעת אשמים וזיכוי חפים מפשע, והוא נוגע לאינטרס הציבורי המגולם בזכות ההיוועצות. היוועצות החשוד בעורך דין עוזרת לשמור על תקינות הליך החקירה המשטרתי. זאת באמצעות מניעה מראש של הודאות שווא תוך שימוש פסול בתחבולות, תרומה לחשיפה מהירה ויעילה של ראיות מזכות ועוד. עורך הדין של החשוד, קצין בית המשפט, עוזר לודא כי רשויות החקירה פועלות במסגרת סמכויותיהן ותו לא (ראו: יאיר תירוש, הזכות לייצוג משפטי בחקירה, משפט וצבא יד 91, 95-94 (תש"ס)). כך, ניתן למנוע מראש איסוף ראיות שייפסלו על ידי בית המשפט לאור אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. מעורבותו של עורך הדין בתור נציגו ו"קולו" של החשוד, תורמת לשקיפות, ועוזרת להוציא את החקירה ממחשכי המרתף אל אור השמש (ראו לדוגמא רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 171 (21.2.2010)).

יוזכר, כי בבסיס הזכות החוקתית להיוועצות בעורך דין עומד הפער המשמעותי ביחסי הכוחות בין החשוד לחוקר. סיטואציית החקירה קשה מאד. "חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי" (ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 351 (1974)). פער זה עלול לעורר לא פעם קשיים של ממש. לעניין הזכות להליך הוגן, פער הכוחות מהווה פתח לניצול לרעה של מרותו של החוקר כלפי החשוד, ובכך מגדיל את הסיכוי לפגיעה בזכותו להליך הוגן. בתוך כך, נוכח הפער בין הצדדים, לרבות בכל הנוגע לתיעוד החקירה, היעדר ייצוג על ידי עורך דין עלול להעמיד את החשוד בפני קושי ממשי להוכיח את הפגיעה בזכויותיו במסגרת חקירתו (וראו, לעניין נזק ראייתי בשל פעולות גורמי החקירה: ע"פ 2869/09 זינאתי נ' מדינת ישראל (9.11.2011) להלן: פרשת זינאתי)). לעניין חקר האמת, הפער מגדיל את הסיכוי להודאות שווא, ואת האפשרות שהחוקר יחרוג מסמכותו. היוועצות נאשם עם עורך דין מסייעת להקטין את פערי הכוחות, ולו בקצת, ובכך עוזרת לקדם הן את זכויות הנאשם, והן את חקר האמת.

7. בהמשך לאמור, מתעוררת בהליך הנוכחי השאלה כיצד יש לבחון פגיעה בזכויותיו של חשוד במסגרת חקירה, מקום בו מוצגות ראיות משמעותיות המבססות את ההרשעה ושאינן תוצר של החקירה, ואשר בסופו של יום מוכיחות את אשמת החשוד מעבר לספק סביר.

8. בהליך הנוכחי, הצדדים אינם חלוקים בשאלה כי זכותו של המערער להיוועצות נפגעה. גדר המחלוקת נסובה סביב נפקות הפגיעה. לעמדת המערער, הפגמים שנפלו בהליך החקירה, ובכלל זה הפגיעה בזכות ההיוועצות ואי הסכמתו לשחזור, עולים לכדי פגם חמור, שהסעד בצידו הוא המרת הכרעת הדין מהרשעה בעבירת רצח להריגה, מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. מנגד, לעמדת המשיבה, למערער לא עומדת טענת הגנה מן הצדק, וזאת לאור העדר קשר סיבתי בין הפגמים להרשעה. הסיבה לאי קיום קשר סיבתי, טוענת המשיבה, היא כי ההרשעה לא התבססה על ההודאה במשטרה והשחזור, אלא על מכלול הראיות האחרות.

קבילות הראיות - כללי

9. אין חולק כי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי לא התבססה על הודאתו של המערער במשטרה ועל השחזור. השופט ח' כבוב כתב זאת מפורשות בהכרעת הדין:

"ביני לביני לאור הודאת הנאשם בפנינו וראיות תומכות אחרות שפורטו, הרי שגם ללא הודאות הנאשם במשטרה, יש להרשיעו, ולמעשה ההכרעה בדבר פסלותן של הודאותיו במשטרה נוכח פגמים נטענים בחקירה (פגיעה בזכות ההיוועצות ואי הסכמה לשחזור) – מתייתרת. עם זאת ולמעלה מן הצורך אדון גם בכך להלן" (שם, עמוד 27).

על בסיס זה, מיקד המערער את טענותיו בנוגע לפגמים בחקירתו בשאלת קיומה של טענת ההגנה מן הצדק, ולא בשאלת קבילות הראיות עצמן (ראו: פסקה 35 לכתב הערעור).

10. חברי, השופט א' שהם, מתייחס בפסקה 29 לחוות דעתו ל זו. לעמדתו, מאחר שהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ניתנה שלא על סמך ההודאה, אכן אין צורך לבחון את קבילות ומשקל ההודאה. במסגרת זאת מפנה חברי לפסק דין ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (23.8.2012) (להלן: פרשת אבו עצא), ובכלל זה לחוות דעתי שם.

11. בפרשת אבו עצא, השארתי סוגיה זו בצריך עיון. השאלה שהתעוררה באותו ההליך הייתה מתי תהיה חקירה סוגסטיבית חמורה במידה המצדיקה את פסילת ההודאה במשטרה. שאלה זו הייתה שאלה תקדימית, שלא נדונה קודם לכן בפסיקה, ואשר עד לאותו המועד לא היוותה בסיס לפסילתן של ראיות. משכך, לא מצאתי לנכון לקבוע הלכה נחרצת בסוגיה, וביכרתי להותירה למועד שתידרש.

12. שונים הדברים בערעור זה. במקרה הנוכחי, המבחנים לקבילותה של ראיה מקום בו הופרה זכותו של חשוד להיפגש עם עורך דינו נקבעו משכבר בפסיקה, ואיננו נדרשים לקבוע כל הלכה חדשה בנושא. במצב דברים זה, ישנה לגישתי חשיבות רבה בבחינת קבילות ראיות טרם הכרעת הדין, גם אם קיימת האפשרות שבסופו של יום ההרשעה לא תתבסס עליהן. זאת, נוכח חשיבות הפרוצדורה הפלילית, המשרתת מתחילת החקירה ועד הפיכת פסק הדין לחלוט הן את התכלית של קיום הליך הוגן והן את התכלית של חקר האמת. בחוּבָּה, טמון עיקרון הצדק ההליכי (ויפים בהקשר זה דבריו של המלומד רולס: "A distinctive feature of pure procedural justice is that the procedure for determining the just result must actually be carried out" (John Rawls, A Theory of Justice 75, Revised Ed., 1999).

13. במסגרת זאת, אי דיון בקבילות ראיה החשודה כפסולה נוכח אי ביסוס ההרשעה עליה, מגלם פוטנציאל לפגיעה הן בחקר האמת, הן בזכות להליך הוגן. זאת, שכן פסיעה במשעול זה מקדימה מאוחר למוקדם. כיצד ניתן לדעת אילו ראיות ידרשו להכרעתו של בית המשפט, בשלב בחינת קבילותן וקביעת משקלן? וברי, כי ראשיתו של תהליך הפעלת שיקול הדעת השיפוטי הוא בבחינת הראיות הניצבות בפני בית המשפט, כל אחת בפני עצמה, ורק לאחר מכן בחינתן כמכלול. תכליתם של מבחני הקבילות היא להבטיח שראיות פסולות כלל לא יעמדו לנגד עיניו של בית המשפט, וממילא כלל לא ישקלו, בשלב הכרעת הדין. בתוך כך, כאשר מסורה הסמכות לבחינת קבילותה של הראיה לאותו ההרכב המכריע את הדין, ממילא מתעורר חשש שההרכב יושפע, ולו במידת מה, מהראיה ה"נגועה". לכן, בכל הנוגע לראיות מסוימות נבחנת קבילות הראיה שלא על ידי ההרכב היושב בדין. למשל, סעיף 143א(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), קובע כי שופט בקדם משפט לא ידון בתיק אם ההליך לא הסתיים במסגרת הדיון המקדמי. יתר על כן, סעיף 143א(ו) לחוק קובע אף איסור להעברת פרוטוקול הדיונים בקדם משפט להרכב שדן בתיק לגופו. בדומה, נקבע כי אמנם נוכח מקצועיות השופטים אפשר שהם ישבו במשפט זוטא, מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לבחינת קבילותה של ראיה, אך יש להקפיד הקפדה יתרה שלא תתגבש דעת השופט על הראיה לגופה, בשלב בחינת קבילותה (ראו: ע"פ 3405/07 כהן נ' מדינת ישראל (13.5.2007)). מטעם זה נקבע גם שככלל, במסגרת משפט זוטא לא יבחן בית המשפט את תוכן הראיה, אלא רק את נסיבות קבלתה, למעט אם ישנה סיבה ממשית לבחינת תוכן הראיה עצמה (ראו: ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 250, 263 (1984); ע"פ 516/79 בר-זיו נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 576, 586-585 (1981); קדמי, על הראיות 125 (חלק ראשון, 2009) (להלן: קדמי)). כמו כן, מטעם זה ממש נקבע שככלל, יש לערוך משפט זוטא לעניין קבילותן של ראיות עת מתעוררת טענת הקבילות (ראו ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453 (2004); ע"פ 1520/97 מוריס נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 337 (2000); ע"פ 1382/99 מדינת ישראל נ' בלחניס (1.11.1999); קדמי, עמודים 121-120).

14. אמנם, במקרים דוגמת המקרה הנוכחי נבחנת קבילותן של הראיות על ידי אותו ההרכב היושב בהליך הראשי. אולם, במקרים אלו, מקל וחומר שישנה חשיבות יתרה להקפדה על הפרוצדורה הפלילית, לבל תיווצר ולו מראית עין שעל פיה ניתן משקל לראיה, אשר אפשר ואינה קבילה בהליך הפלילי. במסגרת זאת, משמשים מבחני הקבילות כלי עזר בידי ההרכב, ומסייעים בידו להזהיר עצמו לבל יינתן כל משקל, ולו של החיזוק הקל ביותר, לראיה שאינה קבילה. על כן, אי מיצוי בחינת קבילותה של ראיה, מהטעם שישנו די ביתר הראיות כדי לבסס את ההרשעה, עלול לעורר את החשש שהראיה האמורה השפיעה, ולו בדרך העקיפין, על הכרעת הדין. יצוין בהקשר זה כי אפשר שהגיעה העת להצמיד את הדין הפרוצדוראלי הנוגע לבחינת קבילותה של ראיה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות לדין החל על בחינת קבילותה של ראיה מכוח הלכת יששכרוב, ולקבוע כי במקרים המתאימים, בהם ראוי בשל מרכזיותה של הראיה להשלים את בירור קבילותה של הראיה בטרם מתן פסק הדין, יערך משפט זוטא.

15. במקרה הנוכחי, כפי שיפורט בהמשך, התקיימה זיקה הדוקה בין ההודאה במשטרה לשחזור העבירה על ידי המערער. בהמשך לכך, הודה המערער בעבירה גם בעדותו בפני בית המשפט. בדומה להודאה במשטרה, לא ביסס בית המשפט המחוזי את ההרשעה גם על השחזור שביצע המערער, נוכח הזיקה בין החקירה והשחזור, וזהות הפגמים שנפלו בשני הליכי החקירה (ובראשם, העובדה שבשני המקרים נמנעה ממנו זכות ההיוועצות בעורך דין חרף בקשתו לכך). יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי הסתמך בהכרעת דינו על הודאת המערער בפניו, וזאת, אף שישנה זיקה משמעותית בין הודאה זו לזאת במשטרה. ציינתי בהקשר זה בפרשת זינאתי, בה הודה הנאשם לראשונה בחקירה, בטרם ניתן לו להיוועץ עם עורך דינו, ופעם נוספת לאחר ההיוועצות, כי:

"על מצב דברים שגוי זה לא עמד בדוי בטרם מתן הודעתו, שכן בקשתו להיפגש עם עורך דינו נדחתה. פגישתו של בדוי עם עורך הדין התקיימה רק למחרת מתן ההודעה. במצב זה, אף אם הבין למחרת את משמעות דבריו, הרי שנסיגה מהם הייתה משמשת נגדו לא פחות מאשר דבקות בהם" (ההדגשה הוספה – ס' ג'')

16. ויוזכר, בפרשת יששכרוב נקבע שאין לאמץ את דוקטרינת פירות העץ המורעל בשיטתנו המשפטית. קרי, ראיה הנקבעת כפסולה לא מביאה לפסילת הראיות שנבעו ממנה באופן אוטומאטי. עם זאת, נקבע כי מקום בו נבעה ראיה חדשה מראיה פסולה, יש לבחון הקפדה יתרה את קבילותה של הראיה המקורית, וכן, ככל שתמצא זו כראיה לא קבילה, את השפעה על הראיה המאוחרת בזמן (שם, פסקה 71). בהקשרנו, לאחר שאדם מפליל עצמו בהודאה שניתנה שלא כדין, יש לבחון בקפדנות יתרה האם הראיות הנגזרות מאותה ההפללה הן ראיות שאמינותן אינה מוטלת בספק, ואשר אפשר שהיו מושגות גם ללא האמצעי הפסול, או שמא עסקינן בראיות הנובעות במישרין מהראיה הפסולה, שלא היה ניתן להשיגן בדרך אחרת, ולכן ראוי שהפגם שדבק בראייה הפסולה ידבוק גם בם. לדוגמא, אם מייד לאחר הודאתו של המערער במשטרה, היה מוביל את החוקרים לראיית DNA, בדומה לדגימת הדם שנמצאה בזירת הפשע, יש לפסלות ההודאה השפעה חלשה יחסית על קבילות הראיה החדשה (ראו לעניין זה, את האבחנה בין ראיה חפצית לראיה אחרת, פרשת יששכרוב, פסקה 71; רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012)).

17. בהליך הנוכחי, משמעות הדבר הוא שאף שבית המשפט לא נדרש להודאה ולשחזור, הרי שעמדו לנגד עיניו שתי ראיות משמעותיות ביותר, אשר שאלת קבילותן אינה ברורה, ואשר תומכות בהרשעת המערער. בכך לא די. כאמור, הרשעת המערער התבססה בין היתר על הודאתו בעבירה במסגרת עדותו בבית המשפט. ברי, כי כל זמן שלא ידע המערער האם תמצא הודאתו במשטרה כקבילה, מצוי היה בפני שוקת שבורה. אם לא היה עולה להעיד, ולבסוף הייתה הראיה נמצאת קבילה, הייתה יכולה עדותו במשטרה להתקבל מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. כמו כן, שתיקתו הייתה מחזקת את ראיות התביעה כנגדו לאור סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי. אם היה עולה המערער להעיד, ומעיד שלא ביצע את העבירה, וההודאה הייתה מתקבלת, הרי ששקריו בעדות וחוסר מהימנותו היו יכולים לשמש חיזוק לראיות התביעה (ראו: ע"פ 8734/09 מנקין נ' מדינת ישראל (27.2.2012); ע"פ 6917/06 חרמאן נ' מדינת ישראל (1.9.2008)). בנוסף, גם אם היה בוחר המערער שלא להעיד, ולבסוף הייתה נפסלת הראיה, הייתה שתיקתו משמשת חיזוק לראיות התביעה. משמע, כל זמן שהמערער לא ידע האם ההודאה במשטרה קבילה, הרי שלא היה יכול לתכנן את הגנתו באופן אפקטיבי. כל פעולה שאינה הודאה נוספת במסגרת העדות הייתה עלולה לשמש כנגדו, אם לא תפסל ההודאה במשטרה. לסוגיה זו אחזור בהמשך במסגרת הדיון בעניין הגנה מן הצדק.

18. יתר על כן, היעדר דיון בקבילות ההודאה נוכח אי ביסוס ההרשעה עליה, מקטין את האפקט ההרתעתי של כללי פסילת הראיות. אסביר. בפרשת יששכרוב, עמדה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש על התכליות הדומיננטיות אותן מבקשת דוקטרינת הפסלות ההלכתית לקדם. במסגרת זאת, קבעה כי התכלית הדומיננטית תהיה "הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו" (שם, פסקה 61). לצד זאת, נקבע כי התכלית ההרתעתית, קרי, פסילת ראיה לשם הרתעת רשויות החקירה במקרים עתידיים, אינה התכלית הדומיננטית בדוקטרינה. מסכים אני ככלל עם עמדה זו. יחד עם זאת, גם אם התכלית המרכזית היא הגנה על טוהר ההליך, אין להתעלם מהחשיבות הרבה הגלומה בהכוונת התנהגותן של רשויות החקירה (וברי, כי אין מדובר בתכליות מתחרות. ראו: בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה?" משפט וצבא 19 67, 101 (תשס"ז); וכן ראו דברי השופטת ד' ברק-ארז בע"פ 3132/10 שעלאן נ' מדינת ישראל (21.3.2013)). בערעור שלפנינו, אף אם ניתן לטעון שלא נפגע במקרה זה טוהר ההליך הפלילי, וזאת לאור הראיות הנוספות שביססו את ההרשעה, יש לתת משקל למשמעות פסק הדין, בכל הנוגע להתנהלות המשטרה בעתיד.

מסיבות אלה, סבור אני כי על אף שהרשעת המערער בבית משפט המחוזי לא התבססה על ההודאה והשחזור, למן הראוי לבחון את קבילותם. לכך אפנה כעת.

מהכלל אל הפרט – קבילות ההודאה במשטרה והשחזור

19. בפרשת יששכרוב נקבע כי "לבית-המשפט מסור שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה" (שם, פסקה 63). במסגרת זאת, עוצבה נוסחת איזון עקרונית הכוללת שלושה מבחני עזר: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה (שם, פסקאות 74-70). כעת איישם מבחנים אלו לעניין ההודאה והשחזור.

20. האם התקבלה ההודאה שלא כדין – סעיף 34(ב) לחוק המעצרים קובע כי יש להיענות ללא דיחוי לבקשתו של עצור להיוועצות עם עורך דין. סעיף 34(ד) לחוק קובע סייג למיידיות ההיוועצות, כי בהינתן שמתן הזכות תפגע בחקירה, ניתן בהחלטה מנומקת בכתב באישור קצין בדרגת רב פקד ומעלה, לדחות את ההיוועצות בשעות ספורות. מבלי להידרש לשאלת הצורך בדחיית ההיוועצות מכוח צרכי החקירה (וברי, כי עצם החשש שלאחר היוועצות עם עורך-דין יעמוד החשוד על זכויותיו החוקתיות כזכות השתיקה אינו יכול להוות טעם לדחיית המפגש), אין עוררין כי במקרה שלפנינו דרישת ההחלטה המנומקת בחוק לא התקיימה, ונראה כי גם הדרישה להיוועצות בתוך שעות ספורות. בתוך כך, כפי שנקבע בפרשת חסון (ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274 (2002)), כאשר עצור מבקש לממש את זכות ההיוועצות, יש ליצור עם עורך דינו קשר בהקדם האפשרי (שם, בעמוד 283; הדר דנציג-רוזנברג, יורם רבין ויריב נבון "התפתחויות במשפט הפלילי: חקיקה ושפיטה – סתירה או השלמה?" דין ודברים ו 202, 217-216 (תשס"א)).

21. בענייננו, אין עוררין כי במקרה דנן זכותו הראשונית של המערער להיוועץ עם עורך דין מומשה, וזאת במסגרת הליכי הארכת המעצר, וככל הנראה בהזדמנות נוספת. יחד עם זאת, אין חולק כי מרגע עימותו של המערער עם ראיית ה-DNA המסבכת, ועד לסיום השחזור, לא ניתן לו להיוועץ בעורך דין (וראו פרוטוקול חקירת המערער השנייה מיום 11-12.5.2009 (ת/123)). זאת למרות שבמהלך ולאחריו ביקש להיוועץ עם עורך דינו למעלה מ-25 פעמים (סעיף 15 להכרעת הדין; ת/128; ת/123, עמודים 54-49; דעת היחיד של השופט מ' יפרח בהכרעת הדין, עמוד 41). לדידי, במצב מעין זה מגולמת חומרה רבה, ומניעת הזכות במועד זה, חשובה לפחות כמו הגשמתה בפעם הראשונה. מניעת זכות, לעומת אי יידוע בדבר קיומה, מובילה לנזק מתגלגל ומצטבר למערער. אכן, הרשעתו לא התבססה על ההודאה במשטרה, אולם וודאי על האירועים שהתרחשו בעקבותיה. מניעת זכותו להיוועץ, שוב ושוב, החלה מפולת שלגים, שסופה הרשעתו בעבירת רצח. עיון בפרוטוקול החקירה השנייה מראה זאת היטב. כך למשל, התבטא המערער, בטרם ההודאה "בסדר, כבר נדפקתי" (ת/123, עמוד 42), ואחריה "במילא אכלתי אותה, מה זה עכשיו אקדח, מה אקדח" (שם, עמוד 45).

22. בהקשר זה, השלב בחקירה בו נמנעה מהמערער זכות ההיוועצות מעלה את חומרתה היתרה של הפגיעה בזכות במקרה הנוכחי. בחקירתו הראשונה של המערער (ת/114), הכחיש נמרצות כל קשר לאירוע. כאמור לעיל, התפנית החלה כאשר עוּמת המערער עם הראייה המסבכת – דגימת ה-DNA שנלקחה מזירת הפשע. המשפט הראשון שאמר המערער לחוקריו, לאחר סיום הצגת הראיה המסבכת, היה "בסדר, אני רוצה עורך דין" (ת/123, עמוד 33). זאת, לאחר עימותו של המערער בראיה המסבכת, "נטרפו הקלפים", והייעוץ המשפטי הראשוני שניתן למערער הפך ברובו לחסר משמעות. ניתן ללמוד זאת לדוגמא, מדבריו במהלך החקירה ולאחר ההודאה: "אני רוצה עורך דין לראות מה להגיד. יש לי כל מיני ראיות שאני לא יודע איפה לעמוד, איפה מה, איפה לדבר, איפה להגיד. איפה מה". ומיד לאחר מכן אמר החוקר: "הוא [העורך דין – ס' ג''] לא יודע מה יש למשטרה" (שם, עמוד 50). לא בכדי ציין השופט מ' יפרח בדעת יחיד, בהכרעת הדין בבית משפט המחוזי, כי "דומה כי שעה שחלה תפנית כה מהותית בחקירה (ועל כך אין חולק), אוצרת זכות ההיוועצות 'כוחות מחודשים'" (שם, עמוד 46). לא נותר לי אלא להצטרף למסקנה זו.

23. משכך, איני יכול לקבל את עמדת דעת הרוב בבית המשפט המחוזי בהקשר זה, שעל פיה:

"במקרה דנן, הדרישה התקיפה להיוועץ בעו"ד נולדה רק כאשר הוצגה ראיית DNA בפני הנאשם – המלמדת חד משמעית כי נכח במקום, בניגוד לגרסתו הקודמת. ההיוועצות בשלב זה לא הייתה מועילה לו לנאשם, שכבר נועץ בעו"ד עם מעצרו וגיבש את קו הגנתו, ומניעת ההיוועצות אינה מלמדת כי מדובר בהודאה שהושגה שלא כדין" (הכרעת הדין, עמוד 39) (ההדגשה הוספה – ס' ג'').

כאמור, דווקא במועד זה זכות ההיוועצות מקבלת משנה כוח, ויש לעמוד על מימושה באופן דווקני במיוחד.

24. במסגרת זו, כפי שציינתי בתחילת חוות דעתי, זכות ההיוועצות מבוססת על שני רבדים עיקריים: הזכות להליך הוגן וחקר האמת. לטעמי, במקרה דנן, מניעת מימוש הזכות, לאחר שנדרשה על ידי המערער שוב ושוב, והמועד בו נמנעה ממנו, מהווים איזון לא ראוי בין שני הרבדים. אזכיר כי זכות ההיוועצות מהווה "זכות צינור" לזכויות אחרות, ומניעתה באופן אקטיבי במועד כל כך מהותי בחקירה, הובילה לפגיעה חמורה בזכותו לחיסיון מהפללה עצמית. בנוסף, לעניין הפער האדיר ביחסי הכוח בין הנאשם לבין החוקר במהלך החקירה, עיון בפרוטוקולים ילמדו כי במקרה דנן ישנו חשד לא קל לשימוש לרעה בסמכות. כך למשל, התבטא אחד מהחוקרים בטרם ההודאה: "מחר תפגוש עורך דין. עכשיו אתה בחקירה. אני לא אפסיק את החקירה לכבודך ולכבוד העורך דין שלך שרוצה ללמד אותי נהלים" (ת/123, עמוד 33).

25. יצוין כי ספק בליבי אם ניתן עוד לטעון כיום, שנים ארוכות לאחר שניתן פסק הדין בפרשת יששכרוב, הקובע מפורשות שחלה חובה לאפשר לחשוד להיוועץ בעורך דינו, כי מניעת ההיוועצות היא מעשה בתום לב (ויוזכר כי הלכת יששכרוב עצמה הושתתה על שורה ארוכה של פסקי דין המעגנים את זכות ההיוועצות כזכות ממעלה ראשונה). נדמה שההליך הנוכחי מעלה בחריפות את החומרה הרבה הגלומה בכך שחרף קביעות חוזרות ונשנות של בית משפט זה, לא מקפידים חוקרי המשטרה במידה הראויה על הגנה על זכויות חשודים.

26. לכך יש להוסיף את הפגמים החמורים בשחזור. מיד לאחר הודאתו של המערער במשטרה, יצא עם החוקרים לעבר זירת הפשע, לשם גילוי האקדח, שסיפר כי קבר באדמה בסמוך. לאחר שלא נמצא האקדח, נהפך החיפוש לשחזור. אין חולק כי המערער לא הסכים, בעל-פה בתחילה וכלל לא בכתב, בהתאם לדרישת החוק, לביצוע השחזור (לכך מסכימה גם המשיבה, וראו סעיף 47 לתשובתה). כמו כן, המערער לא יוּדע בזכותו לסרב לעריכתו (ראו דעת היחיד של השופט מ' יפרח בהכרעת הדין, עמוד 44). יתר על כן וחמור מכך, המערער הביע התנגדות של ממש לביצוע שחזור. על כך ניתן ללמוד מאמירות חוזרות, לדוגמא: "לא, אני לא רוצה לחזור... אתם רוצים לחזור, גמרנו" (ת/130, עמוד 7; דעת היחיד של השופט מ' יפרח בהכרעת הדין, עמוד 44). בהמשך לכך, עיון בפרוטוקולים מהשחזור (ת/128, ת/130) מלמד כי במהלכו לא נתגלו כל פרטים מוכמנים המחזקים את אמינותו, וכן לא נתגלו כל ראיות נוספות (אשר לו היו מתגלות, היו מחייבות דיון בשאלת קבילותן, משום שהתגלו במהלך הליך השחזור, על פגמיו הרבים כמצוין לעיל).

27. לאחר שהחוקרים והמערער חזרו לתחנת המשטרה, החתימו הראשונים את האחרון על דו"ח השחזור. לטעמי, אין בכך כדי לרפא את הפגמים החמורים בהליך השחזור המתוארים לעיל ולמנוע את פסילתו. עם זאת, יש לראות באישור בדיעבד בתור אחד מהשיקולים במסגרת מבחני כלל הפסילה הפסיקתית מפרשת יששכרוב.

28. מכאן למבחן העזר השני, הוא מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. במסגרת מבחן זה, יש לבחון עד כמה אי מתן זכות היוועצות בעורך דין השפיעה על הראיה שהושגה. בתוך כך, יש לבחון את מידת השפעת אי החוקיות על מהימנות הראיה, וכן לבחון האם מדובר בראיה שניתן להפרידה מאי החוקיות שהיה כרוך בהשגתה (פרשת יששכרוב, פסקה 71). לעניין השפעת אי החוקיות על מהימנותה, נראה כי לאור עדותו של המערער בבית המשפט, אשר אימתה את מרבית פרטי ההודאה במשטרה, אין השפעה הדוקה בין אופן השגת הראיה לנכונותה. יחד עם זאת, לעניין ההפרדה בין הראיה לדרך השגתה, לדעתי במקרה דנן קשה מאד להפריד בין ההודאה לבין נסיבות השגתה. כפי שציינתי לעניין מבחן העזר הראשון, במקרה שלפנינו, לאור עיתוי ההודאה, ישנו חשש אמיתי כי מניעת זכות ההיוועצות במועד זה, היווה נקודת שבר שהובילה לה.

לעניין השחזור, נראה כי מניעת זכות ההיוועצות במהלך החקירה השפיעה באופן דומה עליו, וזאת לאור סמיכות האירועים ובקשתו של המערער במהלך השחזור עצמו להיוועץ. לכך יש להוסיף כי אין עוררין כי הפגמים שביסוד השחזור, ובעיקר אי הסכמתו של המערער לקיומו, הובילו באופן ישיר להשגת הראיה. לאור כך גם מבחן זה מתקיים.

29. מכאן למבחן העזר השלישי, הוא התועלת אל מול הנזק שבפסילה. מדובר בנוסחת איזון עקרונית, בדומה למבחן המידתיות השלישי בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה פרק 12 (2010); ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529 (2002)). בהקשר זה, על הבחינה במסגרת המבחן להתבצע ביחס לראיה עצמה ולא ביחס למכלול הראיות. זאת, משום שהתחשבות בשאלה האם הראיה הכרחית לביסוס ההרשעה בשלב זה של בחינת קבילות הראיה, תוביל למצב אבסורדי, בו יהיה ניתן לפסול ראיות ביתר קלות מקום בו אינן משמעותיות להכרעת הדין, ודווקא מקום בו התקבלה ראייה מרכזית בהליך שלא כדין, היא לא תיפסל.

30. בהמשך לכך, השאלה מהם האינטרסים הציבוריים המצדיקים קבלת ראייה חרף הפגמים בקבלתה טרם חודדה כל צרכה בפסיקה. כך, נקבע בע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.2011) (להלן: פרשת אל עוקה) שככלל, אין לתת משקל לחומרת העבירה במסגרת בחינת קבילותה של הראיה (ויוזכר ששאלה זו הושארה בצריך עיון בפרשת יששכרוב, פסקה 73). בהקשר זה יפים דברי השופט א' א' לוי:

"נמצא, כי קבוצת שיקולים זו משמשת למעשה חרב פיפיות – בעוד שהדעת לא סובלת זיכויו של מי שביצע מעשים כה חמורים, החשיבות בהגנה על הוגנות ההליך ושמירה על זכויות הנאשם, מתגברת דווקא במקרים אלה. מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב כוללת גם את האינטרס שבכיבוד זכויות נאשמים. קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו. לאור זאת, סבורני כי כאשר הפגיעה בהוגנות ההליך כפי שמשתקפת ממכלול השיקולים והנסיבות היא חמורה, אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראיה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת" (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (1.8.2011), פסקה 19 לפסק דינו של השופט א' לוי).

במקרה דנן, הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי ניתנה בטרם פרשת אל עוקה, ודעת הרוב שיקללה את חומרת העבירה לרעתו של המערער בבוחנה את קבילות ההודאה (שם, עמוד 40). כאמור, נוכח הלכת אל עוקה יש לתת לשיקול זה משקל מופחת במסגרת השלב השלישי של בחינת קבילות הראיה.

31. בהמשך לכך, המשיבה לא הצביעה בטיעוניה על קיומם של אינטרסים ציבוריים אחרים המצדיקים את אי פסילתה של הראיה. שקלתי האם יהיה בהכרעתנו זו כדי להטיל נטל כבד מידי על גורמי החקירה בעתיד, ולהקשות על מיצוי החקירות הפליליות, אך לא מצאתי שכל נזק שכזה יגרם.

32. שאלה נוספת היא מה היה דין השחזור, באם היה נערך במנותק מהודאתו של המערער במשטרה. האם במקרה זה, עדיין היה טעם לפסול את השחזור לאור מבחני פרשת יששכרוב? אינני רואה צורך להכריע בסוגיה זו, לאור קביעתי כי צירוף הפגמים בהליך השחזור, וסמיכותו להודאה במשטרה, מביאים לפסלותו. עם זאת, ושוב, מבלי להכריע בדבר, נראה כי היה די בפגמים הפנימיים בראיה כדי להביא לפסילתה.

33. נוכח האמור לעיל, לו תישמע דעתי, דין ההודאה במשטרה והשחזור להיפסל.

טענת ההגנה מן הצדק

34. במקרה שלפנינו, אין בפסלות ההודאה במשטרה והשחזור כדי להשפיע על הרשעתו של המערער. זאת, שכן מסכים אני לדעתו של חברי השופט א' שהם, כי עדות אשת המנוח וראיית ה-DNA, בשילוב עם התקיימותו של יסוד נפשי כעולה מעדות המערער במשפט, מבססות את יסודות עבירת הרצח.

בהמשך לכך, מסכים אני עם האמור בחוות דעתו של חברי השופט א' שהם בכל הנוגע לטענת ההגנה מן הצדק, ועם מסקנתו כי לא התקיימו בהליך הנוכחי נסיבות חריגות במידה מספקת, המצדיקות את פסילת ההרשעה כולה בשל הפגמים בהליך. אבקש להעיר עוד הערות מספר בהקשר זה.

35. ראשית, כאמור, מצאתי שנפלו פגמים חמורים בהליך השגתן של שתי ראיות מרכזיות, ומשכך, דינן פסלות. השאלה המתעוררת היא כיצד יש לתת לכך ביטוי במסגרת טענת ההגנה מן הצדק? לדעת המערער, לאור פסלות הראיות וחרף אי ביסוס ההרשעה על ראיות אלה, יש להמיר את ההרשעה בעבירת רצח, להרשעה בעבירת ההריגה. למעשה, טוען המערער, הליכי החקירה הפגומים בעניינו סותרים בחריפות עקרונות צדק והגינות, ובאופן חמור דיו על מנת לגבור על האינטרס הציבורי בהרשעתו בעבירת הרצח (וראו בהקשר זה: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 426-425 (2009) (להלן: נקדימון)).

36. ביחס שבין הליכי חקירה פסולים להגנה מן הצדק, יש לבחון באיזו מידה השפיעו ההליכים הפסולים על ההרשעה (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 830 (2005) להלן: פרשת בורוביץ; ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 756 (2002)). במסגרת כך, יש לבחון עד כמה השפיעו ההליכים הפסולים על יכולתו של המערער לתכנן הגנתו בהליך הפלילי.

37. בהקשר זה, כידוע, טענת הגנה מן הצדק אינה מוגבלת רק לשלב גזר הדין, ובמקרים מסוימים תקבל משקל לעניין הכרעת הדין (ע"פ 8894/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009) (להלן: פרשת פלוני); דנ"פ 5189/05 איילון – חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (20.4.2006)). בתוך כך, במקרים קיצוניים אפשר שבשל הפגמים בהליך ייפסל כתב האישום כולו (רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (18.3.2007); ע"פ

38. לגופו של עניין, כפי שכבר ציינתי, אי הוודאות לעניין קבילותן של הראיות הפסולות פגעו בתכנון הגנתו של המערער, ואף השפיעו על יכולתו לתכנן את הגנתו בכל הנוגע לעדותו במשפט. אמנם, ההודאה במהלך המשפט ניתנה זמן רב לאחר הודאתו הראשונה של המערער במשטרה, והוא הספיק ככל הנראה להיוועץ בעורך דינו מספר פעמים בין לבין. אולם כאמור, קשה להפריד בין הודאתו במשטרה להודאתו בבית המשפט. לאחר ההודאה הראשונה, ניתן לראות כי המערער איבד כל תקווה. אמירותיו באותה החקירה ולאחריה ("בסדר, כבר נדפקתי... במילא אכלתי אותה " (ת/123, עמודים 42, 45)), וניסיון ההתאבדות שביצע, מדברים בעד עצמם. כמו כן, כפי שהוסבר לעיל, בשלב בו היה על המערער להחליט האם יעיד במשפט, לא יכול היה לדעת מה יהיה דינה של ההודאה במשטרה, ולפיכך, לא יכול היה להחליט בצורה מושכלת האם להעיד.

39. בשל כך, ובשל נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנוכחי, אני רואה לנכון לקבל באופן חלקי את טענת ההגנה מן הצדק של המערער, ולהפחית את משקלה של הודאתו בבית המשפט (ראו לעניין זה: פרשת בורוביץ, עמוד 808; נקדימון, עמוד 492).

40. יחד עם זאת, לאור מכלול הראיות האחרות שבגינן הורשע המערער, אין בהפחתת משקל ההודאה בבית המשפט כדי לזכותו. בפני בית המשפט המחוזי עמדו שתי ראיות משמעותיות ביותר, שלא נפל כל פגם בקבלתן, ושהינן מנותקות לחלוטין מההודאה, השחזור ועדות המערער. לדידי, די בשתי ראיות אלו כדי להביא להרשעתו, והן מוכיחות מעבר לספק סביר שהוא ביצע את העבירה. אמנם, עדותו של המערער עצמו שימשה את בית המשפט המחוזי כחיזוק לקביעת קיומה של כוונה פלילית לביצוע רצח, על פי סעיף 300(ד) לחוק העונשין. יחד עם זאת, הכוונה הפלילית האמורה נלמדת גם מנסיבות האירוע עצמו. בתוך כך, מסכים אני עם קביעתו של חברי השופט א' שהם כי נסיבות האירוע מלמדות שהתקיימו יסודות העבירה. משכך, אף שיש מקום, לגישתי, לתת משקל מופחת לעדותו של המערער במשפט, נוכח קיומה של הגנה מן הצדק, ובשל העובדה שהפגמים בחקירה מנעו ממנו לתכנן בצורה יעילה את הגנתו בהקשר זה, עדיין מצאתי שמתקיימים כל יסודות העבירה. לפיכך, היה מקום להרשיעו בעבירת הרצח.

סוף דבר

41. נוכח כל האמור אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט א' שהם, שעל פיה דין הערעור להידחות. בטרם סיום אשוב ואעיר כי אין להקל ראש בפגמים החמורים שנפלו בחקירתו של המערער. לאחר שחלפו שנים כה ארוכות מאז נקבעה מפורשות החובה המוטלת על חוקרים לאפשר לחשוד מפגש עם עורך דינו בעת שהוא מבקשו, ראוי היה שחובה זו תופנם כבר על ידי גופי החקירה. פסק דיננו זה יומצא לידיו של היועץ המשפטי לממשלה, המתבקש לעשות את שביכולתו כדי להבטיח שכל גורמי החקירה יעמידו לנגד עיניהם בכל תיק ותיק את זכויותיו של החשוד. עמידה דווקנית על כך, תסייע למשטרה גם להגיע לאמת, ובד בבד לא לפגוע באופן בלתי מידתי בזכויות החשודים.

ש ו פ ט

השופט י' עמית:

אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי.

למקרא דברי חברי, השופט ס' ג'ובראן אעיר "טלגרפית" מספר הערות.

א. לטעמי, אין מקום להכביד על ההליך הפלילי בכך שבית המשפט יידרש ליתן החלטה או להשלים בירור קבילותה של ראיה החשודה כפסולה במהלך הדיון, בדומה למשפט זוטא מה עוד, שפסלותה של ראיה, צריכה להיבחן על רקע מכלול הראיות, שלא בבדידותה.

ב. חברי הצביע על כך שבבסיס זכות ההיוועצות שני רבדים מרכזיים והם הזכות להליך הוגן וחקר האמת. אין חולק לגבי הרובד הראשון. זכות ההיוועצות היא חלק מהמכלול של הליך הוגן וכפי שציין חברי, היא מהווה צינור לזכויות אחרות כמו זכות השתיקה והזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית. לגבי הרובד השני, ספק בעיני אם המטרה של חקר האמת אכן עומדת בבסיס זכות ההיוועצות (הגם שייתכנו מקרים בהם מימוש זכות ההיוועצות יקדם את חקר האמת), כפי שקשה לומר כי הרציונל של חקר האמת עומד בבסיס זכות השתיקה והזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית.

ג. הלכת יישכרוב כוללת בחובה מערכת של איזונים "פתחים ושסתומים", באופן המאפשר לבית המשפט לקחת בחשבון את מכלול נסיבות העניין בבואו להכריע בשאלת פסלותה של ראיה. דומני כי בשנים האחרונות אנו עדים להרחבת ההלכה ו"לנגיסה" של חלק מאותם איזונים (דוגמת הרכיב של חומרת העבירה), וימים יגידו אם ועד כמה הרחקנו לכת מהבסיס שהותווה בהלכה חשובה זו.

ד. קיימת חפיפת-מה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לפי הלכת יששכרוב לבין טענת הגנה מן הצדק, במובן זה שפגמים בהתנהלות החוקרים עשויים לשמש בסיס לטענת הגנה מן הצדק. עם זאת, עד עתה נמנעה הפסיקה מלהמיר עבירת רצח בעבירת הריגה מכוח דוקטרינה זו (השוו ע"פ 10477/09, עפ 10472/09 מוחמד מובארק נ' מדינת ישראל בפסקאות 155-153 (3.4.2013). אף אני אותיר את הדברים בצריך עיון, אך אציין כי מבחינה מושגית, אין דומה המרת עבירה בעבירה אחרת, במיוחד בעבירת רצח, להקלה בעונש או לביטול כתב אישום. להמרה כאמור יש גם השלכות במישור המעשי, של התנהלות ההליך והתארכותו.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון