המחאת זכויות קניין רוחני

א. רקע עובדתי

1. תביעה למתן צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ולפיצוי כספי בשל הפרת הסכם והפרת זכויות קניין רוחני בתוכנות מחשב שהן פרי פיתוחה של חברת קונג'י בע"מ (להלן: "קונג'י"), אשר המחתה לתובעת את זכויותיה בתוכנות ואת הזכות לתבוע מי שמפר את הזכויות בהן. התוכנות מאפשרות מתן שירותי תמיכה ואחזקה למרכזיות תקשורת טלפונית שייצרה קונג'י. לטענת התובעת, הנתבעים מעניקים שירותי תמיכה טכנית ללקוחות שרכשו מרכזיות של קונג'י, תוך שימוש לא מורשה בתוכנות של קונג'י.

הנתבעים כופרים בהיותה של התובעת הבעלים של הקניין הרוחני בתוכנות של קונג'י, ואף חולקים על בעלותה של קונג'י בתוכנות ועל זכותן של קונג'י או של התובעת למנוע מהם להשתמש בתוכנות לצורך מתן שירותי תמיכה ללקוחות שרכשו את המרכזיות של קונג'י. כמו כן מעלים הנתבעים טענות בדבר הפרת הסכם הפצה שהיה בינם לבין קונג'י, לאור טענת התובעת כי היא פועלת מכוח המחאת זכויות שקיבלה מקונג'י בכל הנוגע להפצת מוצרי קונג'י והתוכנות שלה.

2. קונג'י עסקה בפיתוח, ייצור ושיווק מרכזיות תקשורת מסוגים שונים, ובין היתר, מרכזיות פרטיות ששווקו תחת שמות המותג "כוכב" ו- "Advance IP" (להלן: "המרכזיות"). קונג'י שיווקה את המרכזיות ללקוחות קצה באמצעות מפיצים, דוגמת התובעת והנתבעת. לשם מתן תמיכה ושירות למרכזיות, פיתחה קונג'י שתי תוכנות: תוכנת PCP ששימשה לתמיכה במרכזיות מדגם "כוכב" (הישנות יותר), ובהמשך תוכנת E-Manager לתמיכה במרכזיות מדגם "Advance IP", שהן החדישות יותר (סעיפים 8-9 לתצהיר כורש אברהמי, מנכ"ל התובעת – להלן: "אברהמי" ו"התוכנות").

פיתוחן של המרכזיות והתוכנות החל בשנות ה-90 בקבוצת טלרד, ונמשך בשנת 1999 בחברת טלרד נטוורקס בע"מ, ולאחר מכן בשנים 2000-2006 בחברת טלרד קונג'י בע"מ, ששמותיה הקודמים היו טלרד סטארקום בע"מ (מיום 15.8.00 ועד יום 18.101) וטלרד טנקס בע"מ (עד יום 6.6.02, שאז שינתה שמה לטלרד קונג'י בע"מ). בשנת 2006 נמכרה טלרד קונג'י לאדם בשם אבי וינריב או חברה בשליטתו, וביום 27.4.06 שינתה את שמה לקונג'י בע"מ (סעיף 6 לתצהיר עדיה אמסטרדמר, מטעם התובעת, אשר עבדה ברציפות בפיתוח התוכנות משנת 1982 ועד ליום מתן תצהירה – להלן: "אמסטרדמר"). מכאן שקונג'י הינה גלגול של חברת טלרד שעסקה בפיתוח התוכנות והמרכזיות. הנתבעים - בהעדר טענת הגנה טובה בעניין הפרת הזכויות בתוכנות - מנסים בסיכומיהם להיבנות מגלגולים אלו בשמן של טלרד וקונג'י, כדי לטעון כי קונג'י לא היתה מעולם בעלת זכויות היוצרים בתוכנות, ולכן גם לא היתה יכולה להקנות לתובעת זכויות כלשהן בתוכנות. נושא זה ידון בהרחבה בהמשך.

3. ביום 24.9.07 נערך בין הנתבעת לבין קונג'י (בשמה הקודם) הסכם הפצה, שמכוחו הוענקה לנתבעת זכות הפצה לא-בלעדית של מרכזיות קונג'י, וכן זכות להענקת שירותי תחזוקה ותמיכה למרכזיות אלו (נספח ד' לתצהיר אברהמי). בהסכם נקבע כי על הנתבעת לרכוש מקונג'י ציוד בשווי של 200,000 דולר בשנה. על מנת לאפשר מתן שירותי תמיכה ותחזוקה למרכזיות, נתנה קונג'י לנתבעת רישיון לשימוש בתוכנות המאפשרות הפעלה ותחזוקה של המרכזיות שרכשו לקוחות (סעיף 6.1). תקופת ההסכם נקבעה לשנה אחת (מיום 1.10.07 ועד ליום 29.9.08), עם אופציה להאריכו לשנה נוספת, בכפוף לעמידת המפיץ בתנאי ההסכם. לאור טענתה של התובעת כי הסכם זה אינו חל על תוכנת ה- PCP, מן הראוי לציין כי סעיף ההגדרות (סעיף 1) מתייחס ל"תוכנת E-Manager, או כל תוכנת תחזוקה שהינה כלי תוכנה המאפשר הפעלת הציוד... וביצוע פעולות תחזוקה לציוד" (סעיף 1). ושמא נותר ספק בכך שההסכם חל גם על תוכנת ה- PCP, בא נספח ה' להסכם זה (התחייבות אישית של הנתבע 2 שלא לעשות שימוש בלתי מורשה בתוכנות), ומבהיר כי ההסכם חל על "תוכנת ה-EMANAGER ו/או PCP בגרסאותיהן השונות לרבות הגרסאות הקודמות".

הואיל והנתבעים כופרים כיום בבעלותה של קונג'י בתוכנות, מן הראוי לצטט כמה מסעיפי הסכם ההפצה של הנתבעת הנוגעים לעניין זה. בסעיף 4.5 להסכם התחייבה הנתבעת שלא להתיר לצד שלישי כלשהו לעשות שימוש בתוכנות, ובסעיף 9.2 הצהירה כדלקמן:

"המפיץ מצהיר ומאשר כי ידוע וברור לו שהמידע הסודי, הן הטכני והן הנדסי מסחרי, לרבות התוכנה עצמה, אשר יועבר אליו לצורך ביצוע הסכם זה, הוא בבעלות החברה שהינה בעלת כל זכויות הקניין הרוחני בו...".

בסעיף 10.2 להסכם נקבע:

"עם סיומו או ביטולו של הסכם זה מסיבה כלשהי, יחזיר המפיץ לחברה... כל עותק של התוכנה ואסור יהיה למפיץ לעשות כל שימוש... בתוכנה".

4. ביום 22.1.08 נחתם בין התובעת לבין קונג'י הסכם לפיו מונתה התובעת להיות המפיץ הראשי של קונג'י, והוקנתה לה זכות ההפצה הבלעדית של מרכזיות קונג'י בישראל והזכות להעניק שירותי תמיכה למרכזיות אלו (נספח א' לתצהיר אברהמי; להלן: "הסכם ההפצה").

ביום 30.7.08 נערך בין התובעת לבין קונג'י הסכם נוסף, שהחליף את הסכם ההפצה מיום 22.1.08, והוסיף על זכות ההפצה הבלעדית של התובעת גם המחאת זכויות של קונג'י על דרך השעבוד. הזכויות שהמחתה קונג'י לתובעת כללו את "... כל זכויות התביעה שלה כנגד צדדים שלישיים המפרים את קניינה הרוחני של החברה בדרך של שימוש אסור בתוכנת התמיכה, מתן שירותים שלא ברשות, ביצוע תיקונים ללא הסמכה..." וכו' (נספח ב' לתצהיר אברהמי, סעיף 18 להסכם ונספח 18 להסכם - להלן: "הסכם המחאת הזכויות"). בהסכם זה נקבע, בין היתר, כי התובעת תהא רשאית לאכוף את זכויות הקניין הרוחני של קונג'י על ידי נקיטה בהליכים משפטיים כנגד כל מפר, ולגבות כל סכום שיפסק בגין הפרת זכויות אלו (סעיף 18 ונספח 18 להסכם). בתמורה להמחאת זכויות זו שילמה התובעת לקונג'י סך של 1,250,000 דולר (סעיף 10). מסעיף 29.2 להסכם המחאת הזכויות עולה כי הקניין הרוחני בתוכנות נותר בבעלות קונג'י. כך ניתן ללמוד גם מן העובדה שהתובעת רכשה מאוחר יותר את זכויות הקניין הרוחני בתוכנות עם כניסתה של קונג'י לפירוק, ורכישה זו בוטלה לאחר מכן באופן המבהיר כי זכות הבעלות בתוכנות הושבה לקונג'י (ראה סעיף 5 לקמן).

5. לאחר הגשת כתב התביעה המקורי בתיק זה נקלעה קונג'י להליכי פירוק, וביום 31.12.08 מונה לה מפרק זמני (תיק פש"ר 2687/08). ביום 10.5.09 רכשה התובעת ממפרק קונג'י, תמורת סך של 8.7 מיליון ₪, את כל נכסיה ופעילותה העסקית של קונג'י, כולל זכויות הקניין הרוחני בתוכנות נשוא התביעה, אשר נזכרות בשמן כחלק מן הרכוש שנמכר לתובעת (סעיפים 2 ו- 7.1 ונספח א' להסכם, שצורף כנספח ג' לתצהיר אברהמי - להלן: "הסכם הרכישה"). עקב כך תוקן כתב התביעה, על מנת להוסיף בו התייחסות גם להסכם הרכישה (ראה החלטה מיום 15.12.09 בבש"א 19891/09). אולם ביום 9.2.12 הגיעו התובעת והמפרק של קונג'י להסכם בדבר ביטול הסכם הרכישה, עקב קשיי התובעת לעמוד בתנאיו (לטענת התובעת, בין היתר, בשל פעילותם הלא-חוקית של הנתבעים), והביטול אושר על ידי בית המשפט של הפירוק (עמ' 6-7 לפרוטוקול ומוצג ת/1 – להלן: "הסכם הביטול"). מהסכם הביטול ניתן ללמוד שלושה דברים חשובים לענייננו.

ראשית, עם ביטול הסכם הרכישה הושבו הזכויות בתוכנות לקונג'י, ומכאן שהן היו חלק מן הרכוש שמכרה קונג'י לתובעת בהסכם הרכישה (סעיף 1.1 לנספח א' להסכם הביטול, המפרט את הנכסים שהושבו).

שנית, בתקופה בה היה הסכם הרכישה בתוקף - תקופה של כמעט שלוש שנים - שילמה התובעת לקונג'י עבור הממכר סך של 1,859,630 ₪, והשקיעה בהשבחת הנכסים שרכשה סך נוסף של 1,240,000 ₪. סכומים אלו לא הושבו לתובעת עם ביטול ההסכם, והיא אף הסכימה לשלם לקונג'י עם הביטול סכום נוסף של 810,000 ש"ח (סעיף 3.2-3.4 להסכם).

שלישית, סעיף 1.2 לנספח א' להסכם הביטול קובע כי "הממכר המושב אינו כולל ואינו גורע מזכויות וויזקום מכוח ההסכם למול קונג'י מיום 30.7.08" (קרי: הסכם המחאת הזכויות).

מן האמור לעיל עולה כי הסכם המחאת הזכויות המשיך ועדיין ממשיך להתקיים בעיני קונג'י והמפרק שלה, גם לאחר ביטול הסכם הרכישה וכניסתה של קונג'י להליכי פירוק, וכך אישר בית המשפט של הפירוק. בנוסף, בתקופה בה התקיים הסכם הרכישה - מיום 10.5.09 ועד יום 9.2.12 - היתה התובעת בעלת זכויות הקניין הרוחני בתוכנות, והיא גם שילמה עבור כך סכומים נכבדים שלא הושבו לה (ביטול ההסכם, המקים את חובת ההשבה, איננו פועל באופן רטרואקטיבי, אלא מכאן ולהבא: ראה הפסיקה בסעיף 10 לקמן).

6. מכוח הסכם המחאת הזכויות, ולאור טענת קונג'י, והתובעת בשם קונג'י, כי הנתבעת הפרה את הסכם ההפצה שלה עם קונג'י בכך שלא רכשה ציוד בכמות הנדרשת בהסכם, והמשיכה לעשות שימוש בתוכנות מבלי להגיש את הדיווחים הנדרשים לפי ההסכם (לצורך תשלום התמלוגים), הודיעה התובעת לנתבעת בכתב ביום 20.8.08 על ביטול הסכם ההפצה (נספח ה' לתצהיר אברהמי). הנתבעת נדרשה במכתב זה לחדול ממתן שירותי אחזקה ותיקון למרכזיות קונג'י, תוך שימוש בלתי מורשה בתוכנות, ולהשיב כל עותק מן התוכנות המצוי בידיה. למכתב זה קדמה התראה בכתב מיום 27.5.08 בדבר הפרת ההסכם ודרישה לתקן את ההפרה (נספח 7 לתצהיר יואב דדון, מנכ"ל הנתבעת והנתבע 2 – להלן: "דדון"). הנתבעים לא הגיבו על מכתב זה (לפחות לא בכתב), והמשיכו להעניק שירותי אחזקה ותיקון למרכזיות קונג'י, תוך שימוש בתוכנות, בלא לשלם תמלוגים כלשהם עבור כך. דבר זה אינו שנוי במחלוקת. על כך הוגשה התביעה שלפני.

ביום 8.3.09, לאחר הגשת כתב התביעה המקורי, חתמה הנתבעת על הסכם עם חברת בזק בינלאומי, למתן שירותי תמיכה ותחזוקה ללקוחות בזק באמצעות התוכנות נשוא תביעה זו (נספח ו' לתצהיר אברהמי). בשל כך הגישה התובעת בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על ההתקשרות בין הנתבעת לבין בזק (בש"א 9459/09). בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בעיקר מטעמים של שיהוי, שכן הבקשה לסעד זמני הוגשה כשבעה חודשים לאחר הגשת התביעה. אך בית המשפט העליון (כב' השופט, כתוארו אז, א' גרוניס) החליט ביום 9.8.09 להעניק לתובעת צו מניעה זמני מוגבל בהיקפו, האוסר על הנתבעת לעשות שימוש בתוכנות לצורך מתן שירות ללקוחות חדשים, קרי: מיום מתן ההחלטה (רע"א 5727/09 – נספח ז' לתצהיר אברהמי). בית המשפט העליון דחה את טענת הנתבעת לפיה לא ברור שהתובעת רכשה זכויות קניין רוחני בתוכנות, באומרו: "המבקשת הציגה ראיות לכאורה לכך שהיא בעלת זכויות הקניין הרוחני בתוכנות, למצער החל ממועד רכישת הפעילות העסקית של קונג'י... אין זה סביר שהמבקשת שילמה תמורה בסך מיליוני שקלים בעבור רכישת תוכנות שאין לה כל זכות בהן".

7. בכתב התביעה המתוקן (שהוגש בעקבות הסכם הרכישה ולפני ביטולו) נטען כי התובעת רכשה מקונג'י, בין בהסכם המחאת הזכויות ובין בהסכם הרכישה, את כל הזכויות בתוכנות, לרבות הזכות לתבוע בגין הפרת זכויות אלה. הנתבעת הפרה את הסכם ההפצה בינה לבין קונג'י, הן כאשר לא רכשה מקונג'י ציוד בכמות המינימאלית שנקבעה בהסכם, והן כאשר עשתה שימוש בתוכנת PCP, לגביה לא קיבלה מעולם רישיון שימוש. לכן בוטל הסכם ההפצה של הנתבעת לאחר מתן התראות בעל פה ובכתב. מעשיה של הנתבעת עולים כדי הפרת זכויות יוצרים, הפרת חוזה, הטעיה וגניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. ההפרות הנטענות מזכות את התובעת לעתור לקבלת צו מניעה קבוע וצו למתן חשבונות בנוגע לשימוש המפר בתוכנות. כמו כן דורשת התובעת פיצויים מוסכמים בסך 25,000 דולר בגין הפרת ההסכם, ופיצויים סטטוטוריים בגין הפרת זכויות יוצרים, הטעיה וגניבת עין. סכום התביעה הכולל בגין כל אלו יחדיו הועמד, לצרכי אגרה, על סך 400,000 ₪, כפוף לזכות התובעת לבקש תיקון כתב התביעה.

8. בכתב ההגנה המתוקן טענו הנתבעים כי התביעה הוגשה כדי להפעיל עליהם לחץ על מנת שיתקשרו בהסכם הפצה עם התובעת, וכדי לפגוע בקיומה של תחרות בשוק מרכזיות התקשורת. כך גם לגבי צירופו של מנהל הנתבעת לתביעה. עוד נטען כי עניינה האמיתי של התביעה איננו בהפרת זכויות יוצרים בתוכנות, אלא בשאלה האם הופר הסכם ההפצה בין קונג'י לנתבעת, ואם כן - על ידי מי. לגישת הנתבעים, הסכם ההפצה הופר על ידי קונג'י, שלא סיפקה לנתבעת את ההזמנות שהעבירה לה. זאת ועוד, מכיוון שהנתבעת לא הפרה את ההסכם, הרי שההודעה של התובעת על ביטולו מהווה כשלעצמה הפרה של ההסכם (אם כי, לטענת הנתבעים, התובעת כלל לא היתה מוסמכת להודיע על ביטול ההסכם). הואיל והתובעת טוענת כי נכנסה בנעלי קונג'י, עליה לפצות את הנתבעת בסכום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם (על טענה זו לא חזרו הנתבעים בסיכומיהם, ויש להניח כי נזנחה).

לטענת הנתבעים, יש לדחות את התביעה מחמת העדר עילה. במועד הגשת כתב התביעה המקורי, הוא המועד הקובע בשאלת העילה, לא היתה התובעת בעלת זכויות בתוכנות. זאת משום שהסכם המחאת הזכויות, שהינו ההסכם היחיד שהיה בתוקף באותה עת, בטל מחמת העדפת נושים, שכן הוא נערך פחות משלושה חודשים לפני הגשת בקשת הפירוק נגד קונג'י. לחלופין, מדובר בהסכם למראית עין, אשר מעולם לא קוים על ידי הצדדים. בכל מקרה, הסכם המחאת הזכויות איננו מקנה לתובעת בעלות בתוכנות. למעשה, הבעלות בתוכנות נתונה ללקוחות הקצה שרכשו מן המפיצים את המרכזיות. לקוחות אלו זקוקים לתוכנות לשם תמיכה ושירות למרכזיות שרכשו. גם הסכם הרכישה עם מפרק קונג'י אינו יכול להועיל לתובעת. התובעת הצהירה במסגרת ההסכם כי היא רכשה את נכסיה של קונג'י "as is", מבלי לדעת מה הם כוללים, ואילו המנהל המיוחד של קונג'י הצהיר במסגרתו כי הוא אינו יודע מה כולל קניינה הרוחני. מכאן, שלא הוכח כי התובעת רכשה את זכויות הקניין בתוכנות. מכל מקום, הסכם הרכישה צופה פני עתיד, והוא אינו יכול להקנות לתובעת זכות תביעה בדיעבד.

זאת ועוד, הנתבעים טוענים כי הנתבעת מחזיקה כדין ברישיונות שימוש בתוכנות השונות משלושה מקורות שונים: מבעלת זכויות היוצרים הראשונה של התוכנות – חברת טלרד נטוורקס בע"מ; מכוח הסכם ההפצה עם קונג'י; ומכוח רכישה של התוכנה באינטרנט מספק זר.

ב. דיון, ממצאים ומסקנות

1. על אמינות ומהימנות

9. עדויותיהם של אברהמי ואמסטרדמר הותירו רושם מהימן, אם כי אברהמי לא בהכרח יודע מידיעה אישית חלק מן הדברים שבתצהירו, ולגביהם יש צורך להיעזר במסמכים ובעדותה של אמסטרדמר. הנתבעים מלינים על כך שהתובעת הציגה בליל של גרסאות משתנות לעניין האופן בו הוקנו לה זכויות היוצרים בתוכנות. אינני סבור כי יש ממש בטענה זו. גרסתה של התובעת היתה עקבית, גם אם לא תמיד מדויקת (ראה הדיון בהמשך). התובעת טענה לכל אורך הדרך כי הסכם המחאת הזכויות הקנה לה את הזכויות בתוכנות, וכל זכות שלא הוקנתה לה בהסכם זה, הועברה לבעלותה במסגרת הסכם הרכישה. טענת התובעת בסיכומים כי הזכות שהומחתה לה הינה לכל הפחות זכות לרישיון ייחודי בתוכנות, הינה טענה חלופית לגיטימית, ולא "זגזוג" בין גרסאות.

לעומת זאת, דווקא גרסתם של הנתבעים לא חדלה להתפתח. תחילה טענו כי התובעת אינה בעלת הזכויות בתוכנות, שכן הסכם המחאת הזכויות בטל בשל העדפת נושים. כאשר הבינו כי אין פגם בהסכם זה, אשר אושר בבית המשפט של הפירוק, טענו כי במסגרת ההסכם לא נרכשו זכויות בעלות בתוכנות, אלא זכויות תביעה בלבד. וכשהבינו כי די בזכויות התביעה כדי ליצור יריבות בינם לבין התובעת, הרחיקו וטענו כי למעשה קונג'י עצמה לא היתה בעלת הזכויות בתוכנות, ואלו שייכות עדיין לחברת טלרד נטוורקס. אולם הנתבעים לא טענו כלל בכתב ההגנה המתוקן כי קונג'י לא היתה בעלת הזכויות בתוכנות – נהפוך הוא: הם טענו כי קונג'י העניקה להם בהסכם ההפצה רישיונות שימוש בתוכנות (סעיפים 60-61). בסיכומיהם אף הגדילו הנתבעים וטענו כי כלל לא הוכח שהתוכנות ראויות להגנת זכויות יוצרים, שכן לא הוכח כי הן עומדות בדרישות המקוריות והחדשנות (סעיף 8 לסיכומי הנתבעים). גם טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה. די בכל אלו כדי להבין כי קו ההגנה של הנתבעים אינו אלא העלאת כל טיעון אפשרי, וגם טיעונים שאינם אפשריים, בלא כל עקביות ובלא אחיזה עובדתית או משפטית כלשהי לטענות רבות שהעלו. עניין זה יובהר בהמשך.

אשר לעדותו של הנתבע 2, יואב דדון, שהוא מנהלה ובעליה של הנתבעת - זו נעה בין המופרך לתמוה, והותירה רושם שלילי ביותר. דדון אישר כי הוא עשה וממשיך לעשות שימוש בתוכנות של קונג'י, ולדעתו זכותו לעשות כן (עדותו בעמ' 26). כאשר נשאל מדוע חתם על הסכם עם קונג'י, אשר מעניק לנתבעים את זכות השימוש בתוכנות (סעיף 6.1) וקובע כי קונג'י היא בעלת זכויות היוצרים בתוכנות, ומדוע חתם על התחייבות אישית שלא להפר זכויות אלו (סעיפים 4.5 ו- 9.2 ונספח ה' לנספח ד' לתצהיר אברהמי) - השיב דדון כי בעת חתימת ההסכם סבר שהזכויות הן של קונג'י, אולם כעת הוא סבור שהזכויות שייכות לטלרד (עמ' 26). אולם דדון נאלץ להודות עד מהרה כי אין לו הסכם המסדיר את השימוש בתוכנות - לא מטלרד ולא מכל גורם אחר זולת קונג'י; או אז הוא טען כי אין כלל צורך בכך, שכן התוכנות תמיד סופקו חינם (עמ' 27). אם היה שמץ של אמת בטענה זו, לא היו הנתבעים מתחייבים בהסכם עם קונג'י שלא לעשות בתוכנות שימוש כלשהו ללא רשות קונג'י, ולא לאפשר לאחרים לעשות שימוש בתוכנות (סעיף 4.5 ונספח ה' להסכם). דדון נשאל על ידי בית המשפט מדוע, אם כך, חתם על הסכם בנוגע לשימוש בתוכנות, והפעם השיב כי ההסכם נועד לרכישת מרכזיות חדשות, והוא כלל איננו דרוש לצורך מתן שירותי תיקון למרכזיות - להן נועדו התוכנות (עמ' 28). גם תשובה זו אינה מתיישבת עם סעיפי ההסכם הנ"ל.

דדון נשאל גם בנושא התמלוגים שהיה עליו לשלם לקונג'י בהתאם להסכם, בהתחשב בטענתו כי ההסכם ממשיך לחול גם כיום, וגם כאן הניבה חקירתו יבול של תשובות מופרכות וסותרות. תחילה טען כי על אף האמור בהסכם, הוא לא שילם תמלוגים עבור השימוש בתוכנות שכן לא ידע למי לשלם... (עמ' 28). בהמשך עדותו טען כי במסגרת הסכם ההפצה כלל לא סוכם על כך שישלם תמלוגים עבור השימוש בתוכנות, אלא רק עבור תמיכה הנדסית במקרה של תקלות (עמ' 32). עיון בהסכם מלמד כי אין כל בסיס לטענה זו. בסעיף 6.1 להסכם נאמר: "המפיץ יחתום על הסכם רישיון המצ"ב במסגרתו תוענק לו זכות שימוש בלבד בתוכנה כל עוד לא בוטל, פקע או הסתיים מכל סיבה אחרת הסכם זה ו/או הסכם הרישיון", ואילו סעיף 6.2.1 מורה כי: "בגין הזכות לשימוש בתוכנה ולאורך כל חיי ההסכם, ישלם המפיץ סך של 5$ לשנה + מע"מ עבור כל מבוא אשר המפיץ מספק לו שירות במהלך תקופת ההסכם". התמלוגים נועדו, אם כן, להוות תמורה בגין השימוש בתוכנה, נוכח ההכרה של הנתבעים כי קונג'י הינה בעלת זכויות היוצרים בה.

מכל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה הברורה כי לא ניתן לתת אמון כלשהו בעדותו של דדון ובטענות הנתבעים, וברור כי כל מטרתם היא להתחמק מתשלום עבור השימוש בתוכנות.

2. זכויותיה של התובעת בתוכנות וזכותה להגיש תביעה בגין שימוש לא מורשה בהן

10. לטענת הנתבעים, התובעת לא הראתה כי במועד הגשת התביעה היא היתה בעלת הזכויות בתוכנות. היא לא הציגה את התוכנות ולא הראתה כי שמה מופיע עליהן. לפיכך, יש להניח לחובתה כי זכויות הבעלות בתוכנות לא הועברו אליה. הסכם המחאת הזכויות לא הקנה לתובעת בעלות בזכויות היוצרים בתוכנה, ואילו הסכם הרכישה נחתם לאחר הגשת התביעה המקורית, וממילא בוטל מאוחר יותר. מכאן, שאין לתובעת זכות תביעה נגד הנתבעים.

העובדה שהסכם הרכישה נחתם לאחר הגשת התביעה המקורית איננו שולל מן התובעת את היכולת להסתמך עליו, שהרי זו היתה מטרת תיקון כתב התביעה: לאפשר הסתמכות גם על הסכם הרכישה. עם זאת, ברי כי התובעת אינה יכולה לתבוע מכוח הסכם הרכישה (להבדיל מהסכם המחאת הזכויות שידון בהמשך) פיצויים או מתן חשבונות בשל הפרת זכויות היוצרים בתוכנות, בכל הנוגע לתקופה שקדמה למועד חתימת ההסכם (יום 10.5.09), והיא גם אינה יכולה לדרוש סעדים כספיים או צו מניעה מכוח הסכם הרכישה לגבי התקופה שלאחר ביטולו (יום 9.2.12). הסכם הרכישה יכול להוות תשתית אך ורק לתביעת פיצויים או מתן חשבונות בגין הפרת זכויות היוצרים בתוכנות בתקופה בה עמד בתוקפו.

ההלכה היא כי ביטול הסכם פועל מכאן ולהבא – לא באופן רטרואקטיבי (ראה: ע"א 741/79 כלנית השרון נ. הורוביץ, פ"ד לה(3) 533, בעמ' 540, מפי כב' השופט, כתוארו אז, א. ברק; ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4), 798, 804-805 (2002); ע"א 4082/09 Machinefabriek Aardung B.V נ' שקבר השקעות בע"מ, תק-על 2012(1) 2864, 2871 (2012); ג' שלו וי' אדר דיני חוזים - התרופות (2009), 553-555; ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שנייה, תשנ"ה, בעמ' 545, 563). גם חובת ההשבה קמה רק עם ביטול החוזה, כתוצאה מיידית של הביטול (ראה ספרה הנ"ל של ג. שלו, בעמ' 565). כך קובע סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות) כי: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על-פי החוזה...". לכן זכאית התובעת להסתמך על הסכם הרכישה בתביעתה לפיצויים או למתן חשבונות, בכל הנוגע לתקופת קיומו של ההסכם.


11. אולם העיקר הוא זה: התובעת לא היתה זקוקה להסכם הרכישה על מנת להגיש את התביעה ולדרוש את הסעדים שהיא מבקשת: די לה בהסכם המחאת הזכויות. בהסכם זה העבירה קונג'י והמחתה לתובעת, על דרך השעבוד, את "... כל זכויות התביעה שלה כנגד צדדים שלישיים המפרים את קניינה הרוחני של החברה בדרך של שימוש אסור בתוכנת התמיכה, מתן שירותים שלא ברשות, ביצוע תיקונים ללא הסמכה, וכל הפרה אחרת..." (סעיף 18). המחאת זכויות זו נרשמה כשעבוד ברשם החברות (נספח 7 לכתב ההגנה המתוקן). בהסכם נקבע כי התובעת תהא רשאית לאכוף את זכויות הקניין הרוחני של קונג'י, כמו גם זכויותיה מכוח הסכמי הפצה ומתן שירותים שחתמה עם לקוחותיה, על ידי נקיטה בהליכים משפטיים כנגד כל מפר, ולגבות כל סכום שיפסק בגין הפרת זכויות אלו (סעיפים 1.4, 2 ו- 18 ונספח 18 להסכם). המחאת זכות תביעה בשל הפרת זכות יוצרים הוכרה בפסיקה, כאשר לנמחה יש אינטרס רכושי או מסחרי במימושה של זכות התביעה, כמו במקרה דנא – לאור רישיון השימוש הייחודי שניתן לתובעת בתוכנות, כפי שיובהר לקמן (ראה: רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 507-508 (1993); ת.א. י-ם - מחוזי) 8097/06 מראות אימג' בע"מ נ' צבר תיירות בע"מ, לא פורסם – 10.4.08), פסקה 7).

עם זאת, צודקים הנתבעים בטענתם כי קונג'י לא העבירה לבעלות התובעת, בהסכם המחאת הזכויות, את זכות הבעלות בקניין הרוחני הנוגע לתוכנות, ויש לדחות את טענת התובעת בעניין זה (אברהמי בעמ' 8 ו- 10 לעדותו). מסעיף 29.2 להסכם המחאת הזכויות עולה בבירור כי הקניין הרוחני בתוכנות נותר בבעלות קונג'י ("המפיץ מצהיר ומאשר כי ידוע וברור לו שהמידע הסודי... לרבות התוכנה עצמה... הוא בבעלות החברה שהינה בעלת כל זכויות הקניין הרוחני בו..."). לכן ביקשה התובעת מאוחר יותר לרכוש את זכויות הקניין הרוחני בתוכנות, עם כניסתה של קונג'י לפירוק - רכישה שבוטלה לאחר מכן. לכן גם קובע סעיף 1.1 בנספח א' להסכם הביטול כי קניינה הרוחני של קונג'י בתוכנות יושב לבעלותה (ת/1), ופירוט הנכסים שהושבו לקונג'י כלל את התוכנות נשוא התביעה.

הזכות בתוכנות שרכשה התובעת מקונג'י בהסכם המחאת הזכויות הינה רישיון ייחודי לעשות שימוש בתוכנות לצורך מתן שירותי אחזקה, תמיכה ותיקונים למרכזיות של קונג'י (ראה סעיפים 3 ו- 22.1 להסכם והמבוא לנספח 18 להסכם). "שימוש" בהקשר זה כולל כל פעולה שיוחדה לבעל זכות היוצרים בתוכנה. לצורך כך הומחתה לתובעת גם זכותה של קונג'י לתבוע כל מי שיפר את קניינה הרוחני של קונג'י "בדרך של שימוש אסור בתוכנת התמיכה" (סעיף 18 להסכם). כך הבינה התובעת עצמה, ואף כתבה לנתבעת, כי קונג'י העניקה לתובעת "זכויות בלעדיות לעשות שימוש בתוכנה" (נספח ה' לתצהיר אברהמי). המחאת הזכויות הנ"ל כוללת את הזכות להגיש תביעה נגד מי שיפר את הסכמי ההפצה שנחתמו עם מפיצים שונים, כפי שמבהיר המבוא לנספח 18 להסכם.

12. מכאן שגם בלא רכישת זכויות הקניין הרוחני בתוכנות, היתה התובעת זכאית להגיש - מכוח הסכם המחאת הזכויות והיותה בעלת רישיון ייחודי לשימוש בתוכנות - תביעה נגד כל מי שהפר את זכויות הקניין הרוחני של קונג'י בתוכנות, או את זכויותיה של קונג'י מכוח הסכמי הפצה שחתמה עם צדדים שלישיים (כדוגמת הנתבעת), ולגבות לעצמה את הפיצויים המגיעים בגין הפרה זו. מסקנה זו מתיישבת גם עם זכותו של בעל "רישיון ייחודי" להגיש תביעה על הפרת זכות יוצרים (ראה: ע"א 2173/94 Tele Event Ltd. נ' ערוצי זהב ושות', פ"ד נה(5) 529, 558, וספרו של ט' גרינמן, זכויות יוצרים, התשס"ד-2003, בעמ' 467-469). כך קובע סעיף 54(א) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007. אמנם, כפי שטוענים הנתבעים, יש לצרף בדרך כלל לתביעה גם את בעל הזכות. אך בית המשפט רשאי לפטור תובע מחובה זו (סעיף 54(ב) לחוק), וכך יש לעשות כאשר קונג'י המחתה את כל זכויותיה לתובעת ונמצאת בהליכי פירוק, באופן שאין לה כל אינטרס בהליך זה שיכול להצדיק את הצטרפותה אליו באמצעות המפרק. בנוסף, גם אם בעל הרישיון איננו מוסמך להגיש תביעת הפרה עצמאית לפי דיני הקניין הרוחני, רשאי בעל הזכות להסמיך אדם אחר להגיש תביעה בשמו (כך נפסק לגבי תביעה בגין הפרת סימן מסחר: דברי כב' השופט מ' בן-פורת בע"א 650/80 אמפיסל בע"מ נ' נעימי, פ"ד לז(3) 780, בעמ' 783, וה"פ (ת"א) אלגרו אלקטרוניקס בע"מ נ' סקאל ספורט בע"מ, לא פורסם, 7.12.03, סעיף 2(ב) לפסק דינה של כב' השופטת ה' גרסטל).

למסקנה דומה, לפיה קונג'י העניקה לתובעת בהסכם המחאת הזכויות רישיון ייחודי לשימוש בתוכנות הנדונות בענייננו, הגיע בית משפט זה (כב' השופט י' פרגו) בת.א. (ת"א) 2301/08 וויזקום תקשורת בע"מ נ' הרשקוביץ, לא פורסם – 10.1.13, פסקה 4, להלן "עניין הרשקוביץ").

אין ממש בטענת הנתבעים שהסכם המחאת הזכויות המחה לתובעת רק את זכויות השיווק של מוצרי קונג'י. הסכם המחאת הזכויות קובע במבוא כי "בנוסף לזכות הפצה בלעדית שכבר הוענקה לוויזקום תמחה ותעביר החברה לוויזקום את מלוא הזכויות המומחות...". הסכם המחאת הזכויות בא, אפוא, להוסיף על זכות השיווק הבלעדית של מוצרי קונג'י שנמסרה לתובעת בהסכם ההפצה מיום 22.1.08, ולהעביר לתובעת את זכויותיה של קונג'י בתיקי הלקוחות, לרבות זכויות הקניין הרוחני, ואת הזכות להגיש בשמה של קונג'י תביעה על הפרת זכויותיה.

13. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הסכם המחאת הזכויות הינו הסכם למראית עין, אשר הצדדים לו מעולם לא נהגו על פיו. לפי ההסכם קונג'י היתה אמורה לספק לתובעת מרכזיות, אך היא לא עשתה זאת. מנגד, התובעת לא שילמה לקונג'י את התמורה המוסכמת. עוד הם טוענים כי כל מטרתו של ההסכם היתה לאפשר לתובעת להשתלט על שוק המרכזיות בישראל. אין כל בסיס לטענות אלו. ראשית, לא הובאה כל ראיה לטענה כי הצדדים להסכם לא פעלו על פיו. אברהמי העיד כי בהסכם ההמחאה התובעת רכשה תמורת כמיליון דולר את הזכות להשתמש בתוכנות ולתת שירות באמצעותן בישראל (עמ' 15). עדותו זו לא הופרכה. שנית, גם אם הטענה נכונה, היא איננה מעידה שמדובר בהסכם למראית עין. הסכם למראית עין הינו הסכם שמלכתחילה לא היתה כוונה לקיימו, והנתבעים לא הציגו בדל של ראיה לכך שזה היה המצב במקרה זה. ניסיונם של הנתבעים לגלגל את חובת ההוכחה בעניין זה על כתפי התובעת דינו כישלון. התובעת הציגה הסכם חתום על ידה ועל ידי נציגי קונג'י, ואם מבקשים הנתבעים להטיל ספק בכנות כוונותיהם של הצדדים להסכם, עליהם להציג ולו ראשית ראיה לכך.

אולם העיקר הוא זה: במסגרת הסכם הביטול הוסכם בין התובעת לבין מפרק קונג'י כי לא יהיה בביטול כדי לפגוע בזכויות שרכשה התובעת מכוח הסכם המחאת הזכויות (סעיף 1.2 לת/1). הסכם הביטול אושר על ידי בית המשפט של הפירוק, מה ששולל את טענות הנתבעים כי הסכם המחאת הזכויות, שאושר מחדש בהסכם הביטול, נעשה למראית עין, כמו גם את טענתם כי הסכם זה היה פסול בשל העדפת נושים במרמה. לא מיותר להוסיף כי המפרק הזמני של קונג'י סבר כי הסכם המחאת הזכויות תקף ואינו מהווה העדפת נושים במרמה, כפי שהודיע בבקשה שהגיש לבית המשפט לאשר את הסכם הרכישה (נספח 8 לכתב ההגנה המתוקן סעיף 21). גם הנתבעים לא ניסו לחלוק על תוקפו של הסכם זה בפני בית המשפט של הפירוק.

14. במסגרת מאמציהם לשלול את זכות התביעה של התובעת, ובהעדר טענות טובות לגופו של עניין, טוענים הנתבעים כי התובעת ידעה במשך זמן רב על המגעים בינם לבין בזק בינלאומי, ולא פעלה לעצור את ההתקשרות ביניהם. לגישתם, ניתן ללמוד מכך כי התובעת ידעה שהיא אינה בעלת הזכויות בתוכנות, ואף לא בעלת רישיון השימוש הבלעדי בהן. אלא שהנתבעים מציגים תמונה לא נכונה של המציאות. הנתבעים מפנים לדברים שאמר נציג בזק, ערן רובין, בתצהיר שהגיש במסגרת בקשת התובעת לצו מניעה זמני. התובעת ויתרה על חקירתו של רובין, אשר תצהירו הוגש על ידי הנתבעים כראיה מטעמם במסגרת התביעה העיקרית. אולם מתצהירו עולה כי התובעת דווקא פנתה לבזק בינלאומי בסמוך לאחר שנודע לה על המשא ומתן שהיא מנהלת עם הנתבעים, וניסתה לשכנע אותה שלא תתקשר עם הנתבעים, בטענה שהזכויות הבלעדיות בתוכנה שייכות לה. בהמשך גם הגישה התובעת, אם כי בשיהוי מה, בקשה לצו מניעה שיאסור על ההתקשרות בין בזק לנתבעים.

כך יש לדחות גם את טענת הנתבעים לפיה במהלך המשא ומתן בינם לבין בזק, הסכימה התובעת לשקול את חלוקת שוק לקוחות בזק בינה לבין הנתבעים. טענה זו מבוססת על האמור במכתב שכתב ערן רובין לסמנכ"ל התובעת וצורף לתצהיר דדון (נספח 26 לתצהיר). עיון במכתבו הנ"ל של רובין מלמד כי התובעת דווקא סירבה לחלק את שוק הלקוחות בינה לבין הנתבעים (סעיף 7 למכתב). יש לדחות, אפוא, את טענת הנתבעים כאילו התנהגותה של התובעת בהקשר זה מעידה על כך שהיא ידעה כי היא אינה בעלת הזכויות הבלעדיות בתוכנות.

סיכומו של דבר: התובעת היתה בעת הגשת התביעה, והינה גם כיום, רשאית להגיש תביעה בגין הפרת זכויות הקניין הרוחני של קונג'י בתוכנות, או הפרת הסכמי ההפצה שחתמה, לרבות תביעה לצו מניעה, פיצויי הפרה וצו מתן חשבונות. כמו כן הראתה התובעת כי היתה בעת הגשת התביעה, וגם כיום, בעלת רישיון ייחודי לשימוש בתוכנות. בנוסף, היתה התובעת בעלת הקניין הרוחני בתוכנות בתקופה בה התקיים הסכם הרכישה (10.5.09 – 9.2.12). לכן יש לדחות את טענות הנתבעים בדבר העדר יריבות או העדר עילה להגשת התביעה נגדם.

3. היותן של התוכנות מוגנות בזכויות יוצרים

15. בסיכומיהם טוענים הנתבעים, לראשונה, כי התובעת לא הוכיחה שהתוכנות עומדות בדרישות המקוריות והראשוניות, המהוות תנאי להגנת זכות יוצרים. מדובר בטענה אשר צריך היה להעלותה כבר בכתב ההגנה, ועל כן היא מהווה הרחבת חזית אסורה. חמור מכך: טענה זו סותרת את טענותיהם של הנתבעים בכתב ההגנה, שם טענו כי "הנתבעת מחזיקה כדין ברשיונות שימוש בתוכנות... מבעלת זכויות היוצרים הראשונה של התוכנות –חברת טלרד נטוורקס בע"מ" (סעיף 60). משלא הוכחש על ידי הנתבעים כי התוכנות אינן מוגנות, לא פעלה התובעת כדי להוכיח שהן ראויות להגנה, מה גם שהנתבעים חתמו על הסכם עם קונג'י לרכישת זכות השימוש בתוכנות, ולא ערערו על היותן ראויות להגנה. בהסכם ההפצה עליו חתמו הנתבעים, הם אישרו כי המידע הסודי שנמסר להם במסגרת ההסכם "לרבות התוכנה עצמה... הוא בבעלות החברה שהינה בעלת כל זכויות הקניין הרוחני..." (סעיף 9.2). אין כל סיבה להתיר לנתבעים להתנער מהודאתם זו בקיומן של זכויות יוצרים בתוכנות.

על מנת להסיר כל ספק אוסיף ואבהיר כי הוכח שהתוכנות ראויות להגנת זכות יוצרים (להגנת תוכנות מחשב בזכות יוצרים ראה סעיף 2א. לפקודת זכות יוצרים, שחלה בעת שהתוכנות פותחו, וסעיף 78(א) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 המחיל את החוק על יצירה שנוצרה לפני כניסת החוק לתוקפו, וכן סעיפים 1 ו- 4 לחוק החדש המגינים על תוכנת מחשב כ"יצירה ספרותית", וכן ראה: ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ, תק-על 2003(2) 3912 (2003); ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4) 16 (1990)). בע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, עמד בית המשפט העליון על כך שמן התרגום הרשמי של חוק זכות יוצרים נשמטה דרישת המקוריות המופיעה במקור האנגלי. עם זאת, בית המשפט הכיר בכך שלמרות ההשמטה הנ"ל, הדרישה למקוריות מהווה תנאי להגנת זכות יוצרים גם בישראל. כב' השופטת ש' נתניהו הבהירה בפסקה 3:

"הגנת זכות יוצרים אינה ניתנת עבור רעיון מופשט אלא עבור ביטויו המוחשי של רעיון. ביטוי זה צריך שיהיה מקורי. אך הפירוש שניתן למושג 'מקורי' הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה... המבחן הוא – עצמאות היצירה ולא החידוש שבה, והמקוריות הנדרשת באה על סיפוקה גם בנסיבות בהן מידת המאמץ, הכישרון וההשקעה היצירתית של המחבר מועטה, ובלבד שיש ליצירה אופי שונה מזה של החומרים מהם עוצבה".

בע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4) 365, פסקה 5 סיכם כב' השופט א' רובינשטיין את ההלכה לגבי דרישת המקוריות כדלקמן:

"...רעיון מקורי בעל ביטוי מוחשי, אפילו לא תהא בו התקדמות המצאתית או חדשנות, יהא בחינת יצירה שמוגנת על [ידי] דיני זכויות יוצרים. 'המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, זמן או כשרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים' (ע"א 2790/93 איזנמן נ' קמרון, פ"ד נד (3) 817,829, מפי השופט טירקל). בפסיקה ניכרת התלבטות באשר לאופי המקוריות הנדרש; יש שיסתפקו בהיות היצירה יצירה עצמאית של המחבר ולא דווקא ביטוי של מחשבה מקורית... 'עיקר הכוונה ליצירה עצמאית, להבדיל מהעתקה; אין צורך בחדשנות, וכן: מבחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי'. לשיטה זו, אם נרצה, מקורי קרי עצמאי.

יש שיסתפקו בפחות. 'השאלה היא אך זאת האם יצירה זו היא ביטוי של רעיון או העתקה של ביטוי שהופיע במקום אחר. אכן מידת המקוריות הנדרשת להגנה על יצירה לפי דיני זכות יוצרים משתנה אף היא ממקרה למקרה, ויכולה היא להיות מועטת ואפילו חסרת ערך (ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3) 749, 759-760)" (פסקה 5(ה) לפסק דינו של השופט רובינשטיין; וראה גם ע"א 513/89 אינטרלגו נ' אקסין-ליינס, פ"ד מח(4) 133, בעמ' 172-173; ש. פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, 2008, עמ' 721).

מכאן, שעל מנת ליהנות מהגנת זכות יוצרים די בכך שהתובעת תראה כי התוכנות לא הועתקו ממקור כלשהו, וכי הושקעה ביצירתן השקעה, ולו מועטה, של זמן ומחשבה. התובעת הוכיחה הרבה מעבר לכך. עדיה אמסטרדמר, מהנדסת פיתוח תוכנה בתובעת, תיארה בתצהירה את תהליך הפיתוח של התוכנות. את עבודתה בפיתוח התוכנות החלה עבור חברת טלרד עוד בשנת 1982 (סעיף 2). היא הבהירה כי התוכנות נשוא הדיון הן תוצר של עשרות שנות עבודה, וכי הן פותחו במקביל לפיתוחן של מרכזיות חדשות (כזכור – מדובר בתוכנות שמטרתן מתן שירותי תמיכה למרכזיות). בפיתוח התוכנות עסקו שני צוותים, צוות אחד עסק בפיתוח תוכנת PCP, והצוות השני בפיתוח תוכנת ה- E-manager. פיתוחה של תוכנת ה- PCP החל בראשית שנות ה-90 והופסק בשנת 2000, ואילו פיתוחה של ה- E-manager נמשך גם כיום, כאשר הוא נסמך במידה מסוימת על רכיבי תוכנה שפותחו עבור תוכנת ה- PCP (סעיפים 4-10 לתצהירה ועדותה בעמ' 19-20). די בדברים אלו, שלא נסתרו, כדי לבסס את דרישות המקוריות והחדשנות, המהוות תנאי להגנת זכות יוצרים. למסקנה דומה, לפיה התוכנות הנדונות בענייננו מוגנות בזכות יוצרים, הגיע בית משפט זה (כב' השופט י' פרגו בעניין הרשקוביץ הנ"ל, פסקה 3, וגם שם הסתמך בית המשפט על עדותה של אמסטרדמר.

התובעת אינה צריכה להראות כי הפיתוחים שנעשו על ידה, לאחר רכישת הזכויות בתוכנות מקונג'י, מצדיקים, כשלעצמם, הענקת זכויות יוצרים (כפי שמשתמע, אולי, מטענות הנתבעים). די בכך שהתוכנות פותחו באופן עצמאי על ידי קונג'י (או מי שקדמה לה), והתובעת רכשה מקונג'י את זכות השימוש הבלעדית בהן (כפי שהוכח).

4. בעלותה של קונג'י בזכויות היוצרים בתוכנות

16. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי קונג'י עצמה - ממנה קיבלה התובעת את זכויותיה בתוכנות – לא היתה כלל בעלת זכויות היוצרים בתוכנות. דדון הודה כי סבר בעבר שהבעלות בתוכנות היא של קונג'י, שהרי הנתבעים, כולל דדון אישית, אישרו והצהירו כך בהסכם שחתמו עם קונג'י (ראה סעיף 9 לעיל). אך דדון טען כי כיום הוא סבור שהבעלות בתוכנות היא של טלרד (עמ' 26). מדובר בטענה נוספת שהיא חסרת בסיס, במסגרת ניסיונות הנתבעים לחמוק מאחריות להפרה הבוטה של זכויות היוצרים בתוכנות, שלגביה אין בפיהם טענת הגנה טובה כלשהי. יתר על כן, טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, ואף סותרת את הטיעון שהעלו הנתבעים בכתב ההגנה המתוקן. הם לא טענו שם כי קונג'י לא היתה בעלת הזכויות בתוכנות – נהפוך הוא: הם טענו כי קונג'י העניקה להם בהסכם ההפצה רישיונות שימוש בתוכנות (סעיפים 60-61). זאת ועוד, הטענה שהזכויות בתוכנה שייכות לטלרד אף אינה מתיישבת עם טענת הנתבעים כי התוכנות כלל אינן ראויות להגנה, או עם הטענה שהבעלות בתוכנות הינה של לקוחות הקצה, שרכשו את המרכזיות. כמו כן, בהסכם למתן שירותי החזקה ותיקון למרכזיות של קונג'י שחתמה הנתבעת עם בזק בינלאומי בע"מ ביום 8.3.09 (נספח ו' לתצהיר אברהמי), היא דאגה להכנסת הוראה בסעיף 3.2 לפיה: "ידוע למזמין (בזק – ע.ב.) כי חברת טלרד קונג'י מצויה בהליכים משפטיים בעקבות קשיים כספיים, וכי לאור מצבה של קונג'י אין בידי הספק (הנתבעת – ע.ב.) כל אישור או רישיון מקונג'י ו/או מי מטעמה". מכאן שהנתבעת ידעה היטב שהזכויות בתוכנות שייכות לקונג'י, ושדרוש לה רישיון מקונג'י לצורך ההתקשרות עם בזק, אשר חייבה שימוש בתוכנות.

הנתבעים טענו כי התובעת אינה יכולה להצביע על זכות בעלות שנרכשה על ידה מקונג'י, שכן בהסכם הרכישה נאמר כי התובעת רכשה את נכסי קונג'י "as is", והמנהל המיוחד של קונג'י ציין בסעיף 7.1 להסכם הרכישה כי הוא אינו יודע אל נכון מהו קניינה הרוחני של קונג'י. למסקנה זו הגיעו הנתבעים לאור העובדה שבסעיף 7.1 להסכם נכתב כי התובעת רוכשת את הזכויות "בתוכנת ה-PCP ובתוכנת ה-E-manager ככל שקיימות...". התובעת הסבירה כי המילים "ככל שקיימות" נרשמו בהסכם הרכישה לאור העובדה שזכויותיה של קונג'י בתוכנות הועברו לתובעת, לפי סברתה, עוד קודם לכן, בהסכם המחאת הזכויות. טענה זו אינה נכונה, כפי שבואר לעיל. אך העובדה שהמפרק של קונג'י נקט לשון זהירות אינה יכולה לעמוד מול הראיות שהובאו, כולל הודאת הנתבעים, המצביעות בבירור על כך שקונג'י היתה בעלת זכויות היוצרים בתוכנות.

17. מנכ"ל התובעת, אברהמי, פירט בתצהירו כיצד הגיעו הזכויות בתוכנה לבעלותה של קונג'י (סעיפים 48-55 ונספחים יב'-טו' לתצהירו). הוא תיאר את הגלגולים שעברו התוכנות בפיתוחן בקבוצת טלרד, ואת גלגול שמות החברות המעורבות מטלרד ועד לקונג'י. בשנות ה-90 היתה זו טלרד תעשיות טלקומוניקציה ואלקטרוניקה בע"מ שפיתחה את התוכנות, והיא שינתה את שמה ביום 4.10.99 לטלרד נטוורקס בע"מ (נספח יג'). בסעיף 7.5 להסכם מיקור חוץ משנת 2001 שנחתם בין טלרד נטוורקס לבין טלרד טנקס (נספח יד'), נקבע כי כל הקניין הרוחני בתוצרי ההסכם יהיה בבעלות טלרד טנקס בע"מ, שנוסדה בשנת 2000 בשם טלרד סטארקום בע"מ. טלרד טנקס שינתה שמה ביום 6.6.02 לטלרד קונג'י, וביום 27.4.06 שינתה טלרד קונג'י את שמה לקונג'י בע"מ – הלא היא התובעת. תדפיס רשם החברות מפרט את גלגולי שמה של התובעת מטלרד סטארקום, דרך טלרד טנקס ולאחר מכן טלרד קונג'י, עד לקונג'י בע"מ (נספח טו' לתצהיר אברהמי). מכאן ברור שהתובעת הינה "גלגול" של חברת טלרד בשמותיה השונים – אותה חברה שדדון עצמו טען בעדותו כי היא בעלת הזכויות בתוכנות, מבלי לטרוח ולפרט באיזה חברת טלרד בדיוק מדובר ("לדעתי זה שייך לטלרד": עמ' 26).

אברהמי הודה כי הוא אינו יודע מידיעה אישית את השתלשלות העברת הזכויות מחברה לחברה, שכן היה מעורב אישית רק בהסכם המחאת הזכויות והסכם הרכישה (עמ' 12). אך הוא עמד על כך שאין כל ספק שהתוכנות פותחו תחילה על ידי טלרד קומיוניקיישן (טלרד תעשיות טלקומוניקציה, לימים טלרד נטוורקס), ואז "עברו בגלגולים שונים לחברות הבאות כשהפעילות עברה או לרוכשים חדשים שרכשו את החב' והשם שלה השתנה, אבל המהות לא השתנתה מעולם" (עמ' 10-11). כך גם אמר: "טלרד קומיוניקיישן בפעילות שלה בתוכנות התגלגלה לחב' בת שלה או חב' הבת עברה בעלויות, וכל הגלגולים האלה, זכויות הקניין עברו מרוכש לנרכש..." (עמ' 13).

18. עדותו של אברהמי נתמכת בעדותה של אמסטרדמר, אשר היתה מעורבת בפיתוח התוכנות נשוא התביעה למרכזיות "כוכב", עבור טלרד על גלגוליה השונים, החל משנת 1982, והמשיכה לעסוק בפיתוח התוכנות עד ליום מתן תצהירה (סעיף 2 לתצהירה ועמ' 20 לעדותה). אמסטרדמר העידה כי עבדה בטלרד "על כל גלגוליה... במשך 26 שנה עד שקונג'י נכנסה לפירוק" בשנת 2008 (עמ' 22). היא הוסיפה כי בפיתוח התוכנות עסקו צוותי פיתוח קבועים, אשר עסקו במלאכה תחת שמות משפטיים שונים – תחילה חברת טלרד (עד 1999), לאחר מכן טלרד נטוורקס בע"מ (עד שנת 2000), לאחר מכן טלרד קונג'י בע"מ (שנקראה קודם לכן טלרד סטארקום ואחר כך טלרד טנקס) (סעיפים 6, 8 לתצהירה). בחקירתה אישרה אמסטרדמר כי היא אינה יודעת מהו הסטטוס המשפטי של התוכנות, אך הדגישה כי "הזכויות בקניין הרוחני היו של החב' עצמה (קונג'י על גלגוליה השונים – ע.ב.) ומעולם לא נמכרו למישהו אחר" (עמ' 19, 21).


19. עדותם של אברהמי ואמסטרדמר היתה מהימנה, והם לא התיימרו להעיד על דברים שאינם בידיעתם. אינני רואה סיבה לפקפק בטענותיהם, ודי בהן כדי לבסס ממצא עובדתי בדבר בעלותה של קונג'י בתוכנות במידת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, מה גם שלא הובאה כל ראיה כדי לתמוך במסקנה אחרת, לפיה הזכויות בתוכנות שייכות לגורם אחר, זולת קונג'י. יתר על כן, עדותם של אברהמי ואמסטרדמר מקבלת חיזוק משמעותי מן הנסיבות שיפורטו להלן, ובראש ובראשונה – הודאתם של הנתבעים בעובדת היותה של קונג'י בעלת הזכויות בתוכנות.

הנתבעים הודו בכתב בזכויותיה של קונג'י בתוכנות, ואין כל סיבה להתיר להם להתנער מהודאה זו, שהיא בבחינת "הודאת בעל דין". בהסכם ההפצה עליו חתמו הנתבעים עם קונג'י נקבע בסעיף 9.2 כי:

"המפיץ מצהיר ומאשר כי ידוע וברור לו שהמידע הסודי, הן הטכני והן הנדסי ומסחרי, לרבות התוכנה עצמה, אשר יועבר אליו לצורך ביצוע הסכם זה הוא בבעלות החברה שהינה בעלת כל זכויות הקניין הרוחני בו...".

דדון אף חתם על התחייבות אישית שצורפה כנספח ה' להסכם ההפצה, לפיה:

"אני הח"מ, מר יואב דדון... מצהיר ומתחייב בזאת באופן אישי ובלתי מותנה כלפי החברה כי המפיץ ו/או מי מטעמו לא יעשה שימוש כלשהו, במישרין או בעקיפין, בתוכנת ה-EMANAGER ו/או PCP בגרסאותיהן השונות לרבות הגרסאות הקודמות, ללא הסכמת החברה מראש ובכתב".

דברים ברורים אלו לא מנעו מדדון לטעון בעדותו כי ההסכם כלל אינו עוסק בזכויות השימוש בתוכנות, אלא ברכישת מרכזיות בלבד (עמ' 27-28). אך דדון עצמו הודה בעדותו לפחות לגבי תוכנת ה- E-manager גרסה 8, כי הוא קיבל אותה מקונג'י במסגרת הסכם ההפצה (עמ' 30).

בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי הסכם ההפצה וכן התחייבותו של דדון נחתמו על ידם לאור מצג השווא של קונג'י, לפיו היא בעלת הזכויות בתוכנות. הנתבעים, למעשה, טוענים כי כלל לא טרחו לבדוק ממי הם מקבלים את הזכויות. יתר על כן, דדון טען שהסכם ההפצה שלו עדיין בתוקף, שהרי הוא ממשיך לעשות שימוש בתוכנות (עמ' 24). אך אם ברור לו כי קונג'י אינה בעלת הזכויות בתוכנות, מדוע הוא משתמש בתוכנות השייכות, לטענתו, לאדם אחר? ברור שמדובר בטענות חסרות שחר ואף מקוממות. יש בפני די והותר ראיות לכך שקונג'י היתה ועודנה בעלת הזכויות בתוכנות, ואין צל של ראיה כי מצגיה בעניין זה "התבררו" כשקריים. הנתבעים לא הציגו כל ראיה לעניין זה, לא זימנו לעדות נציג של קונג'י או של טלרד, שהיא לטענתם בעלת הזכויות בתוכנות. לפיכך, יש לדחות טענה זו מכל וכל.

לא מיותר לציין כי טענות דומות לאלו שמעלים הנתבעים, המתייחסות לתוכנות הנדונות כאן, הועלו על ידי נתבעים אחרים ונדחו בה"פ (ת"א) 1071/09 גג תקשורת מתקדמת (1992) בע"מ נ' וויזקום תקשורת בע"מ (לא פורסם – 24.5.10, כב' השופט וסגן הנשיא י' זפט, פסקאות 3-4). בית המשפט קבע כי קונג'י בעלת זכויות היוצרים בתוכנות, וכך גם קבע (פסקה 1) כי הזכויות בתוכנות הועברו לתובעת בתיק זה בהסכם הרכישה עם המפרק (הסכם המחאת הזכויות לא נדון שם). למסקנה דומה, לפיה התוכנות הנדונות בענייננו הועברו מחברות טלרד השונות לבעלות קונג'י, הגיע בית משפט זה (כב' השופט י' פרגו בעניין הרשקוביץ הנ"ל, פסקה 4), בהסתמך על עדותם של אמסטרדמר ואברהמי בנוגע לגלגולן של התוכנות, תוך דחיית הטענה בדבר העדר מסמך בכתב בעניין העברת הזכויות לקונג'י.

20. היותה של קונג'י בעלת הזכויות בתוכנות נתמכת גם בעובדה שבמשך שנים היא נהגה מנהג בעלים בתוכנות. היא חתמה על הסכמי הפצה עם התובעת ועם הנתבעת, ולאחר מכן המחתה את הזכויות לתובעת ולבסוף גם מכרה לה אותן – בהסכם שבוטל והוסכם על השבת הבעלות בתוכנות לקונג'י. מנגד, אין כל ראיה כי גורם כלשהו בטלרד כפר בזכויותיה של קונג'י או טען לזכויות בתוכנה. אם מבקשים הנתבעים, בשם צד שלישי כלשהו, לטעון כי הוא בעל הזכויות בתוכנות (טענה מסוג jus tertii), היה עליהם להציג ראיות לכך. לא בכדי נמנעו הנתבעים מלזמן לעדות גורם כלשהו בחברת טלרד כדי שיחזק את טענותיהם. ניסיונותיו של ב"כ הנתבעים לגלגל את החובה לזמן עד כזה על התובעת - דינם להידחות. שילובן של הראיות שבפני, די בו כדי להטות בבירור את כפות המאזניים לכיוון גרסתה של התובעת, ואם הנתבעים רצו להוכיח אחרת - עליהם הנטל.

21. בסעיף 7.5 להסכם מיקור חוץ משנת 2001, שנחתם בין טלרד נטוורקס לבין טלרד טנקס (נספח יד' לתצהיר אברהמי), נקבע כי כל הקניין הרוחני בתוצרי ההסכם יהיה בבעלות טלרד טנקס בע"מ, שלימים הפכה לקונג'י. הנתבעים מצביעים על סעיף 14.5 להסכם זה, אשר מחזק, לדעתם, דווקא את גרסתם. אולם עיון בסעיף 14.5 הנ"ל מראה כי הוא מתייחס אך ורק למידע שהיה שייך לטלרד נטוורקס לפני ההתקשרות עם טלרד טנקס (ואשר כונה בהסכם: Telrad Proprietary Information). הסעיף המלמד על זכותה של טלרד טנקס בתוצרי הפיתוח של טלרד נטוורקס (בנוסף לסעיפים 7.5.1 ו-7.5.2) הינו סעיף 14.3 שעניינו זכות הבעלות באמצאות של טלרד נטוורקס. בסעיף זה נאמר במפורש כי אמצאותיה של טלרד נטוורקס (Telrad Inventions) הינן בבעלות טלרד טנקס. רק אמצאות המכונות Non-Product Specific Inventions נותרות בבעלות טלרד נטוורקס. Non Product Specific Inventions מוגדרות בסעיף 1.4 להסכם כאמצאות של טלרד נטוורקס המקיימות את שני התנאים הבאים (בתרגום חופשי): 1) הן אינן משפיעות על יצור או יכולת היצור של המוצר/המערכת; 2) הן אינן נובעות מן השימוש במידע השייך לטלרד טנקס. הכוונה למוצרים שאינם נובעים מן ההסכם. הנתבעים לא הראו כי התוכנות נשוא תביעה זו נופלות להגדרה זו.

22. יש לדחות גם את טענת הנתבעים כאילו העובדה שמפרקה של קונג'י הודיע כי אינו יודע מה כולל קניינה הרוחני של קונג'י, כמו גם העובדה שהתובעת רכשה בהסכם הרכישה את נכסיה של קונג'י "as is", מעידות שלא ניתן לדעת מה כולל קניינה הרוחני של קונג'י. בסעיף 1.1 להסכם הביטול (ת/1) נאמר שעם ביטול הסכם הרכישה שבין התובעת לקונג'י, יושבו לבעלות קונג'י התוכנות נשוא תובענה זו, על כל גרסאותיהן, ואלו מפורטות בנספח בשמן. מכאן ברור שהנתבעים אינם יכולים להיתלות בידיעת המפרק של קונג'י, בנוגע להיקף רכושה, כמצביעה על כך שהתוכנות לא היו בבעלותה – נהפוך הוא.

5. טענת הנתבעים בדבר זכותם לעשות שימוש בתוכנות

23. לטענת הנתבעים, גם אם התובעת היא בעלת זכויות בתוכנות, הרי שגם הנתבעים רשאים לעשות בהן שימוש. רשות זו נובעת, לגישתם, ממספר מקורות חלופיים.

המקור הראשון לזכותם של הנתבעים לעשות שימוש בתוכנות, אליבא דגירסתם, הוא הסכם ההפצה עם קונג'י, אשר במועד הגשת התביעה המקורית טרם הגיע לסיומו: מועד סיום ההסכם היה 29.9.08, עם אופציה להאריכו לשנה נוספת (סעיף 2.1 להסכם), ואילו התביעה הוגשה ביום 24.9.08. לטענת הנתבעים, העובדה שבמועד הגשת התביעה המקורית טרם הגיע הסכם ההפצה עם קונג'י לסיומו, פירושה כי באותו מועד לא קמה לתובעת זכות תביעה נגדם. התובעת טוענת כי הסכם ההפצה של הנתבעת בוטל על ידה (מכוח הסכם המחאת הזכויות) בשל הפרתו עוד ביום 20.8.08 (סעיף 29 ונספח ה' לתצהיר אברהמי).

דדון מעלה בתצהירו שורה של טענות, לפיה קונג'י היא זו שהפרה את הסכם ההפצה עם הנתבעת, בעיקר בכך שלא סיפקה לנתבעת ציוד בהתאם להזמנות שהועברו אליה, בשל מצבה הכלכלי הקשה שהוביל לפירוקה; לכן לא היתה יכולה הנתבעת לעמוד ביעד הרכישות בהיקף של 200,00 דולר (סעיפים 14-33). טענה זו מעוררת תמיהה לנוכח דברי דדון בתצהירו כי התובעת דרשה מהנתבעת, חצי שנה לפני ביטול ההסכם, לעמוד ביעדי הרכישה לפי ההסכם עם קונג'י, והציעה לנתבעת - כמי שהיתה מפיץ בלעדי של קונג'י - לספק לה ציוד של קונג'י; הצעה זו נדחתה, משום מה, על ידי הנתבעת (סעיפים 26 ו- 32 לתצהיר דדון). אם לא היתה לקונג'י אפשרות לספק לנתבעת ציוד, מדוע התעקשה התובעת לספק ציוד שכזה לנתבעת? לטענת הנתבעים, דרישה זו של התובעת לא היתה אלא ניסיון להפיל את הנתבעים בפח, ולהוציא מהם כספים, כשהיא יודעת כי קונג'י לא תוכל לייצר את הציוד ולספקו לנתבעים. לתיאוריה זו לא הובאה ראיה, זולת עדותו של דדון שאיננה מהימנה בעיני מן הסיבות שפורטו לעיל. לאור זאת, לא הוכחה הפרת הסכם ההפצה של הנתבעת בידי קונג'י, ומנגד אין מחלוקת שהנתבעת לא עמדה ביעדי הזמנת הציוד להם התחייבה בסעיפים 4.2 ו- 4.6 להסכם. היא גם הפרה לחלוטין, לכל אורך תקופת ההסכם, את התחייבותה לשלם את התמלוגים לפי סעיף 6.1.2 להסכם, כפי שהודה דדון בפה מלא (עמ' 28; בכך סתר דדון תשובה לא-נכונה שנתן בתצהיר תשובות לשאלון: ת/3 סעיף 21). מכאן שהיתה הצדקה לבטל את הסכם ההפצה עמה ביום 20.8.08. בכל מקרה, ההסכם פקע לכל המאוחר בתום תקופתו המקורית, קרי: יום 29.9.08.

24. אין כל ממש בטענת דדון בתצהירו, כאילו הסכם ההפצה של הנתבעת הוארך בשנה נוספת מכוח "התנהגות הצדדים" (סעיף 10). בסעיף 2.2 להסכם נקבע כי תנאי להארכת ההסכם - פרט לעמידת המפיץ בתנאיו - הוא מתן הודעה בכתב על ידי המפיץ 90 יום לפני תום תקופת ההסכם. הנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם על-פי ההסכם, והם גם לא הודיעו לקונג'י על רצונם בהארכת ההסכם (דדון הודה בכך בעדותו בעמ' 29). אופציה בהסכם יש לממש בהתאם לתנאים שנקבעו למימושה (ע"א 346/88 אביבי נ' בן זכריה, פ"ד מו(4) 684, פסקה 4 (1992)). הנתבעים גם אינם טוענים כי המשיכו לקיים את תנאי ההסכם – נהפוך הוא: הנתבעים ממשיכים להשתמש בתוכנות מבלי לשלם תמלוגים כלשהם, בניגוד לאמור בסעיף 6.2.1 להסכם (דדון בעמ' 28). על אחת כמה וכמה, אין ממש בטענת הנתבעים כי הסכם ההפצה הוארך על ידי הצדדים בהתנהגות לתקופה בלתי מוגבלת (בעדותו טען דדון כי הסכם ההפצה עודנו בתוקף: עמ' 28). קשה להבין כיצד יכולים הנתבעים לטעון כי קונג'י חדלה מלספק להם ציוד לפי ההסכם ולהימנע מלשלם לה תמלוגים, ובאותה נשימה לטעון כי הצדדים האריכו את ההסכם בהסכמה שבהתנהגות. ברור שזו טענה מופרכת לחלוטין.

למסקנה בדבר הארכת ההסכם מגיעים הנתבעים בהתבסס על מספר נתונים.

ראשית, קונג'י נתנה להם תעודת מפיץ מוסמך שתוקפה עד לחודש דצמבר 2008, דהיינו חודשיים לאחר תום התקופה המקורית בהסכם (נספח 3 לתצהיר דדון). ברור כי תעודה זו אינה יכולה לשמש תחליף להארכת ההסכם בין הצדדים – בוודאי לא הארכה שאינה מוגבלת בזמן, אלא לכל היותר עד למועד פקיעת תוקפה של התעודה. אך תוקף התעודה תלוי בכך שההסכם בין הצדדים ממשיך להתקיים, ולא מעבר לכך.

שנית, טוענים הנתבעים כי קונג'י היתה מודעת לכך שתקופת ההתקשרות של הנתבעת בהסכמי שירות עם חלק מלקוחותיה עלתה על התקופה המקורית בהסכם. אך הנתבעים לא הציגו כל ראיה לכך שקונג'י היתה מודעת ללשון ההסכמים שהנתבעת כרתה עם לקוחותיה, או שקונג'י הסכימה לכך. לא ניתן לראות בשתיקתה של קונג'י נוכח הסכמים אלו, אם אמנם ידעה עליהם, משום הסכמה להארכת תוקפו של ההסכם.

זאת ועוד: לא רק שאין כל אחיזה עובדתית לטענה בדבר הארכת ההסכם בהסכמת קונג'י, אלא שהארכה שכזו, לו היתה, אינה מקנה לנתבעים זכות לעשות שימוש בתוכנות ללא כל תשלום, ודדון הודה כי מעולם לא שילם תמלוגים בהתאם להסכם ההפצה - גם לא בתקופה בה לא היו לו טענות נגד קונג'י (עמ' 28). פירוש הדבר הוא שהנתבעים עושים שימוש בלתי מורשה בתוכנות - גם לו היה מקום לקבל את טענתם כי הסכם ההפצה בתוקף - ובכך מפרים את זכויות היוצרים של קונג'י בתוכנות, שרישיון השימוש הבלעדי בהן ניתן לתובעת. הנתבעים מבקשים לאחוז בחבל משתי קצותיו: מחד הם טוענים כי הסכם ההפצה לא בוטל, והם זכאים לעשות שימוש בתוכנות, ומאידך, הם אינם מקיימים את חלקם בהסכם: הם אינם רוכשים ציוד בהיקף שנקבע (והם היו יכולים לעשות כן מהמפיץ הראשי הבלעדי – התובעת), וגם אינם משלמים תמלוגים כלשהם עבור השימוש בתוכנות, בהתאם לאמור בהסכם. לכך אין לתת יד.

לבסוף, ניתן להוסיף ולציין כי בהסכם למתן שירותי החזקה ותיקון למרכזיות של קונג'י, שחתמה הנתבעת עם בזק בינלאומי בע"מ ביום 8.3.09 (נספח ו' לתצהיר אברהמי), נאמר בסעיף 3.2 כי: "ידוע למזמין (בזק – ע.ב.) כי חברת טלרד קונג'י מצויה בהליכים משפטיים בעקבות קשיים כספיים, וכי לאור מצבה של קונג'י אין בידי הספק (הנתבעת – ע.ב.) כל אישור או רישיון מקונג'י ו/או מי מטעמה". מכאן שהנתבעת ידעה היטב שאין בידה רישיון מקונג'י לצורך ההתקשרות עם בזק, אשר חייבה שימוש בתוכנות. בהליך זה היא טוענת כי יש בידה רישיון שכזה. הנתבעים גם לא פנו לבית המשפט שדן בפירוק של קונג'י בטענה שיש בידם רישיון הפצה מקונג'י שהוא בתוקף (דדון בעמ' 29-30).

25. מן האמור לעיל עולה כי הסכם ההפצה שבין קונג'י לבין הנתבעת הגיע לקיצו לכל המאוחר ביום 29.9.08, ולמעשה כבר עם ביטולו בשל הפרה ביום 20.8.08, ולכן הוא אינו יכול להוות מקור לזכותה של הנתבעת להשתמש בתוכנות מאז פקיעתו. כך גם יש גם לדחות את טענת הקיזוז שהעלו הנתבעים, כאילו התובעת אחראית לפצותם על הנזק שנגרם להם עקב הפרת ההסכם בידי קונג'י, הואיל והתובעת באה בנעליה של קונג'י (גם אם נתעלם מכך שכלל לא הוכחה הפרה מצד קונג'י). הסכם המחאת הזכויות מבהיר היטב במבוא כי עניינו בהמחאת זכויות של קונג'י לתובעת – לא חובות שלה ("אין בחוזה זה כדי להטיל על וויזקום חבות כלשהי ביחס לכל צד שלישי בקשר עם פעילות החברה עובר להסכם זה"; וראה גם סעיף 2 להסכם). התובעת לא באה בנעלי קונג'י אלא בעניינים שפורטו בהסכם, ואין כל בסיס לטענה שנושה כלשהו של קונג'י (לו הנתבעת היתה נושה) יכול להיפרע מהתובעת. לו הנתבעים היו סבורים באמת שמגיעים להם כספים מקונג'י עקב הפרת ההסכם, הם היו מגישים הוכחת חוב למפרק של קונג'י, מה שהם נמנעו מלעשות (ראה תשובה 5 של דדון לשאלון ת/3).

26. לחלופין, טוענים הנתבעים, כי גם אם הסכם ההפצה בוטל כדין, או הגיע לסיומו במועד הגשת התביעה, זכותם להשתמש בתוכנות נובעת גם ממקורות אחרים. גם כאן מדובר בטענות מופרכות, אשר דומה כי לא נועדו אלא לגרור את התובעת ואת בית המשפט לדיונים מיותרים. לו היה לנתבעת, או לכל לקוח הרוכש מרכזיה, רישיון לשימוש בתוכנות האחזקה והתיקון של קונג'י, לא היתה הנתבעת (וכך גם התובעת) מתקשרת בהסכם הפצה עם קונג'י שבו קיבלה רישיון לשימוש בתוכנות, ודדון לא היה מודה בעדותו כי היה עליו לשלם תמלוגים לקונג'י עבור השימוש בתוכנות, רק שהוא לא ידע - כך טען - למי בקונג'י להעביר את התשלום (עמ' 28).

מקור אחד עליו מצביעים הנתבעים הוא הסכם שהיה לטענתם בין הנתבעת לבין טלרד תעשיות טלקומוניקציה ואלקטרוניקה בע"מ (לימים טלרד נטוורקס בע"מ). לפי הסכם זה, כך טוענים הנתבעים, לקוחות הנתבעת, אשר רכשו מרכזיות של טלרד נטוורקס, רכשו גם את זכות הבעלות בתוכנות (סעיף 50 לתצהיר דדון). הנתבעים לא הציגו את ההסכם עליו מבוססת טענתם, אשר נשמעת מופרכת על פניה. כל שהציגו הוא אישור מאת טלרד לפיו הנתבעת הינה משווק מורשה שלה; מסמך משנת 2004 שכותרתו "דרישת מכירה", ממנו עולה כי אחד מלקוחות הנתבעת רכש את המרכזת כולל תוכנה; ומכתב משנת 2008 מטעם חברת "איסתא" המופנה לטלרד, הכולל בקשה לאפשר לנתבעת גישה לכל סוגי המרכזיות של "איסתא" (נספחים 10 ו-14 לתצהיר דדון).

ראשית, ממסמכים אלו לא ניתן ללמוד על בעלות של הלקוחות בתוכנות. העובדה (העולה מנספח 14) שלקוח מסוים רכש את המרכזיה בשנת 2004 יחד עם תוכנה, שכלל לא ברור מהי (במסמך לא מופיע שם התוכנה הנדונה בתביעה זו), אינה מעידה כי הוא רכש בעלות בזכויות היוצרים בתוכנות, בדיוק כפי שאדם הרוכש מחשב עם תוכנת הפעלה של "מייקרוסופט", איננו הופך לבעל זכויות היוצרים בתוכנה; הוא רק מקבל רישיון שימוש אישי בה. הנתבעים אינם מבחינים בין הבעלות בעותק הפיזי של התוכנה שנרכשה על ידי הלקוח, לבין הבעלות בזכויות היוצרים בתוכנה.

שנית, הנתבעים לא הראו כי התוכנה שנרכשה עם המרכזיה על ידי הלקוחות היא תוכנת האחזקה והתיקון, להבדיל מתוכנת ההפעלה של המרכזיה.

שלישית, אם כל לקוח שרוכש מרכזיה מקבל את התוכנות, מדוע נדרשה הנתבעת לקבל רישיון לשימוש בהן או לרכשן באינטרנט? דדון טען (ללא ראיה) כי לקוחות שרכשו מרכזיה ישנה מסוג "כוכב" עד שנת 2004 קיבלו דיסקט של תוכנת ה- PCP, אך הודה כי את התוכנהE-manager גרסה 8 הוא עצמו קיבל מקונג'י במסגרת הסכם ההפצה שנחתם עמה, שכן מדובר בתוכנה חסומה, ומכאן שהלקוח אינו מקבל אותה (עמ' 27, 30). כך גם אין זה ברור מדוע לקוח שרכש מרכזיה צריך לקבל תוכנה שדדון אומר עליה בתצהירו כי היא "משמשת רק את הטכנאי המתקן את המרכזיה" (סעיף 4); אין מדובר בתוכנות המשמשות להפעלת המרכזיה. אכן, אברהמי מדגיש בתצהירו כי התוכנות נשוא התביעה פותחו לצורך אחזקה ותיקונים של המרכזיות, וכי רק המפיצים המורשים מטעם קונג'י היו מקבלים רישיון לשימוש בתוכנות לשם מתן שירותי אחזקה ותיקון (סעיפים 8-9).

27. מקור נוסף עליו מבססים הנתבעים את זכותם להשתמש בתוכנות הוא מכתב מטעם קונג'י מיום 13.7.08, לפיו ניתן לנתבעת, כך לפי טענתה, אישור לעשות שימוש בתוכנות של קונג'י, ללא הגבלה בנוגע לזהות הלקוחות להם ניתן השירות. אך עיון במסמך הנדון (נספח 11 לתצהיר דדון) מלמד כי אין שחר לטענת הנתבעים. באישור, אשר צויין בו כי הוא ניתן לבקשת הנתבעים, נאמר כי הנתבעת משמשת קבלן מורשה למתן שירותים למרכזיות "כוכב", וכי במסגרת זו, הנתבעת תקבל גיבוי ותמיכה מקונג'י. אין באישור דבר וחצי דבר ממנו ניתן ללמוד על זכותה של הנתבעת לעשות בתוכנות שימוש ללא הגבלה וללא תשלום. זאת ועוד, מכתב זה ניתן במסגרת הקשר החוזי שהיה בין קונג'י לבין הנתבעת, ולא ניתן לעשות בו שימוש לאחר ניתוק קשר זה.

28. זכויותיה של הנתבעת בתוכנות נובעות, לטענתה, גם מן העובדה שרכשה אותן מספק זר באמצעות האינטרנט. הנתבעת הציגה, כראיה, כביכול, לטענה זו, קבלה בגין רכישת שני עותקים של תוכנות מספק זר בשנת 2004 (נספח 12 לתצהיר דדון). הנתבעת גם טוענת כי התוכנות ניתנות להורדה חינם אין כסף מרשת האינטרנט. אולם, בנספח זה אין אזכור לתוכנות נשוא התביעה, ובוודאי שלא הוכח כי הספק מארה"ב קיבל רשות מקונג'י למכור תוכנה כלשהי. בנוסף, מדובר במסמך שהוא מתקופה שקדמה להסכם בין הנתבעת לבין קונג'י, ולאחריו נזקקה הנתבעת לרישיון שימוש בתוכנות מקונג'י, מה שמראה שהרכישה הנ"ל באינטרנט לא היוותה - אף לא בעיני הנתבעת - מקור זכות להשתמש בתוכנות. לטענתה, התובעת לא הוכיחה כי התוכנות נמכרו לה שלא כדין. אך מרגע שהוכח כי התוכנות הן בבעלות קונג'י - עובר הנטל אל שכם הנתבעים להראות כי רכשו אותן ממקור חוקי כלשהו, מה שלא הוכח. למסקנה דומה הגיע כב' השופט י' זפט בעניין גג תקשורת הנ"ל, כאשר דן בתביעה שהגישה התובעת נגד חברת גג תקשורת בגין הפרת זכויותיה בתוכנות, וקבע כי: "גם אם התוכנה הורדה מהאינטרנט, אין בכך כדי לרפא את הפרת זכויות היוצרים".

חשוב להוסיף בהקשר זה כי אמסטרדמר, אשר ליוותה את כל שלבי הפיתוח של התוכנות, העידה כי החברות שפיתחו את התוכנות (טלרד וקונג'י בגלגוליהן השונים) מעולם לא העבירו את הזכויות בתוכנות לאיש, וכי התוכנות גם לא הגיעו לאינטרנט בצורה חוקית (עמ' 20-21). גם מנכ"ל התובעת, אברהמי, נשאל בעדותו האם ניתן להוריד את התוכנות מרשת האינטרנט והשיב: "חד משמעית לא. בהרשאה. אני יודע שיש גורמים שמציעים אותה למכירה אבל הם לא מורשים, וגם לא בארץ וזו גם תוכנה שלא נועדה לשימוש בישראל". אברהמי הודה כי התובעת אינה נוקטת הליכים נגד אתרים מפרים בחו"ל, אך הסביר כי הסיבה לכך היא שהדבר היה דורש ממנה משאבים רבים מכפי שעומדים לרשותה (עמ' 18).

29. בהקשר לטענה בדבר רכישת התוכנות בחו"ל, מבקשים הנתבעים להסתמך על הגדרת "עותק מפר" שבסעיף 1 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007. לטענתם, עותק שנעשה מחוץ לישראל ברשותו של בעל זכות היוצרים במדינה שבה נעשה, איננו עותק מפר. אכן, המונח "עותק מפר" מוגדר בסעיף 1 לחוק זכות יוצרים כמוציא מתחולתו "עותק שנעשה מחוץ לישראל ברשותו של בעל זכות היוצרים במדינה שבה נעשה". לטענת הנתבעים, הם רכשו תמורת 150 דולר "שתי יחידות" של תוכנת E-manager שיוצרה מחוץ לישראל, ברשות בעל זכות היוצרים במדינה שבה נעשה. לא ברור על מה מבוססת טענה זו. הנתבעים לא הציגו בדל של ראיה לכך שהם רכשו את התוכנה הנטענת (שמה אינו נזכר בחשבונית שבנספח 12 לתצהיר דדון), והם בוודאי לא הוכיחו שתוכנה זו היא עותק שנעשה "ברשותו של בעל זכות היוצרים במדינה שבה נעשה". למעשה, כלל לא הוכח כי קיים בארה"ב גורם כלשהו, שהוא בעל זכות היוצרים בתוכנה, ומעדותם של אברהמי ואמסטרדמר עולה כי אין גורם שכזה.

מאותם טעמים, הנתבעים אינם יכולים להיבנות גם מן ההלכות החלות על "יבוא מקביל". הלכות אלו מורות כי זכות שיווק בלעדית שהוקנתה לגורם כלשהו, אינה מאפשרת לו למנוע יבוא מקביל של אותו מוצר (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פ"ד מד(2) 308 וראה דיון נרחב בסוגיה זו, המשיקה לכלל "מיצוי הזכויות" בקניין רוחני (Exhaustion of rights), בפסק הדין שניתן על ידי בת.א. (ת"א) 2267/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, לא פורסם - 6.4.06, פסקאות 56 ו- 64). אולם כלל זה חל רק לגבי מוצרים שאינם מפירים זכויות קניין רוחני, כפי שהודגש לאחרונה בת"א (מרכז) 23060-11-09 Spin Master Ltd נגד אימפריית הצעצועים בע"מ (לא פורסם – 14.11.12); יבוא מקביל מותר רק כאשר מדובר בעותקים חוקיים של המוצר, שאינם נופלים לגדר הגדרת "עותק מפר" בחוק זכות יוצרים, להבדיל מעותקים פיראטיים שיוצרו בחו"ל ללא רשותו של בעל זכויות היוצרים (סעיפים 22-23 לפסק הדין של כב' השופט ר' אמיר). דהיינו, על מנת ליהנות מן הפטור הניתן לייבוא מקביל, היה על הנתבעים להראות כי החברה המוכרת את התוכנה באינטרנט עושה זאת באופן חוקי, מכוח הרשאה שקיבלה מהתובעת או מקונג'י, דבר שלא הוכח.

30. לא זו אף זו. גם אם מכירת התוכנה באינטרנט היתה חוקית, רוכש התוכנה אינו הופך לבעל זכויות יוצרים בתוכנה. מי שרכש עותק חוקי של תוכנה יכול לעשות שימוש פרטי בעותק שרכש, אך הוא אינו רשאי לעשות בה שימוש מסחרי, או להעתיק את התוכנה. הנתבעים אמנם טוענים כי הלקוחות רכשו יחד עם המרכזיות את הבעלות בתוכנות נשוא התביעה, ולמצער רישיון שימוש בהן (דדון בסעיף 4 וסעיף 37). טענה זו לא הוכחה מן ההיבט העובדתי, כאמור לעיל, ובכל מקרה אין בה כדי לאפשר לנתבעים לעשות שימוש עסקי בתוכנות, ללא רשות בעלי הזכויות בהן. כך דחה כב' השופט י' זפט, בענין גג תקשורת הנ"ל, את הטענה כי גג תקשורת רשאית לעשות שימוש בתוכנות הנדונות גם בתביעה זו, כדי לתחזק ולתקן מרכזיות שנרכשו על ידי לקוחות שונים מקונג'י (סעיף 6).

31. בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי כלל לא הוכח שהם מעתיקים את התוכנות. בכתב התביעה המתוקן נטען אמנם כי הנתבעים מעתיקים את התוכנות ויוצרים עותקים מפרים שלהן, לצד הטענה העיקרית כי הם עושים בהן שימוש לשם מתן שירותי תמיכה ותחזוקה ללקוחותיהם (סעיפים 40 ו- 49). הנתבעים הכחישו בכתב ההגנה טענה זו בדבר העתקת התוכנות (כפי שהכחישו באופן גורף וסתמי את כל הנטען בכתב התביעה). לטענה בדבר העתקת התוכנות אין תמיכה בתצהירו של אברהמי, המתייחס רק לשימוש עסקי אסור בתוכנות (סעיפים 31-35). אכן, אברהמי הבהיר בעדותו כי אין הוא יודע אם הנתבעים שכפלו את התוכנות, וכי ההפרה המיוחסת לנתבעים איננה בהכרח שכפול של התוכנות, אלא שימוש בלתי מורשה בהן לצורך תיקון ואחזקה המרכזיות של קונג'י (עמ' 15-16).

אולם, אין חולק כי הנתבעים ממשיכם להחזיק בתוכנות ולהשתמש בהן באופן מסחרי לשם מתן שירותי אחזקה ותמיכה ללקוחותיהם, ולטענתם הם זכאים לעשות כן. דדון הודה בעדותו: "אני ממשיך לעשות שימוש בתוכנות", וכן הודה כי הדבר נעשה לשם מתן שירותים ללקוחות שרכשו מרכזיות של קונג'י (עמ' 26, 30). אמנם הפעולה של "שימוש" ביצירה מוגנת איננה מהווה, כשלעצמה, הפרה לפי סעיף 11 לחוק (כך גם לפי הדין הישן, כפי שציינה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ, לא פורסם – 22.7.03, פסקה 25). אך די בהחזקת עותק מפר של התוכנה לשם שימוש מסחרי כדי להוות הפרה עקיפה לפי סעיף 48(3) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, האוסר על "החזקה למטרה עסקית" של "עותק מפר", בידיעה שהוא מפר. זה מה שעושים הנתבעים.

ודוק: המונח "עותק מפר", המוגדר בסעיף 1 לחוק, מתייחס לעותק שנעשה ללא רשותו של בעל זכות היוצרים. אך יש לפרש מונח זה ככולל גם עותק שבמקור היה חוקי - כל עוד הוחזק בידי הנתבע מכוח רישיון כדין – אך הפך לעותק מפר עם ביטול הרישיון. שאם לא כן, לא תהא דרך לבטל רישיון מוגבל בתקופה שניתן לשימוש בתוכנה מוגנת בזכות יוצרים עקב הפרת תנאי הרישיון, או עם פקיעתו מסיבה אחרת. ניתן ללמוד מסקנה זו מסעיף 24(א) לחוק זכות יוצרים, המתיר להעתיק עותק מורשה של תוכנת מחשב לצרכי גיבוי, ומוסיף: "מי שמחזיק עותק כאמור ישמידו עם חלוף הצורך שלשמו נוצר" (ראה: ט' גרינמן, זכויות יוצרים, מהד' שניה תשס"ח-2007, עמ' 350, המחיל סעיף זה על מקרה בו רישיון השימוש בתוכנה פקע). כך גם מתיר סעיף 24(ג)(1) לחוק העתקה של תוכנת מחשב למי שמחזיק עותק מורשה הימנה, לצורך "שימוש בתוכנת המחשב למטרות שלשמן נועדה...". אך אין פטור לשימוש בתוכנה, אשר חורג מן המטרות שלשמן הותר במסגרת הסכם שבוטל כדין. בענייננו, עותק של התוכנות נמסר לנתבעים לצורך מתן שירותי תיקון ואחזקה של מרכזיות קונג'י, במסגרת הסכם ההפצה שנחתם עם הנתבעת. מרגע שההסכם בוטל או פקע, אין הנתבעים רשאים להמשיך ולהחזיק בעותק של התוכנות, ומקל וחומר אינם רשאים עוד לעשות בהן שימוש מסחרי.

זאת ועוד, "העתקה" אסורה של יצירה המוגנת בזכות יוצרים, ואשר מהווה הפרה לפי סעיף 11(1) לחוק, כוללת גם "אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר" (סעיף 12(1) לחוק). הדבר כולל אחסון תוכנה במחשב (וראה הדין האנגלי:
W.R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 3rd Ed. 1996, at p. 370, 445.

אין ספק שהנתבעים מאחסנים במחשב כלשהו ("אמצעי אלקטרוני") את התוכנות שקיבלו מק'ונג'י מכוח הסכם ההפצה, לאחר ביטול ההסכם או פקיעתו, מה שמהווה "אחסון" מפר של התוכנה "באמצעי אלקטרוני", כאמור בסעיף 12(1) לחוק. כמו כן, הם הורידו, לטענתם, את תוכנתE- manager באינטרנט (סעיף 36(ד) לתצהיר דדון), ומכאן שהוא "אוחסן" במחשב. זאת ועוד, הרצה של תוכנה על גבי מחשב כרוכה ביצירת עותק הימנה על גבי זיכרון העבודה של המחשב (ה-RAM), ולכן מהווה "העתקה" (ראה: מ. שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב, יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים, בעריכת מיכאל בירנהק וגיא פסח, תשס"ט-2009, 491, בעמ' 502; ט' גרינמן בספרו הנ"ל, בעמ' 350; והשווה: ת.א. (מחוזי ת"א) 1131/87 במברגר רוזנהיים בע"מ נ' סער, לא פורסם – 19.6.96, שם נקבע כי נעשה, כפי הנראה, שימוש בתוכנה בלי להעתיקה). בכל מקרה, עותק התוכנות שהורידו הנתבעים מהאינטרנט הוא בוודאי "עותק מפר", שכן לא הוכח כי יוצר בהסכמת בעלת הזכויות בתוכנות.

32. העובדה שהנתבעים קיבלו רישיון לעשות שימוש בעותק מורשה של התוכנות, אין פירושה שהם רשאים להמשיך ולעשות שימוש זה ללא הגבלת זמן ומבלי לשלם תמלוגים, גם לאחר ביטול רישיון השימוש בתוכנה. חוק זכות יוצרים מתיר אמנם שימושים שונים בתוכנות מחשב, כמו גם ביצירות מוגנות אחרות (ראה סעיפים 18-30 לחוק), כחריג להפרה הקבועה בסעיף 11 לחוק, המייחד את מרבית הפעולות ביצירה לבעל זכות היוצרים. אך הנתבעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי השימוש שהם עשו בתוכנות נופל לגדר אחד השימושים המותרים לפי החוק.

אוסיף, אגב אורחא, כי סעיף 24(2) לחוק זכות יוצרים קובע כי: "העתקה של תוכנת מחשב לצורך תחזוקה של עותק מורשה של התוכנה או של מערכת מחשב, או לצורך מתן שירות למי שמחזיק עותק מורשה של תוכנת המחשב, מותרת, אם הדבר נחוץ לשם שימוש בתוכנה". אך הנתבעים לא העלו טענה לפי סעיף 24 לחוק, ובוודאי לא הוכיחו את קיום התנאים לתחולתו, וגם לא נראה שהם חלים בענייננו.

ראשית, אין כל ראיה שהלקוחות מקבלים "עותק מורשה" של התוכנות נשוא התביעה, וגם אין זה סביר שזה המצב (ראה סעיף 26 לעיל פסקה אחרונה). שנית, לא נראה כי סעיף 24(ב) נתכוון לחול על שימוש או העתקה לצרכים מסחריים של תוכנת תחזוקה המוגנת כשלעצמה בזכות יוצרים. אכן, טענה על יסוד סעיף 24(ב) הנ"ל, בהקשר לתובעת ולתוכנות הנדונות כאן, הועלתה ונדחתה בעניין גג תקשורת הנ"ל על ידי כב' השופט וסגן הנשיא י' זפט (פסקה 6). כב' השופט זפט התייחס בפסק דינו לפסק הדין בעניין אשרז הנ"ל, בו נפסק (פסקה 26) כי דיני זכויות היוצרים אינם מגנים על זכותו של בעל זכות יוצרים בתוכנה פיננסית ליתן ללקוחותיו באופן בלעדי שירותי תחזוקה לתוכנה זו. כך קובע בארה"ב סעיף 117 ל–
Computer Maintenance Competition Assurance Act 2002 , אשר בא לשנות את פסיקת בית המשפט לערעורים בעניין:
Mai Systems Corporation v. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511.
חוק זה מאפשר לצד שלישי להעניק שירותי תחזוקה לתוכנה שנרכשה כדין, גם אם לצורך כך הוא "מעתיק" את התוכנה. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן אמרה בנושא זה בעניין אשרז (פסקה 26):

"האיזון הראוי בין ההגנה על זכות יוצרים לבין חופש המידע, חופש ההתקשרות, הבטחת אפשרות הפיתוח של שוק תוכנות המחשב על בסיס הידע הקיים, אינו מצדיק הגנה על זכותו של בעל תוכנה לתת שירות בה ללקוחותיו. יכול ועניין זה יוסדר ביחסים החוזיים בין הצדדים ואינני נוקטת עמדה אם אפשרי ואם ראוי הדבר להעשות. על כל פנים מנקודת המבט של הגנה על זכות יוצרים, אין לראות במתן שירות בתוכנת מחשב זכות עצמאית הראויה להגנה נפרדת. גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה האמריקאית לפיה יש לאפשר לבעליהם החוקיים של תוכנות מחשב לקבל שירות מידי גורמים שאינם בהכרח בעלי זכות היוצרים בהן".

(וראה גם: ת.א. (מחוזי ת"א) 1697/00 בש"א 8998/00 הד-ארצי מולטימדיה בע"מ נ' איזי הלפ בע"מ, לא פורסם – 9.7.06, כב' השופט י' זפט). נראה כי זה הרעיון העומד מאחרי סעיף 24(ב) לחוק זכות יוצרים החדש (ראה: ת' אפורי, חוק זכות יוצרים, תשע"ב-2012, עמ' 226-229). אך המסקנה שאין להעניק לבעל תוכנה זכות בלעדית ליתן שירות לתיקונה, אינה אומרת שדיני זכויות יוצרים מתירים לכל דיכפין לעשות שימוש לא מורשה בתוכנה המוגנת בזכות יוצרים, שפותחה לצורך מתן שירותי אחזקה ותיקונים למוצרים אחרים (כגון מרכזיות). כך פסק כב' השופט י' זפט בעניין גג תקשורת הנ"ל (פסקה 6), וכך גם פסק כב' השופט י' פרגו בעניין הרשקוביץ הנ"ל (סעיפים 5-6). יש להבחין בין זכותו של לקוח לקבל שירותי אחזקה ותיקון ממי שירצה, לבין זכותו לעשות לשם כך שימוש לא מורשה בתוכנה המוגנת בזכות יוצרים.

תכליתו של סעיף 24(ב) לחוק היא לאפשר מתן שירותי אחזקה ותיקון לעותק מורשה של תוכנה, וזאת באמצעות צד שלישי, ולא רק על ידי בעל הזכויות בתוכנה (ראה מאמרה הנ"ל של מ' שור-עופרי, בעמ' 503). אין הוראה זו חלה על שימוש לא מורשה בתוכנה מוגנת בזכות יוצרים, שנועדה לבצע את שירותי האחזקה והתיקון של ציוד אלקטרוני שנמכר. זאת ועוד, כל סעיפי המשנה של סעיף 24 חלים על מי שמחזיק עותק מורשה של התוכנה (ראה גם סעיף 24(ג) לחוק, הקובע כי העתקה של תוכנת מחשב "מותרת למי שמחזיק עותק מורשה של תוכנת המחשב", למטרות שפורטו בסעיף). גם סעיף 24(ב) מתייחס לתחזוקה של "עותק מורשה של התוכנה", והמונח "עותק מורשה" מוגדר בסעיף 24(ה) כמתייחס ל"עותק של תוכנת המחשב שנעשה על ידי בעל זכות היוצרים בה או ברשותו". מונח זה אינו כולל, כאמור לעיל, עותק של תוכנה שנמסר לצרכי קיום הסכם שבוטל או פקע, לאחר הביטול או הפקיעה.

33. הנתבעים קובלים על כך שהתובעת מבקשת למנוע מהם ליתן שירותי אחזקה ותיקון למרכזיות של קונג'י, ובדרך זו להשתלט על לקוחותיה של הנתבעת ולמנוע תחרות בשוק (סעיף 5 לתצהיר דדון). אך טענה לקיומה של התנהגות אסורה לפי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ג-1983 לא הועלתה על ידי הנתבעים בכתב ההגנה המתוקן, למעט טענות כלליות של ניסיון מצד התובעת להשתלט על השוק ולמנוע תחרות. מכל מקום, סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים מוציא מתחולת "הסדר כובל" הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש בקניין רוחני. אכן, בעניין הרשקוביץ הנ"ל דחה כב' השופט י' פרגו את הטענה שהתובעת - שהיא גם התובעת בתיק זה - פועלת בדרך של הסדר כובל, ופסק כי הנתבע היה יכול לקבל מהתובעת רישיון הפצה שהיה מאפשר לו שימוש בתוכנות.

צודקת התובעת בטענתה כי איש לא ניסה למנוע מהנתבעת להעניק שירותי אחזקה ותיקון למרכזיות קונג'י, ובדרך זו להתחרות בתובעת: דרישתה של התובעת היתה שהנתבעת תקבל רישיון לשימוש בתוכנות ותשלם תמלוגים עבור כך, כפי שהתובעת העניקה רישיון הפצה ושימוש בתוכנות לגורמים אחרים המשלמים בעבור כך תמלוגים. אלא שהנתבעים העדיפו לפעול בדרך פיראטית, ולהשתמש בתוכנות מבלי לשלם עבור זכות השימוש בהן דבר. הם לא שילמו לקונג'י תמלוגים כלשהם, בניגוד להתחייבותם שבהסכם ההפצה משנת 2007, והם בוודאי לא משלמים תמלוגים לתובעת לאחר שהזכויות של קונג'י הומחו לה, אף שהנתבעים ממשיכים להשתמש בתוכנות עד עצם היום הזה.

6. אחריותו האישית של דדון

34. הנתבע 2 אחראי באופן אישי להפרת זכויות היוצרים בתוכנות ולהפרת חוזה ההפצה. ככל שיש בפי דדון טענה לפיה יש לדחות את התביעה נגדו באופן אישי, שכן פעל כל העת בשם הנתבעת (הטענה עלתה בכתב ההגנה, אך דומה כי נזנחה בסיכומי הנתבעים), הרי שההתחייבות האישית עליה חתם בהסכם ההפצה (נספח ה' להסכם) סותמת את הגולל על טענה זו. חיובו האישי של דדון בהפרת זכויות היוצרים בתוכנות נסמכת גם על ההלכה לפיה היותו של אדם אורגן בחברה איננו מקנה לו חסינות מפני אחריות לביצוע עוולה: "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין - קיום יסודות האחריות" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661, בפסקה 21; וראה גם ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 256 ,253; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל פ"ד נא(4) 769). דדון הוא מנהל החברה הנתבעת ובעליה (סעיף 1 לתצהירו), וברור מן הראיות כי כל ההפרות של החברה בוצעו בפועל על ידו וביוזמתו. מן האמור לעיל עולה כי יש לחייב את דדון אישית בכל תשלום שהנתבעת חייבת לשלם לתובעת בגין הפרת זכויות היוצרים בתוכנות והפרת הסכם ההפצה.

ד. סעדים וסיכום

35. לאור האמור לעיל, יש לקבוע כי הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים בתוכנות, כהגדרתן בסעיף 2 לעיל (העילות של גניבת עין ועשיית עושר נזנחו בסיכומים, ובצדק). לנתבעים אין טענת הגנה כלשהי נגד ההפרה הבוטה של זכויות היוצרים בתוכנות, והטענות שהעלו - בהן אין כל ממש - הינן, בעיקרן, פרוצדוראליות. לפיכך, התובעת זכאית לצו מניעה קבוע שיאסור על המשך ההפרה, וניתן בזה צו בנוסח המפורט בסעיף 54 לכתב התביעה המתוקן.

כמו כן זכאית התובעת לפיצויים בגין הפרת זכויות היוצרים (סטטוטוריים או ממשיים, על סמך ראיות שיובאו), וכן היא זכאית למתן צו חשבונות אשר ניתן בזה בנוסח המבוקש בסעיף 55 לכתב התביעה (על כל סעיפי המשנה שבו). הצו מתייחס לרווחים שהפיקה הנתבעת 1 בתקופה שלמן יום חתימת הסכם ההפצה (24.9.07) ועד ליום מתן הדו"ח, והוא כולל שני נושאים: א) התמלוגים שהיה על הנתבעת 1 לשלם לפי סעיף 6.2.1 להסכם ההפצה, מיום חתימתו ועד יום ביטולו (20.8.08), לאור הודאתו של דדון כי הנתבעת 1 לא שילמה סכום כלשהו כתמלוגים לפי ההסכם (עמ' 28); ב) פיצויים שעל הנתבעים לשלם בגין הפרת זכות יוצרים בתוכנות, או השבת כל הרווחים שהפיקה הנתבעת 1 שלא כדין כתוצאה מן השימוש המפר בתוכנות, בניכוי הוצאות הפקתם, מיום ביטול הסכם ההפצה (20.8.08) ועד יום מתן הדו"ח. דו"ח הרווחים של הנתבעת 1 יאומת בתצהיר הנתבע 2 ובתצהיר רואה חשבון, ויצורפו אליו העתקי המסמכים עליהם נסמך הדו"ח, כמפורט בסעיף 55 לכתב התביעה המתוקן. דו"ח החשבונות יוגש על ידי הנתבעים עד ליום 23.5.13.

יצוין כי בכתב התביעה המתוקן ביקשה התובעת לחייב את הנתבעים גם בפיצויי הפרה של הסכם ההפצה, אך טענה זו נזנחה בסיכומים.

36. לאחר מתן דו"ח החשבונות יקבע מועד המשך לדיון, שבו תידרש התובעת להודיע כיצד יש, לדעתה, לנהל את השלב השני של התביעה הנוגע לסעדים הכספיים, והאם יש בדעתה לתבוע פיצויים (סטטוטוריים או ממשיים), או שמא עתירתה היא להשבת רווחים בהתאם לחשבונות שקיבלה (לא ניתן לתבוע את שניהם גם יחד). אם התובעת תבחר בהשבת רווחים, היא תודיע אם יש בדעתה להביא ראיות משלה בשאלה זו, או להסתפק בחקירת מצהירי הנתבעים. אם תבחר בפיצוי, היא תודיע אם יש בדעתה להגיש ראיות בשאלה זו. אציין כי סכום התביעה הוגבל לסך של 400,000 ₪, ואולי מוטב לצדדים להגיע להסדר כספי ביניהם, אשר ייתר את הצורך בהמשך ההליך, דבר שרק יסב לצדדים הוצאות נוספות.

37. הנתבעים, יחד ולחוד, ישלמו לתובעת הוצאות משפט לגבי שלב זה של הדיון בסך 25,000 ₪, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 125,000 ₪. אציין כי הנתבעים התעלמו מהוראת בית המשפט לגבי מתכונת הסיכומים (צפיפות השורות וכנראה גם גודל הגופן).

38. התיק נקבע לתז"פ ליום 28.5.13.

39.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. המחאת זכות נושה

  2. המחאת זכות לבנק

  3. המחאת זכות חברה

  4. המחאת-זכות ביטוח

  5. המחאת זכות קיזוז

  6. המחאת זכות עיקול

  7. המחאת זכות כללית

  8. המחאת זכות תביעה

  9. המחאת זכות שעבוד

  10. המחאת זכות בחברה

  11. המחאת זכות חלקית

  12. המחאת זכות חוזית

  13. המחאת זכות פירוק

  14. המחאת זכות דוגמא

  15. המחאת זכות רישום

  16. המחאת זכות שכירות

  17. המחאת זכות עתידית

  18. המחאת זכויות הפצה

  19. המחאת זכויות קבלן

  20. המחאת זכות משכנתא

  21. המחאת זכות משכורת

  22. המחאת זכות בעל פה

  23. המחאת זכות מותנית

  24. המחאת זכות פסק דין

  25. המחאת זכות בנזיקין

  26. המחאת זכויות קיבוץ

  27. המחאת זכות ציבורית

  28. המחאת זכות של חברה

  29. המחאת זכות לפי הסכם

  30. המחאת זכויות וחובות

  31. המחאת זכות במקרקעין

  32. המחאת זכות פושט רגל

  33. המחאת זכות מול עיקול

  34. המחאת זכות לפושט רגל

  35. המחאת זכות שלא נרשמה

  36. המחאת זכויות במזונות

  37. המחאת זכויות עתידיות

  38. המחאת זכות חברת החשמל

  39. המחאת זכות לפני עיקול

  40. המחאת זכות החשב הכללי

  41. המחאת זכות בפשיטת רגל

  42. המחאת זכות על דרך מכר

  43. המחאת זכות רשם החברות

  44. חובת רישום המחאת זכות

  45. המחאת זכות למראית עין

  46. טענת קיזוז המחאת זכויות

  47. המחאת זכות העדפת נושים

  48. המחאת זכות שטרם התגבשה

  49. המחאת זכות תביעה חוזית

  50. המחאת זכות לקבלת תשלום

  51. המחאת זכות רשם המשכונות

  52. המחאת זכויות חברת ביטוח

  53. המחאת זכות קודמת לעיקול

  54. המחאת זכות על דרך השעבוד

  55. המחאת זכויות קניין רוחני

  56. המחאת זכות תביעה בנזיקין

  57. המחאת זכות גוברת על עיקול

  58. המחאת זכות בלתי חוזרת דוגמא

  59. המחאת זכויות יוצרים עתידיות

  60. ביטול המחאת זכות העדפת נושים

  61. המחאת זכות שכר טרחת עורך דין

  62. המחאת זכויות שלא על דרך שעבוד

  63. המחאת זכות חוזית על דרך השעבוד

  64. המחאת זכות הנושה ללא הסכמת החייב

  65. סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969

  66. המחאת זכות אינה טעונה הסכמת חייב ותוקפה אינו מותנה במילוי דרישות פורמליות כלשהן

  67. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון