היתר בניה בניגוד לתוכנית מתאר


רקע:

1. מונח לפניי כתב אישום העוסק בבינוי במתחם הידוע כמלון מצפה הימים בגליל העליון.

2. כל אחד מהצדדים צבע את התמונה בצבעים המתאימים לו. המאשימה טוענת כי הנאשמים הם עברייני בניה מהכבדים שבאו בשערי בית המשפט בעוד שהנאשמים כופרים מכל וכל ב זו וטוענים כי פעלו כשורה תוך שהם תורמים תרומה משמעותית לפיתוח הגליל.

3. כתב האישום עוסק בבניה מאסיבית שבוצעה במתחם בית המלון כאשר נטען שהיתרים שניתנו לגביה היו היתרים בטלים ומבוטלים מאחר והם נוגדים בצורה קיצונית תוכניות סטטוטוריות החלות על המתחם, הכל כפי שיפורט בהרחבה להלן.

כתב האישום המקורי:

4. כתב האישום הראשון בתיק הוגש ביום 14/6/07 במסגרתו נכללו כנגד הנאשמים ששה אישומים.

5. באישום הראשון נטען כי ביום 14/11/06 בוצעה במלון מצפה הימים תוספת קומה מבניה קשיחה למבנה שסומן בתשריטים כמבנה D. שטח התוספת היה 240 מ"ר. עוד נטען, כי נבנתה עוד קומה לאותו מבנה בשטח כולל של כ-825 מ"ר. נטען כי הבניה הנטענת הייתה ללא היתר ועל כן הואשמו הנאשמים בבניה ללא היתר ושימוש חורג.

6. באישום השני נטען כי במהלך השנים 2003-2004 בוצעה במלון תוספת ארבע קומות למבנה קיים שסומן E בתשריטים, כאשר כל קומה היא בשטח 156 מ"ר ובסה"כ 624 מ"ר. תוספת זו שימשה חדרי אוכל לעובדים, משרדים ושירות. על פי הנטען בניה זו נעשתה ללא היתר בניה ובניגוד לייעוד הקרקע שהינו בחלקו נופש ובחלקו שטח פרטי פתוח (להלן: "שפ"פ").

7. באישום השלישי נטען כי במועדים שאינם ידועים למאשימה בוצעו עבודות בניית בריכת שחיה שנמצאת בחלקה בשטח שמיועד לנופש ובחלקה האחר הכולל שטח של כ-200 מ"ר נבנה בניגוד לייעוד הקרקע, בחריגה לשטח חקלאי. עוד נטען כי נבנה על ידי הנאשמים מבנה לחדרי טיפולים בשטח כולל של כ-200 מ"ר (מתחת לבריכה) שנמצא בחלקו בשטח נופש ובחלקו האחר בשטח חקלאי הכולל שטח של כ-200 מ"ר זאת בניגוד לייעוד הקרקע ובחריגה לשטח חקלאי.

עוד נטען, כי ביום 10/6/99 ניתן למבנים המוזכרים באישום השלישי היתר בניה מס' 974287. היתר זה ניתן על אף שהמבנים חורגים לשטח חקלאי ולכן ניתן, על פי הנטען, בחריגה מסמכות והינו בטל מעיקרו. על כן, הואשמו הנאשמים בשימוש חורג ללא שהיה בידם היתר כדין.

8. באישום הרביעי נטען כי, נבנה מבנה בשטח כולל של 46 מ"ר המשמש כבית מלאכה לייצור סבונים, כל זאת ללא היתר בניה ובניגוד לייעוד הקרקע שהוא חקלאי בלבד.

9. באישום החמישי נטען כי ביום 17/11/02 הגישו הנאשמים בקשה להיתר מס' 2002032 בה התבקש היתר לבניין חדש F ו-G למבנים E, D, B ו-H. הנאשמים סימנו את מבנה F בבקשה כאילו הוא נמצא בתוך גבול התוכנית בעוד שבפועל הוא נמצא מחוץ לתחומי התוכנית בקרקע שייעודה חקלאות. התוספות לבניין E סומנו כאילו כולן נמצאות בשטח התוכנית בעוד שבפועל חרגו לשפ"פ. בעשותם כן מסרו הנאשמים לוועדה ידיעה שהינה ידיעה כוזבת.

10. האישום השישי מתייחס לבקשת היתר מס' 2004030 מיום 16/8/04 בה סומן מבנה E שהוטמע בתשריט ייעוד הקרקע על תוכניות ג/1375. על פי התוכנית הייעוד הינו בחלקו לאזור נופשים ובחלקו לשפ"פ. בעשותם כן מסרו הנאשמים לוועדה ידיעה כוזבת.

כתב האישום מיום 20/1/09:

11. לכתב האישום המתוקן הוסף חלק כללי לפיו על המתחם חלות שתי תוכניות. תוכנית ג/61 שנטען כי לפיה שטח אזור ביתני נופשים הוא 17,000 מ"ר ואחוזי הבניה הם 15%. השנייה, תוכנית ג/1375 אשר נטען כי מטרתה לקבוע את הבינוי בשטח המגרש.

12. עוד נטען כי, הוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נתנה במרוצת השנים מספר היתרי בניה אשר חלקם בוטל על ידי הוועדה המקומית כפי שיפורט בהמשך.

13. באישום הראשון, בכתב האישום המתוקן נטען כי, הנאשמים הקימו ארבע קומות במבנה המוגדר E בתשריטים. ביום 7/3/99 ניתן לגבי מבנה זה היתר, אך נטען בכתב האישום המתוקן כי הוא בטל מעיקרו מאחר והתוספת שהוקמה חורגת לשטח שפ"פ ובנוסף ההיתר שניתן נוגד את הוראות התוכניות ג/61ו- ג/1375 המאפשרות הקמת מבנה בין שתי קומות בלבד. על כן הואשמו הנאשמים בשימוש הטעון היתר ללא היתר ובסטייה מתוכנית בניגוד לסעיפים 204(א)(ב), 208 ו-253(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

14. באישום השני נטען כי נבנתה בריכת שחיה שמתחתיה חדרי טיפולים. חלק ממבנה זה הוקם בחריגה לשטח חקלאי ובניגוד לייעוד הקרקע. ביום 10/6/99 ניתן היתר בניה למבנה זה על אף שהוא חורג לשטח חקלאי ועל כן נטען שההיתר בטל מעיקרו. באישום זה מואשמים הנאשמים שביצעו עבירה של שימוש חורג בניגוד לסעיפים 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

15. האישום השלישי עוסק במבנה לייצור סבון אשר אליו מתייחס האישום הרביעי בכתב האישום המקורי. לגבי אישום זה אין שוני מכתב האישום המקורי. העבירות המיוחסות לנאשמים הם עבירות בניגוד לסעיפים 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. אומר כבר מעתה כי בביצוע עבירה זו מודים הנאשמים.

16. באישום הרביעי נטען כי הנאשמים בנו מבנה בשטח כ-85 מ"ר המשמש לחדרי טיפולים ללא היתר, שנבנה מחוץ לגבולות התוכנית ובקרקע שייעודה חקלאות, וסומן כמבנה F בתשריטים. על פי הנטען הנאשמים ביצעו בכך עבירה של ביצוע שימוש הטעון היתר, ללא היתר ובסטייה מתוכנית בניגוד לסעיפים 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

17. באישום החמישי נטען כי, בין השנים 2002-2006 בוצעו עבודות בניה במספר שלבים: תוספת בניה בת שתי קומות למבנה קיים המסומן D בשטח של כ-641 מ"ר כל קומה והמשמשות לחדרי מלון.

18. ביום 17/11/02 הגישו הנאשמים לוועדה בקשה לקבלת היתר ובין השאר סגירת קומת עמודים בשטח כולל של כ-119 מ"ר בבניין שסומן 1E ובניית קומה נוספת מבניה קשיחה בשטח כולל של כ-119 מ"ר בבניין 1E. בנוסף התבקש היתר לתוספת מבניה קשיחה בת שתי קומות למבנה דו-קומתי קיים מבנה D. בבקשה למתן היתר נרשם שהתוכנית החלה היא ג/61, אך לא נרשם כי הבניה המבוקשת חורגת מאחוזי הבניה המותרים בה. בבקשות התבקש היתר לבניה 3,677.54 מ"ר בנוסף על השטח שהיה קיים בסך 5,557.4 מ"ר כך שסה"כ השטחים הסתכם ב-9,234.94 מ"ר.

19. נטען כי מאחר שעל פי התוכנית ניצול מקסימלי של אחוזי בניה מאפשר בניה של 2,550 מ"ר, הרי שבפועל התבקש היתר לשטח החורג מהמותר ב-6,684.94 מ"ר. בנוסף בבקשה נרשם ששטח המגרש הינו 25,410 מ"ר ולא 17,000 מ"ר.

20. נטען כי באופן דומה לא נרשם בבקשה למתן היתר כי מספר הקומות המבוקש חורג מהמותר על פי התוכנית החלה, שהינו שתי קומות. הקו המבדיל בין השטח שמיועד לביתני נופש לבין השטח שייעודו לשפ"פ אשר חוצה בניין E סומן מבלי שנרשם עליו או בכל מקום בבקשה במפורש כי הוא חוצה בין ייעודי הקרקע השונים.

21. בעשותם כן מסרו הנאשמים ידיעות כוזבות בניגוד לסעיפים 214 ן- 253 (3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

22. ביום 26/11/02 נתנה הוועדה לנאשמים היתר לגבי הבניה הנ"ל אשר נטען כי הוא בטל מעיקרו מאחר והוא חורג חריגה מהותית ורחבת היקף מאחוזי הבניה, המבנים שנבנו חורגים לשפ"פ וחריגה ממספר הקומות המותר. עוד נטען כי היתר זה בוטל בהחלטת הוועדה מיום 23/1/07.

23. על פי הנטען הנאשמים היו חייבים להשיג היתר לעבודות ולשימוש ואף על פי כן, העבודות בוצעו בחלקן ללא היתר כלל (מחצית הקומה הרביעית בבניין D) ובחלקן האחר לפי היתר בלתי חוקי ועל כן נטען שדינן כדין עבודות שבוצעו ללא היתר כלל. עוד מואשמים הנאשמים בכך שממועד ביצוע העבודות ואילך עשו במקרקעין ובמבנים נשוא ההיתר שימוש חורג. בכך פעלו הנאשמים בניגוד לסעיפים 204(א), (ב), 208 ו-253 (1) ו- (2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

24. באישום השישי נטען כי במהלך השנים 2003-2005 בוצעו עבודות בניה בדמות תוספת ארבע קומות למבנה E, כל אחת בשטח כ-156 מ"ר. ביום 16/8/04 הגישו הנאשמים לוועדה בקשה לקבלת היתר, בין היתר, לגבי ארבע הקומות במבנה E. בדומה לאישום החמישי צוינו אותם עובדות לגביהן נטען שנמסרו ידיעות כוזבות. עוד נטען כי היתר זה בלתי חוקי ובטל מעיקרו בשל אותם טעמים שצוינו באישום החמישי. היתר זה בוטל על ידי הוועדה ביום 23/1/07. הנאשמים מואשמים באישום זה במסירת ידיעה כוזבת וביצוע עבודות ושימוש הטעונים היתר בניגוד לסעיפים 214, 253 (2), 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

25. באישום השביעי נטען כי ביום 14/11/06 בוצעו עבודות בניה במתחם בדמות תוספת קומה חמישית למבנה קיים שסומן D, כל זאת בשטח כולל של כ-240 מ"ר. העבודות בוצעו ללא היתר. ביום 12/12/06 ניתן כנגד הנאשמים צו שיפוטי להפסקת הבניה לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה. על אף הצווים שניתנו הנאשמים המשיכו בביצוע עבודות הבניה והשלימו את העבודה.

ביום 1/4/07 ניתן היתר בניה לעבודות נשוא האישום השביעי. היתר זה בוטל על ידי הוועדה ביום 12/7/08 (כך צויין בכתב האישום המתוקן אך הנכון הוא ועל כך אין מחלוקת שהודעת ביטול נשלחה ביום 12/4/07) מאחר ועל פי הנטען הוא הוצא בשל טעות טכנית בלא שהוגשה בקשה למתן היתר. הנאשמים מואשמים בביצוע עבודות הטעונות היתר, שימוש חורג והפרת צו הפסקה ואיסור פעולות שיפוטי, כל זאת בניגוד לסעיפים 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2), 239, 240, 246 ו- 249 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
26. באישום השמיני מואשמים הנאשמים כי ביום 6/11/08 בוצעו במלון עבודות סגירת קומת עמודים קיימת בשטח כולל של 119 מ"ר במבנה קיים המשמש כמלון ומסומן E1 הכל ללא היתר בניה ובניגוד לייעוד המקרקעין שהוא שפ"פ. בכתב האישום נטען כי ניתן לגבי עבודות אלו בעבר היתר אלא שהוא פג עוד לפני שהוחל בביצוע העבודות. מה עוד ההיתר בטל מעיקרו ואף בוטל בהחלטה מיום 23/1/07. עוד נטען כי ביצוע העבודות מהווה הפרה לצווים המוזכרים באישום השביעי, כל זאת בניגוד לסעיפים 204(א), (ב) ו- (ג), 208 ו-253 (1) ו- (2), 239, 240, 246 ו- 249 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

התוכניות המפורטות שעל המדוכה וגדר המחלוקת

27. הדיון שלפני סב בעיקרו סביב שני תוכניות מפורטות העוסקות במתחם בית המלון ועל היחס ביניהן: תוכנית מפורטת ג/61 ותוכנית מפורטת ג/1375.

28. תוכנית ג/61 קיבלה אישור ותוקף ביום 20.3.67. תוכנית ג/61 קובעת כי אחוזי הבניה המותרים במתחם הינם בשיעור 15%. כמו כן נקבע באותה תוכנית כי ביתני נופש לא יעלו על שתי קומות. על שתי קביעות אלו הצדדים אינם חלוקים.

29. בסעיף 8.1 לתקנון תוכנית ג/61 נקבע כדלקמן:

"איזור ביתני נופש: כמסומן בתסריט בצבע צהוב מתוחם בקו חום. באזור זה ייבנו ביתני נופשים עד שתי קומות, מתקני ספורט, שבילים וגן מרכזי. לכל מבנה תוגש תכנית ואשור הוועדה המוסמכת, עם הגשת בנין נוסף באישור זה, תוגש תכנית בנוי מפורטת לכל השטח.
השטח אזור ביתני נופש: 17,000 מ"ר
אחוזי הבניה המותרים: 15%"

בתשריט תוכנית ג/ 61 מופיע מלבן בתחתית הפינה השמאלית שם רשום כי אחוזי הבניה המותרים הם 15%.

30. תוכנית ג/1375 קיבלה תוקף ואושרה ביום 24.1.1972 לאחר תוכנית ג/61 מבחינה כרונולוגית. בתקנון התוכנית נקבע בסעיפים 7 ו-8 כדלקמן:

"7. מטרת התוכנית: לקבוע באזור ההבראה והנופש הבינוי על המגרש והשירותים.
8. תכליות: באזור ביתני נופש – באזור זה יוקמו ביתני נופשים עד שתי קומות, ביתנים לעובדים, מתקני ספורט, שבילים וגן מרכזי. לכל מבנה תוגש תוכנית לאישור הוועדה המוסמכת".

31. בתקנון תוכנית ג/1375 הושמטו אחוזי הבניה המותרים. אם כי, בתשריט תוכנית ג/1375 אותו מלבן שהופיע בתחתית פינה שמאלית, בו מצוין כי אחוזי הבניה המותרים הם 15%, עדין מופיע.

32. הצדדים חלוקים בשאלות מה היחס בין שתי תוכניות אלו: האם אחת משלימה את השנייה או שמא אחת ביטלה ושינתה את רעותה? מה מותר לבנות על פי המצב התכנוני ששרר בעת הגשת הבקשות להיתרי בניה על ידי הנאשמים? האם תוכנית ג/1375 ביטלה את מגבלת אחוזי הבניה שהופיעה בתוכנית ג/61 או שמא אותה מגבלה עדיין שרירה וקיימת? מה משמעות של תוכנית בינוי בה עוסקת תוכנית ג/61 כמצוטט לעיל? האם תוכנית ג/1375 הינה למעשה תוכנית הבינוי בה עסקה תוכנית ג/61? האם תוכנית ג/1375 מאפשרת הגשת תוכנית בינוי לוועדה שם יפורטו הנתונים הכמותיים של הבניה לרבות אחוזי בניה כאשר אישור נתונים אלו נמסר לשיקול דעתה של הוועדה?

33. להלן נדון בטענות הצדדים ונכריע במחלוקות שהתגלעו ביניהם. הכרעה במחלוקות אלו יש לה משמעות רוחבית לגבי מרבית האישומים שנכללו בכתב האישום.

היחס בין תוכניות ג/61 ל- ג/1375

34. טענת הנאשמים המרכזית כי תוכנית ג/1375 באה ו"דרסה" את תוכנית ג/61. לטענתם מטרתה של תוכנית ג/1375 הייתה בראש ובראשונה לבטל את מגבלת אחוזי הבניה כאשר נושא זה יועבר לשיקול דעתה של הוועדה המוסמכת לדון בבקשות היתר על פי תוכנית בינוי שתוגש לה.

35. מאידך המאשימה כופרת בטיעון זה. טענתה של המאשימה כי מגבלת אחוזי הבניה עדין מופיעה בטבלה בפינה השמאלית התחתונה של תשריט תוכנית ג/1375. יתרה מכך, תוכנית ג/1375 לא ביטלה את תוכנית ג/61, שתיהן שרירות וקיימות. תוכנית ג/1375 באה לשנות מתוכנית ג/61 בעניינים מינוריים והם הגדלת שטח החניה תמורת הגדלת שטח הבינוי ממנו יגזרו אחוזי הבניה כאשר מגבלת אחוזי הבניה נותרה בעינה. כמו כן, מטרת תוכנית ג/1375 היא להקים מגורי עובדים.
36. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים עמדת הנאשמים נראית לי נכונה ואני דוחה את קו הטיעון שהציגה המאשימה בעניין זה. להלן אפרט את נימוקיי למסקנה זו.

פרשנות תוכנית ג/1375 ותכליתה

37. הנני מקבל את טענת הנאשמים לפיה מטרת תוכנית ג/1375 הייתה לבטל את מגבלת אחוזי הבניה של 15%. למסקנה זו הונחו לפני מספר נדבכים המאששים אותה ולהלן אפרט את טעמיי למסקנה זו.

הטקסט של התקנון התוכנית והתשריט

38. ראשית, אני נותן משקל רב להשמטת נושא אחוזי הבניה מתקנון תוכנית ג/1375. השמטה זו באה לא בכדי. בפרשנות חוקים נמצא הכלל שהמחוקק לא משחית את מילותיו לשווא. בדומה כאשר מחוקק משמיט מילים מטקסט חקיקתי יש לתת לעניין זה משמעות ומשקל. בדומה יש להחיל כללים פרשניים אלו על תוכניות מתאר שמעמדן כמעמד חוק.

39. בנקודה זו יכולה לבוא ה מפי המאשימה כי עורך תוכנית התכוון לטפל אך ורק באותם חלקים שביקש לשנות ואילו ביתר העניינים יש לפנות לתוכנית ג/61. אולם אם כך המצב מדוע טרח עורך תוכנית ג/1375 לרשום בתקנונה כי ישנה מגבלת גובה של שתי קומות? הרי עניין זה היה מוסדר מלכתחילה בתוכנית ג/61 שם קיימת מגבלת גובה של שתי קומות. על כן, אני למד מכך שבתקנון הושמטה מגבלת אחוזי הבניה והושארה מגבלת גובה הבינוי כי עורך התוכנית ביקש לבטל את מגבלת אחוזי הבניה. עורך תוכנית ג/1375 טרח לאגד בתוכה את כל ההוראות החלות על המתחם גם כאלו שלא שונו מג/61. בשים לב לכך אין ממש בטענת המאשימה כי עורך התוכנית ביקש לטפל אך ורק בעניינים קונקרטיים אלא הוא ערך תוכנית מחדש.

40. יתרה מכך, על פי חוות דעו של ד"ר רוט, בתוכניות מאותה תקופה נכלל בדרך כלל סעיף יחס לתוכניות אחרות במיוחד כאשר התוכנית החדשה באה להוסיף על תוכנית קודמת או לשנות עניינים מסוימים. במקרים כאלו צוין בסעיף היחס כי על תוכנית החדשה יחולו כל הוראות התוכנית הקודמת ואם יש ניגוד ביניהם תכרענה הוראות התוכנית החדשה. סעיף דומה לא נמצא בתוכנית ג/1375 דבר אשר יכול ללמד שרק הוראות תוכנית ג/1375 תחולנה ומחזק את טענת הנאשמים.
41. טענתה המרכזית של המאשימה היא שבטבלה המופיעה בתשריט התוכנית ג/1375 בפינה שמאלית תחתונה נשארה מגבלת אחוזי הבניה. עוד טוענת המאשימה כי לעניין פרשנות התוכנית מעמד התקנון והתשריט זהה ויש לקרוא את שניהם כאחד.

42. הנאשמים טוענים כי מדובר בטעות של עורך התוכנית ולחילופין מדובר בהטמעת המצב התכנוני שהיה קיים ערב עריכתה ברקע של המצב התכנוני המוצע.

43. על זו משיבה המאשימה כי מדובר בדין ואם חלה טעות לגביו אז לא ניתן לתקן טעות זו אלא על ידי ביצוע מעשה חקיקה, קרי: עריכת תוכנית מפורטת חדשה המתקנת מצב זה.

44. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הנני סבור כי טענת הנאשמים לפיה מדובר בהטמעת המצב התכנוני כרקע למצב המוצע יש לה אחיזה של ממש בראיות המונחות לפניי. לכן אין המדובר בטעות אלא בתוצאה שהיא מלאכת פרשנות. אם בפרשנות עסקינן הרי מלאכה זו מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט ואין לנקוט בכל דרך של תיקון או הגשת תוכניות על מנת להגיע אליה. אולם גם אם מדובר בטעות בית משפט מוסמך לתקנה כפי שנראה להלן.

45. קיימת התייחסות בהלכה הפסוקה למצב בו נפה טעות בתוכנית מפורטת. בע"א יחזקאל נקר ואח' נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה ואח', פ"ד נג(4) 625 (להלן: "ענין נקר") דן בית משפט העליון בתוכנית אשר אושרה כאשר חלק מהתשריטים מראים שקרקע של המערערים הינה חקלאית וחלק מהתשריטים מראה כי אותם מקרקעין הינם למגורים. על פי קביעת בית המשפט קווי האזורים השונים היו באופן כללי קווים ישרים כאשר באזור הספציפי והשנוי במחלוקת תחת שהקו ימתח בצורה ישרה סוטה לפתע הוא מדרכו ביוצרו מעין בליטה של אזור המגורים אל תוך האזור החקלאי. בית משפט קבע כי בליטה זו של חצי סהר, כנראה מפאת הרוזיטה המשורטטת באותו מקום, תומכת במסקנה כי הייתה כנראה טעות.

46. בעניין נקר עמד בית משפט העליון על מעמדם של התשריט והתקנון באומרו בעמ' 649:

"למעלה מן הצורך נוסיף ונאמר זאת: שני חלקיה של תוכנית מיתאר – החלק המילולי, ה'תקנון', ובצד התשריט – שני חלקים אלה אמורים להשלים זה את זה, ומשעה שבאה תוכנית לאוויר העולם, על דרך-הכלל אין לאחד חיים בלא רעהו. החלק המילולי סומך עצמו אל התשריט – שכן בלא תשריט יאבד מערכו, כולו או מקצתו, ואילו התשריט מצדו נסמך אל החלק המילולי – שכן בהיעדר עקרונות והגדרות לצבעים שבתשריט יידמה התשריט לציור צבעוני (או לציור בשחור לבן) חסר-משמעות. כדי ללמוד אפוא על הסטטוס שתכנית מתאר מקנה לשטח קרקע זה או אחר בה, שומה עלינו לראות את התכנית כמכלול: לעיין בתקנון המגדיר הגדרות והמתווה עקרונות, ובה-בעת לעיין בתשריט הפורש באורח חזותי את פועלה של התכנית. המושג 'תכנית' שתי אונות לו: האונה המילולית ואונת התשריט, ושתי האונות היו כתאומות-סיאם שלבבן לב אחד הוא."

47. ומה אם ישנה סתירה בין התקנון לתשריט? בעניין נקר נקבע כי יהיה על בית המשפט להכריע וכי "אין תשובה נחרצת לשאלה וכי ההכרעה יכולה שתהא שונה מעניין לעניין" (שם עמ' 650).

48. בניגוד לטענת המאשימה, נקבע בעניין נקר כי במידה ונפלה טעות בתכנית יש סמכות לבית המשפט לקבוע כי מדובר בטעות. יחד עם זאת, על טוען ה הנטל להוכיח את הטעות שכן התכנית נהנית מהחזקה הקבועה בסעיף 34א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן: "פקודת הראיות") לפיה "דבר שפורסם ב'רשומות' חזקה שנעשה כראוי....". על כן, נקבע בענין נקר כי "הטוען ...נגד תוכנה של תכנית מתאר, הנטל על שכמו רובץ הוא, להוכיח כי נפל שיבוש בפרסום" (שם עמ' 647).

49. להדגיש: בעניין נקר קיבל בית המשפט את ה כי בתשריט הרלוונטי נפלה טעות ועל כן בית המשפט קיבל את טענת הטעות ופסק בהתאם למצב בהתעלם מהטעות. בית המשפט לא שלח את הצד הטוען לטעות וציווה עליו להגיש תוכנית מפורטת המתקנת את הטעות, כפי שמציעה המאשימה בענייננו.

50. בבואי ליישם את הכללים שנקבעו בעניין נקר הנני סבור כי עלה בידי הנאשמים להוכיח במקרה זה כי נפלה טעות או לחילופין כי התקנון המתוקן בו הושמטה מגבלת אחוזי הבניה גובר על האמור בתשריט זאת כמלאכת פרשנות.

51. ראשית, הנני מפנה לעדות העד טביקמן, המומחה מטעם המאשימה, בנוגע לפרקטיקה של הטמעת המצב שהיה קיים ערב התוכנית המוצעת כאשר המצב הקיים מהווה רקע לתוכנית המוצעת. וכך העיד בעמ' 512 ש' 24 ואילך:

"ש. תאשר לי שבכל תוכנית אתה תמצא בתשריטים את המצב הקיים, המצב התכנוני הקיים , ואת המצב המוצע, למה שצריכים לעבור, זה נכון מה שאמרתי?
ת. זה נכון להיום
ש. אתה אומר שזה לא היה נכון לאז?
ת. אז לא הייתה הקפדה
ש. אבל גם אז נהגו בפרקטיקה הזו?
ת. כן
ש. זאת אומרת נראה הרבה תוכניות מהתקופה ההיא שיש תוכנית מצב קיים ויש תוכנית מצב מוצע?
ת. כן."

52. תימוכין לכך, הצד השמאלי של תשריט תוכנית ג/1375 בכללותו הוא למעשה הרקע ומשקף מצב תכנוני שהיה קיים ערב הגשת התוכנית נמצא בשטח החקלאי שנמצא שם. בתוכנית ג/61 אותו שטח צבוע. בתוכנית ג/1375 אותו שטח לא צבוע מה שמלמד כי עורך התוכנית לקח את תוכנית ג/61 נטולת צבעים וטיפל בה בצד הימני היכן שבוצעו שינויים.

53. גם הטבלה בה מופיעים אחוזי הבניה היא אותה טבלה. בג/61 בשורה השנייה קיימת מחיקה. אותה מחיקה מופיעה גם בתוכנית ג/1375 דבר המחזק את קביעתי לעיל לפיה מדובר באותו תשריט.

54. אם לא די בכך, על אף שבתוכנית ג/1375 הוגדל שטח החניה ל-1000 מ"ר בטבלה המופיעה בפינה שמאלית תחתונה צוין שטח חניה וכבישים הוא 3600 מ"ר בדיוק כפי שצוין בג/61. ללמדך כי עורך התוכנית לקח את תשריט ג/61 נטול צבעים ככלי עזר לעריכת ג/1375 ולא הייתה כל כוונה כי טבלה זו תשאר בתוקף.

55. המומחה מטעם המאשימה כינה זאת בחקירתו הנגדית "חוסר הקפדה" של המתכנן ואילו הנאשמים מבקשים כי אקבע שמדובר בטעות של המתכנן. גם אם אכנה זאת חוסר הקפדה כפי שסבור המומחה מטעם המאשימה הרי חוסר ההקפדה הוא בכך שהמתכנן היה צריך לא להכליל את אותה טבלה בג/1375 למעט אולי טבלת שטחים שתהיה נכונה ומדויקת או לרשום ברחל ביתך הקטנה כי מדובר במצב קיים והוא נכלל כרקע ולא מצב מוצע.

56. לכן טענת הנאשמים לפיה הטבלה המופיעה בתחתית שמאלית של התשריט משקפת מצב קיים ולא מצב מוצע סבירה ומתקבלת על הדעת. בכלל בתשריט תוכנית ג/1375 האזורים שביקש לטפל בהם המתכנן סומנו בצבעים בעוד שברקע הוטמעה ג/61 לרבות הטבלה שבה. בשים לב לכך, לדעתי במקרה זה הוראות התקנון של ג/1375 ממנו הושמטה מגבלת האחוזים תוך הפניה בעניין זה לוועדה המוסמכת בכל הקשור לבינוי (כפי שנעמוד בהמשך), גוברות על התשריט אשר בא לשקף מצב קיים ערב עריכת התוכנית אך בשום אופן לא בא להנציח את מגבלת אחוזי הבניה.

57. יתרה מכך, על פי הדוקטרינות הפרשניות המקובלות דבר חקיקה מוקדם יכול לסייע בפרשנות דבר חקיקה מאוחר. להזכיר כי שני תוכניות המתאר המעורבות מהוות מעשי חקיקה לכל דבר ועניין וחלים עליהם עקרונות פרשניים של דברי חקיקה. בספרו של פרופ' א. ברק "פרשנות במשפט (ב) חקיקה" בעמ' 347 צויין:

"יש השפעות גומלין בין החוקים השונים. כך, למשל, חוקים מוקדמים מהווים חלק מההיסטוריה החקיקתית של חוקים מאוחרים. ניתן להסתייע בהם לגיבוש תכלית החקיקה בחוק המאוחר. במיוחד כך הוא הדבר אם החוק המאוחר ביטל, תיקן או שינה את החוק המוקדם. אך גם ללא ביטול , תיקון או שינוי, ניתן ללמוד על תכליתו של החוק החדש מהסביבה החקיקתית אליה הוכנס עם חקיקתו."

58. יתרה מכך, הלכה פסוקה היא כי המחוקק אינו משחית את מילותיו לשווא (ראה: ע"א 461/60 פלנצרייך נ. לב, פ"ד טו 2187, 2190). בדומה אם המחוקק השמיט פסקה שהייתה קיימת בחוק הרי יש להניח כי לא עשה כן לשווא והשמטה זו כמוה כאמרה באשר לכוונה לשנות מצב תכנוני. לכן אם אחוזי הבניה הושמטו מהתקנון יש להניח כי הדבר לא נעשה לשווא ועומדת תכלית מאחרי השמטה זו.

59. בתוכנית ג/ 61 צוין כי מטרת התוכנית הינה כדלקמן:

"לקבוע איזור הבראה ונופש במקום איזור חקלאי קיים. להתוות דרך וגישה."

60. בתוכנית ג/1375 צוין כי מטרתה כדלקמן:

"לקבוע באזור ההבראה והנופש את הבינוי על המגרש."
61. בתכליות תוכנית ג/1375 התווסף לעומת תוכנית ג/61 כי "יוקמו...ביתני עובדים" וכן הושמטו אחוזי הבניה ושטח איזור ביתני נופש. אילו מטרת התוכנית הייתה הוספת מגורי עובדים בלבד אזי בסעיף המטרות הייתי מצפה כי יצוין שמטרתה הקמת מבני עובדים. אולם שם כאמור נרשם כי המטרה רחבה יותר והיא קביעת הבינוי על המגרש. הגדרה רחבה זו יכולה גם להכיל את האפשרות שהייתה כוונה להרחיב את אפשרויות הבניה המלונאית תוך כדי ביטול מגבלת אחוזי הבניה. הכלי בו יקבע הבינוי הוא על ידי הגשת תוכנית בינוי לוועדה המוסמכת.

62. למעלה מהצורך גם אם מתעורר ספק בנושא זה, בשים לב לכך שיוזם התוכנית ד"ר יארוס אינו כבר בין החיים ועורך התוכנית לא הובא לעדות, אזי ספק זה צריך לפעול לטובת הנאשמים. בהקשר זה יש לנהוג בהתאם להוראת סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין") הקובע:

"נפקותו של ספק
(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג".

יתרה מכך, סעיף 34כא לחוק העונשין קובע:

"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

63. לכל הפחות ולשיטתי למעלה מכך הפרשנות אשר מציעים הנאשמים סבירה ומתקבלת על הדעת. לכן בהיותה פרשנות מקלה עמם יש לאמצה כפרשנות הנכונה בהתאם למצוות הדין.

עדותו של פרופ' קרסו

64. לקביעתי לעיל מצטרפת עדותו של פרופ' קרסו אשר הובא כעד הגנה. עד זה העיד בחקירה ראשית ולא נחקר על עדותו בחקירה נגדית. לא נפל בעדות עד זה כל סתירה או פרכה היורדת לשורש העדות ולכן אני מקבל את עדותו כמהימנה ואמינה עליי.

65. על פי עדותו של פרופ' קרסו הוא הכיר את ד"ר יארוס, הבעלים הקודם של מתחם מצפה הימים. בשנות השבעים היה פרופ' קרסו רופא צעיר ומחלוצי הרופאים בארץ בכל הקשור לרפואה משלימה (עמ' 809). פרופ' קרסו העיד כי ד"ר יארוס סיפר לו כי הוא מצוי מזה תקופה בקשר עם חברת דיסקונט השקעות על מנת להקים במקום חוות מרפא כאשר הוא ביקש מפרופ' קרסו לנהל את אותו מוסד (עמ' 810).

66. פרופ' קרסו אף נפגש במקום עם ד"ר יארוס ומנהל דיסקונט השקעות כאשר תואר באוזניו מה יהיה היקף המיזם. לטענתו המיזם היה אמור לכלול "חוות מרפא גדולה עם בריכת שחיה גדולה עם מאות חדרים 100, 200 חדרי אירוח, בריכה טיפולית חדרי טיפולים..." (עמ' 812 ש' 7-9). פרופ' קרסו ציין כי הפגישה הייתה בתחילת שנות השבעים (עמ' 811 ש' 10 – 12).

67. לבסוף דחה פרופ' קרסו את הצעת ד"ר יארוס מאחר ורעייתו התנגדה לעבור לגליל מאזור המרכז. אולם עדות זו, שלא מצאתי בה כל דופי, מלמדת על הלך מחשבתו של ד"ר יארוס עת יזם וביקש לערוך את תוכנית ג/1375. עריכת שינוי של ג/61 באמצעות ג/1375 נועד על מנת לאפשר לד"ר יארוס להקים את המיזם עליו חשב בדמות הקמת חוות מרפא עם 100 – 200 חדרי אירוח.

68. יוצא איפוא כי בין המועדים בו אושרה תוכנית ג/61 ולפני שד"ר ייזם את תוכנית ג/1375 הייתה המחשבה לבצע מיזם כפי שתיאר פרופ' קרסו ועל כן אך הגיוני כי תוכני ג/1375 הינה ביטוי לאותו מיזם ובי כי מטרתה לבנות בצורה נרחבת ולבטל אגב כך את מגבל אחוזי הבניה.

תכלית ג/1375 – גרסת המאשימה

69. אין מחלוקת בין הצדדים כי תוכנית ג/1375 הגדילה את שטח החניה הציבורית ב-1000 מ"ר והקטינה את השטח הצהוב של המלונאות.

70. לגרסת המאשימה תוכנית ג/1375 נועדה להגדיל את שטח החניה וכן נועדה לאפשר הקמת ביתנים למגורי עובדים בשטח של 680 מ"ר.

71. אולם תזה זו לוקה בכשלים הגיוניים מובנים ואינה מתיישבת עם טענות אחרות של המאשימה כפי שאפרט להלן.

72. ראשית, הגדלת החניה על חשבון השטח המלונאי מקטינה את אפשרויות הבניה שהן מזעריות ממלא לשיטת המאשימה (ראה עדות טביקמן בעמ' 530 ש' 9 – 12). מדוע שיטרח ד"ר יארוס, שהיה בשנות השבעים למאה הקודמת בן 80 שנה כפי שהעיד פרופ' קרסו, ויזום תוכנית המקטינה את אפשרויות הבניה? להזכיר כי סברה זו סותרת את עדותו של פרופ' קרסו אשר עליה המאשימה לא חלקה.

73. ואם בהקטנת אפשרויות בניה עסקינן בעבור מי נבנים אותם מגורי עובדים בשטח של 680 מ"ר? מדובר במגורי עובדים רחבי היקף אשר אמורים לאכלס מספר לא מבוטל של עובדים אך את מי ישרתו אותם עובדים אם מספר חדרי האירוח מצומצם? אותו הגיון אמור לחול על חניה. לצורך מה להרחיב את החניה ב- 1000 מ"ר אם ג/1375 מצמצת את מספר חדרי האירוח כשיטת המאשימה? האם בעבור אותם עובדים שממילא יתגוררו שם ואין להם צורך בחניה?!

"חזקה היא על דבר חקיקה כי חוקק בשכל ובהיגיון" (ראה: ברק, "פרשנות במשפט - חקיקה" עמ' 540). עמדה זו אף בוטאה בהלכה הפסוקה. כך לדוגמא בע"א 297/80 גיל אלקטרוניקה בע"מ נ. מנהל אגף המכס והבילו, פ"ד לו(2) 403 נפסק בעמ' 406:

"פירוש כזה לא רק שאינו מתבקש מלשון החוק, אלא שאין לו טעם והיגיון, ומן המפורסמות הוא, כי גם את חוקי המסים יש לפרש בשכל ובהיגיון, שכן 'יש לזכור שמטרת פירוש היא לוודא את רצונו של המחוקק ומותר להניח שהוא לא התכוון לתוצאה אבסורדית'..."

74. יתרה מכך, אם לפי ג/61 ניתן לבנות 2550 מ"ר הרי לא היה צורך ליזום תוכנית מפורטת לצורך הקמת מגורי עובדים. באותה עת היו מספיק אחוזי בניה בלתי מנוצלים שאפשרו הקמת מגורי עובדים ללא צורך בהגשת תוכנית מפורטת לאישור. תוכנית ג/61 אפשרה להגיש תוכנית בינוי לוועדה המוסמכת לצורך קבלת היתר בניה ולא היה צורך להגיש תוכנית מפורטת לצורך כך, הכל כפי שנעמוד בהמשך כאשר נעסוק בנושא תוכניות הבינוי. לכן סביר הוא כי תוכנית ג/1375 באה לאש מגורי עובדים וגם לבטל מגבלת אחוזי בניה.

75. המומחה מטעם המאשימה טביקמן מאשר את קביעתי האחרונה. מומחה זה סבר באופן ספקולטיבי ללא שום ביסוס ראייתי כי ד"ר יארוס הסכים לתת 1000 מ"ר שטח חניה על מנת שהוועדה תאשר לו לבנות 680 מ"ר. לטענתו זה המחיר שהתבקש לשלם ד"ר יארוס תמורת הסכמתם ואישורם. כאמור לסברה זו לא בא שום תימוכין ומדובר בסברה בעלמא. מר טבקימן נשאל על ידי בעמ' 536 מדוע שיקריב ד"ר יארוס שטח לטובת החניה אם מותר לו לבנות על פי ג/61. על כך השיב בעמ' 536:

"מותר לו את זה בתנאי שהוא מגיש לבינוי."

76. דהיינו המומחה מטעם המאשימה מסכים כי על מנת להקים באותה עת מגורי עובדים אין צורך ליזום תוכנית מפורטת אלא ניתן להגיש תוכנית בינוי על פי ג/61.

77. משנפלה התיזה של המאשימה לפיה יש צורך ליזום תוכנית מפורטת על מנת לאשר מגורי עובדים נותרה האפשרות עליה הצביעו הנאשמים והמקובלת עלי לפיה מטרת ג/1375 היא לבטל את מגבלת אחוזי הבניה.

היחס של המאשימה כלפי תוכנית ג/1375

78. כתב האישום המקורי לא ייחס לנאשמים בניה בחריגה מאחוזי הבניה המותרים. כתב האישום המקורי התבסס אך ורק על תוכנית ג/1375.

79. בשלב יותר מאוחר ביקשה המאשימה לתקן את כתב האישום שם צוין כי הוא מתבסס על תוכנית ג/61. לאותו כתב אישום התווספו האישומים כי הנאשמים חרגו ממגבלת אחוזי הבניה המותרת.

80. אילו טענת המאשימה לפיה האמור בתוכנית ג/1375 היה די בו על מנת להוכיח את מגבלת אחוזי הבניה מדוע לא הואשמו הנאשמים כבר אז, עם הגשת כתב האישום המקורי, בבניה בחריגה ממגבלת אחוזי הבניה הקיימת?

81. כשנשאל מר פבלו אספינו, המפקח מטעם הוועדה, אודות כך ומה הסבריו לאי הגשת כתב האישום על סמך תוכנית ג/1375 הוא לא הכחיש כי שקלו זאת אך טען בעמ' 21 ואילך:

"לשאלת בית המשפט: אני זוכר שדובר על תוכנית 1375 שהיא 15% אך דובר גם שזה לא בתקנון וזה כנראה יצר בעיה ובגלל זה היא ביקשה שאני אאתר את תוכנית ג/61".

82. אולם לדעתי גילוי תוכנית ג/61 הייתה אמורה להוביל למסקנה דווקא שאין מקום להאשים את הנאשמים בבניית אלפי מטרים בניגוד לתב"ע. על פי הגיון הדברים השמטת מגבלת הבניה מתקנון תוכנית ג/1375 לעומת ג/61 היה צריך להוביל למסקנה כי אין מקום להגיש אישום בגין כך וכי עורך התוכנית התכוון לבטל את מגבלת אחוזי הבניה.

83. גם הפקח פבלו אספינו התייחס באין ספור דוחו"ת שערך בעת ביצוע ביקורת בשטח על ידו. בדו"ח איתור עבירת בניה ת/10 ציין כי התוכנית החלה ג/1375 ללא כל אזכור של ג/61. כך גם בת/12, ת/18, ת/19. בעדותו לפני העיד מר פבלו בעמ' 14 ש' 17 – 18:

"צילמתי את המבנים מבפנים ומבחוץ וראיתי כי יש מבנים מחוץ לגבול התוכנית המאושרת ג/1375 (ת/2)".

84. ועוד במכתב מיום 13.11.2006 שנוסח על ידי הפקח פבלו ונחתם על ידי דוד אוחיות ממונה על הפיקוח והופנה ליו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בצפת נכתב:

"חלק מההיתרים כוללים מבנים אשר נבנו בניגוד לתכנית ג/1375 החלה במקום." (ההדגשה שלי – א.כ.).

אין מילה וחצי מילה על ג/61.

85. גם בחקירתו של פבלו לנאשם ת/16 הוא שאל את הנאשם "האם אתה מכיר את התכנית ג/1375 המפורטת אשר בתוקף ומכילה את הוראות הבנייה לגבי המלון?". ללמדך על הלך רוחו של פבלו וסברתו באשר לתוכנית המתאר החלה.

86. עינינו הרואות כי גם המאשימה באמצעות נציגיה סברה כי התוכנית החלה הינה ג/1375.

עדי התביעה: האם בבחינת ראיה?

87. המאשימה העידה מספר עדים מטעמה והם נשאלו לעמדתם בכל הנוגע לאחוזי הבניה המותרים על פי המצב התכנוני. אולם בעניין זה אני מקבל את טענת הנאשמים לפיה חלק מאותם עדי תביעה כלל לא היו מודעים לקיומה של תוכנית ג/1375 ועל כן עמדתם נסמכת אך ורק על האמור בתוכנית ג/61 שאין חולק בין הצדדים כי היא מציבה מגבלה על אחוזי הבניה.

88. כך העדה נעמי ויה בחקירתה הראשונה ת/30 מסרה כי הציצה הצצה חטופה לראשונה בתוכנית ג/1375 בשלב מאוחר יותר ולא עם תחילת עבודתה. היא לא ידעה על קיומה של התוכנית אלא הרבה יותר מאוחר. בחקירתה השנייה ת/31 ציינה כי בבקשות להיתר שהגישה בשם הנאשמים רשמה כי התוכנית החלה היא ג/61 כי זו האינפורמציה שהייתה בזמנו ברשותה. באותה חקירה נשאלה האם היא מכירה את תוכנית ג/1375 ועל כך השיבה שאינה מוכרת לה.

89. גם העדה נינה הולצר העידה בפני מר פבלו כי אף פעם לא ראתה ולא שמעה על תוכנית ג/1375 ולראשונה שמעה עליה במהלך חקירתה (ת/33 עמ' 2). בעדותה לפני העידה גב' הולצר ואישרה כי פעם ראשונה שמעה על תוכנית ג/1375 היה במהלך חקירתה בפני הפקח פבלו אספינו. בעיריה תוכנית זו לא הייתה בנמצא ועל כן כל הבקשות נבדקו מול ג/61 (עמ' 225 ש' 12 – 23).

90. בדומה העד יחזקאל רובין אף הוא לא שמע מקודם על תוכנית ג/1375 וכי בוועדה עבדו אך ורק עם תוכנית ג/61 (עמ' 455 ש' 12 – 25).

91. משעדים אלו אינם מכירים את תוכנית ג/1375 מטבע הדברים הם אינם יכולים לתרום למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בכל הקשור ליחס שבין שתי תוכניות אלו ומה מטרת תוכנית ג/1375.


92. בנוסף לעדים אלו הובא לעדות, מטעם המאשימה, המהנדס אורי מילוסלבסקי. מהנדס זה התבקש על ידי הנאשם מר X X לבצע עבודות שונות כאשר בהמשך הוא הסתכסך עם הנאשם X X והלה אף גירש אותו ממתחם המלון (ראה עדות X X עמ' 645 – 646). עד זה התבקש להביע את דעתו באשר לפרשנות תוכנית ג/1375 מאחר והוא מכיר תוכנית זו. עד זה בעדותו לפני תמך בגרסת המאשימה וכך העיד:

"התכנית קובעת אחוזי בניה 15% ומספר קומות 2, התכנית השנייה שבא בעקבותיה 1375 היא בעצם תכנית שנובעת גם כן מ- ג' 61 , מכיוון שב- ג' 61נאמר בפירוש שלכל מבנה שירצו להקים בשטח תוגש תכנית באישור הוועדה המוסמכת עם הגשת בניין נוסף באזור זה תוגש תכנית מפורטת בשטח, תכנית בינוי מפורטת לא קיימת כמאמץ סטטוטורי ולכן את המצרף אותה בדרך כלל בזה שאת העושה תכנית בניין ערים, תכנית בניין ערים 1375 , בעצם, יצר המצב שהיא כללה בתוכה בינוי שלתוספת יחידות בשטח הזה, היא בעצם מימשה מהש- ג' 61 אמרה בצורה חוקית סטטוטורית, כך שאני באתי לתכנן היוו בפני 2 התכניות האלה כאבן דרך שמהם אני הולך הלאה, לא שהן נמצאות באיזה שהוא מקום ואני עושה מה שאני רוצה, אפילו אם הייתי רוצה לעשות מה שאני רוצה, הייתי חייב, על פי חוק, להתייחס מההתכניות שחלות בשטח שאותן אני מבטל, משנה, מוסיף וכולי ולכן זה היו 2 אבנים דרך ששימשו אותי בהכנת התכניות בניין ערים שבאו לאחר מכן."

93. דא עקא, עד זה אשר ערך את תוכנית ת/50 הכוללת תשריט ותקנון כלל לא פירט בתקנון כי המצב המוצע הוא עם מגבלת אחוזי בניה. כך בעמ' 7 לתקנון תוכנית זו השאיר ריק את הטבלה העוסקת באחוזי הבניה במצב הקיים. לכן עדותו לפני מוקשית ואינה תואמת מסמכים שהוא ערך בעצמו. יתרה מכך, זכרונו של עד זה היה זכרון רעוע והוא לא זכר פגישה שהייתה עם בא כח הנאשמים בהזדמנות אחרת בתיק אחר אך סמוך לפני מתן עדותו. זכרונו הלקוי אינו מאפשר לי לת אימון בעדותו לגבי מה קובעת כל תוכנית ותוכנית בשים לב לכך כי עבד בעבור הנאשמים לפני שנים רבות ואין זה סביר כי יזכור מה כל תוכנית ותוכנית קובעת ומה היחס ביניהם.

94. טוענת המאשימה כי בתוכנית שהגישה המתכננת עליזה רפפורט ת/53 צוין כי היא מהווה שינוי לג/61. מכאן טוענת המאשימה כי הדבר מהווה הודאה של הנאשמים כי תוכנית החלה היא ג/61.

95. אולם יש לציין כי תוכנית עליזה רפפורט הוגשה במספר גרסאות כאשר בראשונה נכתב כי הוא מהווה שינוי לג/1375. בגרסה מאוחרת יותר נרשם כי היא מהווה שנוי לג/61 ול- ג/1375. אך אין בכך לדעתי משום הודאה. הנאשמים טוענים כי השינוי בכתב יד הוא שינוי שנעשה על ידי הוועדה. עוד טוענים כי ביום 9.10.2010 שלחה גב' רפפורט מכתב לוועדה בו היא טוענת כי לדעתה מדובר בטעות. אולם שתי טענות אלו לא הוכחו שכן המאשימה ויתרה על עדותה של גב' רפפורט.

96. אינני רואה בהגשת תוכניות אלו משום הודאה. בישיבת הוועדה שהתכנסה לדיון באותה תוכנית התייצב עו"ד אבני וטען בשם הנאשמים כי הוא סבור שתוכנית ג/1375 ביטלה את תוכנית ג/61. ריבוי גרסאות התוכנית אף יכול לתמוך ב כי מדובר בשינוי שיזמה הוועדה ועל כן אין לומר כי מדובר בהודאה של הנאשמים.

97. יתרה מכך, יש להירתע מקביעת פרשנות של תוכנית ויחסה לתוכניות אחרות וקדמות על סמך מה שנקרא הודאת נאשם. פרשנות צריכה להיות תולדה של מעשה אובייקטיבי ולא קשור להתנהגות בעלי דין מחוץ לכותלי בית המשפט.על כן מעשי נאשמים מחוץ לכותלי בית המשפט לא יכול להוות אינדיקציה לפרשנות הדין החל אלא לכל היותר יכול להוות ולתמוך ביסוד הנפשי במידה והפרשנות המסוימת לה טוענת המאשימה תתקבל. לכן משלא קיבלת את פרשנות המאשימה אין כל נפקות להתנהגות הנאשמים.

המנגנון שנקבע לצורך מימוש אחוזי הבניה

98. מקובלת עלי טענות הנאשמים לפיהן לתוכנית בינוי אין בעקרון מעמד סטטורי. עוד מקובלת עלי טענות הנאשמים לפיהן במרוצת השנים נחלקו תוכניות הבינוי לשלוש קטגוריות.

99. הסוג הראשון, אלו תוכניות בינוי שהן נספח לתוכנית מתאר. במקרה כזה מעמדה של תוכנית הבנוי הוא כמעמד תוכנית המתאר. עמד על כך בית משפט העליון בע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112 בו נקבע:

"ניתן לומר כי דין הוא, שתכנית בינוי אשר צורפה לתכנית מתאר או לתכנית מפורטת, ואושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה יחד עם תוכנית המתאר או התכנית המפורטת, יש לה מעמד משפטי כמו לתכנית המתאר או לתכנית המפורטת."

100. הסוג השני של תוכנית בינוי, הוא תוכנית המוגשת על מנת שהוועדה לתכנון ובניה תעמוד על סדר הבינוי וכיצד יראה בשטח. תוכניות כאלו מוגשות על אף שהתוכנית המפורטת החלה על המקרקעין הינה תוכנית מפורטת מאוד. תוכנית בינוי כזו אינה באה במקום תוכנית מפורטת ואינה מייתרת אותה (ראה: בג"צ 5631/92 יפו יפת ימים ואח' נ. שר הפנים ואח', תק-על 93(3) 1135).

101. סוג שלישי של תוכניות בינוי, הוא סוג הקובע את ההיבטים הכמותיים של המבנים זאת מקום בו תוכנית המתאר אינה מפורטת והיא קובעת אך ורק יעודי קרקע כאשר נקבע בתוכנית המתאר כי לגבי הנתונים הכמותיים אלו יוכרעו בהתאם לשיקול דעתה של הוועדה המוסמכת לה תוגש תוכנית בינוי (לדוגמאות בפסיקה בהן בית משפט עסק בתוכניות בינוי מהקטגוריה השלישית ראה: בג"צ 445/73 ראובן סער נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד כט(1) 219; עת"ם (מחוזי ת"א) 6/97 ועד אמנים – חוכירם ביפו העתיקה ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א ואח', תק-מח 99(2) 959).

102. הן תוכנית ג/61 והן תוכנית ג/1375 קבעו כי תוגש לוועדה המוסמכת תוכנית בינוי כל אחת בלשונה. הראשונה קבעה כי "עם הגשת בנין נוסף באיזור זה, תוגש תכנית בנוי מפורטת לכל השטח". השנייה קבעה כי "לכל מבנה תוגש תכנית לאישור הועדה המוסמכת". הנאשמים טוענים כי משמעות ביטויים אלו היא תוכנית בינוי מהקטגוריה השלישית.

103. מרבית העדים שהופיעו לפני היו תמימי דעים כי תוכניות בינוי מהקטגוריה השלישית היו נפוצות בשנות השישים והשבעים. כך העיד מר טביקמן בעמ' 539 ש' 1 – 15:

"עו"ד אבני: בסדר גמור. האם, אני אשאל אותך שאלה כללית, האם אתה מכיר תוכניות בניין עיר משנות ה 50- וה 60- , שנעשתה על פיהם, שאין בהן הוראות בינוי, אין בהן פירוט של חוזה בנייה. ונאמר שאחוזי הבנייה ייקבעו על פי תוכנית בינוי על ידי למשל הועדה המקומית או הועדה המוסמכת. אתה מכיר כאלה תוכניות?
העד, מרטביקמן: כן.
ש: תודה. זאת אומרת התוכניות האלה בשנות ה 50- וה 60- היו תוכניות רבות
כאלה? זאת הייתה פרקטיקה?
ת: היו.
ש: היו תוכניות כאלה. על כל פנים זאת הייתה איזושהי שפה תכנונית מקובלת
באותן שנים.
ת: היו תוכניות, אני לא יודע אם זאת הייתה השפה המקובלת.
ש: אבל היו תוכניות כאלה,
ת: היו.
ש: גם נבנים על סמך, על פי התוכניות האלה.
ת: יכול להיות."

104. גם העד מר אורי מילוסלבסקי, שאינו חשוד באהבת יתר לנאשם, אישר פרקטיקה זו בעדותו עמ' 288 ש' 11 – עמ' 289 ש' 1:

"ש: האם אתה מכיר תכניות משנות ה- 50 ומשנות ה- 60 שלא מפרטות הוראות בינוי, לא אחוזי בניה, לא מספר קומות, לא גובה בניינים, אלא אומרות שתכניות שהבינוי הן מן תכנית כתמים, תכנית כתמים שמייעדת או מסמנת אזור למגורים ואומרת הבינוי על פי תכנית בינוי שתוגש לוועדה המקומית, לוועדה המחוזית, מכיר תכנית כאלה?
ת: כן.
ש: תסכים איתי שבצפת יש תכניות רבות כאלה משנתה- 50 וה- 60?
ת: לא.
ש: יש מעט תכניות כאלה?
ת: יש.
ש: יש.
ת: אני מפחד להגיד לך מספרים היום, אתה ישר אומר שאני אמרתי יש 23 ויש 22 ואז אתה,
ש: א. אני חייב לומר לך שאני מעריך מאוד את העובדה שאתה נזהר בעדותך כי בעדות צריך להיזהר, אז אם זה עכשיו קורה לך אזש.
ת: גם זו לטובה.
ש: בוודאי, שהגיענו וקיימנו, זה יפה מאוד. ועכשיו אני אומר לך שקיימות תכניות, לא רק בצפת, אגב, בכל הארץ ורבות של פרויקטים של מאות ואלפי יחידות דיור שהוקמו על פי תב"עות שאין בהם הוראות בינוי, לא אחוזי בניה, לא גובה, לא קווי בניין, לא מספר קומות, לא מספר יחידות דיור אלא הכל על פי תכנית בינוי שתוגש לוועדה המחוזית, לוועדה המקומית, אתה מסכים עם מה שאמרתי?
ת: לא יכול להסכים על המאות על האלפים וכל יתר המספרים, יש. "

105. המומחה מטעם הנאשמים ד"ר רוט אף הוא עמד בחוות דעתו נ/6 על פרקטיקה זו כדלקמן:

"ההיתכנות של תוכניות מתאר ללא הוראות בינוי כמותיות
בתוכנית ג/1375 אין פירוט זכויות בניה כמותיים. האם תיתכן תוכנית מתאר ללא הוראות בינוי כמותיות?
כאשר אנו עוסקים בתוכניות מתאר בנות זמננו, יש לענות על שאלה זו בשלילה. היום לא תיתכן תוכנית מתאר, שאין בה ציון לכמות הבניה המותרת. זאת לאור תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה התוכניות והיתרים), תשנ"ב – 1992 ולאור הוראות מבא"ת (מבנה אחיד לתוכנית) של משד הפנים. לעומת זאת, כאשר עוסקים בתכוניות ישנות, מראשית ימיה של המדינה ועד שנו השמונים, אושרו ופורסמו למתן תוקף תוכניות רבות מספר, שאינן כוללות הוראות בניה כמותיות. תוכניות אלה מותירות את שאלת אחוזי הבניה המותרים, לשיקול דעתו של מוסד התכנון המוסמך.
תוכניות כאלה כוללות בדרך כלל הוראות לבנייה (מתן היתרי בניה) לפי פרמטרים ארכיטקטוניים. תוכניות אילו הוכנו לא רק לשימושים ספציפיים בהיקף קטן כגון מוסד ציבורי, מרכז עירוני וכיוצא באלה, אלא גם לתוכניות רחבות היקף. לועדות התכנון ניתן שיקול דעת מוחלט בקביעת זכויות הבניה במסגרת מתן ההיתרים."

תוכניות בינוי מהקטגוריה השלישית - המצב המשפטי

106. הפסיקה עליה הסתמכו הצדדים עסקה לא אחת בתוכניות בינוי מהסוג השלישי. עיקר הביקורת על תוכניות מסוג זה הופנתה על חוסר האפשרות להגיש התנגדות לתוכניות בינוי בהתאם להוראות סעיף 100 לחוק התכנון והבניה.

107. בבג"צ 511/80 גליא נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז חיפה ואח', פ"ד לה(4) 477 (להלן: "עניין גליא") תקף העותר את תוקפה של תוכנית מתאר אשר קבעה כי תוגש לוועדה תוכנית בינוי. באותו עניין נקבע:

"בבג"צ 445/73 [5] דובר על תכנית מפורטת, אשר אושרה על-ידי הוועדה המחוזית, ואשר כללה בין הוראותיה את הקביעה, כי בטרם יינתן היתר הבנייה יש להגיש לוועדה המקומית או לוועדה המחוזית תכנית בינוי. כנאמר שם, תכליתה של תכנית הבינוי היא מתן מידע מראש לרשויות התכנון והבנייה, מה הבקשות להיתרי בנייה שיוגשו, וכיצד תיראה התמונה הכוללת של הבניינים, אשר עמדו להקימם בשטח שנדון שם; הוסף שם בעמ' 220:
'כולי עלמא לא פליגי שאין לתכנית-הבינוי כל מעמד חוקי כשלעצמה, ושאין תכנית-הבינוי יכולה אלא להביא לידי ביצוע, הלכה למעשה, את הקבוע כבר בתכנית מפורטת'
אומר בית המשפט, בעמ' 221:
'אין אנחנו רואים צורך לפסוק בשאלה, החשובה והמעניינת כשלעצמה, אם אמנם מן הדין והראוי הוא שהרשויות יעשו בתכניות-בינוי, אשר החוק אינו מכיר בהן ובמעמדן, את אשר יכולים היו לעשות בתכנית מפורטת כמשמעותה בחוק; והוא מפני שנראה לנו שניתן היה להתנגד לתכנית המפורטת עצמה כשהיא קבעה את הצורך או הדרישה להגשת תכניות-בינוי, ולא פירטה בתכנית המפורטת עצמה אלא השאירה לתכניות-הבינוי אותם הדברים והפריטים אשר לטענת העותרים צריכים היו להיכלל בתכנית המפורטת.
משאושרה התכנית המפורטת, על-אף הוראותיה בדבר תכניות-בינוי, מבלי שבאה התנגדות מאת מי מהעותרים... - שוב אין אנחנו מוכנים להפוך את הקערה על-פיה ולבטל הסדר אשר על-פיו פעלו גם הרשויות וגם היוזמים, ובעקיפין כל אלה אשר התקשרו עם היוזמים ורכשו דירות מהם...'
דברים אלה יפים גם לעתירה שלפנינו. ההוראות בדבר תכנית בינוי הופיעו הן בתכנית המקורית חפ/ 1394 והן בתכנית חפ/1394א', והדברים צוטטו בסעיף 1 לעיל בנוסחם המלא. העותר לא ראה אז להלין על הכללתה של הוראה כגון זו בתכנית, ואין הוא יכול לבוא עתה, לאחר מעשה, ולאחר שתכניות המיתאר אושרו כבר כדין ואף תוקנו כבר כדין, ולהעלות , אשר צריך היה להשמיעה, כאשר הייתה עת ההתנגדויות לפי סעיף 100לחוק התכנון והבניה."

108. יוצא אפוא כי בית המשפט בעניין גליא לא פסל את תוכנית המתאר עצמה משום שלא הוגשו לגביה התנגדויות במועד הקבוע בחוק.
109. במרוצת השנים ההלכה שמה את הדגש סביב שיקול דעתה של הוועדה אשר באה לדון בתוכניות בינוי שמוגשות לה על סמך תוכניות מתאר בלתי מפורטת ולא על עצם תוקפה של תוכנית המתאר הקובעת כי בנושא הנתונים הכמותיים תוגש תוכנית בינוי (ראה: ע"א 2962/97 ועד אומנים – חוכרים ביפו העתיקה נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל– אביב, פ"ד נב(2) 362 (1992)).

110. רק לאחרונה עמד על כך בית משפט העליון בעע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ואח' [פורסם באתר בתי המשפט ביום 12.8.2013; להלן: "פסק דין העמותה לאיכות חיים"]. באותו עניין נפסק כדלקמן:

"בית המשפט דן בעבר בטענות בהקשר שעורר בעייתיות דומה. הדיון נסב על מקרים שבהם אושרה תכנית מפורטת, אך בגדרה לא הייתה התייחסות לסוגיות
מסוימות אשר דורשות תכנון מפורט וצוין כי אלה תיקבענה במסגרת "תכניות בינוי" שאינן נדרשות לעבור את הליכי התכנון הסדורים הכוללים גם שמיעת התנגדויות הציבור. בפסיקה מוקדמת, לא ראה בית המשפט להעניק סעד לעותר לאחר שקבע כי ניתן היה לתקוף את ההוראות האמורות במסגרת התנגדות לתכנית ולא לאחר מעשה (בג"ץ 445/73 סער נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרכז, פ"ד כט(1) 219, 221 (1975); בג"ץ 511/80 גליאנ' הוועדה המחוזית לתכנון לבניה מחוז חיפה, פ"ד לה(4) 477, 483 (1981). עם זאת, בפסיקה מאוחרת יותר, בעניין ועד האמנים (ע"א 2962/97 ועד אמנים – חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב, פ"ד נב(2) 362 (1998), בחן בית המשפט את הסוגיה בצורה שונה, שאותה אני מציע ליישם גם בענייננו. באותו עניין, הדגישה שופט (כתארו אז) ת' אור כי המתנגדים למהלך התכנוני אינם תוקפים את תקפה של ההוראה עצמה אלא את שיקול דעתם של גורמי התכנון בהפעלתה (שם, בעמ' 382) והפעלת שיקול הדעת נבחנה בהתאם.
הווה אומר – סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. אף אם הוועדה המקומית מוסמכת להחליט על מתן היתר בנייה גם בלא תכנית מפורטת, עליה להפעיל את סמכותה לפי אמות המידה של המשפט המינהלי. עליה לבחון בכל מקרה ומקרה את הבקשה להיתר שלפניה על נסיבותיה הקונקרטיות. בענייננו, גם אם הוועדה מוסמכת להחליט בבקשה למתן היתר בנייה בתחום התכנית גם בלא אישורה של תכנית מפורטת, סמכותה מוקנית לה מכוח ההוראה האמורה בתכנית ג/10715, יש לבחון את הפעלת שיקול דעתה על רקע נסיבותיה הקונקרטיות של הבקשה להיתר."
111. בשים לב לאמור, יש לבחון במקרה הקונקרטי את שיקול דעתה של הוועדה המוסמכת אשר דנה בבקשה להוצאת היתרים. האם החלטת הוועדה לאשר מתן היתרים הייתה סבירה ונופלת למתחם הסבירות אם לאו. לאחר בחינת שאלה זו, ובמידה ונגיע למסקנה כי שיקול דעתה של הוועדה היה בלתי סביר, יש לדון בשאלה מה תוצאות חוסר הסבירות: האם בטלות ההיתרים שניתנו לנאשמים בזמנו או שמא יש להפעיל את תורת הבטלות היחסית ולקבוע כי לא נפל פגם המצדיק את התוצאה של בטלות ההיתרים.

112. בטרם אבחן את שיקול דעתה של הוועדה הנני דוחה בהזדמנות זו את טענת המאשימה לפיה האמרה בתקנון תוכנית ג/61 כי תוגש "תוכנית בנוי מפורטת" משמעה כי תוגש תוכנית מפורטת כמשמעותו המשפטי של מונח זה ולא תוכנית בינוי. הנני קובע כי במקרה זה הכוונה הייתה להגשת תוכנית בינוי. ראשית, כפי שהצבענו לעיל המומחים מטעם שני הצדדים מסכימים כי הייתה זו פרקטיקה נהוגה לקבוע נתונים כמותיים בתוכנית בינוי. שנית, הובא לפני כאסמכתא על ידי הנאשמים החלטת וועדת הערר המחוזית במחוז דרום בערר 6007/08 פרימק יזמות בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד שניתנה ביום 21.2.2008. שם דנה הוועדה בתוכנית מתאר שקבעה כי הבנייה במקרקעין המיועדים למסחר תהיה "לפי תוכנית בינוי מפורטת שתוגש לאשור הוועדה" בדיוק כפי שנקבע בג/61. באותו עניין קבעה הוועדה כי הכוונה לתוכנית בינוי מהקטגוריה השלישית. הנימוקים לכך, שהינם מקובלים עליי במלואם, היו כדלקמן:

"לטעמנו, לשון התוכנית בעניין זה תומכת בפרשנות, כי די בתוכנית בינוי שתאושר על ידי המשיבה. למסקנה זו שני תימוכין מהותיים בלשון הסעיף: הראשון, הינה המילה 'בינוי', הרי היה ונקבל את פרשנות המשיבה, המילה בינוי מיותרת ודי היה לומר 'לפי תוכנית מפורטת'. אלא שמאשר התוכנית לא קבע שתאושר תוכנית מפורטת, אלא תוכנית בינוי מפורטת.
תמיכה נוספת יש כמובן במילים 'שתוגש לאישור הוועדה' , היה ואכן לשון התוכנית הייתה מכוונת לאישור תוכנית מפורטת, הרי לא היה כל צורך לנקוט במילים 'שתוגש לאישור הוועדה' ואם כבר רצו להוסיף מילים, הרי היה לומר 'שתאושר כחוק'.
המסקנה מהמילים 'שתוגש לאישור הוועדה' הינה ברורה – מאשר התוכנית בחר בדרך אחרת שאינה הכנת תוכנית מפורטת, אלא בדרך של תוכנית בינוי 'שתוגש לאישור הוועדה'.
לאור האמור לעיל, הרי בהתאם ללשון התוכנית אין צורך בהכנת תוכנית מפורטת בהתאם להליך הקבוע בחוק התכנון והבניה, אלא די בתוכנית בינוי מפורטת באישור הוועדה."
113. כמובן שעצם הקביעה הנ"ל אינו מהווה חסם להגשת תוכנית מפורטת כדרך אלטרנטיבית לקביעת המצב התכנוני החל באזור מסוים. זוהי אף הדרך הרצויה. יחד עם זאת, לא ניתן ללמוד מכך שהנאשמים הגישו בהזדמנויות אחרות תוכנית מפורטת כדי ללמד שזו היא הדרך היחידה בה ניתן להוציא אל הפועל מיזם בינוי.

114. בפסק הדין בעניין העמותה למען איכות חיים קבעה תוכנית המתאר כי "היתרי בניה יינתנו לגבי הקרקע הכלולה בתכנית בנין עיר מפורטת תקפה או בהתאם לאמור בתכנית זו, באם היתה לגבי הקרקע שבה מבוקש ההיתר, תוכנית חלוקה מפורטת" (ההדגשה שלי – א.כ.) בית משפט פסק לגבי אמרה זו כי "בכפוף לקיומה של תכנית חלוקה מפורטת, ניתן להוציא היתרי בניה מכח התכנית ...גם ללא תכנית מפורטת תקפה" (ההדגשה שלי – א.כ.). דהיינו במילים אחרות בית משפט העליון לא ראה במילה "מפורטת" שהופיעה בתקנון התכנית כאכסניה למושג המשפטי "תוכנית מפורטת" כמשמעה בחוק התכנון והבניה אלא משמעה היה תוכנית שנהנית מרמת פירוט גבוהה. עוד יושם לב כי, במקרה זה נסח התקנון כלל לא השתמש במילה "בינוי" ולמרות זאת נקבע כי הכוונה לתוכנית בינוי. לכן המקרה הניצב לפני הוא מקל וחומר כאשר בתקנון ג/61 השתמש הנסח בפירוש במילה "בינוי".

שיקול דעתה של הוועדה במתן ההיתרים

115. אציין תחילה כי הנטל להוכיח שנפל פגם בשיקול דעתה של הוועדה במתן ההיתרים, וכי בהחלטה להעניקם דבק חוסר סבירות קיצוני, מוטל על המאשימה. נטל זה נובע משני מקורות: הראשון, הוא המישור הפלילי לפיו הנטל מוטל על המאשימה להוכיח את האישומים מעל לכל ספק סביר. המקור השני, הוא המינהלי אשר בהתאם לדינים החלים ההיתר נהנה מחזקת חוקיות המינהל (לעניין חוקיות המינהל ראה: רע"פ 1088/86 מחמוד נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה בגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419).

116. לעניות דעתי במקרה הקונקרטי לא הביאה המאשימה די נתונים שיאפשרו לבית המשפט להגיע למסקנה כי החלטת הוועדה לוקה בחוסר סבירות קיצוני וכי ההחלטה לא נופלת למתחם הסבירות.

117. בטרם אגש לגופו של עניין, אסיר מקדמית שהעלתה המאשימה. לטענתה הנאשמים מעולם לא הגישו תוכניות בינוי אלא הסתפקו בבקשה למתן היתרי בניה. על כן הם לא עמדו בדרישת תוכנית המתאר החלה. אני דוחה זו. בפסק הדין שניתן בעניין העמותה לאיכות החיים גם שם לא הוגשה תוכנית בינוי ובית משפט העליון ראה בבקשות להיתרי בניה כתוכניות בינוי. לגופו של עניין די בכך שהבקשות להיתר מפרטות את הביוני המוצע ואופן הצבתו על מנת שיכלל במושג "תוכנית בינוי". לכותרת התוכנית אין כל משמעות ואין נפקא מינא אם כונתה "תוכנית בינוי" או "בקשה למתן היתר". מה שחשוב הוא תוכן התוכנית המוצעת ואם ניתן להבין ממנה את היקף הבינוי המוצע, מאפיניו הכמותיים והצורניים והצבתו בשטח.

118. על מנת לסבר את האוזן אקח כדוגמה את פסק דין העמותה לאיכות החיים. שם דן בית משפט בתוכנית מתאר שלא קובעת נתונים כמותיים כאשר התבקש מתן היתר להקמת שטח מסחרי עם שטח מלונאי בהיקף רחב. שם בית משפט הגיע למסקנה כי מתן ההיתר באותו עניין ספציפי חורג ממתחם הסבירות. אולם בית משפט העליון הביא במסגרת הביקורת שהפעיל על שיקול דעתה של הוועדה מספר שיקולים ולא רק היקף הפרויקט בו עסק וגודלו. וכך באו עניינים אלו לידי ביטוי בהחלטת בית המשפט:

"לאחר בחינת הוראות התכנית החלה, הגעתי לכלל מסקנה כי היא אינה כוללת את הפירוט הנדרש לשם מתן היתר בנייה לפרויקט רחב ההיקף שבוע סקינן. כפי שציינה המדינה בהודעתה המשלימה, עסקינן בחטיבת קרקע גדולה המיועדת לפי התכנית החלה לשימושים רבים ושונים – "מבני מגורים, מסחר, צבור, חינוך ותרבות, בריאות, נופש, עסקי שעשועים, בתי מלון, מלוניות ופנסיונים, חזיתות חנויות במבני מגורים, מסעדות". אמנם, התכנית קובעת מגבלות שונות על השימוש במקרקעין (בין היתר, זכויות בנייה, מספר קומות ומרווחים בין מבנים), אך אין היא כוללת חלוקה פיזית של המתחם לשימושים, ואינה מתייחסת בנפרד למגבלות החלות על כל שימוש. כלומר, הגם שיש בתכנית התקפה הוראות ביחס לנושאים המרכזיים המוסדרים על-ידי דיני התכנון והבניה (והשוו: סעיף 145(ז) לחוק התכנון והבניה), לא ניתן לדעת כיצד יתוכנן המתחם כולו, כיצד יוקצו זכויות הבנייה בין השימושים השונים (ציבורי/ מסחרי), ומה יהיה האיזון בין השימושים השונים במתחם. הדברים בולטים במיוחד בהשוואה לתכנית המתחם ולתכנית מנופים שקוּדמה על יסודה. בעוד שהתכנית התקפה מתייחסת אל המתחם כולו "כתם צבע" רחב.."
בכך לא הסתפק בית משפט העליון והוסיף:

"ודוקו: מדובר בהקמת מרכז מסחרי רחב מימדים החולש על צומת הכניסה לעיר נהריה. לפרויקט מעין זה השלכות תכנוניות רחבות. בהיבט התחבורתי, מדובר בפרויקט הממוקם בצומת הראשי של העיר נהריה בין כבישים מרכזיים: כביש 4 (המחבר בין נהריה לבין ראש הנקרה בצפון ועכו בדרום), כביש 89 (לכיוון כברי ומעלות תרשיחא) – והשדרה הראשית של העיר נהריה (שדרות הגעתון). בהיבט הסביבתי, ממוקם הפרויקט על גדות נחל הגעתון, ומהמסמכים שהוצגו עולה כי נתון זה מעורר סוגיות הקשורות בניקוז במצב של הצפה, וכן בשמירה נופית על תוואי הנחל. בהיבט המסחרי, הקמת מרכז מסחרי רחב היקף על הצומת המרכזי של העיר נהריה עשויה להשפיע על מתחמי מסחר סמוכים, ובפרט על בתי המסחר לאורך שדרות הגעתון. נוכח האמור, מקובלת עלינו עמדתה העקרונית של פרקליטות המדינה כי נדרש בנסיבות העניין תכנון מפורט."

על כן הגיע בית משפט העליון למסקנה במקרה הספציפי כדלקמן:

"בענייננו, הישענות הוועדה המקומית על הוראה זו לשם הוצאת היתר בנייה לפרוייקט מסחרי בסדר גודל משמעותי עם השלכות תכנוניות רחבות היקף – כמפורט לעיל – חורגת ממתחם הסבירות." (ההדגשה שלי – א.כ.)

ובהמשך:

"נשוב ונזכיר כי בענייננו אין מדובר ב'תכנון סטנדרטי', כדוגמת בניית בניין למגורים או למסחר, אלא בפרויקט מסחרי רחב היקף בעל השלכות תכנוניות נרחבות במישורים שונים שעליהם עמדנו." (ההדגשה שלי – א.כ.)

119. עינינו הרואות כי, לא רק היקף הבניה הוא שעמד לנגד עיניו של בית המשפט, אלא ההשפעות התכנוניות של פרויקט במימדים כאלה, שהובאו לגביהם נתונים במקרה הספציפי. במקרה זה אינני יודע האם מדובר בתכנון מילונאי "סטנדרטי" כלשון בית משפט העליון בפסק הדין בעניין העמותה לאיכות החיים שאין לו כל השפעה מיוחדת או משמעותית על הסביבה הסמוך בשים לב לכך כי נבנה על הר טרשים, או שמא מדובר בתכנון גדול מימדים אשר יש לו השפעות תכנוניות נרחבות דבר הדורש תכנון על ידי הגשת תוכנית מפורטת. משלא עמדה המאשימה בנטל זה ולא הביאה כל נתון שיבסס מי מהאפשרויות אינני מוכן לקבוע כי הוועדה חטאה בשיקול דעתה עת אישרה את הבקשות למתן היתרים.
120. בבואי לבחון את המקרה הניצב לפני עולה כי בענייננו חולק מתחם שטח המלון לאזורים כך שבכל אזור ידוע מה ייעודו ולמה הוא ישמש. יתרה מכך המגבלה אודות מספר הקומות המותר נותרה בעינה כך שפחות או יותר ידוע מה היקף הבניה האפשרי לאור תיחום השטח המותר לביתני נופש ומספר הקומות המותר על פי התוכנית החלה. לא הובא במקרה הספציפי, למעט גודל הפרויקט, כל נתון לגבי ההשלכה התכנונית של אותו פרויקט על הסביבה. לא הובאו על ידי המאשימה, כפי שהובא בפסק הדין בעניין העמותה למען חיים, כל נתון תכנוני נוסף אשר יש בכוחו להוביל למסקנה כי מתן ההיתר במקרה זה לקה בחוסר סבירות קיצוני.

121. יש לקחת בחשבון את העובדה כי לאחר הגשת כתב האישום הוגשה על ידי הנאשמים בקשה לאישור תוכנית מפורטת ג/19022 על מנת להכשיר את הבניה הקיימת ואשר לגביה בוטלו ההיתרים כאמור בכתב האישום. לגבי תוכנית זו התקיים דיון בוועדה המחוזית לתכנון ובניה ביום 7.12.2010 (ת/55) והוועדה החליטה לאשר את התוכנית להפקדה בתנאים. כל ההליכים שננקטו עד כה זכו לאישור הגורמים המוסמכים ואף לא הובא לפני כי הייתה שמץ של התנגדות של מאן דהוא. ראיה זו מלמדת ותומכת במסקנה כי ככל הנראה לא נפל פגם בשיקול דעתה של הוועדה שאישרה בזמנו את מתן ההיתרים.

122. המקרה הספציפי אף שונה ממקרים אחרים. במקרים אחרים תוכנית המתאר שחלה מלכתחילה לא הגבילה את אחוזי הבניה. בענייננו הייתה בהתחלה מגבלה על אחוזי הבניה כעולה מג/61 וכקביעתי הוגשה תוכנית ג/1375 ספציפית לצורך הסרת אותה מגבלה. לכן למהלך זה הייתה פתוחה בפני הציבור הרחב הדרך להגיש התנגדות ומשלא הוגשה התנגדות יש להכשיר את אותו מהלך ולתת תוקף לאותה תוכנית.

123. אם ניטול דוגמה נוספת והיא פסק הדין בעניין ועד אומנים, שם בית המשפט חזר על ההלכה כפי שהתגבשה והיא הדגש הוא על שיקול דעתה של הוועדה ולא על עצם חוקיות תוכנית המתאר. וכך נפסק באותו עניין:

"בית-המשפט העליון לא פסל עד היום תכנית סטטוטורית שאפשרה ללכת בדרך של תכנית בינוי כתנאי למתן היתר בנייה. הסיבה נעוצה בכך שהעותרים באותם מקרים לא הגישו התנגדויות לתכנית הסטטוטורית. בדיון שנערך בבית-המשפט העליון בעקבות דחייתה של העתירה דנא על הסף עלתה השאלה על הפרק. בית-המשפט העליון ציין (סעיף 6 לפסק-הדין) כי העותרים דכאן אינם משיגים על התכניות הסטטוטוריות (תכנית 479 ותכנית 606), אלא "הם תוקפים את שיקול דעתה של הרשות התכנונית ביישום תכניות אלה". על-כן אין צורך לדון בסוגיה אם העותרים או מי מהם רשאים להלין כיום נגד התכניות הסטטוטוריות אף שלא התנגדו להן בעת הפקדתן. יש להתייחס לשאלה אם המשיבה 1 הפעילה שיקול-דעת ראוי, משהחליטה לאשר את תכנית בית הסטודיות. מובן שהחסרונות השונים של שימוש בטכניקה של "תכנית בינוי" חייבים להשפיע על שיקול-דעתו של מוסד התכנון הבוחן את השאלה אם לאשר תכנית בינוי מסוימת."

124. בבואו לבחון את שיקול דעתה של הוועדה שם בית משפט המחוזי לנגד עיניו את השיקולים כדלקמן:

"בנוסף, שיקול-דעתה של המשיבה 1 חייב להיות מושפע, מטבע הדברים, מן הנסיבות המיוחדות הנוגעות ליפו העתיקה, ובמיוחד לשמורה הארכיטקטונית. מדובר באזור בנוי, אשר המבנים שבו מקורם בתקופה העות'מנית (כללית לגבי יפו והבנייה שבה, ראו ר' קרק יפו: צמיחתה של עיר, 1917-1799 [11], במיוחד מעמ' 46 ואילך). האזור מציב בעיות מיוחדות בפני המתכנן, בדומה למצב בערים היסטוריות אחרות. המבנים שבמקום הוקמו לפני קביעתן של נורמות מוכרות בנושא של תכנון עיר. מאחר שהכוונה הבסיסית הינה לשמור על המצב הקיים, ולא להרוס את כל הבנוי ולתכנן את השטח מחדש, חייב התכנון הסטטוטורי להתחשב במציאות.
מצד אחד, קיים הרצון לשמר את המבנים הקיימים. מצד אחר, הבנייה אינה תואמת את הדרישות של חיים מודרניים. אין מקום להקפיא באופן מוחלט את הקיים, אלא יש רצון לשומרו, תוך שינוי, התאמה וחידוש. מטבע הדברים, שתכניות בעלות אופי כללי אינן אפשריות באזור שבו נמצא ריכוז של מבנים ישנים, שיש שאיפה לשומרם. קשה לצפות שתכנית סטטוטורית בעלת פריסה כללית תתייחס באופן פרטני לכל מבנה ומבנה ותקבע הוראות בדבר ייעוד, קווי בניין, גובה, מספר קומות ואחוזי בנייה. על-כן ניתן, להבין מדוע באזור דוגמת יפו העתיקה קיימת נטייה לבצע את התכנון באמצעות תכניות בינוי. מובן שקיימת האפשרות האחרת והיא של תכנית סטטוטורית נקודתית (zoningSpot או planning (Spot. אמת, אף דרך זו פתוחה לביקורת (למשל, דין וחשבון ביניים של הוועדה לבדיקת חוק התכנון והבניה, תשנ"ה1965- [14] (פברואר 1981), עמ' 3). נעיר, כי בתי-המשפט לא פסלו, מבחינה עקרונית, הליכה בדרך של תכנון נקודתי: ע"א 577/96 וולוכבינסקי נ' עופר [9]."

125. יוצא, איפוא כי, גם במקרה זה הובאו שיקולים תכנוניים הנוגעים למקום הספציפי. אציין עוד כי באותו עניין פסק בית המשפט כי, במתכונת התכנונית הקיימת לפיה הועברה הסמכות לקבוע את הנתונים הכמותיים לגוף המוסמך על ידי הגשת תוכנית בינוי כאשר תוכנית המתאר נעדרת פירוט, ניתן לאשר תוספת "שולית ומזערית". אולם כאמור בפסק הדין של בית משפט העליון בעניין העמותה לאיכות חיים לא הסתפק בנתוני גודל אלא התווספה הדרישה של השפעת הגודל על עניינים תכנוניים.
126. סוף דבר, למעט העובדה עליה הצביעה המאשימה בנוגע להיקף החריגות מתוכנית המתאר שלטענתה חלה, לא מצאה לנכון להביא שום נתון כיצד אישור הבקשות משפיע על הסביבה ועל כן לא עמדה בנטל המוטל עליה.

בטלות אל מול בטלות יחסית


127. אולם גם למקרה וטעיתי ויש לקבוע כי לא ניתן להוציא במקרה זה היתרי בניה לצורך בניה מאסיבית על סמך תוכנית ג/1375 מאחר ומדובר בתוכנית שאין בה את הפירוט המספיק והדרוש אינני יכול לקבוע כי התוצאה של הוצאת אותם היתרים היא בטלות. להלן אפרט את קביעתי ומסקנתי בעניין זה.

128. בפסק דין העמותה לאיכות החיים הגיע כאמור בית משפט העליון למסקנה כי הוועדה המוסמכת לא הייתה רשאית במקרה הספציפי להוציא היתרים על סמך תוכנית מתאר בלתי מפורטת. יחד עם זאת, באשר לתוצאה של הפגם שדבק בהוצאת אותם היתרים ו- "למרות שההיתר שניתן לבניית הפרויקט אינו עומד בדרישת הדין, שכן הוא ניתן בהיעדר תכנון מפורט כנדרש...קיימים מספר נתונים שמצדיקים – במצטבר – את החלת דוקטרינת התוצאה היחסית כמוצע על – ידי המדינה, באופן שההיתר שניתן יעמוד בעינו אך תידרש השלמתה של תכנית מפורטת ביחס ליתרת המתחם כתנאי להוצאת היתרים נוספים".

129. וכך סוכמה ההלכה בעניין העמותה לאיכות החיים:

"ההיתר שניתן לבניית הפרויקט אינו עומד בדרישות הדין, שכן הוא ניתן בהיעדר תכנון מפורט כנדרש. השאלה הטעונה מענה היא אם התוצאה של פגם זה היא בהכרח הכרזה על פסלות ההיתר, או שמא בגדרה של דוקטרינת "התוצאה היחסית", יש לבחון אם בטלות ההיתר היא הסעד המתאים בנסיבות העניין. עקרון התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית) שאומץ בהלכה הפסוקה מבחין – כידוע – בין הפגם שנפל במעשה המינהלי לבין תוצאות הפגם, ומקנה לבית המשפט גמישות גדולה בבחירת הסעד המתאים בהתחשב באופיו של הפגם ובנסיבות העניין (ראו: עע"ם 8531/10 זכאי נ' משרד הביטחון, פסקה 13 וההפניות שם (28.11.2011)). בנסיבות המתאימות, יכול בית המשפט להצהיר כי הסדר מסוים יישאר על כנו על אף הפגם שנפל במעשה המינהלי."

130. על מנת לבסס מסקנה זו מנה בית משפט העליון בעניין העמותה למען איכות חיים מספר שיקולים ביניהם:

א. בית משפט העליון נתן משקל לאינטרס ההסתמכות של היזם על היתר הבניה שניתן לו תוך מתן דגש כי הוא הסתמך על הוראה מפורשת בתוכנית תקפה.

ב. עמדת המדינה לפיה לא ניתן להוציא היתר על סמך התוכנית היא עמדה חדשה שהועלתה לראשונה עם נקיטת ההליך הנוכחי ולא הובעה לפני כן.

ג. העתירה המנהלית במסגרתה התקיימה ההתדיינות הוגשה בשיהוי רב.

ד. באותו עניין, לאחר פתיחת הליכים, ניתן היתר מתוקן וכשר אשר עומד בעקרונות התכנוניים החלים על המתחם.

131. בבואי ליישם את הכללים והשיקולים הנ"ל לענייננו יוצא כי חלק נכבד מהם מתקיים ויש בו להוביל אותי למסקנה שיש להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית באופן שההיתרים שניתנו יעמדו בעינם. להלן אפרט את מסקנתי.

132. השיקול הראשון שהוא שיקול ההסתמכות מתקיים בענייננו במלוא עוצמתו. הנאשמים הסתמכו על מתן ההיתרים אשר לגביהם הוגשו בקשות בד בבד עם הבניה (כפי שהנאשם מאשר בהודעתו ת/16). הנאשמים השקיעו ממיטב כספם לצורך הקמת אותו מיזם ועל כן יש לתת משקל הולם להסתמכות זו. אם לא די בכך, הנאשמים רכשו את השטח החקלאי אליו נטען כי חרגו על מנת לפתור את הבעיה הקניינית ולהגיש בקשה לשינוי ייעוד.

133. העמדה שלא ניתן להוציא היתרים על סמך תוכנית המתאר הינה עמדה חדשה אשר המאשימה נזכרה לאחר מספר שנים להעלות אותה. להזכיר כתב האישום המקורי אשר הוגש ביום 14.6.2007 לא כלל אישומים בדבר בניה מאסיבית בחריגה ממגבלת אחוזי הבניה. רק בחודש פברואר 2009 הוגש כתב האישום המתוקן בו נכללו לראשונה האישומים בדבר בניה בחריגה ממגבלת אחוזי הבניה המצוינת בג/61. זאת למרות שעל פי עדותו של הפקח פבלו הוא ידע על קיומה של תוכנית ג/61. כשנשאל פבלו מדוע לא הוגש כתב האישום על חריגה מאחוזי בניה כאשר לשיטת המאשימה תוצאה זו ברורה למקרא תוכנית ג/1375 השיב פבלו תשובה שאינה מקובלת עלי בעמ' 43:
"לשאלת בית המשפט: אני זוכר שדובר על תוכנית 1375 שהיא 15% אך דובר גם שזה לא בתקנון וזה כנראה יצר בעיה ובגלל זה היא ביקשה שאני אאתר את תוכנית ג/61."

134. העד איתן נעמן שהיה מהנדס הוועדה העיד על פגישה בינו לבין פבלו בשנת 2006 ולגביה הוצא סיכום ת/13 על יד איתן נעמן. באותו סיכום לא מוזכר במילה או בחצי מילה נושא החריגה מאחוזי הבניה למרות שתוכנית ג/61 הייתה לנגד עיניהם. כשנשאל איתן נעמן לגבי אותה פגישה כך העיד בעמ' 163 ש' 20 – 25:

"ש: אוקי. בסדר גמור. עכשיו אנחנו עוברים לת/ 13 זאת הישיבה שמתקיימת עם פבאלו ביום זה. פרוטוקול של אותה ישיבה מה- 23 בנובמבר 2006 , כבר הכרת את ג. 61
ת: כן, יחד עם פאבלו.
ש: כן, אנחנו מדברים על משהו שארע הנה מאוחר יותר בדצמבר את החותם עוד לא הכרת . נובמבר 2006 כשנה לאחר מכן אתה כבר מכיר את ג. 61
ת: נכון. "

כלומר באותה ישיבה עד זה והמפקח פבלו הכירו את ג/61. העד איתן נעמן נשאל האם דנו באותה ישיבה על אחוזי הבניה וכך השיב עמ' 166:

"ש: איתן אני מבין תן לי לסיים את השאלה. והעניין של E והעניין לשפ"פ אבל לכאורה ג. 61 עומד לנגד עיניכם עם אלפי מטרים שלכאורה הוגש כתב אישום על חריגה באלפי מטרים ועל זה אתם לא אומרים כלום? על זה אתם לא אומרים כלום? אתה ופבלו יושבים ודנים באיזה שני צ'ופצ'קים יחסית לאווירה המרכזית בכתב האישום הזה של חריגה של אלפי מטרים בנייה זה עולה על הדעת?
ת: אין לי מה להגיד בסיטואציה ההיא, רק זה רק שני הדברים האלה שדיברנו עליהם"

135. אכן לשמוע ולא להאמין. באותה עת דנו מר נעמן ופבלו בחריגה לשטח השפ"פ ולשטח חקלאי כאשר חריגות אלו לכאורה מינוריות לעומת בניית אלפי מטרים לשיטת המאשימה בניגוד לתב"ע החלה ועניין זה כלל לא עולה בדעתם של המפקח ומהנדס הוועדה.

136. לכן מדובר בשיהוי רב ביותר. להזכיר ההיתר לגבי בנינים E ו- E1 ניתנו בשנים 1999 ו-2002. היתר לבנין F ניתן בשנת 2002. היתר בניה לבריכת השחיה שנטען כי חודרת לשטח השפ"פ ניתן בשנת 1999. רק לאחר כעשור נזכרה המאשימה בעניין זה.

137. עוד אציין כי יחזקאל רובין כתב במכתב לנאשמים מיום 10.7.2001 (ת/32) כי על סמך תוכנית ג/61 הם ניצלו את כל אחוזי הבניה. למרות זאת, הדבר לא הווה חסם בפני רשויות התכנון להנפיק היתרים נוספים בהמשך ואף לשבת בחוסר מעש במשך שנים עש שנזכרה הוועדה לבטל את אותם היתרים. התנהלות זו נטעה בלבם של הנאשמים את התחושה כי מעשיהם כשרים.
138. שיקול נוסף אשר הוביל אותי למסקנה שאין להכריז על בטלות ההיתרים נוגע לעובדה כי לבניה שבנו הנאשמים ניתן הכשר על ידי הוועדות המוסמכות. הבקשות להיתרי בניה לא נדחו ב כי מדובר בבניה המנוגדת לשיקולים תכנוניים או ארכיטקטוניים היפים לאזור הספציפי. עוד, הנאשמים רכשו את השטח החקלאי הסמוך לבריכת השחיה על מנת להכשיר את החריגה הנטענת של 200 מטר. שיקול זה אף הוא מחזק מסקנתי שאין להכריז על בטלות ההיתרים העוסקים בבריכת השחיה בשל חריגה לשטח חקלאי.

139. כל אלו מובילים אותי למסקנה כי במקרה זה ולצורך הליך זה אין לראות בהיתרי הבניה שניתנו כבטלים. בשים לב לכך אין כל יסוד לאישומים שהוגשו כנגד הנאשמים בכל הקשור לבניה מסיבית ללא הגשת תוכנית מפורטת או בניגוד לתוכנית מתאר שחלה על המקום.

ביטול חלק מהיתרי הבניה על ידי הוועדה

140. כאמור בכתב האישום המתוקן חלק מהיתרי הבניה (ג', ד' ו-ה') בוטלו על ידי הוועדה לתכנון ולבניה. הנאשמים טוענים כי ביטולים אלו נעשו שלא כדין. להלן ההכרעה בנושא זה.

141. המאשימה קובעת כי היתרי הבניה בוטלו מכוח סעיף 158יא לחוק התכנון והבניה הקובע:

"158יא. (א) מצאה רשות רישוי מקומית, לאחר שניתן היתר, כי פרט מהפרטים שבבקשה להיתר, כנדרש לפי כל דין, לא היה נכון, ואילו נמסר הפרט הנכון לא היה ההיתר ניתן, וקבעה זאת בהחלטה בכתב, יראו את ההיתר כאילו לא ניתן והוא בטל.
(ב) מצאה רשות רישוי מקומית, לאחר שניתן היתר, כי פרט מהפרטים שבבקשה להיתר, כנדרש לפי כל דין, לא היה נכון, וקבעה זאת בהחלטה בכתב, וסעיף קטן (א) אינו חל, רשאית היא לבטל את ההיתר, כולו או חלקו, אולם לא תעשה כן אחר שהחל אותו אדם בבניה.
(ג) רשות הרישוי לא תפעל כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב) אלא לאחר שנתנה למקבל ההיתר הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו."

142. ראשית, אציין כי כקביעתי לעיל לא ניתן להגיע למסקנה כי ההיתרים בטלים ועל כן גם לא היה מקום לבטל אותם. שנית, אינני מקבל אף את ה כי ההיתרים ניתנו עקב טעות, בשים לב לכך כי לא הייתה לדעתי חריגה מאחוזי בניה מותרים או כי הייתה חריגה אסורה ממספר הקומות המותר או כי הוכח שהייתה חריגה לשטח חקלאי או שפ"פ, כפי שיפורט בהמשך ועל כן לא היה כל מקום לנקוט בצעד אקטיבי של ביטול היתרי הבניה.

143. שלישית, אני מקבל את טענת הנאשמים לפיה לא ננקטה הדרך הקבועה בחוק על מנת לבטל את ההיתרים. במוצג ת/42, מכתב מהנדס הוועדה לנאשם הודע לו כדלקמן:

"לפיכך, הוועדה מתכוונת לתת החלטה לביטול ההיתרים... מתאריך 25.12.05 והיתר... מתאריך 26.11.02 בהסתמך על סעיף 158יא סעיף א' לחוק התכנון והבניה.
בתאריך 15.1.07 תקיים ועדת משנה לתכנון ובניה דיון בעניין, ותועבר אליך הזמנה להופיע לדיון זה בכדי להשמיע את טענותיך."

144. ואכן ביום 23.1.2007 התכנסה וועדת המשנה אשר פרוטוקול הדיון הונח לפני וסומן ת/9. בתום הדיון התקבלה החלטה לבטל היתרים ג' ו- ד' נשוא כתב האישום. הנאשמים מלינים על כך שהסמכות לתת את ההחלטה היא לרשות הרישוי המקומית ולא לוועדת המשנה שאלו הם שני גופים שונים. אמנם וועדת המשנה מאגדת בתוכה את חברי רשות הרישוי המקומית (יו"ר הוועדה לתכנון ובניה ומהנדס הוועדה המקומית על פי סעיף 30 לחוק התכנון והבניה) אולם וועדת המשנה מאגדת בתוכה חברים נוספים (שלושה חברים) כעולה מפרוטוקול הוועדה. בהחלטה שניתנה על ידי וועדת המשנה עולה הרושם כי היא ניתנה פה אחד ועל כן השתתפו במתן ההחלטה שלושה חברים שאינם מהווים חלק מרשות הרישוי המקומית. לכן אין המדובר בהחלטה של רשות הרישוי המקומית, אלא בהחלטה של גוף אחר ויש ממש בטענת הנאשמים.

145. לגבי היתר ה' לא התקיים הליך כלל לגביו לפי סעיף 158א לחוק התכנון והבניה. כל שהוצג הוא מכתב מהנדס הוועדה לנאשם מיום 12.4.07 (ת/39) בו הוא מודיע לו על ביטול היתר הבניה לפי סעיף 158יא. כעולה ממוצג זה לא התקבלה החלטה של רשות רישוי מקומית ועל כן אין כל נפקות למכתב זה.

המדידות

146. סוגיה שנייה, אשר עוברת כחוט השני בכתב האישום, היא סוגיית החריגה לשפ"פ ולשטח החקלאי.

147. הקושי שמתעורר בסוגיה זו נעוץ בכך שהתשריט של שתי תוכניות המתאר ג/61 וג/1375 הם שרטוטים גרפיים ולא מדויקים. מתחם המלון מופיע בתוכניות אלו בצורת טרפז המסומן בקו כחול (להלן: "הטרפז"). בתוכניות הסטטוטוריות ג/61 וג/1375 לא מצוינות קוארדינטות בכלל של רשת מיפוי כלשהי כפי שמקובל בתוכניות חדשות. על כן קיים קושי כיצד להוריד ולהלביש הטרפז על תוכניות מדידה של מצב קיים. כמובן שקיימת חשיבות לאופן הורדת הטרפז והצבתו על תוכנית מדידה על מנת לעמוד על השאלה האם אכן המבנים הנטענים חורגים לשטח שפ"פ או לשטח חקלאי בוודאות הנדרשת במשפט פלילי.

148. אציין עוד כי בג/61 ובג/1375 המבנים המשורטטים הינם מבנים מוצעים. האלמנטים שכן קיימים הינם בריכה וכביש הגישה.

149. בסוגיה זו העידו מר חאטר הייתם שביצע עבודת מדידה בעבור הנאשמים בעבר. עד זה בעדותו לפני ובחקירה בפני מפקח הוועדה לתכנון מאשר כי הטרפז הורד על ידו לבקשות למתן היתרים מתוכנית אחרת ושונה מתוכניות ג/61 ו- ג/1375. הטרפז ששימש בסיס לעבודת המודד חאטר הורד מתוכנית ג/5595 (ראה עדות חאטר עמ' 58 – 59). עוד העיד מר חאטר הייתם כי הוא התבקש על ידי הנאשמים לעבוד לפי תוכנית זו.

150. תוכנית ג/5595 נערכה על ידי מר אורי מילוסלבסקי בשנת 1983. תוכנית זו לא אושרה מעולם ואין לה כל תוקף. הטרפז המופיע בתוכנית זו מופיע על רקע רשת קוארדינטות ארצית. דא עקא, אין לנו כל אפשרות לדעת כיצד הועתק והונח הטרפז מתוכנית ג/61 או ג/1375 על גבי תוכנית ג/5595. מר מילוסלבסקי שהעיד מטעם המאשימה לא ערך את המדידה והנחת הטרפז. כשנשאל מי ביצע עבודה זו השיב שייתכן והמודד חאטר הייתם וייתכן כי מדובר במודד אחר (עמ' 27 ש' 18 – 19).

151. בשים לב לכך המאשימה אינה יכולה להיבנות מהטרפז המופיע על בקשות ההיתר שהגישו הנאשמים ושהוצב והונח על ידי חאטר הייתם על סמך תוכנית ג/5595. המאשימה אינה יכולה להיבנות אף מכך שהנאשמים או מי מטעמם ביקש מהמודד חאטר הייתם לעבוד לפי תוכנית זו. גם אם זו נכונה לא ניתן לומר כי יש בכך משום הודאה מטעם הנאשמים כי זהו מצב הגבולות לפי התוכנית המחייבת ג/1375 או ג/61. למען הסר ספק אינני מקבל את ה כי חאטר התבקש על ידי הנאשמים לעבוד לפי תוכנית זו שכן כשהתבקש מר חאטר על ידי לנקוב בשם של מי שהורה לו לעבוד לפי תוכנית זו לא ידע לציין אדם ספציפי ותשובתו הייתה כללית וכוללנית (עמ' 59 ש' 26 – 29).

152. קביעת הגבולות צריכה להיעשות לפי התוכנית הסטטוטורית המחייבת או על סמך ראיה מהימנה אחרת אשר בית משפט ישתכנע כי היא מגלמת את מצב הגבולות והנחת הטרפז בצורה מהימנה ונכונה ומעל לכל ספק סביר. איננו יודעים מידת מהימנות תוכנית ג/5595 ואיננו יודעים כיצד נקבעו והונחו גבולות הטרפז בה.

153. מר חאטר הייתם מודה בחקירתו כי לא התבקש לבדוק מה המצב הסטטוטורי של תוכנית ג/5595 (עמ' 59 ש' 5-7). לכן בשים לב לכך עדותו של מר חאטר אינה יכולה להרשיע את הנאשמים.

154. מר חאטר הייתם העיד בעדותו כיצד ביצע העברת הטרפז הנמצא בג/5595 על מפת מדידה של מצב קיים שערך. בתחילה העיד כי נקודת המוצא שלו הייתה מנקודת סימון ארצית הקבועה בשטח. משם התקדם לעבר מתחם המלון. לאחר שסיים את המדידה סרק את תוכנית ג/5595 מתח את התשריט הסרוק בעזרת תוכנת מחשב ואז הלביש אותו על מפת המדידה תוך שהוא נעזר בעצמים משותפים לשתי התוכניות המולבשות (ראה עדותו עמ' 135).

155. המאשימה טוענת בסיכומיה כי חאטר הסביר בעדותו כי מידת הדיוק אינה מוחלטת ומעריך שרמת הדיוק 1 – 2 מטר "גג" (עדותו בעמ' 149). אולם במה דברים אמורים? הכוונה היא להורדת הטרפז מתוכנית ג/5595 למפת המדידה. לא מדובר בשום אופן על התייחסותו לרמת הדיוק של הורדת הטרפז מהתוכניות הסטטוטוריות אל מפת המדידה. לכן זו אינה מועילה למאשימה.

156. נדבך נוסף בראיות התביעה, באמצעותו ביקשה המאשימה להרשיע את הנאשמים הוא על ידי הבאת חוות דעת של מר איתן זליכה שהינו מודד מוסמך. מודד זה ניסה להוריד את הטרפז שבתוכנית הסטטוטורית, על ידי כך, שניסה למצוא שלושה עצמים המופיעים בג/61 לנסות לאתרם בפועל בשטח, לבצע מדידה לגביהם בשטח ועל ידי כך להוריד את הטרפז באופן יחסי לעצמים אלו. "עקב אכילס" בשיטה זו שיש להוכיח כי אותם עצמים המופיעים בתוכנית ג/61 והעצמים שנבדקו בשטח הם אותם עצמים, מצבם ומיקומם הוא אותו מיקום שהופיע בג/61 וב-ג/1375. המומחה מטעם המאשימה מר זליכה מסכים לכך כעולה מעדותו עמ' 558 ש' 23 – 28:

"ש: ...אם אני לא יודע שהפרט שלקחתי (בשטח) היה בדיוק באותו מקום כפי שהוא מופיע ב 1375 זה לא יעבוד?
ת: נכון."

לעניות דעתי המאשימה נזקקה לאותה חוות דעת לאחר שהגיעה למסקנה שאין די בראיות שברשותה על מנת להוכיח את טענתה.

157. כפי שנראה להלן המאשימה לא עמדה בנטל להוכיח כי כל העצמים אשר שימשו בסיס לחוות דעתו של מר איתן זליכה הם אותם עצמים שמופיעים בג/61 ובג/1375 או כי לא חל לגביהם שינוי כלשהו במיקום במרוצת השנים. די בכך, על מנת לשמוט את הבסיס מתחת לחוות דעתו של מר זליכה.

158. בטרם נתייחס ביתר פירוט אתייחס ל מקדמית בנושא זה. מעדותו של מר זליכה עולה כי לא הוא בעצמו ערך את המדידות בשטח וכי אנשים ממשרדו, שכלל לא העידו לפני, ערכו את המדידות. וכך העיד בעמ' 560:

"ש. האם אתה באופן אישי ביצעת את המדידה?
ת. לא.
ש. מי ביצע את המדידה?
ת. העובדים שלי. מטעמי. זה משנה?"

159. טוענת המאשימה כי על פי הפסיקה יכול מומחה להסתמך על נתונים עובדתיים אשר נאספו על ידי אחרים. לצורך כך מסתמכת המאשימה על פסק הדין שניתן בע"פ 566/89 מרציאנו נ. מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 539. באותו עניין קיבל בית המשפט חוות דעת בתחום טביעות אצבע כאשר בה נכללו ממצאים שנאספו על ידי עובדי ציבור הכפופים לעורך חוות הדעת. בית משפט העליון קבע כי הדבר אפשרי בתנאים כדלקמן:

"בשיטות המשפט האנגלו סקסיות מוכר חריג לכלל כנגד עדות שמיעה, המתייחס לדו"חות רשמיים; אין ספק בדבר, שלעתים קרובות אין מנוס אלא לחלק את עבודתם של עובדי ציבור בין מספר נושאי תפקיד; אלה כפופים למי שמוסר את העדות במשפט, האחראי עליהם..
.
.
.
לדעתי, יש לקבוע שתנאי המינימום ליצירת החריג, החל במקרה שלפנינו, לכלל כנגד עדות שמיעה, הם:א. שהרישומים נושא המוצג ת/ 43נערכו על-ידי עובד מיומן של יחידה בשירות הציבורי; ב. לפי החובה החוקית שהייתה מוטלת עליו; ג. לפי הנהלים שבגדרם פעל; ד. שהיה פיקוח ממשי על קיום הנהלים; ה. שקיימת הסתברות ראייתית גבוהה שתוכנם של הרישומים אמת; ו. שהרישומים מוגשים לראיה על-ידי ראש היחידה או האחראי לה שבכוחו להעיד שכל התנאים הנזכרים לעיל נתקיימו. לא מן הנמנע הוא שיהיה מקום להרחיב את תחולת הסייג גם על מקרים נוספים."

160. בענייננו לא התקיימו התנאים בהם עוסקת הפסיקה. מדובר בנתונים שנאספו על ידי עובדיו של מר זליכה הכפופים לו ישירות. עניין זה כלל לא צוין בחוות דעתו של מר זליכה אשר למקראה עולה הרושם כאילו הוא אסף את הנתונים. יתרה מכך, לא ברור אם מי שאסף את הנתונים הינו מודד מוסמך, מה מידת הפיקוח שהופעלה עליו ועל איסוף הנתונים שביצע והאם במקרה זה נאכף קיום נוהלי הפיקוח. לא הוכח שקיימת הסתברות ראייתית גבוה שהנתונים הם אמת.

161. המאשימה מפנה לכך שהנאשמים הסכימו לכך שהמדידות שבוצעו והוצגו על ידי המאשימה הם אמת. הדבר נכון אולם במה דברים אמורים? הנאשמים הסכימו שמדידות המבנים שטחם הם נכונים. לא הייתה הסכמה מטעם הנאשמים כי מדידת העצמים עליהם נסמך מר זליכה בחוות דעתו לצורך הנחת הטרפז היא נכונה.

162. כעת נפנה לבחינת מדידת אותם עצמים. תחילה מפנה מר זליכה לבריכה אשר מופיעה בתוכנית ג/61. בחקירתו של מר זליכה הוא מאשר שגודל הבריכה שמופיע בג/1375 אינו זהה לגודל הבריכה שנמצאה בשטח. וכך העיד עמ' 564 ש' 7 – 13:

"ש: מצוין נסתפק בזה. אנחנו הסכמנו שהגודל של בריכת המים שמופיעה ב 1375 אינה זהה לגודל של בריכת המים שנמצאת היום בשטח.
ת: אינה זהה ברמה של סנטימטרים.
ש: במפה, ברמה של סנטימטרים
ת: כן."

163. דהיינו מר זליכה מאשר כי במפה יש הפרש של סנטימטרים בגודל הבריכה. לפי קנה המידה של המפה כל סנטימטר בג/1375 הוא 10 מטר בשטח. לכן יש הבדל של עשרות מטרים בגודל הבריכה.

164. שנית, הבריכה המשורטטת על ג/1375 הינה גבוהה ב-5 מטרים מהבריכה שנמדדה בשטח. לאחר התפתלויות של מר זליכה שאין כל רלוונטיות לשוני בגובה הוא לא הניח הסבר מניח את הדעת מדוע הוא לא מצא לנכון למסור אינפורמציה זו בחוות דעתו על אף שידע אודותיה בעת עריכתה (עמ' 568 ש' 18 – 28). כשהועלתה האפשרות לפניו שייתכן במרוצת ה- 50 שנה שהעתיקו את הבריכה או בנו אחת במיקום אחר ולא מדובר באותה בריכה לא יכל מר זליכה לשלול זאת. וכך העיד עמ' 569 ש' 15 – 19:

"ש: ...נניח שהעתקתי בניתי בין שנות השישים לפני חמישים שנה...במהלך חמישים השנים האחרונות בניתי בריכה במקום אחר?
ת: זה בהחלט יתכן."

165. מר זליכה נחקר פעמיים. לאחר הפעם הראשונה ביקשה המאשימה להגיש חוות דעת משלימה מטעמו בה נטען כי הגבהים של העצמים שמופיעים בג/61 נקשרו לרשת מקומית ולא לרשת ארצית. עוד הוסיף כי קיים באופן שיטתי במתחם מצפה הימים הפרש בין הגבהים הרשומים התונית ג/61 לבין הגבהים בשטח. בשים לב לכך מדובר באותה בריכה אם כי ייתכן שבוצעו בה שינויים קלים בעיקר בדפנות כלומר במסגרת אך מדובר באותה בריכה. אולם הסבריו של מר זליכה לא נתמכו בכל ראיה אובייקטיבית. עדותו של מר זליכה באשר לשימוש ברשת גבהים מקומית עלתה בעדות הראשונה. לאחר עדות זו ועד לעדות פעם שנייה עברו כשמונה חודשים אשר במהלכם יכל לבדוק אם אכן הייתה רשת גבהים מקומית במרכז מיפוי ישראל. מר זליכה נשאל על כך בעדותו וכך השיב בעמ' 814 ש' 25 – 31:

"ש: ואתה בשאלה בזאת לא פנית למרכז מיפוי ישראל?
ת: בשאלה הזאת לא פניתי למרכז מיפוי ישראל."

166. תמוהה בעיני כי עד זה לא מצא לנכון לעשות בדיקה אלמנטרית במרכז מיפוי ישראל ובמקום זאת בחר להגיש חוות דעת מפותלת על מנת להוכיח כי מדובר ברשת גבהים מקומית. במהלך עדותו וכשהבין כי קביעותיו מוקשות הוסיף מר זליכה כי ייתכן שהרשת המקומית אליה התכוון היא ספציפית למצפה הימים כאשר המודד באותו מקום בחר נקודה שרירותית בשטח כנקודת ציון אשר ממנה בחר לגזור את הגבהים. לכן לא היה טעם כלל לפנות למרכז מיפוי ישראל (עמ' 819 ש' 6 – 11 ועמ' 817 ש' 18 – 19). אולם עדות זו הינה בגדר השערה שלא בא לה כל תימוכין ואין בה די על מנת להרים את נטל ההוכחה הרובץ על המאשימה. כמו כן, מדוע שתהיה רשת מקומית שונה מהרשת הארצית ב- 5 מטר בלבד? מה ההיגיון בדבר? כשנשאל על כך מר זליכה ומה ההיגיון מאחרי כך השיב כי זה מסיבותיו של המודד ואין לו מושג מדוע זה נעשה (עמ' 820 ש' 15 – 17).

167. אם לא די בכך, גם אם סברתו של מר זליכה נכונה, אין עדיין פתרון לגודל הבריכה השונה. אינני מקבל את טענתו כי השינויים בבריכה הם מינוריים. סברה זו לא נתמכה בכל ראיה אובייקטיבית. כפי שהעדי בפעם הראשונה קיים במפה הפרש של סנטימטרים בגודל הבריכה אשר בא לידי ביטוי בעשרות מטרים ולכן לא ניתן לקבל את טענתו כי השינויים בבריכה היו מינוריים וחסרי משמעות.

168. פרט נוסף עליו הסתמך מר זליכה הוא הכביש. אולם מר זליכה לא ידע לומר לנו אם מדובר באותו כביש שלא השתנה 50 שנה. הוא טען כי ניסה לבדוק במע"צ אבל לא קיבל תשובה (עמ' 587 ש' 31 – 32).

169. הפרט האחרון עליו הסתמך מר זליכה היה דרך הגישה המערבית. אולם כפי שטענו הנאשמים והראו קיים שוני בין דרך זו כפי שמופיעה בג/61 לבין תשריט מאוחר יותר בעשר שנים של תוכנית מאושרת ג/2168. השוואת שני תשריטים אלו מעלה כי קיים הבדל בתוואי הגישה של דרך זו. הפרש זו למעשה מהווה הבדל של עשרות מטרים בשטח ולכן לא ניתן להסתמך על דרך הגישה כנקודת אחיזה לצורך הורדת הטרפז.

170. בשים לב לכך אני דוחה את מסקנותיו וקביעותו של מר זליכה באשר להורדת הטרפז ולא ניתן לדעתי להרשיע את הנאשמים בחריגה לשפ"פ או לשטחים ציבוריים מחמת הספק המתעורר במקרה זה.

171. תימוכין לקביעה זו ניתן למצוא לכל אורך עדותו של מר זליכה אשר במסגרתה העיד כי מהלך הורדת והנחת הטרפז על רשת קוארדינטות הינו מהלך לא מדויק. די בעדות זו על מנת להקים ספק הפועל לזכות הנאשמים ומובילני למסקנה כי האישומים לא הוכחו מעל לכל ספק סביר.
172. וכך העיד מר זליכה בעמ' 563 ש' 8 – 21:

"ש : אוקיי. תאמר לי בבקשה, המספר הזה,
ת: תראה, אי אפשר, אי אפשר להגיע, שוב פעם, אי אפשר להגיע לרמת דיוק של
סנטימטרים בעבודה כזו, זאת אומרתב מדידה כן, ב,
ש: בהנחה שלה, בהנחה של הטרפז.
ת: כן. זאת אומרת בשביל להגדיר את הגבולות שלה, של הטרפז, עם הנתונים
הקיימים, אי אפשר להגיע לרמה,
ש: לדיוק, לרמת דיוק גבוהה. אי אפשר להגיע לרמת דיוק גבוהה.
ת: אז לכן כשאתה מלביש, כשאתה מלביש את הטרפז, כשאתה מלביש, לוקח
פרטים שנמדדו אז, פחות או יותר מלביש אותם אחד על השני, אתה גם משחק
עם זה קצת מזיז לפה ולשם, ככה שאתה לא יכול להגיע למצבש, שהכביש,
שקווי הכביש יהיו בדיוק אחד על השני, שהבריכה תהיה אחד על השני, שפינות הבריכה יתלבשו אחד על השני בדיוק, ש, שהכביש השני אותו דבר. זה הפרטים היחידים."

וכך גם בעמ' 564 ש' 1 – 13:

"ש: לפעולה הזאת אתה קורא, שאתה לוקח את הטרפז ומניח אותו על המדידה שלך זה קומפילציה?
ת: אפשר לומר.
ש: ואתה אומר, מה שאתה אמרת, תגיד לי אם אני,
ת: זה כמו, תראה, זה בעצם מדידה גרפית. מדידה גרפית בקנה מידה של אחד לאלף היא לא מדויקת. אתה לא יכול לדרוש להגיע ל,
ש: מצוין, נסתפק בזה. אנחנו הסכמנו שהגודל של בריכת המים שמופיעה ב-1375 אינה זהה לגודל של בריכת המים שנמצאת היום בשטח.
ת: אינה זהה ברמה של סנטימטרים.
ש: במפה.
ת: כן.
ש: במפה, ברמה של סנטימטרים.
ת: כן."

להזכיר כל סנטימטר באותה מפה הינה 10 מטר בשטח.

173. העד מילוסלבסקי אף אמר דברים נחרצים יותר בעדותו באשר לניסיון להוריד את הטרפז למפת מדידה. ראשית, עד זה לא היה מודע לכך שהתוכנית אינה משורטטת על רקע קוארדינטות. וכך העיד בעמ' 284 ש' 3 – 9:

"ש: כן, תאמר לי המעבר הזה מתב"עות, כמו שאתה תיארת לנו קודם, אתה תיארת באופן מאוד גרפי את, איך נקרא לזה, את הסמרטוטונים הקטנים האלה של התב"עות משנות ה- 50 וה- 60 של התשריט האחד והעמוד האחד, הם כולם לא על רקע קואורדינטות בכלל, אני צודק?
ת: לא יכול להיות.
ש: לא יכול להיות?
ת: לא יכול להיות. "

לאחר שהוצג לעד זה את תשריט ג/61 נאלץ להודות כי הוא אינו על רקע קוארדינטות ואף הגדיר הורדת הטרפז למפת מדידה כבעייתית. וכך העיד עד זה עמ' 284 ש' 22:

"עו"ד אבני: מצוין, אז עכשיו יש לי עוד שאלה, אז ראינו שבתרשים הסביבה יש קואורדינטות ואני שואל לא לגבי תרשים הסביבה, אני שואל לגבי התכנית כולה, תאשר לי, בבקשה, שהיא לא על רקע של מפת קואורדינטות?
עד, מר מילוסלבסקי: היא לא על רקע של קואורדינטות."

על השטיה של הניסיון להוריד את הטרפז למפת מדידה ממוחשבת הגדיר העד כ- "לא נכון אף פעם לא" (עמ' 284). בהמשך שוב נשאל העד על ניסיון לבצע הורדה כזו והשיב עמ' 287:

"אם אתה לוקח ואתה מעביר מערכת בלי קואורדינטות אתה נמצא בבעיה. אין מה."

174. על רקע עדות זו אין כל מקום להרשיע את הנאשמים על חריגות לשטחים למיניהם כאשר המאשימה לא הרימה את נטל ההוכחה מעל לכל ספק סביר.

175. עוד טוענת המאשימה שהנאשמים הגישו לרשויות התכנון שלל תוכניות בהן כללו שרטוטים לפיהן הבריכה חורגת לשטח חקלאי והמסעדה לשפ"פ. לכן מדובר בהודאת נאשמים מחוץ לכותלי בית המשפט אשר ניתן להגישה בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות.

176. בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ. יזבון המנוחה סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281 דן בית משפט העליון בשאלה האם דו"ח ועדת חקירה שהוזמן על ידי מעביד לצורך חקירת מות עובדו בתאונת עבודה מהווה הודאה שילוחית של בעל דין מחוץ לכותלי בית המשפט. במישור האזרחי נקבע כי דו"ח כזה יכול להוות הודאה שילוחית של בעל דין מחוץ לכותלי בית המשפט. עוד נקבע כי הודאה שילוחית, היינו הודאה שלא הושמעה על ידי בעל הדין עצמו אלא על יד יאחרים המקורבים לעניינו איננה מתייחסת רק לנסיבות בהן קמן בין בעלי הדין לבין מוסר ההודאה יחסי שולח שלוח כפשוטם. די אם מסירת הבירור נעשתה במסגרת יחסים מיוחדת מכחה נוצרה זיקה בין מוסר ההודאה לבין הצד נגדו מבקשים להגישה. במישור הפלילי לא מצאתי פסק דין שמכיר בהודאה שילוחית של נאשם. יחד עם זאת, גם אם הלכה זו חלה במישור הפלילי הרי היא הבהירה שמדובר בקביעה היפה עניין הקבילות. עדין יהיה על בית המשפט לקבוע את משקל הראיה. בית משפט העליון הבהיר כי:

"בידי בית המשפט נותר שיקול הדעת, אם לייחס משקל לראיה, אם כן מהו." (שם עמ' 296).

177. בענייננו אין דרך מהימנה או מדויקת לפיה ניתן להוריד את הטרפז שבתוכנית ג/61 או ג/1375 ולהתמירו בתוכנית מדידה של מצב קיים. כל הורדה שתעשה על ידי כל מודד הינה בהכרח הורדה בלתי מדוייקת אשר מקימה ספק סביר ואינה מוכיחה את ביצוע העבירה מעל לכל ספק סביר. לכן אני מייחס למדידות אלו משקל מועט שאין די להרים את הנטל ההוכחה הנדרש במשפט פלילי.

178. התוצאה היא שבכל האישומים בהם הואשמו הנאשמים בחריגה לשפ"פ ולשטח חקלאי ובביצוע עבירות של שימוש חורג יש לזכות את הנאשמים מאחר והיסוד העובדתי של אותן עבירות, בדבר חריגה לאותם שטחים, לא הוכח מעל לכל ספק סביר.

גובה הקומות המותר

179. תוכנית המתאר החלה קובעת מגבלת גובה של שתי קומות לביתני נופש בלבד. אין כל מגבלה דומה על מבנים שאינם ביתני נופש.

180. המאשימה כללה בכתב האישום האשמה כי במבנה E הייתה חריגה ממספר הקומות המותר. דא עקה, מבנה זה כלל אינו משמש כמבנה נופש כפי שהמפקח מטעם המאשימה מר פבלו אספינו אישר בעדותו עמ' 45 ש' 26 – 27:

"ש. תאשר לי שבבניין E אין חדרי אירוח?
ת. לא שידוע לי, וזה לא מופיע בדוחו"ת שלי."

181. לכן לא היה כל מקום להאשים את הנאשמים בחריגה ממספר הקומות המותר לגבי בנין E.

182. הנאשמים טוענים כי בניה מעל שני קומות בביתני נופש, כפי שאכן היה במקרה זה, ניתנה לגביו הקלה. הצדדים חלוקים בנושא זה כאשר המחלוקת ביניהם מה הדין החל במקרה זה: המאשימה טוענת כי חלות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב – 2002 ואילו הנאשמים טוענים כי חלות התקנות הקודמות שהן תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז – 1967.

183. התקנות משנת 2002 ביטלו את התקנות משנת 1967. בתקנה 8 לתקנות משנת 2002 נקבע כדלקמן:

"8. תחילה ותחולה
(א) תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן.
(ב) תקנות אלה יחולו על בקשה להיתר שהוגשה ביום תחילתן או לאחריו, ועל בקשה להיתר שהוגשה ערב תחילתן של תקנות אלה יחולו הוראו תתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז – 1967."

184. התקנות משנת 2002 פורסמו ברשומות ביום 13.6.2002 (ראה: ק"ת 6175) ועל כן הן נכנסו לתוקף ביום 13.7.2002. המאשימה באופן מוטעה כי התקנות פורסמו ביום 15.4.2002 אולם זה היום שבו נחתמו על ידי שר הפנים ולא היום שבו פורסמו ברשומות.

185. הבקשה להיתר ת/6, במסגרתה נכללו הקמת בנין F ו- G וכן תוספות למבנים E, D, B ו- H, הוגשה ביום 27.6.2001 (המאשימה מסכימה עם עובדה זו כעולה מסעיף 171 לסיכומיה) וגרסה נוספת של ת/6 הוגשה ביום 12.2.2002 ועל כן חלות עליה התקנות משנת 1967. אמנם הגלגול האחרון של הבקשה ת/6 הוגש ביום 17.11.2002 אולם זה גלגול של בקשה שהייתה כבר קיימת בוועדה עוד לפני כניסת התקנות לתוקף התבקשה תוספת קומות. הראיה במכתב של מהנדס הוועדה יחזקאל רובין לנאשם מוצג ת/32 מיום 10.7.2001 הוא כבר מציין כי בבקשה קיימת חריגה ממספר הקומות המותר ולכן יש לפרסם הקלה. לכן יש לראות בבקשה ת/6 על גלגוליה השונים כבקשה שהוגשה במקור, לגבי מספר הקומות, לפני תיקון התקנות משנת 2002.

186. סעיף 151 (א) לחוק התכנון והבניה קובע:

"לא ינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין."
187. עיון בתקנות משנת 1967 מעלה כי תקנה 1 (9) מגדיר סטיה ניכרת, בין היתר, כ- "הוספת יותר מקומה מפולשת אחת ועוד שתי קומות מעל למספר הקומות המותר לפי התכנית, למעט קומה הנבנית מתחת לקומת קרקע שאינה מכסה יותר משני שלישים משטח הבניין אם שיפוע המגרש בירידה מהרחוב אינו עולה על 25%".

188. לגבי הבקשה ת/6 פורסמה על ידי הוועדה הקלה וביום 29.7.2002 החליטה וועדת המשנה לאשר את ההקלה המבוקשת ללמדך כי ההקלה שאושרה לגבי חריגה ממספר הקומות המותר התייחסה ל- ת/6 בגלגוליה הראשוניים ולבקשות שהוגשו בטרם פרסום התקנות משנת 2002 ולא לבקשה האחרונה שהוגשה ביום 17.11.2002 (ראה נספח למוצג ת/38).

189. שונה המצב לגבי הקמת קומה חמישית במבנה D עבודות שכללו הקמת שתי סוויטות בשטח של כ- 240 מ"ר.

190. קומה זו לא ניתן היה לתת לגביה היתר אף לא במסגרת הקלה. לגבי קומה זו חלות התקנות משנת 2002 ומסיבה זו לא ניתן לאשרן. טוען הנאשם כי לגבי קומה זו ניתן היתר בניה ביום 1.4.2007. אכן לגבי קומות אלו ניתן היתר בניה ביום 1.4.2007 (ת/8) אך מהנדס הוועדה כתב מכתב ביום 12.4.2007 לנאשמים כאמור לעיל על ביטול ההיתרים. אמנם הגעתי למסקנה כי ביטול היתר זה נעשה שלא כדין, אך הדבר אינו פוטר מעריכת דיון בשאלה האם ההיתר שהוצא בטל.

191. בניגוד למסקנתי באשר להיתרים הקודמים שהוצאו לדעתי ההיתר שהוצא ביום 1.4.2007 בטל. לא ניתן לומר כי הנאשמים הסתמכו על מתן ההיתר שכן מיד לאחר שניתן הודיע מהנדס הוועדה על ביטול ההיתר. ההיתר ניתן ללא שהתקיים דיון בוועדה ועל כן לא היה ולא יכול להיות כל יסוד לסברה כי מדובר בהיתר כשר כאשר הוא לא עבר הליך כשר. הבניה נשוא היתר זה התבצעה בטרם היה בידי הנאשמים היתר בניה כדין וזאת כעולה ממכתבו של מר דותן רייכרט המתכנן מטעם הנאשמים (ת/39). גם אם הליך ביטול ההיתר היה שגוי בעצם מתן ההודעה על ביטול ההיתרים ידעו הנאשמים על הפגם שנפל בו ואת עמדת הוועדה ויחסה באשר להיתר שניתן בטעות. משפטית לא ניתן היה לאשר בנית קומה חמישית שכן לא ניתן היה לאשרה במסגרת הקלה. בנית אותה קומה הינו בניגוד לתוכנית המתאר החלה המאפשרת בניית שתי קומות בלבד ועל כן היה צורך בהגשת תוכנית מפורטת לאישור וזאת כפי שכתב מר רייכרט במכתבו ת/39.

192. לענייננו יפים דברי בית משפט העליון בד"נ נ 12/81 שפירא נ. מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 שם נקבע:

"אשר להיבט המינהלי, היתה הסכמה כללית בין שלושת השופטים בערעור בבית המשפט העליון, שניתן להתקיף תקפותו של היתר שניתן גם בהתקפת עקיפין, תוך כדי הדיון בהליכים אחרים ולא רק בהתקפה ישירה, בתביעה או בעתירה לביטולו של ההיתר. לסברה זו יסוד איתן בהלכת איגרא-רמא (בג"צ 16/50 [6]) ובתקדימים שהלכו בעקבותיה, כגון ע"א 140/53 [7]; ע"א 416/58 [8]; ע"א 120/60 [4]. כן אני למד משלוש חוות הדעת, שמצד אחד ייתכנו מקרים שבהם אכן ייחשב ההיתר "פיסת ניר" בלבד, אך מן הקצה השני אין לומר על היתר - שניתן תוך הפרה של הוראה כלשהי מן ההוראות הרבות והמגוונות, מהן עיקריות ומהן טפלות, שבחקיקה ובחקיקת המשנה (ובכלל זה תקנותיהן והוראותיהן של תכניות בנין ערים) החלות על שטח פלוני, שלגביו נתבקש מתן היתר הבנייה - כי לאו שמיה היתר. בין שני קצוות אלה מצוי תחום רחב, שבו אני מתקשה לתחום קו תיחום ברור בין הפרה הגורמת מניה וביה לבטלות ההיתר לבין הפרות קלות יותר, שעליהן תיתכן סנקציה לטובת מי שנפגע במישרין עקב ההפרה, אך מבלי שההיתר ייחשב "כאין וכאפס" בכל הליך, שבו מתעוררת שאלת תקפותו. כבר רמזתי לעיל, שגם "המבחן הפונקציונאלי" לא יצלח תמיד כאמת מידה להכרעה בין שתי תוצאות אלה. אך זאת ניתן לומר, שאם ההפרה של הדין החל על הענין גלויה על פני הדברים, עד שהיא "זועקת בקול", כי אז יש לראות את ההיתר כבטל מאליו. בדרך כלל נהיה נוטים יותר לקבוע שקרתה הפרה כזאת, כאשר הופרה הוראה שהיא מעיקרי המתכונת שנקבעה בחקיקה הראשית להליך המינהלי של מתן היתרי בנייה, בעוד שהפרה של פרט טכני כלשהו מפרטי התכנון לא תפסול את ההיתר כולו על-פי התקפת עקיפין. ולא רק מהות ההוראה היא הקובעת, כי אם גם הכמות יכולה לקבוע את התוצאה. לא הרי היתר להרשאת בנייה, העולה בעליל פי כמה על שטח הבנייה המותר על-פי הדין, כהרי היתר, שאין בו אלא חריגה של אחוזים ספורים.
הוא שאמרו חברי הנכבדים שלושתם בחוות-דעותיהם בערעור: המבחן אינו נוקשה, אלא הוא גמיש ויחסי, על-פי כל נסיבות הענין."

193. בענייננו ההפרה של ההליך התכנוני זועקת בקול רם. הוועדה לא התכנסה ואישרה את התוכנית שהוגשה ועל כן מתן ההיתר באופן טכני ללא שעמד מאחורי זאת אקט מינהלי תקין וחוקי מהווה למעשה הוצאת "פיסת נייר" שאין מאחוריה מאומה. הפגם הוא פגם חמור היורד לשורש ההיתר. לא ניתן לסבור כי הנאשמים הסתמכו על אותו היתר מאחר ובנו חודשים קודם להוצאתו ולאחר שניתן הודע להם מיד על הפגם שנפל בו.

194. בשים לב לכך, הבניה שנעשתה בשנת 2006/2007 בדמות הוספת קומה חמישית למבנה D נעשתה שלא כדין וללא שהיה בידי הנאשמים היתר כדין.

מסקנת ביניים

195. לאחר שהכרענו בסוגיות הכלליות שעמדו על הפרק מבחינת היסודות העובדתיים של העבירות המיוחסות לנאשמים בתיק זה, נתייחס להשפעת ההכרעות הנ"ל על האישומים המונחים לפני. אכן בטרם נעשה זאת להלן סיכום קביעותיי עד כה:

א. יש לקבל את טענת הנאשמים לפיה תוכנית ג/1375 ביטלה ובאה במקום תוכנית ג/61 . הנני מקבל את טענת הנאשמים לפיה תוכנית ג/1375 ביטלה את מגבלת אחוזי הבניה.

ב. על פי תוכנית ג/1375 נמסר לשיקול דעתם של מוסדות התכנון לאשר היתרי בניה לאחר הגשת תוכנית בינוי.

ג. לא הוכח כי נפל פגם בשיקול דעתם של רשויות התכנון בשים לב לכך כי, לא הוכח שהייתה סטיה ניכרת מתוכנית מתאר הן במישור אחוזי הבניה, הן במישור המדידות והן במישור מספר הקומות המותר. לחילופין לגופו של עניין גם אם האיסורים החלים הם כטענת המאשימה לא הוכח מה השפעת ההיתרים שניתנו על הסביבה ומה השיקולים התכנוניים הרלוונטיים ולכן לא ניתן להכריז על ההיתרים כבטלים.

ד. יש לדחות את ה כי נעשתה בניה בחריגה ממספר הקומות המותר למעט בניית הקומה החמישית במבנה D.

ה. לא הוכח מעל לכל ספק סביר כי הייתה חריגה לשטח חקלאי או שפ"פ.

ו. יש להוציא מכלל הקביעה הנ"ל את ההיתר שהוצא בטעות לגבי הסויטות בקומה החמישית במבנה D.

196. לגבי האישום הראשון יש לזכות את הנאשמים בשים לב למסקנתי כי לא הוכחה מעל לכל ספק סביר החריגה לשפ"פ ובשים לב לכך שמדובר במבנה שאינו משמש ביתני נופש ולא חלה עליו המגבלה של מספר הקומות המותר.

197. לגבי האישום השני והרביעי יש לזכות את הנאשמים מאחר ולא הוכח מעל לכל ספק סביר כי המבנים חרגו לשטח חקלאי.

198. באישום החמישי נטען כי הנאשמים ביצעו עבירה של מסירה ידיעה כוזבת בכל הקשור לאחוזי הבניה המותרים, למספר הקומות המותר וכן כי קיים קו שמפריד בין שטח שמותר לבניה לבין השפ"פ. אולם בשים לב לכך שקיבלתי את טענת הנאשמים כי מגבלת אחוזי הבניה לא חלה עוד וכי מגבלת מספר הקומות לא חלה על מבנים שאינם ביתני נופש ולא הוכח עוד מעל לכל ספק סביר כי הייתה חריגה לשפ"פ אין מקום להרשיע את הנאשמים בעבירה של מסירת ידיעה כוזבת לגבי אלמנטים אלו.

199. באישום השישי נטען כי הנאשמים עברו עבירה של בניה ללא ההיתר וכן שימוש חורג לגבי העבודות ששימשו רקע לאישום החמישי. אולם משקיבלתי את טענת הנאשמים כי לא הייתה באותה עת מגבלה על אחוזי הבניה, ולא קיימת מגבלה של קומות לגבי מבנים שאינם ביתני נופש וכי לא הוכח מעל לכל ספק סביר כי קיימת חריגה לשפ"פ יש לזכות את הנאשמים מהאישום השישי.

200. לגבי האישום השביעי משהגעתי למסקנה כי ההיתר שכונה בכתב האישום ה' הינו בטל הרי הנאשמים בנו את הקומה החמישית במבנה D ללא היתר בתוקף וביצעו שימוש חורג בקומה זו. באשר לאישום של הפרת צו שיפוטי אקיים דיון נפרד להלן ובהמשך.

201. באישום השמיני מיוחס לנאשמים בניה ושימוש ללא היתר בכך שסגרו קומת עמודים במבנה E1. לגבי מבנה זה ניתן היתר (היתר ג') שנטען כי הוא בטל מעיקרו מאחר וחורג לשפ"פ. אולם משדחיתי את ה של חריגה לשפ"פ בהעדר הוכחה מעל לכל ספק סביר, הרי אין מקום לקבוע כי ההיתר בטל. באשר ל כי ההיתר שניתן פג תוקפו בעת ביצוע העבודות אדון להלן בהמשך, כך גם לגבי ה כי ניתן צו שיפוטי להפסקת עבודה וכי הנאשמים הפרו צו זה.

הפרת צו שיפוטי

202. לאחר שעבודות הבניה של קומה חמישית במבנה D החלו הוגשה בקשה לבית המשפט למתן צו להפסקת העבודות בה נטען כדלקמן:

"ביום 14/11/06 או בסמוך לכך ביצע המשיב, בצפת, בגוש 14730 חלקה 3 במלון 'מצפה הימים'... עבודות בנייה ופעולות הכנה לבניה ולשימושו כדלקמן: תוספת קומה מבניה קשיחה (שתי 'סוויטות' ומסדרון) בשטח כולל של כ – 150 מ"ר למבנה קיים (להלן: העבודות והשימוש)."

בסעיף 4 (א) לבקשה התבקש בית המשפט כדלקמן:

"לצוות על המשיבים ועל כל מי שבא במקום ו/או מטעמם ו/או שעובד בשירותם, להפסיק לאלתר את העבודות ו/או שימוש ללא היתר במקרקעין, לרבות אכלוס המבנה"

בית משפט נעתר לבקשה והורה כדלקמן:

"הריני לצוות בזה כמבוקש בסעיף 4(א), (ד) לבקשה".

203. מהאמור לעיל מתבקשות שתי מסקנות:

א. הצו חל לגבי שתי סוויטות בלבד הנמצאות במבנה D ולא על מבנים אחרים.

ב. מהמועד בו ניתן היתר ואילך הצו פוקע.

204. בשים לב לאמור לעיל לא ברור מדוע באישום מס' 8 הואשמו הנאשמים בהפרת צו שיפוטי להפסקת בניה במבנה E1 כאשר הצו שניתן כלל לא מתייחס לבניה זו.

205. הנאשם העיד בעדותו כי לאחר קבלת הצו הוא ביצע פעולות זניחות להשלמת מערכות אשר בלעדיהן המלון לא יכול לתפקד (עמ' 642). עוד העיד הנאשם כי לאחר קבלת ההיתר ביום 1.4.2007 השלים את בנית הסוויטות והחל לתפעלן זאת בעצה אחת עם המפקח פבלו. וכך העיד הנאשם בעמ' 644 ש' 12 – 30:

"ש. ביום 1.4.07 מתקבל היתר ת/8 לסוויטות, הוא מגיע אליך, מה אתה עושה?
ת. שאלתי את פבלו תגיד לי, מה אני צריך לעשות, הוא אמר – ברגע שתקבל היתר, תעבוד ...ארבעה חמישה ימים, גמרו ופתחו."

206. מהבחינה העובדתית אני מקבל את דברי הנאשם כפי שתיאר. לכן אין תימה כי בדו"ח ביקורת שערך הפקח מר פבלו ביום 11.4.2007 נמצא כי הסוויטות מאוכלסות ופועלות.

207. אולם האם די בכך שניתן היתר בניה? לדעתי התשובה לכך בשלילה בשים לב לכך כי קבעתי שההיתר שניתן בטל.

208. לדעתי השאלה היא במישור אחר הוא מישור היסוד הנפשי. האם העובדה שניתן היתר מאיינת את היסוד הנפשי הנדרש לצורך קיום העבירה? עצם נתינת ההיתר מעלה את ה כי הנאשמים סברו שהצו פקע וכי הם רשאים להמשיך לבנות ולעשות שימוש בסוויטות.

209. העבירה של הפרת צו שיפוטי דורשת יסוד נפשי של ידיעה (ראה: ע"פ 4603/90 אלי גבירצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529). על מנת להוכיח ביצוע עבירה של הפרת צו שיפוטי יש להוכיח כי הצו ניתן כדין, שהוא הגיע לידיעתו של האיש הנוגע בדבר ושהנאשם הפר אותו ביודעין (ראה: ע"פ 200/56 אליעזר בצראוי נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 468).

210. במקרה דנן על אף שניתנו היתרי בניה, הנאשם ידע כי היתרים אלו ניתנו ללא שהתקיים לגביהן דיון כדין בוועדה המוסמכת וללא שהתוכנית אושרה. במכתב שנשלח לנאשם ביום 12.4.2007 הודע לו כדלקמן:

"הריני מתכבד להודיעך שע"פ סעיף 158 יא(א) ההיתר מספר 2007053 מיום 1/4/07 מבוטל היות ולא מולאו כל התנאים להוצאת ההיתר ע"פ חוק התיכנון והבניה וזאת ע"פ מכתבו של המתכנן מר דותן ריכטר //4/07.
לכן עליכם להימנע מהשימוש במבנה שהוקם ללא היתר."

מכתב זה הוצא על סמך מכתב שכתב המתכנן דותן רייכרט (חלק מת/39), שתכנן את בנית הקומה הרביעית והחמישית במבנה D בעבור הנאשמים, ביום 11.4.2007 לוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת בו מסר כדלקמן:

"בתאריך 1/4/2007 נמסר היתר בנייה...למצפה הימים, ברצוני להבהיר מספר דברים:
1. הנני משמש עורך הבקשה והמהנדס של הפרוייקט הנ"ל.
2. כידוע לכם, ע"פ התב"ע החלה במקום לא ניתן לאשר את הסוויטות וכן קיימת חריגה של המבנה הראשי מקו השפ"פ עוד מלפני זמן רב.
3. משום כך, התכנית שהוכנה על ידי הנה בהתאם לתב"ע החדשה ג/15610, שעדיין לא קבלה אישור.
4. אני ציינתי זאת בגרשמוקה בפירוט הבקשה להקלה/שימוש חורג.
5. כל החלטה על מתן היתר לפני אישור התב"ע החדשה הנה באחריותכם." (ההדגשה שלי – א.כ.)

211. לאור זאת הנאשמים ידעו כי ההיתר הוצא עוד בטרם אושרה התוכנית ועל כן לא היה להם כל יסוד לסמוך על היתר הבניה שניתן וכל בר דעת, לא כל שכן הנאשם, שהתרשמתי שהינו אדם מבין, היה צריך לצפות ולדעת כי ההיתר שניתן אינו היתר. הנאשמים במקרה זה פעלו בעצימת עיניים התעלמו מהפצרות מהנדס הוועדה. הנאשמים קיבלו את מכתב מהנדס הוועדה מיום 12.4.2007 אשר הפנה למכתב המתכנן רייכרט ואף השיבו לו באמצעות עו"ד פנץ זאת כעולה ממכתב מהנדס הוועדה מר רובין מיום 22.4.2007 המופנה אל עו"ד פנץ (ת/39).

212. התנהגות הנאשמים בעצימת עניים שקול לידיעה. בד"נ 8/68 סולמון המטרפסט נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 543 נקבע כי "...אדם העוצם את עיניו במתכוון מלראות עובדה פלונית נכוחה, כמוהו כיודע אותה עובדה".

213. בשים לב לאמור לעיל, יש להרשיע את הנאשמים בהפרת צו שיפוטי בניגוד לסעיף 240 לחוק התכנון והבניה.

היסוד הנפשי בעבירות של בניה ללא היתר ושימוש חורג

214. למען הזהירות ועל אף שהגעתי למסקנה כי לא מתקיימים היסודות העובדתיים בעבירות אלו (למעט בניית הקומה החמישית במבנה D) אדון ביסוד הנפשי הנדרש.

215. סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבניה קובע:

"נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:
(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו;
(2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה."

216. ההלכה הפסוקה קבעה כי העבירות של בניה ללא היתר ושימוש חורג הן עבירות של אחריות קפידה: דהיינו המאשימה אינה נדרשת להוכיח כי התלווה למעשה מחשבה פלילית ודי אם תוכיח את היסודות העובדתיים של העבירה (ראה: ד"נ 12/81 שפירא נ. מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645). באותו עניין נקבע כי על הנאשם להוכיח כי לא ידע ומידת ההוכחה הנדרשת היא כזו המטה את כפות המאזניים לעברו ובמשמעות אחרות במאזן הסתברות. עוד נקבע לגבי מקרים בהם ניתן היתר בניה בניגוד חמור לתוכנית מתאר כי אי ידיעת הנאשם מהווה אי ידיעה לצורכי סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה.

217. בבואי ליישם את המבחנים הנ"ל הנני סבור כי לא עלה בידי הנאשמים להוכיח כי לא ידעו אודות ההפרות הנטענות. בטרם אנמק את מסקנתי זו אשוב ואדגיש כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את היסודות העובדתיים. העיסוק בפרק זה מתייחס לידיעת הנאשמים במידה וטענות המאשימה בכל הקשור לקיום היסודות העובדתיים אכן היו מוכחות.

218. טענתו המרכזית של הנאשם בהקשר זה כי ידע אך ורק כי קיימת בעיה קניינית בכל הקשור לחריגת הבריכה וחדרי הטיפולים לשטח חקלאי. הוא פתר בעיה זו לאחר שרכש את אותו שטח ממינהל מקרקעי ישראל. הוא מדגיש שלא ידע כי קיימת בעיה ביעוד הקרקע וכי לא ניתן להכשיר את הבניה גם לאחר שרכש את הקרקע מאחר ומדובר בקרקע עם יעוד חקלאי. להלן נראה שאין ב זו ממש.

219. כשנחקר הנאשם אודות העבירות המיוחסות לו נשאל בת/16 עמ' 4 אם הוא יודע שהבריכה חורגת לשטח חקלאי. על כך השיב "אינני זוכר דבר כזה. עלה נושא הבעלות בלבד ולכן העניין הסתדר לאחר שרכשתי את השטח". עוד נשאל בעמ' 5 האם המתכננים ציינו בפניו את העובדה שהמסעדה חדר אוכל עובדים בריכה וחדרי טיפולים נמצאים בשטח שלא ניתן לקבל לגביו היתר והשיב "לא זוכר לי דבר כזה. לגבי חדר אוכל עובדים זה פעם ראשונה שאני שומע את זה ממך".

220. כלומר הנאשם, שהנטל בכל הקשור לידיעה מוטל עליו, אינו שולל אפשרות כי הודע לו שחלק ממבנים חורגים לשפ"פ ולשטח חקלאי. אולם תשובה זו סותרת תשובות אחרות ופעולות אחרות שביצע הנאשם. כך בעמ' 8 להודעה ת/16 מציין שהמתכנן אורי מילוסלבסקי טיפל לו בבקשה לשינוי ייעוד של השטח החקלאי אליו נטען כי חרג. בת/29 כתב הנאשם מכתב לוועדה לתכנון ובניה ביום 4.12.2006 אליו צירף מסמכים המעידים כי רכש את השטח החקלאי כל זאת כלשונו לצורך הבקשה לשינוי ייעוד. מכתב זה מלמד כאלף עדים כי הנאשם ידע לא רק שהשטח אינו בבעלותו, אלא נדרש הליך של שינוי יעוד על מנת להכשיר את הבניה. לכן טענתו כי לא ידע אודות הבעיה התכנונית נופלת מעצם הודאתו שדרוש הליך של שינוי ייעוד.

221. הנאשמים קיבלו מכתב ממהנדס הוועדה המקומית יחזקאל רובין מיום 10.7.2001 (ת/32) אשר מפאת חשיבותו אצטטו במלואו:

"התכנית שהוגשה ביום 21/6/01 נבדקה והתברר כתוצאה מהבדיקה כלהלן:

1. חלקה מהתוספות המוצעות בגוף B,D נמצאת מחוץ לגבולות התכנית המפורטת מס' ג/61 לכן יש לתקן את הבקשה ולבטל את כל התוספות המוצעות מחוץ למפורטת.
2. בנין E מוצע על שטח שיעודו ירוק לכן יש לבטל את התוספת במבנה E בכוון השטח הירוק.
3. בנין F מוצע מחוץ לגבול של התכנית המפורטת יש להזיזו לכיוון מזרח אל תוך תחום התכנית בנוסף לתוספות הבניה המוצעת.
4. התגלו תוספות שבוצעו ללא היתרי בניה והנכם מתבקשים להוסיף אותם לבקשה.
5. המבנים שאושרו עד היום ניצלו את כל אחוזי הבניה המותרים במפורטת ג/61 לכן בגין כל תוספת בניה יש לפרסם הקלה של 6% באחוזי הבניה. כמו כן יש לפרסם הקלה לתוספת קומה במסגרת אחוזי הבניה המותרים היום והמפורטת מאפשרת 2 קומות בלבד וחלק מהמבנים מוצע ב- 3 קומות.
.
.
.
7. כפי שהצעתי בעבר עליכם להכין תכנית שינוי יעוד חדשה שתכלול כל השטחים שברשותכם כולל כל התוספות העתידיות לבית המלון כולל הוספת אחוזי בניה ומספר קומות וכל הדרוש. ללא הכנת תכנית חדשה כל דרישתכם לתוספות חייבות להיות במסגרת המפורטת הקיימת שגם במסגרתה לא נותרו מספיק אחוזי בניה לניצול."

222. כשנשאל הנאשם על מכתב זה בחקירתו הראשית לא הכחיש כי קיבלו. וכך טען בעמ' 634:

"נתתי,אני לא זוכר בדיוק אבל אני מניח שכל מכתב שהיסוד שלו הוא עניין מקצועי, אני מעביר לאנשי מקצוע ".

223. כלומר הנאשם אינו מכחיש כי קיבל את המכתב והוא מוסיף וטוען כי העבירו לאנשי המקצוע שטיפלו מטעמו. לכן משקיבל הנאשם את אותו מכתב חזקה עליו כי יודע את תוכנו ואם עצם עיניו עצימת עיניו שקולה לידיעה.

224. מאותו מכתב ניתן לקבוע כי הנאשם ידע את העובדות הבאות:

א. כי הבריכה , חדרי הטיפולים והמסעדה חורגים לשטחים אסורים בבניה.

ב. כי בג/61 קיימת מגבלת אחוזי בניה.

ג. כי קיימת בג/61 מגבלה על גובה הקומות המותר.

ד. כי כבר ניצל על פי ג/61 את אחוזי הבניה המותרים.

225. הנאשם מודה בעדותו כי הוא היה מודע לחריגת הבריכה לשטח החקלאי. בעניין זה הוא השלים את בניית הבריכה עוד בטרם ניתן לו היתר בניה. היתר א' אשר ניתן לו בשנת 1999 הוחרג ממנה עניין הבריכה מאחר ולטענת הועדה לתכנון ובניה חרג לשטח חקלאי. רק בהיתר ב' אשר ניתן בשנת 2002 ניתן לגבי הבריכה היתר בניה.

226. עוד מודה הנאשם בעדותו כי נאמר לו שיש שלוש חריגות: האחד זה עניין הבריכה השני חריגת המסעדה לשפ"פ ובית היXן שאף לגביו נאמר כי חורג ונבנה במקום אסור (ראה עמ' 635 – 637).

227.אולם גם מעדויות יחזקאל רובין והאדריכלים שטיפלו בעניינו של הנאשם עולה כי הוא היה מודע לחריגות הנטענות. כך יחזקאל רובין בעדותו לפני פבלו מסר כי נאמר לנאשם כי הבריכה חורגת מעבר לגבולות התוכנית (ת/36 עמ' 4). עוד מוסיף יחזקאל רובין כי תמיד אמר לנאשם שיכין תוכנית מפורטת על מנת לפתור את הבעיה (עמ' 441 ש' 11 – 13). כך העד מילוסלבסקי מתאר כי אחרי שהתקבל מכתבו של יחזקאל רובין ת/32 הוא ישב עם הנאשם ועבר איתו סעיף סעיף (עמ' 252 ש' 7 – 14). גם נעמי ויה תיארה כי מר X X היה מעורב בכל הפגישו שנעשו עם יחזקאל רובין (ת/70 עמ' 84 ש' 7 – 12).
228.התמונה שעלתה מעדויות כל עדי התביעה כי הנאשם היה מעורב בכל הפעולות התכנוניות והוא ידע מה הבעיות החוקיות העומדות לפניו.

229. לכן למקרה שטעיתי בניתוח היסודות העובדתיים של העבירות (בכל הקשור להסרת מגבלת אחוזי הבניה, קווי הגבולות והחריגה אליהם וחריגה ממגבלת הקומות) כפי שפירטנו לעיל אין מנוס מהמסקנה כי הנאשם היה מודע לאסורים ולהפרות הנטענים על ידי המאשימה וכי פעל בניגוד לאיסורים כפי שהם בתוכנית המתאר החלה. אין מנוס מהמסקנה כי הנאשמים ידעו כי ההיתרים ניתנו בניגוד לאיסורים אלו.

היתר ג', סגירת קומת העמודים וה בדבר פקיעת ההיתר

230. היתר ג' בו הורשו הנאשמים לסגור קומת עמודים ניתן בחודש 11/02 . בביקור שערך המפקח פבלו בחודש 2/2007 רואים את קומת העמודים פתוחה ובת/10 שהינו ביקור מיום 10.11.2008 הקומה סגורה. הנאשם אישר בעדותו לפניי כי ביצע את הסגירה בין שני מועדים אלו .

231. גם עדותה של גב' נעמי ויה ת/31 עמ' 4 ש' 133 היא מאשרת כי הקומה השלישית הייתה קומת עמודים והתבקשה סגירתה.

232. בסיכומי הנאשמים לא הייתה כל התייחסות מטעמם ל זו וניכר כי הם מסכימים עימה. בשים לב לכך כי עברו מעל שלוש שנים להוצאת ההיתר הוא פקע מכח תקנה 20 (ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשו להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970 הקובעת:

"תוקפו של היתר הוא לשלוש שנים מיום הוצאתו, ואולם מוסד התכנון המוציא את ההיתר רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לתת היתר לתקופה של עד חמש שנים, אם שוכנע כי היקפו ומורכבותו של נושא ההיתר מצדיקים זאת."

הגנת הטעות

233.ההלכה הפסוקה קבעה כי בכל הקשור לעבירות של בניה ללא היתר ושימוש חורג הגנת הטעות הממוקמת בחלק הכללי של חוק העונשין נבלעת בהגנה הקבועה בסעיף 208 לחוק התכנון והבניה (ראה: ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645).
234.הנאשמים טוענים בענייננו להגנת הטעות הקבועה בחוק העונשין. משדחינו תחולת הגנת סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבניה אין מקום לדון בהגנת הטעות לגבי העבירות של בניה ללא היתר ושימוש חורג.

235.האם ההגנה חלה לגבי העבירה של הפרת צו שיפוטי? בעניין זה טוענים הנאשמים כי ההגנה חלה מאחר והסתמכו על יעוץ מקצועי שניתן להם. על מנת שנאשם יחסה תחת הגנת הטעות עליו להראות כי פעל כפי שפעל על סמך ייעוץ שניתן לו. לכן עליו להוכיח כי הייעוץ שניתן לו הורה לו לפעול כפי שפעל. אולם בענייננו הייעוץ שניתן לנאשם הוא שעליו להגיש תוכנית מפורטת על מנת להכשיר את החריגות. כענייננו הנאשמים ידעו מה החריגות הנטענות על ידי בוועדה לתכנון ובניה כעולה ממכתבו של יחזקאל רובין ת/32 עוד בשנת 2001 ועל כן הם אינם יכולים להנות מהגנת הטעות.

236.יתרה מכך, הפסיקה קבעה כי על מנת שנאשם יהנה מהגנת הטעות עליו להראות כי פנה לבר סמכא בתחומו לצורך קבלת ייעוץ. במידה ויכל לפנות וקבל מהרשות חוות דעת מקדימה הדבר יכול לשמש שיקול לאי הענקת ההגנה (ראה: ע"פ 1182/99 אליהו הורוביץ נ. מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1). בענייננו ניתן לראות בת/32 כמכתב המהווה PRE RULING אשר שימש אותה אזהרה בפני הנאשמים ובמידה והחליטו לפעול בניגוד לו לקחו את הסיכון על עצמם. יתרה מכך, לא הוכח כי עו"ד פנץ שיעץ לנאשמים בנושא הצווים הוא בר סמכא. עוד עולה כי עמדת המתכנן מטעם הנאשמים מר רייכרט הייתה שההיתר ניתן ללא שהתוכנית אושרה והוא הסיר אחריות מעל עצמו. מכאן הנאשמים יכלו להבין כי היתר ד' שמתייחס לסוויטות לאו היתר הוא והם אינם יכולים לטעון להגנת הטעות.

237. מכל הסיבות הנ"ל אני דוחה את טענתם לקיום הגנת הטעות.

התוצאה

238. בשים לב לאמור לעיל הגעתי לתוצאה כדלקמן:

א. יש לזכות את הנאשמים מהאישומים הראשון, השני, הרביעי והחמישי בכל הקשור לבניית קומה רביעית למבנה D וחריגה ממספר הקומות המותר, חריגת מבנה E לשפ"פ וחריגה מאחוזי הבניה המותרים. כמו כן יש לזכות את הנאשמים מהאישום השישי.
ב. כמו כן מצאתי כי יש להרשיע את הנאשמים באישום השלישי העוסק בהקמת בית מלאכה לסבונים ללא היתר ובו הם מודים וכן באישום החמישי והשביעי ככל שהואעוסק בהקמת קומה חמישית במבנה D, הפרת צו שיפוטי ואיסור פעולות לגבי בניה זו, הכל בניגוד לסעיפים 204 (א), (ב) וסעיפים 239, 240, 246 ו-249 לחוק התכנון והבניה. בנוסף יש להרשיע את הנאשמים באישום השמיני בכל הקשור לסגירת קומת העמודים במבנה E1 בשים לב לכך שההיתר שניתן פג תוקפו במועד ביצוע הבניה.

239. אני קובע מועד לשמיעת טיעונים לעונש ליום26/11/13 בשעה 13:00.

240. עו"ד עמיאל ימסור עותק מהכרעת הדין לעו"ד גב' לילך גפני.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פרשנות תכנית מתאר

  2. פרשנות תכנית מתאר

  3. ביטול תוקף תכנית מתאר

  4. ביטול תוכנית מתאר מקומית

  5. היתר בניה בניגוד לתוכנית מתאר

  6. חריגת היתר לפיתוח מתכנית המתאר הארצי לדרכים

  7. תכנית המתאר ירושלים 2000 לא הופקדה וממילא לא אושרה

  8. התעלמות מההשבחה במקרקעין באזור מגורים ב'1 עקב אישור תכניות מתאריות

  9. הוראותיה של תכנית המתאר גוברות על הוראותיה של תכנית מפורטת המאושרת מכוחה

  10. העדר התייחסות לתכנית מתאר ארצית במצב תכנוני קודם יש בו כדי לאיין את השומה

  11. נטען כי לא ניתן להטיל היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית ומכאן גם לא מכוח תמא 32ג'

  12. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון