הערת אזהרה אנכית


השופט ד' לוין: 1. לפנינו ארבעה ערעורים על החלטות שונות שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בכל אחד מן המקרים מתעוררת שאלת תוקפה של הערת אזהרה, שעניינה התחייבות לרשום משכנתא על נכס מקרקעין של חברה, כאשר ההערה לא נרשמה בפנקס השיעבודים רשם החברות.

התשתית העובדתית המונחת בבסיס כל ערעור וערעור היא שונה במקצת. בשל כך, נפרוש תחילה את השתלשלות העניינים בכל אחת מהפרשיות שהגיעו לכלל ערעור לפנינו, ולאחר מכן נדון במחלוקת המשותפת ובשאר הסוגיות הדורשות את הכרעתנו.

התשתית העובדתית ופסיקת הדרגה הראשונה

(א) ע"א 558/88

2. המשיבה 1 בערעור זה היא חברה קבלנית, שפעלה תחת השם לוי דוד ובניו בע"מ (להלן - החברה). כיום מצויה החברה בהליכי פירוק.

החברה ערכה עם המשיבים 3-4, שהם בעלי חלקת קרקע, עיסקת קומבינציה שלפיה יעבירו המשיבים 3-4 לחברה זכויות בעלות במקרקעין. להבטחת התחייבות זו נרשמה הערת אזהרה לטובת החברה.

ביום 29.7.86 ערכה החברה חוזה עם המערערת, ולפיו התחייבה המערערת לספק לחברה חומרי בנייה. החברה מצדה התחייבה, להבטחת התשלומים על-פי ההסכם, לרשום משכנתא לטובת המערערת על מספר דירות שתבנה על הקרקע האמורה, וזאת "מייד לכשתיווצר האפשרות לכך ובכל מקרה לא יאוחר יאוחר מיום 31.12.89". עד לרישום המשכנתא, התחייבה החברה לרשום הערת אזהרה המקרקעין לטובת המערערת. על התחייבות זו חתמו גם המשיבים 3-4, בעלי הקרקע, לאות שהם מסכימים ואף מתחייבים לרשום הערת אזהרה כאמור.

אכן, בימים 31.8.86 ו-5.1.87 נרשמו לטובת המערערת בפנקס המקרקעין הערות אזהרה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתא. תחילה נרשמו הערות אזהרה לגבי חמש דירות שנבנו על המקרקעין. לאחר שחלק מן התמורה נפרע, צומצם הרישום, בהסכמת המערערת, לשתי דירות בלב העומדות במוקד הערעור שלפנינו.

המערערת פנתה לרשם החברות בבקשה לרשום את ההתחייבות גם בפנקס השיעבודים של החברה, אך בקשתה נדחתה בנימוק ש"ההתחייבות לרישום משכנתה... (הערת אזהרה) אינה יכולה לבוא מקום שטר משכנתה".

ביום 13.9.87 נתמנו מפרקים זמניים לחברה, הם המשיבים 2 בערעור שלפנינו (להלן - - המפרקים). המפרקים פנו לדרגה הראשונה בבקשה למתן הוראות בדבר תוקפן של הערות האזהרה שנרשמו, כאמור, לטובת המערערת. השופט המלומד בדרגה הראשונה, סגן הנשיא (כתוארו אז) א' וינוגרד, דן בסוגיה המשפטית שהובאה להכרעתו וסיכם את מסקנותיו לאמור:

"אין לי כל ספק כי ההתחייבות הנדונה והערות האזהרה שנרשמו בעקבותיה הן בגדר 'שעבוד' כפי שהוגדר בפקודה (פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 - ד' ל') - סעיף 1 - הואיל והן מהוות 'צורה אחרת של מתן נכסים בערובה'. אף אין לי ספק כי יש כאן 'שעבוד של ענין בנכס המקרקעין' כאמור בסעיף 178 הנ"ל שהרי השעבוד חל על הזכויות של החברה לרישום בעלות ולחזקה בדירות הנדונות, כמפורט בנספח ב'.

לפיכך, אני סבור כי השעבוד הזה הינו בטל כלפי המפרקים הואיל ולא נרשם אצל רשם החברות. ועל כן יש להורות על מחיקת הערות האזהרה מהדירות".

3. בתשובתה לבקשת המפרקים הודיעה המערערת כי דרישתה לרשום את השיעבוד אינה מופנית כלפי החברה, שטרם רכשה, כזכור, את הבעלות במקרקעין, אלא כלפי הבעלים הרשומים של הקרקע, שאף הם חתומים על ההתחייבות למשכנתא.

השופט המלומד דחה טענה זו של המערערת משום שבהסכם אשר מקשר בינה לבין החברה נקבע שהמשכנתא תירשם על זכויות החברה בדירות. על-כן, בעלי הקרקע הרשומים אינם בעלי דינה הנכונים של המערערת.

סוף דבר בעניין זה - הדרגה הראשונה הגיעה לכלל מסקנה שיש להורות על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת.

(ב) ע"א 793/88 וע"א 425/89

4. גם בערעורים אלה מדובר בחברה קבלנית המצויה בהליכי פירוק. בבעלות החברה המשיבה 3 בע"א 793/88, אברהם גינדי בע"מ (להלן - החברה הקבלנית), מצויות מספר חלקות מקרקעין באזור נתניה, שעליהן החלה לבנות מספר בתי דירות. שלוש מן הדירות עומדות במוקד ערעורים אלה.

ביום 30.5.85 התקשרה החברה הקבלנית עם המערערת בחוזה, שבו התחייבה זו להלוות לחברה סכום של 1,150,000 פרנקים שווייצריים. להבטחת פירעון ההלוואה התחייבה החברה הקבלנית לרשום לטובת המערערת משכנתא על חלק מן המקרקעין שבבעלותה. בעקבות ההתחייבות נרשמו ביום 19.6.85 בפנקס המקרקעין הערות אזהרה על "חלק מהמקרקעין" לטובת המערערת.

לאחר מכן התקשרה החברה הקבלנית במספר הסכמים למכירת הדירות נושא דיון זה כדלהלן:

(א) ביום 22.8.85 נכרת הסכם שלפיו התחייבה החברה למכור למשיבים 2-3 בע"א 425/89 אחת מהדירות. ביום 27.8.85 נרשמה הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירה;

(ב) ביום 28.8.85 נכרת הסכם למכירת דירה למשיבה 1 בע"א 793/88. לטובת המשיבה נרשמה הערת אזהרה ביום 1.10.85;

(ג) ביום 1.12.85 נכרת הסכם למכירת הדירה השלישית נושא דיון זה, למשיבים 2 בע"א 793/88. הערת אזהרה לטובת הרוכשים נרשמה ביום 5.1.86.

ביום 2.4.86 נחתם שטר משכנתא, שבו מישכנה החברה הקבלנית נכסים שונים, לרבות שלוש הדירות האמורות, לטובת המערערת. על סמך שטר המשכנתא נרשמו השיעבודים בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות ביום 7.4.86. יצוין כבר עתה כי מחומר הראיות ומטיעוני באי-כוח בעלי הדין עולה שהמשכנתא לא נרשמה במרשם המקרקעין ואף לא אושרה לרישום כזה.

ביום 25.5.87 ניתן צו לפירוקה של החברה הקבלנית על-ידי בית המשפט. המפרקים שנתמנו השלימו את בניית בנייני הדירות, ובכלל זה שלוש הדירות נושא הערעורים שלפנינו.

ביני לביני, הגישה המערערת שתי בקשות (נפרדות זו מזו) למינוי כונס נכסים על שלוש הדירות, על-מנת להביא למימוש המשכנתא ולהיפרע ביתרת חובה של החברה בגין ההלוואה.

רוכשי הדירות התנגדו לבקשות האמורות, ובנוסף הגישו מצדם בקשות למחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת במרשם המקרקעין על דירותיהם. עוד יצוין שמפרקיה של החברה הקבלנית אינם נוקטים עמדה במחלוקת זו.

5. השופט המלומד בדרגה הראשונה, הנשיא ד"ר וינוגרד, דחה את בקשותיה של המערערת וקיבל את בקשתם של רוכשי הדירות, כלומר, הורה למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת, ככל שהן מתייחסות לדירות הנדונות.

השופט המלומד ציין תחילה (בהחלטתו נושא ע"א 793/88) כי הראיות שלפניו אינן מלמדות אם הערות האזהרה לטובת המערערת, שנרשמו כאמור על "חלק מהמקרקעין", כוללות גם את הדירות הספציפיות שבדיון, שנמכרו למשיבים 1-2 בע"א 793/88.
ייאמר מיד, כי בעניין זה נתנה הדרגה הראשונה דעתה לתצהיריהם של רוכשי הדירות, שהוגשו לפניה בתמיכה לבקשתם למחיקת הערות האזהרה. בתצהירים אלה הצהירו רוכשי הדירות עצמם, בלשון מפורשת, כי הערות האזהרה האמורות נוגעות לדירותיהם. גם דבריו של השופט המלומד כאילו "מהרישומים אצל רשם המקרקעין ורשם החברות המשיבים לא יכלו לדעת בעת רכישת דירותיהם על ההתחייבויות של אברהם גינדי בע"מ (החברה הקבלנית - ד' ל') כלפי ואלין אסט (המערערת - ד' ל') במה שנוגע לדירותיהם", לוקים בחוסר דיוק, שהרי, כפי שהצהירו רוכשי הדירות עצמם, הדברים מפורשים בשטרי ההתחייבות שעל פיהם נרשמו הערות האזהרה.

יש אפוא להתעלם מקביעותיה של הדרגה הראשונה בעניין זה, ולדון בערעורים על-פי ההנחה שההערות שנרשמו לטובת המערערת אכן מתייחסות לדירות המשיבים 1-2 בע"א 793/88 ו-2-3 בע"א 425/89 (להלן - המשיבים).

6. השופט המלומד קבע עוד, שהערות האזהרה הן בבחינת שיעבוד, ובשל כך הייתה& חובה לרושמן אצל רשם החברות. ההערות במקרים הנדונים לא נרשמו כנדרש, ועל-כן הן בטלות כלפי המפרקים ודינן להימחק.

הדרגה הראשונה התייחסה גם לרישום שטר המשכנתא אצל רשם החברות, ולעניין זה ציינה את הדברים הבאים:

"אשר למשכנתה שנרשמה ב- 7.4.86 והבקשה למינוי כונס על הדירות בגינה, מאחר והעיסקה בדבר רכישת הדירות על ידי ה"ה דונג ולוי (המשיבים 1-2 בע"א 793/88 - ד' ל') קדמה לרשומה של המשכנתה אצל רשם החברות הרי שיש להעדיף את עיסקת הרכישה על פני המשכנתה".

לסיכום עניין זה - הדרגה הראשונה דחתה את הבקשה לכינוס נכסים והורתה על מחיקת הערות האזהרה, ככל שהן מתייחסות לדירות המשיבים.

(ג) ע"א 261/88

7. אף במרכז ערעור זה מצויה חברת לוי דוד ובניו בע"מ (כיום בפירוק), היא החברה המשיבה 1 בע"א 558/88 הנ"ל.

החברה הקימה על חלקת קרקע שבבעלותה בניין למשרדים ולדירות מגורים, שנועד להירשם כבית משותף. הבנק המערער העניק לחברה אשראי שוטף, והחברה מצדה התחייבה לרשום לטובתו משכנתא על חלקים מסוימים של הבניין הנזכר, וזאת מיד לכשתיווצר האפשרות לרשום את הבית הנבנה כבית משותף, ומכל מקום לא יאוחר מיום 30.12.87.
בנוסף, חתמה החברה על ייפוי-כוח בלתי חוזר לטובת המערער, שבו הסמיכה את עורכי-דינו לרשום בשמה את המשכנתא.

לבקשת הבנק נרשמו בפנקס המקרקעין שתי הערות אזהרה:

(א) הערה שעניינה בהתחייבות החברה לרשום משכנתא לטובת המערער;

(ב) הערה להבטחת זכותו של המערער לרשום את המשכנתא לפי ייפוי הכוח הבלתי חוזר, שחתמה החברה לטובתו.

הערות האזהרה לא נרשמו בפנקס השיעבודים של החברה אצל רשם החברות.

בשלב מסוים, בטרם נוצרה האפשרות לרשום את הבניין כבית משותף (וכפועל יוצא מכך האפשרות לרשום את המשכנתא כאמור), הוגשה כנגד החברה הבקשה לפירוק.
המשיבים, בעודם מכהנים כמפרקים זמניים של החברה, עתרו לבית המשפט המחוזי בבקשה להצהיר ולהורות כי:

(א) התחייבות החברה לרשום משכנתא לטובת המערער אינה מקנה לו כל זכות עדיפה בנכס בהשוואה לנושיה האחרים של החברה;

(ב) ייפוי הכוח שמסרה החברה למערער הינו בטל ומבוטל, והוא אינו רשאי לפעול על פיו;

(ג) הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערער דינה להימחק (הבקשה התייחסה במקורה רק להערה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתא, אך בפועל הורחבה יריעת הדיון גם לעניין ההערה שנרשמה להבטחת זכותו של המערער לפי ייפוי הכוח).

השופט המלומד בדרגה הראשונה, השופט י' לויט, ציין בהחלטתו שהעתירה מוקדמת היא, שכן טרם ניתן צו לפירוק החברה. אולם, מכיוון שהמחלוקת הוצגה בפועל לפני בית המשפט ובהרחבה, ומשום שמתן צו הפירוק נראה באופק, החליט השופט המלומד בכל זאת לדון בבקשה לגופה ולהחליט בה.

8. הדרגה הראשונה נענתה לבקשת המפרקים הזמניים וקבעה כי אם וכאשר יינתן צו פירוק, הרי לבקשת המפרק הקבוע ניתן יהיה למחוק את הערות האזהרה ללא צורך בדיון נוסף. הכרעת הדרגה הראשונה התבססה על הקביעה שהערות האזהרה מעידות על "ענין בנכס" שיש לבעל ההערות ובשל כך הן חייבות ברישום גם אצל רשם החברות.
משלא נעשה הרישום, אין תוקף להערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין, ודינן להימחק.

השופט המלומד סבר עוד שבעניין זה יש לבדוק על איזו זכות באה ההערה להעיד, שאם מדובר בזכות שאינה שיעבוד (כגון הערת אזהרה שעניינה בעיסקה למכר מקרקעין), אין צורך מקום לרשום את ההערה גם אצל רשם החברות. במקרה שלפנינו, המדובר בהערות שעניינן בהתחייבות לרשום משכנתא, וככאלה הרי הן חייבות ברישום כאמור. כאמור - רישום כזה לא נעשה, והמסקנה המתבקשת היא כנקבע לעיל.

לעניין ההצהרה שנתבקשה בדבר בטלותו של ייפוי הכוח הבלתי חוזר שעשתה החברה לטובת המערער, קבע השופט המלומד כי מתן ייפוי-כוח כאמור גם הוא בבחינת "שעבוד", כהגדרת מוזה בפקודת החברות [נוסח חדש], שהרי הוא שולל מן החברה כל אפשרות למנוע את רישום המשכנתא. עם זאת, השופט המלומד פסק כי בשל השלב המוקדם שבו הוגשה הבקשה, בטרם ניתן צו לפירוק החברה, עדיין אין מקום ליתן הצהרה כמבוקש, לאמור כי ייפוי הכוח בטל הוא וכי אין לפעול על פיו.

9. להשלמת התמונה יצוין כי בינתיים, עד שנקפו הימים והוגשה לבית-משפט זה הבקשה להתיר למערער להשיג על החלטת הדרגה הראשונה, ניתן גם צו לפירוקה של החברה, והמפרקים הזמניים (הם המשיבים לפנינו) נתמנו למפרקיה.

הצגת המחלוקת המשותפת - רישום הערת אזהרה אצל רשם החברות

10. כאמור, בכל ארבעת הערעורים שלפנינו מתעוררת שאלה משפטית משותפת - האם הערת אזהרה, שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתא על נכס מקרקעין שבבעלות חברה, חייבת ברישום רשם החברות, בנוסף לרישומה במרשם המקרקעין.

11. החובה לרשום שיעבודים, שיצרה חברה בנכסיה, בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, יסודה בסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], (להלן - פקודת החברות), הקובע כדלהלן:

"178. (א) שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; ואלה השעבודים:

....


....

(2) שעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או ענין בנכס כאמור". (ההדגשות שלי - ד' ל').

כפי שעולה מלשונו של הסעיף, חובת הרישום חלה אך ורק על שיעבודים המוטלים על נכסי החברה, להבדיל מזכויות אחרות הנרכשות בנכסים אלה. כדי להכריע בערעורים שלפנינו עלינו לבחון אפוא, אם הערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין באות בגדר המונח "שעבוד", ב"שעבוד נכס מקרקעין" ובין כשיעבוד "ענין בנכס" (כלשון הוראת סעיף-קטן (א)(2), שהיא הנדרשת לענייננו).

12. סעיף 1 לפקודת החברות מגדיר "שעבוד" כ"משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה" (ההדגשות שלי - ד' ל'). הפקודה מבחינה אפוא בין שני סוגים של שיעבוד: (א) שיעבוד הנוצר ברישום משכנתא; (ב) שיעבוד הנוצר בכל דרך אחרת שיש בה משום מתן נכסים כערובה. שיעבוד מן הסוג הראשון הוא ברור ומוכר, ודרך יצירתו אחת, מוגדרת וידועה. לעומתו, הסוג השני הוא כללי יותר ובעל תוכן משתנה, בהתאם לדרכים השונות שבהן נוצר השיעבוד.

האם הערת האזהרה (ובמיוחד, לענייננו אנו, הערה שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתא), באה בגדר אחת משתי הקטגוריות האמורות ועל-כן היא בבחינת "שעבוד" כמובנו בפקודת החברות?

13. ככל שמדובר בשיעבוד על דרך המשכנתא, התשובה היא בשלילה. הערת האזהרה לעולם אינה עולה לכלל משכנתא של ממש, וזאת גם אם עניינה בהתחייבות לרשום משכנתא על הנכס לטובת בעל ההערה. אבהיר הדברים.


המונח "משכנתא" מייצג זכות פלונית בנכס המקרקעין, זכות המוגדרת בסעיף 4 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כמישכון של מקרקעין. הקניית זכות המשכנתא היא בבחינת "עסקה במקרקעין", במובן סעיף 6 לאותו החוק, וככזו היא טעונה רישום.
בהתאם, כל עוד לא נגמרה עיסקת המשכנתא ברישום, הרי היא בגדר התחייבות לעיסקה ותו לא (סעיף 7 לחוק המקרקעין).

יצירתה ושיכלולה של עיסקת המשכנתא נעשים אפוא בשני מהלכים: במהלך הראשון נוצרת ההתחייבות לרשום משכנתא, ואילו במהלך האחר - העוקב - נשלמת העיסקה על-ידי הרישום. כל עוד לא נרשמה העיסקה כאמור, עניין לנו רק בהתחייבות לעיסקה, שהיא בעלת אופי חוזי ביסדה. ואילו ממועד הרישום, ומרגע זה בלבד, נשלמת העיסקה ועמה גם הזכות הקניינית, היינו, המשכנתא.

הערת האזהרה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתא על נכס המקרקעין נרשמת בספרי המקרקעין בעקבות המהלך הראשון של עיסקת המשכנתא, כלומר, כאשר העיסקה טרם הושלמה ברישום והמשכנתא עצמה עדיין לא נוצרה. לא זו אף זו - אין לה, להערה, כל קיום אלא במסגרת מהלך ראשון זה, שבו נפתחת העיסקה. וכל כך למה? משום שתכליתה של ההערה לאפשר את השלמת העיסקה ולהבטיח את רישום המשכנתא. ואילו מרגע שזו נרשמת, אין עוד צורך בהערת האזהרה והיא נמחקת (ראה סעיף 132 לפקודת החברות).

הנה כי כן, המשכנתא והערת האזהרה, אף כי שתיהן יסודן בעיסקת המשכנתא, מגלמות בתוכן מהלכים שונים ואחרים של אותה העיסקה. כאשר קמה ונרשמת הערת האזהרה, טרם באה המשכנתא עצמה לעולם, וכשזו נוצרת - נעלמת ההערה ונמחקת.
מדובר אפוא בשני מוסדות משפטיים נפרדים ושונים זה מזה.

לסיכום הדברים, אין לומר כי הערת האזהרה עולה למדרגת "משכנתא" ממש, וזאת גם כאשר עניינה בהתחייבות לרישום משכנתא.

14. אולם, בכך אין משום מיצוי הסוגיה שבמחלוקת, שכן עדיין יש לבחון אם יש בהערת האזהרה משום "צורה אחרת של מתן נכסים בערובה".

מה טיבו של שיעבוד כזה, שנעשה במתן ערובה? "ערובה" היא בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר את סיכוייו לממש את זכותו (ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל זכרון-יעקב" [1], בעמ' 654). ביסודם של דברים, מיועדת הערובה לחזק את מעמדו של הנושה, מקבל הערובה, ולהעלותו בסולם העדיפות, ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. בכך מובטחת עדיפותו על פני נושים אחרים במימוש זכותו, במקרה של חדלות פירעון מצד החייב.

כזאת גם עולה מסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן - פקודת פשיטת הרגל), שחל, לענייננו, גם על חברה מכוח סעיף 353 לפקודת החברות.
על-פי הגדרת הסעיף, "נושה מובטח" הוא "מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב" (ההדגשה שלי - ד' ל'). הסעיף משמיענו אפוא בבירור כי "מתן נכסים בערובה", כמאמר סעיף 1 לפקודת החברות, הופך את מקבל הערובה לנושה מובטח.

כנושה מובטח יש לו, למקבל הערובה, זכויות בעלות גוון קנייני בנכס. הנכס המשועבד לו אינו משמש לפירעון החובות לנושים הרגילים, בטרם כובדה זכותו של בעל הערובה. במובן זה מוקנית אפוא לנושה המובטח זכות חפצית בנכס, וזכות זו מחייבת כלפי כולי עלמא (ראה, למשל, י' ויסמן, "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 14).

15. העולה מדבריי עד כה הוא, כי אם הערת האזהרה היא אמנם בבחינת שיעבוד על דרך מתן ערובה, אזי, בהתאם, בעל ההערה הוא בבחינת נושה מובטח, בעל מעמד וזכויות בנכס כמפורט לעיל. האם כזה הוא אכן פועלה של הערת האזהרה וכזה מעמדו של הזכאי על פיה? כדי להשיב לשאלה זו נעמוד, תחילה, על אופייה של ההערה ועל טיב הזכויות שהיא מקנה לבעליה.

טיבה ומהותה של הערת האזהרה - כללי

16. שאלת מהותה של הערת האזהרה עלתה בפסיקת בית-משפט זה לא אחת, וטרם הגיעה לידי הכרעה ברורה. השאלה אינה מן הקלות - על כך מעידה המחלוקת הנטושה בין מלומדים ופוסקים כאחד (ראה פסק-דינו המקיף והממצה של כבוד השופט בייסקי בע"א 205/83 ס' חובני ואח' נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח' [2], הסוקר את הגישות השונות בסוגיה).

על דרך ההכללה, ניתן למיין את הדעות השונות שנשמעו בעניין זה ולחלקן לשתי עמדות בסיסיות:

(א) העמדה האחת גורסת כי הערת האזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין", שכן פועלה הוא שלילי-מניעתי ואין לה תוכן קנייני משלה. בעמדה זו צידדו כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [3], וכבוד השופט בייסקי ע"א 205/83 [2] הנ"ל, ונמצא לה חיזוק במאמרו המקיף של פרופ' א' רייכמן,

"הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד- מ"ה) 297.

(ב) העמדה האחרת סוברת כי הערת האזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז, על כל פנים, מעין קניינית. זו גישתו של כבוד השופט ח' כהן (כתוארו אז) בע"א 68/76 [3] הנ"ל, והיא מוצאת תימוכין במאמרו של פרופ' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (תש"ן) 53, וכן בספרו של פרופ' א' פרוקצ'יה, הרואה בהערת האזהרה זכות קניינית של ממש (ראה א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 81).

קיימות אפוא שתי גישות עקרוניות, שונות בתכלית, בשאלת טיבה ומהותה של הערת האזהרה. מה מקורה של המחלוקת וכיצד נתגבשו ונוצרו שתי עמדות קוטביות וכה מנוגדות זו לזו?

17. הקושי בניסיון לעמוד על טיבו של מוסד הערת האזהרה יסודו בשניות המתגלה בהוראות סעיפים 127(א) ו-127(ב) לחוק המקרקעין. הוראות אלה תוחמות את כוחה ופועלה של הערת האזהרה, בקובען כהאי לישנא:

"127.(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.

(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".

עינינו הרואות, בכל אחת מן ההוראות שצוטטו באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה: בעוד סעיף 127(א) יוצר הוראה טכנית-מניעתית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עיסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תיפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעונו של החייב (ראה פרופ' רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 310).

שילובן של ההוראות, השונות זו מזו בטיבן ובאיכותן, יוצר מוסד משפטי מורכב ובעייתי, שאינו בא בגדרן של ההגדרות המקובלות בדיני הקניין המסורתיים.

18. בשל אופייה המניעתי של הוראת סעיף 127(א), היו שטענו כי עיקרה של הערת האזהרה ביצירת מחסום פרוצדורלי, במטרה להבטיח את מימוש העיסקה הבסיסית, נושא ההערה. לשון אחר, ההערה נרשמת על יסוד התחייבות כלשהי לעשות (או להימנע מלעשות) עיסקה במקרקעין, ופועלת במישור השלילי, למניעת רישומה של עיסקה סותרת - זאת ותו לא, ואין לה להערה כל תוכן קנייני משלה מעבר לכך. זו הייתה, כאמור, גישתו של כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז), והיא באה לידי ביטוי בדבריו הבאים:

"... מצד אחד, יש לה להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה. אך מצד שני - והוא נראה לי הצד המכריע - אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (ע"א 68/76 [3], בעמ' 531-532).

דברים אלה, בכל הכבוד, מתייחסים להוראת סעיף 127(ב) לחוק כאילו הייתה חסרת משמעות ממשית, אף שהוראה זו, על-פי לשונה ועל-פי מובנה, אינה פרוצדוראלית בטיבה או שלילית בתוכנה. אכן, גם על מצדדי ההשקפה שלפיה אין הערת האזהרה עולה לכדי זכות קניינית של ממש, מוסכם ומקובל כי בסעיף 127(ב) קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין (ראה, למשל, פרופ' רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 310).

בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב), חרג המחוקק מקונספציית הזכות השלילית החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עיסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל. על-כן אין לומר, שמעבר לאופייה השלילי אין בה בהערת האזהרה ולא כלום.

19. מה אפוא יש בה בהערת האזהרה, מה טיבה ומה כוחה?

השניות המתגלה בסעיף 127 משווה להערת האזהרה צביון מעורב - אין היא קניינית לחלוטין, במובנו המסורתי של המונח, אך, מאידך גיסא, אין לומר שהיא לא-קניינית, שהרי סממנים חפציים בולטים מתקיימים בה. בכך, כפי שכבר אמרנו, יסודו של הקושי לסווג את ההערה סיווג א-פריורי וגורף, על-פי המיונים המסורתיים של דיני הקניין.

20. בחינת הזכויות הקמות ברישום הערת האזהרה עשויה להמחיש ולהדגים את כפל פניה ומורכבותה אלה. כאשר מדובר בזכות קניינית "טהורה", נוצרת, דרך כלל, זיקה ישירה בין בעל הזכות לבין הנכס נושא הזכות. זיקה זו באה לכלל ביטוי בשתי תכונות מרכזיות: (א) זכות העקיבה, המאפשרת לבעל הזכות הקניינית לעקוב אחר הנכס ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בו; (ב) זכות העדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס ועל מי שיטען לזכות אישית באותו נכס (ראה י' ויסמן, דיני קנין - חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ג) 49).

האם הערת האזהרה מקימה גם היא זיקה ישירה ובלתי אמצעית זו, על שתי תכונותיה המאפיינות אותה, ובכך משתווה לזכויות קניין אחרות? התשובה לשאלה זו חיובית רק בחלקה, וגם היא מעידה על אופייה המעורב של ההערה. אבהיר את דבריי.

חוק המקרקעין מורה בסעיף 127(א) כי כל עוד רשומה הערת האזהרה, אין לרשום עיסקה הסותרת אותה. אחת מתוצאות המניעה הרישומית היא שלא ניתן להעביר את זכויות הבעלות במקרקעין נושא ההערה, אלא אם הותנה מפורשות בעיסקת המכר שהבעלות המועברת כפופה להערת האזהרה, שאז אין עוד המכר בבחינת עיסקה סותרת (להרחבה בעניין זה ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' רייכמן, בעמ' 332).

עולה כי, לכאורה, זכות העקיבה אכן מתקיימת בהערת האזהרה, שהרי ככל שהותנה המכר כאמור, ההערה עומדת גם כלפי הרוכש המאוחר, ומכאן שקיומה וכוחה אינם תלויים בזהות הפרסונאלית של בעל הקרקע. עם זאת, אין לשכוח כי תכונת עקיבה זו, המתגלה בהערת האזהרה, היא בבחינת "זכות דה-פקטו" בלבד, תוצאת המחסום הרישומי שיוצרת ההערה, אשר תלויה בהתנאה מתאימה בין הבעלים לבין הרוכש המאוחר.

כך גם ככל שמדובר בזכות העדיפות. כפי שהובהר, המניעה הרישומית מביאה, למעשה, לכך שכל זכות מאוחרת וסותרת בנכס נרכשת בכפוף להערת האזהרה, ובמובן זה אפשר לומר שהערת האזהרה מעניקה למי שנרשמה לטובתו זכות עדיפה על פני הנהנה מכוח הזכות המאוחרת. אולם גם כאן אין המדובר בעדיפות מהותית, הנוצרת בעצם רישום ההערה, אלא בעדיפות דה-פקטו בשל המחסום הפרוצדוראלי שיוצרת ההערה.

לעומת זאת, בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה. עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה (ויש אומרים אף המבחן המכריע - ראה א' פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 81). לעניין זה יפים דבריו של פרופ' ויסמן כי:

"זכות העדיפות בפשיטת-רגל היא מתכונות-היסוד של הזכות הקניינית...
קנייניות הזכות היא הגורמת לתוצאה שהזכות משוריינת מפני מעקלים וגוברת על זכויות נושים בהליכי פשיטת-רגל, פירוק ויתר האירועים המנויים בסעיף 127 לחוק המקרקעין..." (ויסמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 60).

הנה כי כן, נסכם ונאמר - זכות העקיבה וזכות העדיפות מתקיימות, לכאורה, שעה שנרשמת הערת האזהרה, אך במקרים רבים זוהי תוצאה דה-פקטו בלבד, תולדת המניעה הרישומית הקבועה בסעיף 127(א), ואין היא טבועה בהערה גופה. בשל כך, קשה לאפיין את הערת האזהרה כזכות קניינית "טהורה" ומלאה, במובנו המסורתי של המונח. מאידך גיסא, לא ניתן לשלול את חפציות ההערה מכול וכול, שהרי אם כך נעשה, נימצא מתעלמים מפניה הקנייניים (ולו גם בפועל), ובמיוחד מן העדיפות שהיא מקנה לבעליה במצבי חדלות פירעון, ואשר היא, כאמור, מתכונות היסוד של הזכות הקניינית.

21. דומה אפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל פירעון) בא לידי ביטוי אופייה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי-מניעתי. אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון.

22. גישתי זו מתנתקת מן ההגדרות המסורתיות והנוקשות של דיני הקניין, לטובת סיווג גמיש וענייני. דברים ברוח דומה השמיע השופט ברק, באומרו כי:

"... הטבעת תוית של 'חיוב' או 'קניין' אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית- עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני - כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת. כפי שאומר פרופ' י' ויסמן, 'מושגי יסוד בדיני קנין - סקירה ביקורתית' משפטים י"א (תשמ"א) 41, 72:

'ל'זכויות קניין' אין קיום אובייקטיבי. אין בטבע 'זכות קניין' שביכולתך לשימה מתחת לעדשה של מיקרוסקופ כדי לבחון את צפונותיה, ולגלות אם תכונת העבירות נמנית ביניהן. 'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו. כאשר קיבצו בשיטות המשפט השונות לתוך מסגרת אחת, שכינוה 'זכויות קניין', זכויות שונות בעלות מכנה משותף מסוים, עשו כן כדי להקל על הטיפול באותן זכויות ועל השימוש בהן. מהו המכנה המשותף הזה, שבהסתמך עליו שייכו זכויות שונות לאותה מסגרת, זוהי שאלה שאין עליה תשובה אחת. המכנה המשותף תלוי במטרות שאותן ביקשו להשיג יוצרי המסגרת הזאת. מכיוון שהמטרות שלשמן הוקמה מסגרת זכויות הקנין היו שונות, היה גם שוני במכנה המשותף שנבחר'" (ד"נ 21/80 ל' ורטהיימר ואח' נ' א' הררי ואח' [4], בעמ' 269).

23. אם כך ככלל, על אחת כמה וכמה שכך הוא לעניין הערת האזהרה, שהיא מעצם טיבה בבחינת יצור כלאיים, ואשר אופייה, המשתנה במצבים ובהקשרים שונים, אינו סובל את המיונים והתוויות המקובלים בדיני הקניין המסורתיים. יש לבחון אפוא את מהותה, פועלה ומיונה של ההערה בכל מקרה לגופו, על רקע ההקשר הנדון והמציאות המשפטית העובדתית הקונקרטית.

על-פי כלל זה, אמשיך עתה ואבחן מה טיבה ומה פועלה של הערת האזהרה בערעורים שלפנינו.

הערת האזהרה כשיעבוד על-פי פקודת החברות

24. כאמור, השאלה שבמוקד הדיון דנן היא, הקיימת חובה לרשום את הערות האזהרה, שנרשמו על מקרקעי החברות לקראת רישום המשכנתא, גם בפנקסי השיעבודים שאצל רשם החברות. ההערות, כפי שהובהר, תהיינה חייבות ברישום כאמור רק אם הן עולות לכלל "שעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

זה ההקשר הרלוואנטי לענייננו וזו הסוגיה המשפטית קונקרטית שבדיון, ולאורם עלינו לבחון את מוסד הערת האזהרה. עלינו לשקול ולהכריע אפוא, על-פי תכונות ההערה ומאפייניה שלהם חשיבות ומשמעות לעניין הסוגיה שבדיון, אם יש לומר כי היא באה בגדר הגדרת ה"שעבוד" שבפקודת החברות.

בחינה זו תיעשה בשני שלבים עוקבים - תחילה, אדון בשאלה מן ההיבט העיוני, היינו, אם הערת האזהרה עשויה, כעניין שבעיקרון, למלא אחר ההגדרה שבפקודה, ועל-כן להיחשב כ"שעבוד" במובן זה. לאחר מכן אבדוק מהי התכלית המונחת ביסוד ההסדר התחיקתי הרלוואנטי, ואם הגדרתה של הערת האזהרה כ"שעבוד", וכפועל יוצא מכך חיובה ברישום הכפול, אכן מתיישבים עם מטרות החוק ומקדמים את התכלית שביסודו.

(א) הערת האזהרה כשיעבוד - בחינה עיונית

25. הערת האזהרה, כפי שהבהרתי לעיל, אינה מגלמת שיעבוד על דרך משכנתא, וזאת גם כאשר עניינה בהתחייבות למשכנתא. על-כן אין היא מקיימת את החלופה הראשונה שקובעת הגדרת ה"שעבוד" בפקודת החברות. עם זאת, אפשר שההערה באה בגדר החלופה האחרת שבאותה ההגדרה, היינו, היא בבחינת "צורה אחרת של מתן נכסים כערובה", ההופכת את הזכאי על פיה ל"נושה מובטח". זאת עלינו לבחון עתה.

26. יתרונו של הנושה המובטח והעדיפות הנתונה לו באים לכלל ביטוי בעיקר, אם כי לא בהכרח רק, במצבים שבהם החייב הוא חדל פירעון. בשל כך, ובהתאם לכלל שקבענו כי ההערה נבחנת על-פי ההקשר המתאים והעניין הנדון, הרי בתשובה לשאלה אם הערת

האזהרה הופכת את הזכאי על פיה לנושה מובטח, נודעת חשיבות מיוחדת לפועלה ולתוצאותיה במצבים של חדלות פירעון.

סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מורה, כאמור, כי במצבים כאלה לא נפגעות הזכויות הנובעות מההתחייבות נושא הערת האזהרה. במובן זה, ההערה "מייחדת" את נכס המקרקעין, בראש ובראשונה, להבטחת זכותו של בעליה, ובכך מעניקה לו עדיפות על שאר נושי החייב, שפשט רגלו או שנפתחו הליכים לפירוקו.

כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש את התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום - גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עיסקאות סותרות: בעל הקרקע יהיה מוכן לשלם לנושה סכום מסוים כדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עיסקאות חדשות.

זאת ועוד. נוטה אני לגישה שלפיה במקרים המתאימים, היתרון המתגלם בהערת האזהרה יבוא לכלל מימוש ברישום הזכות נושא ההערה, כלומר, בהשלמת הזכות הקניינית המובטחת, וזאת גם אם התרחש אירוע מפקיע כמפורט בסעיף 127(ב) (ראה בעניין זה ה"פ (ת"א) 443/90 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' עו"ד ש' סלפוי הנאמן על נכסי מיכאלה ואפרים זיו [10]: השווה גם לדברי הנשיא שמגר בע"א 813/85, 81/86, 117 יהושע נחשון ואח' נ' שי ואח': "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' שי ואח'; א' יהודה ואח' נ' שי ואח' [5], בעמ' 350, אמור:

"... אין בביטול העיסקה בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לבטל על אתר את הזכויות שנתגבשו בידי רוכשי הדירות...".

בין אם כך ובין אם כך, ההערה מבטיחה את הזכאי על פיה במצבי חדלות פירעון ומתוך כך, כפי שיובהר מיד, מעניקה לו עדיפות על כלל נושי החייב. יתרון ממשי זה די בו כדי לשוות לבעל ההערה מעמד של נושה מובטח, אשר נבחן, כאמור, בראש ובראשונה, במידת עמידותו במצבי חדלות פירעון של החייב.

27. גם בהפעלת המבחן המקביל, שעל פיו "הנושה המובטח" הוא נושה שבידו שיעבוד, אשר ויתור עליו מגדיל את מצבת נכסי החייב (ראה ש' לוין, פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, 1984) 214 ואילך), באים אנו לכלל אותה המסקנה, דהיינו, כי בעל הערת האזהרה הוא בבחינת נושה מובטח.

כפי שהובהר, הערת האזהרה מבטיחה את הנושה, בין על דרך השלמת העיסקה הבסיסית - ובכך ודאי נגרעת מצבת הנכסים - ובין על דרך "פדיון" כספי של ההערה.
זאת ועוד. גם אם תימכר הקרקע לאחר (וזאת בכפוף להערה, כפי שהובהר), דמי המכירה שישתלמו ישקפו גם את פדיון ההערה או הזכות המובטחת בה, ועל-כן יפחתו בהתאם.
גם בכך יש כדי לפגוע בכלל נושי החייב, אשר ייאלצו לחלק ביניהם סכום קטן יותר.

לשון אחר, היתרון הגלום בהערת האזהרה הוא בעל ערך כלכלי מסוים, ובבואו לכלל מימוש הוא גורע מכלל נכסי החייב. ויתור על ההערה ושחרור המקרקעין מכבליה יש בהם אפוא כדי להגדיל את מצבת הנכסים. גם במובן זה ניתן לומר כי בעל ההערה הוא נושה מובטח (ראה גם לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 217, אם כי הוא משאיר את ההכרעה בעניין בכל מקרה לגופו).

28. עמדתי אפוא על פועלה של הערת האזהרה בחדלות פירעון, ועל כך שיש בה כדי לשפר את מצבו של בעליה ולהעלותו בסולם העדיפות למדרגת נושה מובטח. במובן זה דומה רישום ההערה להטלת ערובה, שהרי מטיבה של זו שהיא הופכת את בעליה לנושה מובטח. אולם, האם יש בקו דמיון כאמור כדי לשוות להערת האזהרה צביון של "ערובה לחיוב"? האם המכריע הוא אופייה הבטוחתי, אשר בא לידי ביטוי, כפי שהובהר, דווקא ובמיוחד במצבי חדלות פירעון?

התשובה, לדעתי, חיובית. במובן זה דומה הערת האזהרה לזכות העיכבון, אשר גם היא ערובה ממין מיוחד, שיתרונה בעיקר במצבים שבהם החייב הוא חדל פירעון.
אבהיר את הדברים.

זכות העיכבון, כפי שהבהיר השופט גולדברג בע"א 790/85, 806, 143/86, 180 רשות שדות התעופה ואח' נ' גרוס, כונסי הנכסים ואח' [6], בעמ' 192, היא בעלת שני פנים:

"א. הפן המיידי (הפרוצדורלי): האפשרות לנושה לעכב פיסית נכס שאינו שלו בגין אי תשלום המגיע לו, מבלי שיסתכן בכך באחריות נזיקית בעוולת עיכוב נכס שלא כדין, ובלי שיצטרך לפנות לבית המשפט. זוהי הקלה פרוצדורלית בלבד, שכן אין היא משנה את זכותו המהותית של הנושה, אלא רק מקלה עליו את גביית חובו (לדיון על העיכבון מפן זה ראה רע"א 430/89).

ב. הפן הבטוחתי: בעל עיכבון הינו נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל".

שני פניה של זכות העיכבון מזכירים את הדואליות המתגלה בהערת האזהרה: מחד גיסא - מכשיר פרוצדוראלי המסייע לנושה במימוש זכותו המהותית, ומאידך גיסא - זכות בעלת תוכן מהותי, שבאה לידי ביטוי בעיקר בחדלות פירעונו של החייב.

אופיו הבטוחתי של העיכבון מתגלה אפוא בעיקר בעת פשיטת-רגל או פירוק, ובכל זאת, ואולי דווקא בשל זאת, הוא בחזקת "ערובה לחוב" (ראה הגדרת "נושה מובטח" בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל וכן סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 - "עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב" (ההדגשה שלי - ד' ל'). אשר-על-כן, אין כל מניעה עקרונית שערובה תהא גם כזו, שפועלה בעיקר במצבי חדלות פירעון מצד החייב. כפי שהבהרתי לעיל, זהו אמנם טיבה של הערת האזהרה.

29. לסיכום הדברים עד כה - הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על פני שאר הנושים.
אשר-על-כן, ניתן גם לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ"שעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

זו גם מסקנתו של פרופ' א' פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 86, הקובע כי:

"מאחר שבפשיטת רגלו של המוכר הנכס שעליו נרשמה ההערה איננו פנוי למימוש ולחלוקה בין הנושים, כי אם הוא מיוחד להבטחת החוב נשוא ההערה, ניתן לאמר על הנכס כי הוא משמש כ'ערובה לחיוב'".

ויודגש, אין מחלוקת שהערת האזהרה אינה מיטיבה את מצבו של הנושה באותה מידה כמו משכנתא ממש שנרשמה על המקרקעין, שהאחרונה מאפשרת לנושה להיפרע את המגיע לו במישרין מהנכס עצמו, ובכוחו לעשות כן בלי להסתייע בערכאות השיפוט, ואף בטרם הפך החייב חדל פירעון. אולם הגדרת המונח "שעבוד" בסעיף 1 לפקודת החברות, המבחינה בין משכנתא ל"צורה אחרת של מתן נכסים כערובה", משמיעה במפורש כי קיימות דרכי שיעבוד נוספות, שאינן עולות כדי משכנתא ממש. על-כן, אין מניעה עקרונית כי הערת האזהרה, אפילו היא פחותה ממשכנתא, תבוא בגדר ההגדרה האמורה, ולעניין זה די שמתקיימות בה תכונות היסוד של מוסד הערובה. סיכומם של דברים, גם אם אין ההערה בבחינת בטוחה במובנו ה"קלאסי" המלא של המנוח, הרי פועלה ותוצאותיה משווים לה אופי כזה, ועל-כן ניתן לראותה כסוג מיוחד של ערובה ושיעבוד (ראה גם פרופ' א' פרוקצ'יה במאמרו "דיני בטוחות לפי פקודת המיסים (גביה) משפטים ו (תשל"ה-ל"ו) 195, 208).

(ב) הערת האזהרה כשיעבוד - תכלית החקיקה

30. הפירוש המוצע, שלפיו בגדר המונח "שעבוד", כהגדרתו בפקודת החברות, באות גם הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעי חברה, הוא פירוש אפשרי ומבוסס מן ההיבט העיוני גרידא. אולם עלינו עוד לבחון אם הוא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק ומטרותיו, שהרי לא כל פירוש שהוא אפשרי על-פי ההיגיון ויש לו עיגון בלשון החוק, הוא אף ראוי ומתאים מבחינת המטרה והתכלית שביסוד הוראות החוק. בכך אנו ממלאים אחר הכלל שקבענו בתחילת דברינו, שלפיו יש לבחון ולמיין את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על-פי הסיטואציה הנדונה ועל רקע ההסדר החקיקתי הרלוואנטי.

31. ברקע הדיון בערעורים דנן מצויה, כזכור, החובה לרשום שיעבודים שהוטלו על מקרקעי חברה בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, וזאת בנוסף לרישומם במרשם המקרקעין. חובה זו מוסדרת בהוראות סעיפים 178, 179 לפקודת החברות, ועל-כן זהו ההסדר התחיקתי המחייב לענייננו. יש אפוא לברר מה תכליתן של הוראות אלה, ואילו הן המטרות שאותן נועדו לקדם.

יתרונו של הרישום המתנהל במשרדי רשם החברות בכך שהוא מאפשר לרכז את המידע הרלוואנטי בדבר שיעבודים שונים המוטלים על נכסי החברה, תהא מתכונתם אשר תהא, כך שכל המעוניין, בין משקיע בפוטנציה, בין בעל מניות ובין נושא משרה בחברה, יוכל לעמוד על קיומם נקלה ובעלות נמוכה, וזאת מתוך עיון קצר בפנקס השיעבודים של החברה.

הסדר רישום דומה קיים בדין האנגלי. בספרו ‎PRINCIPLES OF MODERN COMPANY
,LAW (LONDON, 5TH ED., 1992) 426 עמד המלומד L.C.B. GOWER על המטרות המונחות ביסודו של

REGISTRATION OF CHARGES FULFILS A RANGE OF PURPOSES. IT"
PROVIDES A PICTURE OF THE STATE OF THE INCUMBRANCES ON A
COMPANY'S PROPERTY, SOMETHING WHICH OBVIOUSLY OF INTEREST
TO THOSE CONTEMPLATING ENTERING INTO A SECURED LENDING TRANSACTION
WITH THE COMPANY. REGISTRATION IS ALSO OF INTEREST TO CREDIT
ANALYSTS, LIQUIDATORS, RECEIVERS, SHAREHOLDERS, AND PROSPECTIVE
INVESTORS. IN ADDITION, REGISTRAION OPERATES TO PROTECT THE
SECURITY HOLDER BY PROVIDING HIM WITH A CERTAIN DEGREE OF
PROTECTION AS TO THE VALIDITY AND PRIORITY OF HIS CHARGE ONCE
IT IS REGISTERED; THIS IN TURN BENEFITS THE COMPANY BY ENABLING
,TO GIVE THE CHARGEE THE GUARENTEE OF SUCH PROTECTION. ALSO
IF REGISTRATION CREATES, AT THE MINIMUM, A PRESUMPTION THAT
THE CHARGE HAS BEEN VALIDLY REGISTERED, THIS FACILITATES THE
CHAGEE ASSIGNING THE CHARGE EITHER OUTRIGHT OR BY WAY OF
."...SECURITY

32. על-פי סעיף 178 לפקודה, הרישום במשרדי רשם החברות הוא תנאי הכרחי לתוקפו של השעבוד כלפי צדדים שלישיים, וכל רישום אחר, בין אצל רשם המשכונות ובין במרשם המקרקע אינו מהווה לו תחליף. זאת מדוע? משום שרישומים אלה, להבדיל מפנקס השיעבודים של החברה, מתריעים על קיומם של שיעבודים המוטלים על נכס ספציפי זה או אחר המצוי בתחומם. כך, כל המתעניין בקרקע פלונית דווקא, שבבעלות חברה, יכול לפנות ללשכת רישום המקרקעי באזור שבו מצוי הנכס ולבדוק אילו שיעבודים נרשמו לגביו. ברשות החברה, לעומת עשויים להימצא נכסי מקרקעין רבים, הפזורים באזורים שונים ברחבי הארץ. פלוני אשר לעמוד על מצבה הכללי של החברה ולהתוודע לכלל הבטוחות המשעבדות את נכסיה, ייאלץ לשרך רגליו מלשכה אזורית אחת לאחרת ולבדוק את ספרי הרישום בכל לשכה ולשכה, תוך צירוף פיסות המידע לתמונה שלמה אחת.

המחוקק ניסה לפתור חוסר יעילות זו בקובעו חובה לרשום את כל שיעבודי החברה, המנויים בהוראת סעיף 178, אצל רשם החברות. פרופ' פרוקצ'יה עמד על כך בחיבורו המקיף בעניין דיני חברות חדשים לישראל בציינו כי:

"הדין הקיים מחייב כל חברה לדווח לרשם החברות על מישכון כל נכס מנכסיה. מישכון שלא נרשם, אין כוחו יפה כלפי מפרק העסקים וכל נושה של החברה. חשיבות הרישום של פעולת המישכון, לפחות כתנאי לתקפותו כלפי צדדים שלישיים, איננה טעונה הבהרה. השאלה הדרושה הכרעה היא, האם אין די בקיום דרישות הרישום על פי הדין הכללי. נראה לי שהתשובה זו היא שלילית. אם לחברה נכסי מקרקעין הפזורים ברחבי הארץ, תצריך בדיקת מישקור בלשכות רישום המקרקעין האזוריות השונות, שהרי אין משרד אחד המרכז תחת ידו את רישום העסקאות בכל המקרקעין בשטח המדינה...

קיים, אם כן, אינטרס מובהק כי עיון אצל רשם החברות יגלה בהינף עין אחד את כל מפת השעבודים של החברה, ללא צורך בבדיקה נוספת.

מטעם זה יאומץ ההסדר הנוהג, ויהיה לחלק מן החוק החדש" (א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 157-158).

לחשיבותה של מערכת רישום המרכזת את המידע בדבר שעבודי החברה ראה גם א' חביב-סגל, "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו (תש"ן) 83. 125).

33. האם היגיון זה, המונח ביסוד רישומם של שיעבודי החברה אצל רשם החברות, כוחו יפה גם לעניין הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה של החברה?

לגישתי, התשובה לשאלה זו חיובית. כפי שהובהר לעיל, יש לה להערת האזהרה סממנים קנייניים המשפיעים גם על צדדים שלישיים, ובהם נושים אחרים של החברה.
סממנים אלה באים לידי ביטוי מיוחד כאשר החברה נכנסת להליכי פירוק: כפי שכבר הובהר, במקרה של אינסולוונטיות, הנכס נושא ההערה "מיוחד" להבטחת הזכאי על פיה, ובפועל קטנה מצבת הנכסים העומדת לחלוקה לכלל הנושים. כדי לעמוד על מצבה הכולל של החברה, על כושרה הפינאנסי ועל כמות הנכסים הפנויים שבידה, נחוץ וחשוב אפוא לקבל מידע גם בדבר הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה, ולא רק בדבר המשכנתאות שנרשמו עליהם. להערות כמו למשכנתאות נודעת משמעות כלכלית, ואלה גם אלה משעבדות את הקרקע בדרך זו או אחרת. אשר-על-כן, מי שמעוניין לברר מה מצבה של החברה ומה מצבת הנכסים שבידיה בפועל, נדרש למידע מלא, המתייחס גם להערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה.

ודוק: לעניין חובת הרישום אצל רשם החברות, אין חשיבות לתוכנה של הערת האזהרה, היינו, לסוג ההתחייבות המובטחת בה. שהרי מה לי הערה שעניינה משכנתא ומה לי הערה המצמיחה זכות קניינית אחרת - לא העיסקה נושא ההערה היא המשעבדת את נכס המקרקעין, אלא הערת האזהרה עצמה היא אשר מגבילה את כוחו של בעל המקרקעין לפעול בנכס והיא אשר מעניקה לנושה יתרון על הנושים האחרים כשהופך החייב חדל פירעון.

טול, דרך משל, הערת אזהרה שנרשמה על פי התחייבות להעביר את זכות הבעלות בנכס. כל עוד לא הסתיים המכר ברישום והבעלות ועל-כן טרם הועברה הבעלות, מעניקה ההערה לזכאי על פיה מעמד עדיף - אם תוכרז החברה כבת-פירוק בשלב זה, יהיו זכויותיו של בעל ההערה בנכס עדיפות כלפי המפרק וכלל הנושים, במובן זה שהנכס יהיה "משועבד" להבטחת זכותו בטרם ייפרעו שאר הנושים על-פי זכויותיהם הם. אפשר שעדיפות זו אף תוביל להשלמת המכר ברישום, דהיינו, לשיכלולה המלא של עיסקת המכר הבסיסית. האם פועלה זה של הערת האזהרה שונה ונבדל מפועלה בבואה להגן על התחייבות לרישום משכנתא, עד שאין לראות בה, בהערה בדבר המכר, "שעבוד" הטעון רישום לפי סעיף 178 לפקודת החברות?

אמנם, משתושלם עיסקת המכר ותועבר הבעלות, לא יהיה עוד צורך ברישום העיסקה בפנקס השיעבודים של החברה, שכן לא יהיה עוד כל שיעבוד. אולם, וזה ההבדל, משנמכר הנכס הוא יוצא מרשות החברה וכלל אינו נמנה עם מצבת נכסיה, ומשכך, אין עוד זיקה בינו לבין כושרה הפינאנסי ואין עוד עניין בו במובן זה. לעומת זאת, כאשר קיימת רק התחייבות למכור את הנכס, והיא מובטחת בהערת אזהרה, הקרקע עדיין שייכת לחברה ומהווה חלק מנכסיה, על-כן יש חשיבות לרישום השיעבוד המוטל עליה מכוח רישום ההערה.

34. בסיכומים שהובאו לפנינו הועלתה הטענה כי על-פי הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, אם נרשמה הערת האזהרה במרשם המקרקעין, לא יהיה בפירוק כדי לפגוע בזכויות הזכאי על פיה. החוק אינו מתנה תוצאה זו ברישום נוסף כלשהו, והמסקנה המתחייבת היא שתוקפה וכוחה של הערת האזהרה בפירוק קמים בעצם רישומה במרשם המקרקעין, וברישום זה בלבד, בלי שנדרש רישום נוסף או אחר כלשהו. במילים אחרות, על-פי הנטען, חוק המקרקעין קובע בסוגיה שבדיון הסדר עצמאי ושלם, המייתר את הצורך לפנות לסעיף 178 לפקודת החברות.

טענה זו אין בה ממש. סעיף 127(ב) אכן קובע כי מתן צו הפירוק לא יפגע בזכויות הזכאי על-פי ההערה, אך זאת "כל עוד לא נמחקה ההערה". כאשר זו לא נרשמה בפנקס השיעבודים, כנדרש על-פי פקודת החברות, אין לה תוקף כלפי המפרק וכלל הנושים, וסופה, אל נכון, שתימחק מספרי הרישום. חסינות זכויותיו של בעל ההערה בפירוק מותנית אפוא בכך שיקיים את דרישות פקודת החברות וירשום את ההערה בפנקס השיעבודים. אם לא עשה כן, לא תקום לו העדיפות האמורה בסעיף 127(ב), שהרי, כאמור, דין ההערה להימחק.

באותו ההקשר יצוין גם כי על-פי סעיף 163 לחוק המקרקעין, הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון, ואילו בעניין שלפנינו מוצאים אנו הוראות כאלה בפקודת החברות. יש לזכור גם שסעיף 127(ב) הוא סעיף כללי, שנועד להסדיר שורה שלמה של מצבים, שייחודם בכך שאינם באים בגדר הוראת סעיף-קטן (א). פירוקה של חברה הוא רק מקרה אחד מתוך קבוצה כוללת זו. על-כן, אין לראות את הסעיף כאילו בא למצות את הסוגיה, ככל שמדובר בנכסי חברה, ולהוציא מתחולה את ההסדר המיוחד הקבוע בפקודת החברות.

35. לסיכום כל שאמרנו לעיל - הערת האזהרה היא סוג מיוחד של "שעבוד", כמובנו של מונח זה בפקודת החברות, ולפיכך היא טעונה רישום בפנקס שיעבודי החברה, כאמור בסעיפים, 179 לפקודה.

יש להדגיש כי אלה פני הדברים ככל שמדובר בהגדרת "שעבוד" בסעיף 1 לפקודת החברות, הגדרה שהיא רחבה יחסית וכוללת כל מתן של נכס בערובה, תהא צורתו אשר תהא. הגדרה זו היא המונחת ביסוד המחלוקת שבענייננו, ועל פיה ולשמה בלבד קבעתי את אשר קבעתי.

36. להשלמת התמונה ולדיוקם של דברים, יובהר כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, היא בבחינת שיעבוד המקרקעין עצמם. במובן זה לא דייקה הדרגה הראשונה בהחלטתה נושא ע"א 261/88, בקובעה כי הערת האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתא טעונה רישום דווקא כ"ענין בנכס" המקרקעין.

אכן, סעיף 178(א)(2) לפקודת החברות קובע כי יש לרשום אצל רשם החברות כל "שעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או ענין בנכס כאמור" (ההדגשה שלי - ד' ל'). אלא שאין הכוונה, כפי שסברה בטעות הדרגה הראשונה, שכל עניין שיש למאן דהוא במקרקעיה של החברה הוא, כשלעצמו, שיעבוד הטעון רישום. על-פי מובנו הנכון, מורה הסעיף כי כאשר המקרקעין אינם בבעלות החברה, אך יש לה "עניין" כלשהו בהם, בין עניין קנייני ובין עניין חוזי, הרי גם שיעבודו של עניין כזה יהא טעון רישום אצל רשם החברות.

אמור מעתה, כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, טעונה רישום אצל רשם החברות כשיעבוד ממש של נכס המקרקעין, ולא כ"עניין גרידא בנכס", שיש לו לבעל ההערה.

37. הערות האזהרה נושא דיוננו לא נרשמו, כאמור, אצל רשם החברות כנדרש, היינו, תוך 21 ימים מהיום שבו אושרו שטרי ההתחייבות, שמכוחם נרשמו ההערות, לרישום במרשם המקרקעין. באין רישום כאמור, בטלות הערות האזהרה כלפי מפרקי החברות ויש להורות על מחיקתן. בכך עדיין לא נסתיים דיוננו. נותר עוד לברר את השאלות הנוספות, המתעוררות בכל אחד מן הערעורים ואשר נטען שיש בהן כדי לשנות מן התוצאה האמורה. נעבור אפוא לבחינת שאלות אלה לגופן.

ע"א 558/88 - רישום שתי הערות אזהרה על המקרקעין

38. ע"א 558/88 שונה משאר הערעורים שלפנינו - החברה הממשכנת (היא המשיבה דנן) אינה הבעלים הרשום של המקרקעין, ולזכותה רק הערת אזהרה, שנרשמה לטובתה על-פי הסכם הקומבינציה שערכה עם הבעלים הרשומים של הקרקע.

כזכור, המערערת התקשרה עם החברה המשיבה 1 בהסכם לאספקת חומרי בניין.
להבטחת תשלום התמורה חתמה החברה על כתב התחייבות, המתייחס לשתי דירות שבנתה במסגרת עיסקת הקומבינציה, ועל פיו התחייבה כדלקמן:

(א) החברה מסכימה לשיעבוד זכויותיה בדירות, להבטחת מילוי התחייבויותיה על-פי הסכם האספקה;

(ב) החברה תעביר את הבעלות בדירות על שמה מיד לכשתיווצר האפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 31.12.89, ובאותו מעמד תירשם משכנתא לטובת המערערת;

(ג) אם עד ליום 31.12.89 לא תועבר הבעלות על שם החברה, או מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן צו פירוק, יינתן צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים כנגד החברה או יוטל עיקול על הנכס - תירשם המשכנתא על המקרקעין לטובת המערערת;

(ד) עד לרישום המשכנתא תירשם הערת אזהרה לזכות המערערת.

בתחתית המסמך חתמו גם הבעלים הרשומים של הקרקע לאמור שהם מסכימים ומתחייבים לרשום הערת אזהרה לטובת המערערת, בהתאם למסמך ההתחייבות הנ"ל.
ואכן, לטובת המערערת נרשמו במרשם המקרקעין שתי הערות אזהרה, המתייחסות לשתי הדירות האמורות.

39. הדרגה הראשונה קבעה בפסק-דינה כי ההתחייבות וכן הערות האזהרה שנרשמו על פיה מתייחסות לזכויותיה של החברה לקבל בעלות בדירות - זכויות שעומדות לה על-פי הסכם הקומבינציה ואשר הובטחו, כאמור, ברישום הערת אזהרה. על-כן, היה על המערערת לרשום הערות אלה גם אצל רשם החברות, ומשלא עשתה כן, אין להערות האזהרה תוקף כלשהו כלפי מפרקיה של החברה, ודינן להימחק.

המערערת, מצדה, טענה שאין למחוק את ההערות, שכן אלה מבטיחות שתירשם לטובתה משכנתא, וזאת על-ידי הבעלים הרשום של הקרקע ולא החברה עצמה. אולם השופט המלומד דחה טענה זו וקבע שהערות האזהרה מתייחסות רק לזכויות החברה בדירות, והן נרשמו על הערת האזהרה של החברה, בבחינת הערה על גבי הערה. על-כן, בעליה של הקרקע אינם בעלי דינה של המערערת לעניין הנדון.

40. מסקנת הדרגה הראשונה לעניין הערות האזהרה, ככל שנרשמו מכוח התחייבותה של החברה והתייחסו לזכויותיה, נכונה כשהיא לעצמה. אלא שדומה כי הדרגה הראשונה לא נתנה דעתה באופן מלא למורכבות שבמצב הדברים שלפנינו, שהרי במקרה דנן גלומה בהערות האזהרה הרשומות לא רק התחייבותה של החברה עצמה אלא גם התחייבותם הישירה של בעלי הקרקע, שאושרה וקמה בחתימתם.

נמצא, כי הערות האזהרה בענייננו משלבות בתוכן שתי התחייבויות נפרדות ועצמאיות, ועל-כן החלטת הדרגה הראשונה אינה משקפת את המצב במלואו. אבהיר הדברים.

41. כזכור, מסמך ההתחייבות קובע כי המשכנתא תירשם לטובת המערערת גם אם הדירות טרם נרשמו על שם החברה, וזאת אם לא הועברה הבעלות בהן עד ליום 31.12.89 או מיד עם מתן צו לפירוק או לכינוס נכסים כנגד החברה. רישום המשכנתא במקרה כזה יכול להיעשות, מטבע הדברים, רק על-ידי הבעלים הרשומים של הקרקע, והם אף הביעו הסכמתם לכך משחתמו על שטר ההתחייבות.

על-פי פירושו הנכון, שטר ההתחייבות כולל אפוא שתי התחייבויות נפרדות ועצמאיות לרישום המשכנתא - האחת מצד החברה, שהתחייבה לעשות כן מיד לכשיועברו המקרקעין לידיה; האחרת מצד בעלי הקרקע, לרשום את המשכנתא על המקרקעין בהתרחש אחד האירועים המפורטים בשטר. התחייבותם של הבעלים מפורשת בהסכמתם ובחתימתם על השטר ומקימה קשר ישיר בינם לבין המערערת, בדומה למקרה שמתאר פרופ' רייכמן, שבו -

"... שמעון ולוי חתמו על חוזה הקובע שתמורת קיום חיוביו של לוי כלפי שמעון יעביר ראובן את חלקתו ללוי. רשם ראובן בסוף ההסכם כי הוא מסכים - נוצר למעשה חוזה משולש. לוי יהיה זכאי לתבוע מראובן העברת הקנין אם קיים הוא את חיוביו כלפי שמעון. מבחינת זכויותיו של לוי הסיבה להסכמתו של ראובן לעסקה - אינה רלבנטית; בין אם רצה ראובן לתת מתנה לשמעון, קיבל ממנו תמורה או ציפה לקבלת תמורה בעתיד - החוזה בין לוי לראובן מחייב" (מאמרו הנ"ל, בעמ' 346-347).

42. לאור דברים אלה, יש לבחון מה טיבן ומה תוקפן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת. בטרם נכריע בעניין זה, יש לברר איזו חשיבות נודעת לכך שעל המקרקעין הנדונים נרשמה הערת אזהרה נוספת, לטובת החברה המשיבה, ומה הזיקה המתקיימת בין ההערות השונות.

ברישומן של שתיים (או יותר) הערות אזהרה על אותם המקרקעין יש להבחין, דרך כלל, בין שני מצבים עיקריים:

(א) "הערות אזהרה אופקיות" - במצב כזה, נרשמות ההערות השונות מכוח זכותו והתחייבותו של בעל הנכס. כך, למשל, כאשר מתחייב בעל הקרקע להשכיר לפלוני חלק מסוים מן ואחר כך מתחייב להשכיר לאלמוני חלק אחר של הקרקע - הערות האזהרה לטובת פלוני ואלמוני תירשמנה שתיהן על הקרקע ועל זכויות הבעלות של הבעלים הרשום. ניתן אפוא לומר כי שתי ההערות מצויות, זו לצד זו, על ציר זכויות אופקי.

(ב) "הערות אזהרה אנכיות" (הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה) - במצב כזה נרשמת ההערה המאוחרת מכוח זכותו של בעל ההערה הראשונה בזמן. היינו, בעוד ההערה הראשונה נרשמת על הקרקע ועל זכויותיו של הבעלים הרשום, נרשמת השנייה על זכויותיו של הזכאי על-פי ההערה הראשונה. שתי ההערות נמצאות אפוא על ציר זכויות אנכי, כשהאחת רשומה על גב רעותה.

בעבר נשמעה הטענה כי רישומן של הערות אזהרה אנכיות אינו אפשרי, שכן בעל הערת האזהרה הראשונה אינו בעל "זכות במקרקעין", המתחייב לעשות או להימנע מלעשות בהם עיסקה (כלשון סעיף 126(א) לחוק המקרקעין. ראה בענין זה רייכמן, במאמרו הנ"ל, עמ' 324 ואילך, וכן פסק-דינו של השופט לנדוי בע"א 68/76 [3], בעמ' 531).

קושי זה בא על פתרונו מכוח הכלל שקבעתי, כמפורט בחלקו הראשון של פסק-דיני, כי הערת האזהרה תיבחן בכל עניין והקשר לגופם - אין מניעה מלקבוע, וזו גם דעתי, כי ככל שמדובר בסוגיית רישומן של הערות אזהרה אנכיות, זו על גבי זו, הרי די במאפייניה החפציים של ההערה לשוות לה צביון קנייני, עד שתבוא בגדרו של סעיף 126 הנ"ל. לפיכך, ניתן גם ניתן לרשום מכוחה הערת אזהרה נוספת (לשיקולי מדיניות התומכים בגישה זו ראה רייכמן, במאמרו לעיל, בעמ' 326).

43. מן הכלל אל הפרט - כתב ההתחייבות, שמכוחו ועל פיו נרשמו הערות האזהרה דנן, כולל, כפי שהבהרתי, שתי התחייבויות עצמאיות ונפרדות - זו של החברה עצמה וזו של בעליה הרשומים של הקרקע. רישומן של ההערות נועד להבטיח את קיום ההתחייבויות השונות, ובמובן זה יש לומר שהן מופנות ומחייבות גם את בעלי הקרקע ולא רק את החברה.

אשר-על-כן, קביעת הדרגה הראשונה, כי הערות האזהרה נרשמו על גבי הערת החברה (הערות אזהרה אנכיות), וכי אין כל זיקה בינן לבין הבעלים הרשומים של הקרקע, אינה משקפת, בכל הכבוד, את הדברים כהווייתם במלואה.

המקרה שלפנינו שונה הוא ונבדל ממצב של הערות אנכיות גרידא: כשהערות האזהרה "אנכיות" זו לזו, מובטח בעל ההערה המאוחרת רק ככל שבעל ההערה הראשונה מובטח בזכותו שלו. בעל המקרקעין, שמכוח התחייבותו נרשמה ההערה הראשונה, אינו מחויב במקרה כזה על-פי ההערה השנייה, שכן אין כל זיקה בינו לבינה. על-כן, בהתבטל הערת האזהרה הראשונה, מתבטלת גם ההערה שנרשמה עליה. לא כך בענייננו, שכן ההתחייבות היא גם התחייבותם של בעלי הקרקע, והערות האזהרה רשומות, למעשה, גם על זכויותיהם.

בעניין זה יש להזכיר גם כי רישומה של הערת אזהרה אנכית אינו טעון הסכמה או שיתוף פעולה מצד בעל הקרקע (ראה מאמרו הנ"ל של רייכמן, בעמ' 324), ואם זה אכן היה המקרה שלפנינו, לא היה כלל צורך בכך שהבעלים הרשומים יחתמו גם הם על שטר ההתחייבות.

44. מהו אפוא טיבן של הערות האזהרה בענייננו ומה דינן?

לאור כל שאמרתי עד כה, דעתי היא כי כל אחת מן ההערות מגלמת בתוכה, למעשה, שתי הערות אזהרה שונות - האחת רשומה על גבי הערת האזהרה של החברה ומונעת עשיית עיסקאות סותרות בזכויות החברה (שהן, בשלב זה, זכויות חוזיות המובטחות בהערת אזהרה). במובן זה ההערה היא אנכית; האחרת רשומה על הקרקע עצמה ומבטיחה את הזכות לרישום המשכנתא על-ידי בעלי הקרקע, בהתקיים אחת העילות לכך. במובן זה ההערה היא אופקית, דהיינו, היא מתקיימת לצד ההערה שנרשמה לטובת החברה מכוח הסכם הקומבינציה ומופנית כלפי בעלי הקרקע. גם אם, מסיבה כלשהי, תתבטל ותימחק הערת החברה עצמה, עדיין תיוותר הערה זו על מכונה ותחייב את בעליה הרשומים של הקרקע.

45. בחינה כזו של הדברים יש בה כדי ללמד מה דינן של הערות האזהרה. ככל שההערות נוגעות לבעלי הקרקע ולהתחייבותם, הרי עניינן בזכויות ובחיובים מצד גורמים פרטיים, ועל-כן הן תקפות ומחייבות גם בלי שנרשמו במרשם החברות, שבמובן זה אין בהן משום שיעבוד נכס של החברה. לפיכך, אם חבותם של בעלי הקרקע לרשום משכנתא על מקרקעיהם בהינתן צו לפירוק החברה, שרירה היא וקיימת, זה גם דין הערות האזהרה שנרשמו לשם כך במרשם המקרקעין.

כאן המקום לציין כי בעלי הקרקע, שצורפו כמשיבים לדיון, לא מצאו עניין להתערב בהליך, ובהודעה שנמסרה מטעמם לדרגה הראשונה הצהירו כי הם מקבלים כל הכרעה של בית המשפט בנדון. מכאן, שבעלי הקרקע מצפים להכרעת בית המשפט בסוגיה זו, הנוגעת, כאמור, גם לזכויותיהם במקרקעין, וכל שייקבע יהיה מקובל עליהם.

46. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי בעובדה - שהערות האזהרה, ככל שהן נוגעות לחברה עצמה, הן בטלות כלפי מפרקיה ונושיה, בהיותן שיעבוד (של "ענין בנכס" שיש לחברה) שלא נרשם בפנקס השיעבודים כנדרש - אין כדי לשנות מתוקפן כלפי הבעלים הרשומים של הקרקע, לעניין התחייבותם הם כלפי המערערת. זו האחרונה יכולה לתבוע מבעלי הקרקע כי ירשמו את המשכנתא כפי שהובטח לה, וזאת בהסכמתה של החברה, בעלת ההערה הקודמת בזמן, הסכמה שאותה נתנה מראש בשטר ההתחייבות.
אשר-על-כן, ככל שהערות האזהרה מתייחסות לבעלי הקרקע ולהתחייבותם, הן תקפות וקיימות, ואין דינן להימחק. בנסיבות העניין, אין צורך לדון בשאלה אם נודעת משמעות כלשהי לכך שפנייתה של המערערת לרשם החברות, שנעשתה אמנם באיחור רב, בבקשה שירשום את הערת האזהרה, נדחתה בנימוק שאין לרשום הערת אזהרה אלא נדרש שטר משכנתא של ממש.

ע"א 793/88 וע"א 425/89 - רישום שטר המשכנתא אצל רשם החברות

47. בשני ערעורים אלה מתעוררת סוגיה נוספת, שעניינה מידת תוקפו ונפקותו המשפטית של הרישום המאוחר שרשמה המערערת בפנקס השיעבודים של החברה הקבלנית.

כזכור, לאחר שנרשמו במרשם המקרקעין הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתא, נערך ונחתם על-ידי החברה שטר משכנתא, ומכוחו של שטר זה נרשם שיעבוד אצל רשם החברות. ביני לביני, נרשמו במרשם המקרקעין גם הערות אזהרה לטובתם של רוכשי הדירות, על-פי הסכמי המכר שנערכו בינם לבין החברה הקבלנית.

הדרגה הראשונה קבעה בעניין זה כי רישום שטר המשכנתא הוא מאוחר להסכמי המכר שנערכו עם הקונים ולהערות האזהרה שנרשמו מכוחם, ועל-כן יש להעדיף את עיסקאות הרכישה על פני עיסקת המשכנתא. לפיכך, הורתה הדרגה הראשונה על מחיקת הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתא ודחתה את בקשת המערערת למינוי כונס נכסים על הדירות הנדונות.

48. התוצאה הסופית שקבעה הדרגה הראשונה בעניין זה מקובלת עליי, אלא שיש מקום להבהיר ביתר פירוט ודיוק כיצד באים אנו לכלל הקביעות האמורות.

המערערת טענה לפנינו, באמצעות בא-כוחה, כי הרישום אצל רשם החברות הוא, למעשה, רישום מאוחר של הערות האזהרה שנרשמו לטובתה על-פי הסכם ההלוואה. כזאת גם עולה מדברי השופט המלומד בדרגה הראשונה, בהחלטתו נושא ע"א 425/89, כי "ההערה של ואליו אסט (המערערת דנן - ד' ל') לא נרשמה אצל רשם החברות אלא ביום 7.4.86", הוא יום רישומו של שטר המשכנתא על-ידי הרשם. ההערות נרשמו אפוא אצל רשם החברות בסופו של עניין, כך לטענת המערערת, ולפיכך יש להכיר בתוקפן ואין להורות על מחיקתן.

דא עקא, שלא זו המסקנה העולה מן העובדות ומן הראיות שהוצגו לפנינו, כמו גם, בכל הכבוד, לפני הדרגה הראשונה. השיעבוד, כפי שעולה מן הרשום בפנקס השיעבודים וכפי שמודה גם המערערת, נרשם על-פי שטר המשכנתא, אשר הוגש לרשם החברות, ולא על-פי שטרי ההתחייבות למשכנתא, שמכוחם נרשמו הערות האזהרה במרשם המקרקעין. יודגש גם כי יום עריכת שטר משכנתא (2.4.86) הוא שצוין בפנקס כמועד שבו נוצר השיעבוד שנרשם, ולא, דרך משל, יום עריכת שטר ההתחייבות למשכנתא או יום רישומן של הערות האזהרה.

הבחנה זו אין עניינה בדקדוק ובדיוק סמאנטיים גרידא, שכן היא משקפת הבדל מהותי ויסודי בין שני מצבים עובדתיים-משפטיים נפרדים, השונים במהותם ובפועלם.
אבהיר הדברים.

49. אכן, גם הערת אזהרה בדבר התחייבות למשכנתא היא בבחינת שיעבוד, הטעון רישום אצל רשם החברות. אולם, כפי שהבהרתי בפתח פסק-דיני, רב הוא המבדיל בין הערת האזהרה לבין המשכנתא עצמה, עד שהן, למעשה, שני מוסדות משפטיים שונים ונפרדים זה מזה. מאותן הסיבות ועל יסוד אותו היגיון, יש גם להבחין בין שטר ההתחייבות למשכנתא, שעל פיו נרשמת הערת האזהרה, לבין שטר המשכנתא, שעל פיו נרשמת המשכנתא עצמה. מדובר בשני מסמכים שונים בטיבם ובפועלם - שטר ההתחייבות מגלם ומבטא את העיסקה החוזית, שבמסגרתה מסכימים הצדדים לרשום משכנתה במועד מאוחר כלשהו (זהו המצב, דרך כלל, שאחרת אפשר לרשום מיד את המשכנתא עצמה ואין כל צורך ברישומה של הערת האזהרה). אישורו של שטר ההתחייבות ורישום ההערה על פיו מתייחסים אפוא להסכם החוזי שנעשה בין הצדדים. לעומת זאת, שטר המשכנתא נערך, דרך כלל, בשלב מאוחר יותר, והוא מבטא את הסכמת הצדדים לקיום ההתחייבות החוזית וליצירת השיעבוד, וזאת באותו המועד (או, לכל המאוחר, במועד שבו מוגש השטר לאישור, כמפורט להלן). אישורו של שטר המשכנתא לרישום על-ידי רשם המקרקעין ורישום המשכנתא על פיו עניינם אפוא בעיסקת המקרקעין גופה, כלומר, בהקניית הזכות הקניינית המלאה, היא המשכנתא.

50. שטר המשכנתא חייב להיות מוגש לרשם המקרקעין, כדי שזה יאשרו וירשום את המשכנתא בפנקסי המקרקעין. פרוצדורה זו מוסדרת בתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969 (ללן - תקנות המקרקעין), המורות כדלהלן:

"8. רישום עסקה ייעשה על סמך שטר שנערך כדין על ידי הצדדים לעסקה ואומת ואושר כאמור בתקנות אלה (להלן - שטר עסקה)...

14. (א)...

(ב) נוכח הרשם כי הצדדים זכאים לבצע את העסקה וכי אין מניעה לביצועה ולרישומה, יתן הסכמתו לרישום, יחתים את הצדדים על שטר העסקה ויאמת את חתימותיהם בחתימת ידו...

15. נחתם שטר העסקה ואומת כאמור בתקנת משנה 14(ב), יאשר הרשם את העסקה לרישום, יתן העתק מהשטר לכל אחד מבעלי העסקה, והעסקה תירשם בפנקס".

הנה כי כן, אישור שטר המשכנתא על-ידי רשם המקרקעין הוא בבחינת תנאי חיוני וראשוני שבלעדיו-אין, וכל עוד לא ניתן אישור כאמור - ובעקבותיו הרישום עצמו - לא נשלמה העיסקה ולא הוקנתה הזכות בקרקע.

בעניין זה יודגש כי אישור ההתחייבות החוזית לרשום משכנתא, היינו, אישור שטר ההתחייבות וכן רישומה של הערת האזהרה, אינו בגדר תחליף לאישור שטר המשכנתא עצמו, שהרי שהובהר, מדובר בשני מסמכים שונים, המגלמים שלבים נפרדים של העיסקה. וגם זאת יש לזכור, כי רשם המקרקעין מחויב, בטרם ייתן אישורו כאמור, לוודא שאין כל מניעה לביצועה לרישומה של העיסקה (ראה תקנה 14(ב) הנ"ל), ואילו בשלב שבו נרשמת הערת האזהרה אין עדיין, דרך כלל, אפשרות לרשום את המשכנתא עצמה, בין בשל הרישום הקיים בפנקסי המקרקעין ובין בשל ההסכמות שנקבעו בעניין זה בין הצדדים לעיסקה. על-כן, במתן האישור להתחייבות החוזית העקרונית, שמימושה במועד מאוחר יותר, אין משום אישור ליצירת משכנתא עצמה ולרישומה.

51. שטר המשכנתא במקרה שלפנינו לא אושר עדיין לרישום על-ידי רשם המקרקעין כנדרש על-פי התקנות, כפי שמודה גם בא-כוח המערערת בסיכומיו. למעשה, אף לא ניתן היה לאשר את רישומו כל עוד לא נרשם הבניין, ובו הדירות הממושכנות, כבית משותף. השטר הוגש אפוא במישרין לרשם החברות, וזה רשם ביום 7.4.86 שיעבוד על פיו בפנקס שיעבודי החברה הקבלנית.

בכך נפל בו ברישום פגם יסודי, שכן שטר משכנתא, שעה שהוא מוגש לרשם החברות לשם רישומו בפנקס שיעבודי החברה, חייב לשאת עליו את אישורו של רשם המקרקעין - כזאת עולה במפורש גם מהוראת סעיף 179(א)(2) לפקודת החברות, המסדירה את מועדי רישומם של שיעבודים המוטלים על נכסי מקרקעין של חברות. ודוק : אין לפטור ליקוי זה בהליכים כעניין שבפרצדורה גרידא, שכן מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין - רישום שנעשה כאמור, בלי שניתן אישורו הקודם של רשם המקרקעין, לוקה ונפגם גם בתוכנו, שכן הוא משקף, למעשה, זכות שיעבוד שטרם נוצרה.

במה דברים אמורים? הרישום שנעשה בפנקס השיעבודים מעיד, לכאורה, על קיומה של משכנתא לטובת המערערת, על-פי התנאים וההסכמות שנכללו ופורטו בשטר המשכנתא (כך עולה בבירור מפרטי הרישום בפנקס, ובמיוחד מציון יום עריכת שטר המשכנתא דווקא כמועד יצירת השיעבוד). דא עקא, שמשכנתא כזו כלל אינה קיימת, שהרי טרם אושרה לרישום במרשם המקרקעין, ובלא אישור כאמור אין העיסקה יכולה להירשם ולהגיע לכלל השלמה. אוסיף ואומר אף זאת, כי שטר המשכנתא כשהוא לעצמו עומד, בלי שאומת ואושר כדין, אינו יוצר כלל "שיעבוד" ממין כלשהו, משכנתא או אחר, שאפשר וצריך לרושמו אצל רשם החברות. הנה כי כן, ה"שיעבוד" על-פי השטר, באופן ובנוסח שנרשמו כמפורט בפנקס השיעבודים, אינו קיים כלל, וזהו אפוא רישום שגוי, מוטעה ומטעה.

יש להדגיש לעניין זה כי פנקס השיעבודים הוא בגדר מרשם סטטוטורי, שתפקידו ליתן ביטוי מהימן ומוסמך לקיומם ולשיעורם של שיעבודים שהוטלו בנכסי החברה.
אין אפוא לפגוע במרשם זה ובאמינותו במחילתם של טעויות וליקויים מהותיים שנפלו בו,

דוגמת אלה שנתגלעו במקרה דנן.

52. אף בהוראת סעיף 185 לפקודת החברות אין כדי לשנות מן התוצאה האמורה.
הסעיף קובע בזו הלשון:

"(א) הרשם יתן תעודה חתומה בידו על רישומו של כל שעבוד, ובה יפורט הסכום המובטח בו; התעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום" (ההדגשה שלי - ד' ל').

הראיה החלוטה שקבע המחוקק בסעיף 185 עניינה רק במילוי הדרישות הנוגעות לרישום בפנקס, ואין עניינה בתוכנו ובתוקפו של השיעבוד עצמו (ראה דברי השופט ש' לוין בע"א 2734/92, 2802 איסכור שרותי פלדות בע"מ ואח' נ' מפרק אלקול בע"מ (בפירוק) [6], וכן ת"א (ת"א) 2232/87, המ' (ת"א) 7345/88, 7731 לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ [11], בעמ' 33).

דברים דומים השמיע GOWER, SUPRA (4TH ED., 1979) 485, בציינו כי:

BUT, AS ALREADY POINTED OUT, IT SEEMS THAT REGISTRATION AT"
THE COMPANIES REGISTRY IS SUFFICIENT TO GIVE CONSTRUCTIVE
NOTICE OF THE REGISTERED PARTICULARS, THOUGH NOT OF THE CONTENTS
OF CHARGES THEMSELVES NOT WITHSTANDING THESE ARE AVAILABLE FOR
"PUBLIC INSPECTION AT THE COMPANY'S REGISTERED OFFICE
.(ההדגשה שלי - ד' ל')

הציטוט מתייחס לדיני החברות האנגליים כפי שהיו עד לשנת 1989, שאז תוקן ושונה החוק האנגלי. פקודת החברות הישראלית מגלמת את הדין האנגלי שקדם לשינוי, ועל-כן הוא שמעניננו בדיון זה.

אמור מעתה, כי מקום שנרשם אצל רשם החברות שיעבוד, אשר הוא כשלעצמו אינו בעל תוקף משפטי כלשהו, אין בכוחו של הרישום להעניק לשעבוד זה תוקף חדש ולמלא את שחסר לו בטרם נרשם, ואף בהוראת סעיף 185 האמורה אין משום קביעה אחרת. שאלת היווצרותו של השיעבוד ומידת קיומו העקרוני מוסדרות ונקבעות בהוראות חוק שונות, חלקן בפקודת החברות עצמה ומרביתן מחוצה לה. כאשר על-פי החיקוקים הרלוואנטיים השיעבוד בטל או (כבמקרה שלפנינו) שהוא טרם נוצר, כי אז לא רב גם כוחו של הרישום בפנקס להפיח בו חיים.

53. לסיכום סוגיה זו - רישומה של המשכנתא בפנקס שיעבודי החברה הקבלנית, שעה ששטר המשכנתא טרם אושר לרישום במרשם המקרקעין, נעשה בשגגה ומתוך טעות, ואין בו להעניק למערערת זכויות אשר כלל לא הוקנו לה עובר לרישום. הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתא, מאידך גיסא, נרשמו, כזכור, במרשם המקרקעין בלבד, ובשל כך לא נשתכלל תוקפן כלפי מפרקי החברה ונושיה.

אשר-על-כן, בדין קבעה הדרגה הראשונה כי יש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת על הדירות הנדונות, ובדין דחתה את בקשת המערערת למנות כונס נכסים למימוש שיעבודיה בדירות אלה.

ע"א 261/88 - תוקפו של ייפוי הכוח לרישום המשכנתא

54. כזכור, בפרשה זו חתמה החברה על ייפוי-כוח בלתי חוזר, שבו הסמיכה את עורכי-דינו של הבנק המערער לרשום בשמה את המשכנתא לטובת הבנק. לטענת המערער, גם אם דין הערות האזהרה שנרשמו בעניין זה להימחק, עדיין שריר ותקף ייפוי הכוח הבלתי חוזר, והוא זכאי שייעשה בו שימוש לטובתו, היינו, שתירשם מכוחו ועל פיו המשכנתא המובטחת.

הדרגה הראשונה קבעה בעניין זה כי:

"מתן יפוי כוח בלתי חוזר שנועד להבטיח ולאפשר רישום משכנתה על נכס מקרקעין של החברה, כמוהו כ'צורה אחרת של מתן נכסים בערובה'... שהרי עם מתן יפוי הכוח הבלתי חוזר הוציאה (החברה) משליטתה את האפשרויות למנוע את רישום השעבוד...".

השופט המלומד סבר אפוא, כי גם ייפוי הכוח הבלתי חוזר שעשתה החברה לטובת המערער הוא בבחינת "שעבוד", הטעון רישום בפנקס השיעבודים של החברה. משלא נרשם כנדרש, היה מקום, לכאורה, להצהיר על בטלותו, כפי שביקשו המפרקים הזמניים.
אולם, בסופו של דבר, לא ניתנה ההצהרה המבוקשת, וזאת בשל השלב המוקדם שבו הוגשה הבקשה לפני הדרגה הראשונה.

55. קביעותיה של הדרגה הראשונה בסוגיה זו שגויות הן, ועל-כן מצאתי לנכון להבהיר הדברים ולהעמידם על דיוקם.

ייפוי-כוח, דוגמת זה שנעשה לטובת המערער אינו יוצר, כשלעצמו, זכות מהותית, אלא הוא בבחינת מכשיר שנועד להבטחתה ולמימושה של זכות קיימת, אשר נוצרה מחוץ לו ובנפרד ממנו (ראה: ע"א 726/76 נימר ואח' נ' רשם המקרקעין ואח' [7], בעמ' 47; ע"א 3/78 וינברד ואח' נ' רוקמן ואח' [8], בעמ' 362).

זאת ועוד. ייפוי-כוח כאמור אף אינו מקים לזכאי על פיו זכויות נלוות נוספות כלשהן, בעלות אופי בטוחתי. כך, כאשר הופך החייב חדל פירעון, ואעמוד על זאת בהמשך דבריי, אין בכוחו של ייפוי הכוח, כשלעצמו, להבטיח את הזכאי על פיו כנגד נושיו האחרים של החייב, ולהעלותו למדרגת נושה מובטח (ראה י' ויסמן, "יפוי כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות" משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה) 572, 576).

אשר-על-כן אין לומר, כפי שסברה בטעות הדרגה הראשונה, כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שעשתה החברה לטובת המערער הוא בבחינת "שעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

56. מה אפוא דינו של ייפוי הכוח ומה תוקפו במקרה שלפנינו?

המערער טוען, באמצעות בא-כוחו, כי על-פי סעיף 14(ב) לחוק השליחות, תשכ"ה- 1965, ייפוי הכוח שנעשה לטובתו שריר ומחייב, שכן אין הוא מתבטל בפירוקה של החברה. לעומתו טוענים המפרקים הזמניים, כי ייפוי הכוח ניתן מלכתחילה להגנת ההתחייבות לרשום משכנתא לטובת המערער, ומשאין להתחייבות זו כל תוקף כלפי המפרקים או כלפי נושים אחרים של החברה, מאליו נופל גם ייפוי הכוח שניתן להבטחתה של התחייבות זו.

57. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כדלהלן:

"(א) השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או - אם היה תאגיד - בפירוקו.

(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה הרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".

על-פי לשון החוק, ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנעשה בענייננו בא בגדרו של סעיף 14(ב) הנ"ל, שכן הוא ניתן להבטחת זכותו של אחר (המערער) לרישום המשכנתא.
על-כן, מהיבטם של דיני השליחות, אין בפירוק החברה, כשלעצמו, כדי להביא לביטולו של ייפוי הכוח ולסיים את השליחות.

לעניין זה, יצוין, מקובלת עלי עמדתו של פרופ' ג' פרוקצ'יה, ולפיה אין המונח "פירוק" מייצג דווקא את סיום קיומה של האישיות המשפטית של התאגיד, בין על דרך מחיקתו של מפנקס הרישום ובין בדרך אחרת, אלא יש ליתן למונח זה את מובנו הטכני הידוע (ג' פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל (רמות, תשמ"ו) 345-347.
לדעה אחרת ראה א' ברק, "חוק השליחות, תשכ"ה-1965" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 477).
אשר-על-כן, האמור בהוראות סעיף 14 חל ומחייב גם מקום שהחברה לא חדלה כליל מקיומה, אך נפתחו הליכים לפירוקה (וכך הוא בענייננו).

58. השליחות מוסיפה אפוא להתקיים אף-על-פי שניתן צו לפירוק החברה. עם זאת, יש להפריד ולהבחין הבחן היטב בין המשך קיומה של השליחות עצמה לבין מידת קיום הזכות שלהבטחתה נועדה ונוצרה השליחות.

במה דברים אמורים? העובדה שייפוי-כוח בלתי חוזר (בהיותו שליחות) אינו מתבטל בפשיטת-רגלו או בפירוקו של החייב, אינה אוצלת על השאלה, שהיא נפרדת ובלתי תלויה, אם הזכות הבסיסית, שלהבטחתה ולמימושה ניתן ייפוי הכוח מלכתחילה, נפגעת מפשיטת הרגל או מן הפירוק. שאלה אחרונה זו אינה מוסדרת בחוק השליחות אלא בדיני פשיטת-רגל ופירוק חברות (ראה ויסמן במאמרו הנ"ל, במשפטים ידו, בעמ' 576, ה"ש 13).

אמור מעתה, כי יחסי השליחות, כשהם לעצמם, מוסיפים אמנם להתקיים ואינם נקטעים או באים לכלל סיום בשל חדלות פירעונו של החייב. אולם מידת היכולת לממש את השליחות ומידת האפקטיביות שבה הן פועל יוצא ממידת כוחו המשפטי של החייב-השולח עצמו, להקנות ולממש את הזכות הבסיסית נושא השליחות, וזאת לאחר שהוכרז כפושט-רגל או לאחר שניתן צו לפירוקו.

כך הוא על-פי הכלל, כי לשלוח אין כוחות וזכויות יתרים מאלה של שולחו (ראה ג' פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 65: "התכונה המאפיינת את השליחות היא שהכוח המוקנה לשלוח עותק של כוח השולח לשנות את מצבו המשפטי: מה שהשולח אינו כשר לעשות גם השלוח אינו יכול לעשותו"). על-כן, מקום שהוגבל או נשלל כוחו (או זכותו) של השולח לעשות פעולה משפטית או דיספוזיציה כלשהי בנכס, כי אז יישלל, בהתאמה, גם כוחו של השלוח לעשות כן, וזאת אף אם יחסי השליחות, כשלעצמם, נמשכים כמקודם (השווה ברוח זו לדבריו של פרופ' ג' פרוקצ'יה בעניין שולח שנגרעה כשרותו, בספרו הנ"ל, בעמ' 360).

59. מן הכלל אל הפרט - במקרה שלפנינו, נועד ייפוי הכוח להבטיח את זכותו של המערער שתירשם לטובתו משכנתא, כפי שהתחייבה החברה כלפיו. דא עקא, שהמשכנתא עצמה טרם נרשמה, וגם הערת האזהרה לטובת המערער אינה עומדת לו עוד, שכן, כזכור, לא נרשמה אצל רשם החברות כנדרש.

המערער הוא אפוא בבחינת נושה בלתי מובטח של החברה, ומעמדו זהה לזה של שאר הנושים הבלתי מובטחים, דהיינו, אין לו כל קדימות או עדיפות בפירעון חובו.
על-כן, משהחלו הליכי הפירוק, אין החברה (וליתר דיוק, מפרק החברה) רשאית עוד להקנות למערער משכנתא ללא הגבלת סכום, להבטחת פירעונו המלא של החוב שהיא חבה לו, שהרי בכך תהא משום העדפה פסולה, הפוגעת בעקרון השוויון בין נושים שווי מעמד, שהוא ממושכלות ראשונים בדיני פשיטת-רגל ופירוק.

ייפוי הכוח ניתן, כאמור, להבטחת ההתחייבות לרשום משכנתא לטובת המערער.
משהתחייבות זו אינה בת-מימוש עוד, בהיות החברה בהליכי פירוק, הרי גם לייפוי הכוח, שניתן להבטחתה ולמימושה, אין עוד עמידה. לשון אחר, כוחה של החברה להקנות זכויות בנכסיה הוגבל על-פי הדינים המיוחדים החלים בפירוק חברות, ועל-כן, בהתאם לכלל הכוח שהזכרתי, הוגבל כוחו של השלוח לפעול על-פי ייפוי הכוח לביצוען של פעולות כאמור.

60. יפים לעניין זה הדברים שאמר כבוד השופט קיסטר בע"א 283/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח ו-ד' בורקין, פושטי-רגל נ' מדינת ישראל ואח' [9], בעמ' 137, שם התעוררה שאלה דומה (אם כי שם דובר בפושט-רגל ולא בחברה בהליכי פירוק):

"מתן ייפוי-כוח בלתי-חוזר אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי כל ענין מתן ייפוי-הכוח הוא טפל לעיסקה גופה... במקרה הנוכחי העניקו בורקין ורפיח (החייבים פושטי הרגל - ד' ל') לעורך-דין פרוינד (שפעל בשם הנושה - ד' ל') את הכוח לפעול במקומם ולרשום משכנתה, העברה וכו', באשר הסכימו לתת לבנק ערובה בצורת משכנתה או בעלות, וברור שאם העיסקה בטלה, או שמפאת זכויותיהם של נושים אחרים, החייבים אינם רשאים לבצע את אשר הסכימו (ההדגשה שלי - ד' ל'), כלומר, לרשום משכנתה או להעביר בעלות, אזי גם שלוחם, עורך דין פרוינד, אינו רשאי לעשות כן...

....

משמעות ההתנאה שייפוי-הכוח הוא בלתי-חוזר היא רק זו שהחייבים אינם יכולים לבטל את השליחות, ואף אם יביעו התנגדות למעשה השלוח, יוכל השלוח לעשות במקומם מה שמוטל היה על החייבים במידה שהם יכולים ורשאים לעשות".

61. סיכומם של דברים בעניין זה - אין לקבל את טענת המערער, כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שריר ותקף, וכי יש להתיר הפעלתו ולרשום על פיו לטובת המערער את המשכנתא המובטחת.

תוצאות הדיון

62. לאור כל שאמרנו לעיל, יש לדחות את הערעורים בע"א 261/88, ע"א 793/88 וע"א 425/89, ולהורות כי:

(א) המערער בע"א 261/88 יישא בהוצאות המשיבים בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

(ב) המערערת בע"א 793/88 תישא בהוצאות המשיבים 1 ו-2 בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

(ג) המערערת בע"א 425/89 תישא בהוצאות המשיבים 2 ו-3 בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

63. ע"א 558/88 נדחה ככל שמדובר בשאלת תוקפה של הערת האזהרה, שנרשמה לטובת המערערת במרשם המקרקעין, כלפי מפרקי החברה. הערעור מתקבל במובן זה שאין למחוק את ההערה, ויש לראותה כתקפה ככל שהיא נוגעת להתחייבותם של בעליה הרשומים של הקרקע כלפי המערערת.

בנסיבות המקרה לא יהיה צו להוצאות בערעור זה.

הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.

השופט ג' בך: אני מסכים.

השופט ת' אור: אני מסכים.

השופט א' מצא: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ד' לוין.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הערת אזהרה בנק

  2. בקשה הערת אזהרה

  3. הערת אזהרה תוקף

  4. הערת אזהרה מידע

  5. הערת אזהרה שניה

  6. הערת אזהרה חברה

  7. הערת אזהרה קבלן

  8. הערת אזהרה בנכס

  9. אישור הערת אזהרה

  10. הערת אזהרה בדיקה

  11. הערת אזהרה סותרת

  12. הערת אזהרה אנכית

  13. הערת אזהרה רישום

  14. הערת אזהרה בעלות

  15. הערת אזהרה נוספת

  16. הערת אזהרה שנייה

  17. הערת אזהרה כפולה

  18. הערת אזהרה פטירה

  19. הערת אזהרה פרטנית

  20. הערת אזהרה אופקית

  21. הערת אזהרה שכירות

  22. הערת אזהרה מורחבת

  23. הערת אזהרה משולשת

  24. הערת אזהרה מפורטת

  25. הערת אזהרה מסמכים

  26. הערת אזהרה רחובות

  27. הערת אזהרה עסק חי

  28. הערת אזהרה כבטוחה

  29. הערת אזהרה שלילית

  30. הערת אזהרה סעיף 26

  31. אגרה רישום הערת אזהרה

  32. הערת אזהרה תקנה 27

  33. התיישנות הערת אזהרה

  34. הערת אזהרה נוסח חדש

  35. הערת אזהרה סעיף 126

  36. הערת אזהרה סעיף 127

  37. הערת אזהרה סעיף 128

  38. הערת אזהרה משרד החוץ

  39. הערת אזהרה דירה חדשה

  40. הערת אזהרה מניעת עסקה

  41. הערת אזהרה זכות קדימה

  42. הערת אזהרה קרקע מינהל

  43. הערת אזהרה דירה מקבלן

  44. רישום הערת אזהרה שליח

  45. חובת רישום הערת אזהרה

  46. הערת אזהרה לטובת הבנק

  47. הערת אזהרה אתר עתיקות

  48. הערת אזהרה לטובת קטין

  49. ביטול רישום הערת אזהרה

  50. הערת אזהרה חברה משכנת

  51. הערת אזהרה הסכם שיתוף

  52. בקשה למחיקת הערת אזהרה

  53. הערת אזהרה תקנות חדשות

  54. הערת אזהרה חברה בפירוק

  55. הערת אזהרה חריגות בניה

  56. הערת אזהרה לטובת הקונה

  57. רישום הערת אזהרה לחברה

  58. הערת אזהרה למניעת עסקה

  59. הערת אזהרה זכות מגורים

  60. בקשה לתיקון הערת אזהרה

  61. איחור בביטול הערת האזהרה

  62. הערת אזהרה משרד המשפטים

  63. הערת אזהרה חוק המקרקעין

  64. הערת אזהרה רשות העתיקות

  65. הערת אזהרה רשם המשכונות

  66. הערת אזהרה בהסכמת הצדדים

  67. הערת אזהרה יורש אחר יורש

  68. הערת אזהרה כזכות קניינית

  69. הערת אזהרה על הערת אזהרה

  70. הערת אזהרה עסקאות סותרות

  71. הערת אזהרה בהסכמת הבעלים

  72. אי רישום הערת אזהרה רשלנות

  73. הפרת חוזה רישום הערת אזהרה

  74. רישום הערת אזהרה סעיף 130

  75. הערת אזהרה מכוח הסכם שיתוף

  76. הערת אזהרה זכות אובליגטורית

  77. בקשה למחיקת הערת אזהרה אגרה

  78. רישום הערת אזהרה רשם החברות

  79. רישום הערת אזהרה בפתח תקווה

  80. הערת אזהרה זכות מעין קניינית

  81. הערת אזהרה להימנע מלעשות עסקה

  82. אי רישום הערת אזהרה זכות קדימה

  83. הערת אזהרה הימנעות מעשיית עסקה

  84. אי רישום הערת אזהרה לטובת הקונים

  85. אי רישום הערת אזהרה מיד לאחר העסקה

  86. אי רישום הערת אזהרה עקב אי תשלום חוב

  87. אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון