הערת אזהרה עסק חי


כללי
1. מונחת לפניי בקשה לאישור הסדר נושים (להלן: "ההסדר"), לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות). הבקשה מוגשת על ידי החברה – "ארזים השקעות בע"מ" (להלן: "החברה") ועל ידי הנאמנים לשלוש סדרות של מחזיקי אג"ח של החברה (להלן: "הנאמנים") ("החברה והנאמנים" להלן: "המבקשים").

העובדות הדרושות לעניין:
2. החברה הינה חברה ציבורית שניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. עיקר פעילותה של החברה ושל חברות הבת שלה, הינו השקעה בנדל"ן מניב בבריטניה, גרמניה וישראל.

3. ביום 29.5.05 פרסמה החברה תשקיף לפיו הנפיקה אג"ח מסדרה 2 העומדות לפירעון ב- 6 תשלומים שנתיים שווים שתחילתם ביום 1.6.2007, (להלן: "אג"ח 2"). בהמשך, הנפיקה החברה אגרות חוב סדרה 3 העומדות לפירעון ב- 6 תשלומים שנתיים שווים שתחילתם ביום 1.6.2008 (להלן: אג"ח 3"). לאחר מכן, ביצעה החברה הרחבה של אג"ח סדרה 2 והמרת אופציות לאג"ח סדרה 2.

בחודש יולי 2007 ביצעה החברה הנפקה פרטית של אג"ח סדרה 4, שעתידות להיפרע ב-3 תשלומים שנתיים שווים שתחילתם ב- 1.6.2013 (להלן: "אג"ח 4").

4. מחמת המשבר הכלכלי העולמי שפרץ בשנת 2008, חלה ירידה בשויים של נכסי החברה, ונפגעה יכולתה לגייס אשראים למיחזור חובות קיימים ולממש נכסים במחירים ראויים הדבר השפיע על רווחיותיה של החברה, גרם לגירעונות והקשה על עמידה בתשלומים למחזיקי האג"ח ועוד. משכך, נוהלו משאים ומתנים ממושכים בין החברה לבין מחזיקי אגרות חוב למציאת פתרון לבעיות שנוצרו. במהלך התקופה האמורה, אף ננקט הליך משפטי והוגשה בקשה להסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, שלא צלחו.

בקשת הפירוק
5. ביום 13.9.2010 הגיש הנאמן למחזיקי אג"ח סדרה 4 בקשת פירוק (להלן: "מבקש הפירוק"), נגד החברה מחמת היותה חדלת פירעון (להלן: "בקשת הפירוק"). בבקשת הפירוק, שאינה דרושה, ולמצער בשלב זה להכרעה, נטען בין היתר כי החברה אינה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה, נוכח המשבר הכלכלי העולמי שהביא לירידה ניכרת במחירי השכירות ושווי נכסי הנדל"ן שבבעלותה, עד שקיים חשש ממשי שתחדל לנהל את עסקיה. מבקש הפירוק הצביע על הרעה משמעותית במספר היבטים באשר למצב החברה ובכללם, בתזרים המזומנים שלה, גירעון בהון, אי יכולת העמדת הלוואות למיחזור הלוואות קיימות, הורדת דירוג החברה לדרגה D, אי עמידה בתשלומים למחזיקי אג"ח 2 ו-3, הפרת התחייבות שלא לסטות ממדיניות של שמירת יחס חוב נטו ל-CAP כחובתה בסעיף 15.17 לשטר הנאמנות של מחזיקי אג"ח 4, מינוי אדמניסטרטור לבתי האבות של החברה בחו"ל לבקשת הבנק נותן האשראי, אי פירעון הלוואה בנקאית בקשר לנכסי החברה בגרמניה ואיום הבנק המקומי לממש את הנכסים, הערת אזהרה "עסק חי" בדוחות כספיים של החברה.

בקשת הפירוק נסמכת בין היתר על חוות דעת של רו"ח טרבלסי.

מחמת אלה, החליטו מחזיקי אג"ח 4 להעמיד את חובות החברה כלפיהם לפירעון מיידי ולנקוט בהליכים לשם גביית החוב המגיע.

6. מבקש הפירוק אף עתר לצו מניעה זמני האוסר על ביצוע העברת כספים ועל כל דיספוזיציה אחרת בזכויותיה והתחייבויותיה של החברה, וצו כאמור ניתן.

7. החברה התנגדה לבקשה בשורת טעמים. לעמדתה, היא לא נמצאת במצב של חדלות פירעון ויש ביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה. עוד נטען שמאז פרוץ המשבר הכלכלי, חל שיפור במצבה הפיננסי, כך שתחת "הנחות סבירות" (כלשון התגובה), היא תוכל לשלם את המגיע למחזיקי אג"ח ובכללם מחזיקי אג"ח 4. החברה פירטה את מצבת נכסיה השונים ובכללם נכסים בחו"ל המושכרים לקבוצתCAPELLA (להלן: "נכסי קאפלה") וכן נכסים בישראל, אשר על כל אלה אין שיעבוד. לעמדת החברה, אלה, בצירוף התשואה שתתקבל מהחברה מהשכרת הנכסים עד למועד פירעון ההתחייבויות למחזיקי אג"ח, יהוו מקור מספק לעמידה בהתחייבויותיה.

התגובה נתמכה, בין היתר בחוות דעת של פרופ' יורם עדן ורו"ח חיים אסייג.

8. מחזיקי אג"ח 2 ו-3 באמצעות הנאמן מטעמם, תמכו בעמדת החברה והתנגדו לבקשת הפירוק מהנימוקים שבתגובתם המפורטת.

9. מן הראוי לציין כי קיימת הבחנה בין מחזיקי אג"ח 2 ו-3 לבין מחזיקי אג"ח 4, וזאת בין היתר מחמת שמועד הפירעון למחזיקי אג"ח 4 מרוחק במידה משמעותית מזה של מחזיקי אג"ח 2 ו-3. משכך טוענים מחזיקי אג"ח 4, כי הסיכון הרובץ לפתחם שלא ייפרעו, עולה במידה ניכרת על זה של מחזיקי אג"ח 2 ו- 3 האמורים להיפרע בעת הקרובה.

10. במסגרת הדיונים בבקשת הפירוק, נעשה ניסיון להגיע לידי הסדר שייתר את הצורך בהכרעה. לאחר שהניסיון לא צלח, התקיים דיון נוסף בבקשה, במהלכו, נחקרו המומחים מטעם הצדדים, ולאחר מכן סיכמו הצדדים את טענותיהם. טרם ההכרעה, נמסרה הודעה לבית המשפט כי הצדדים שוב מנהלים מו"מ לפשרה, וככל שתושג, היא תעשה באמצעות הסדר נושים ולפיכך התבקש בית המשפט לעכב את החלטתו. כך נעשה.

11. ואכן, הוגשה לבית המשפט הודעה מוסכמת ובצידה הסדר אליו הגיעו הצדדים ולו צורפה בקשה מוסכמת לכינוס אסיפות נושים לשם אישור הסדר הנושים המוצע, זאת לאחר שדירקטוריון החברה אישר את ההסדר.

בהחלטתי מיום 6.3.2010 נעתרתי לבקשה להורות על כינוס אסיפות לשם דיון באישור ההסדר.

הדגשתי את הניסיונות להשגת הסדרי פשרה, על מנת להבהיר לפניי הצדדים ובאי כוחם, את מודעות בית המשפט והערכתו למאמצים שנעשו, כמו גם הויתורים, על מנת להגיע לידי הבנה, שסבורני כי עדיפה על פני הכרעה של בקשת הפירוק.

עיקרי ההסדר
12. כעקרון, ההסדר הוא בין החברה לבין מחזיקי שלוש סדרות האג"ח. בתמציתו טומן ההסדר שינויים באשר לפירעון המגיע למחזיקי אג"ח מהסדרות השונות, ובכלל זה דחייה משמעותית במועדי קבלת המגיע להם, זאת על מנת לאפשר לחברה להמשיך ולהתנהל כ"עסק חי", כאשר במהלך התקופה, תממש באופן מושכל את נכסיה, שיהוו ביחד עם תשואה מהנכסים המושכרים, מקור לתשלום התחייבויותיה השונות לנושיה. נקבע כי נכסי קפאלה ישועבדו בשיעבוד ספציפי מדרגה ראשונה לטובת מחזיקי אגרות החוב, להבטחת פירעון החוב להם. בהתאם להסדר, פוטרים מחזיקי האג"ח את בעלי השליטה ונושאי המשרה מתביעות.


עוד נקבע בהסדר כי בעל השליטה, מר מאיר גורביץ (להלן: "בעל השליטה"), יוותר על שכרו למשך שלוש שנים, תמורת הקצאת מניות.

13. בהסדר מבהירה החברה את היתרון הגלום בו על פני דרכים אחרות והכוונה לפירוק, היה ולא יאושר ההסדר והחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה. לעניין זה נאמר בבקשה כי החברה סבורה, שקיים חשש ממשי שאם לא יאושר ההסדר, יינתן צו פירוק נגד החברה (סעיף 11 לבקשה), וכי קיים חשש ממשי לחדלות פירעון (סעיף 12 לבקשה).

14. החברה סבורה כי במקרה של פירוק, יהיו נושיה הבלתי מובטחים זכאים לסכומים נמוכים לאין שיעור מאלה שיהיו זכאים לקבל לפי הסדר הנושים. החברה העריכה את שווי נכסיה העיקריים במקרה של מימוש מהיר כצפוי בהליך של פירוק ובהפחתת המסוי, לסך של 255 מיליון ₪ בלבד. זאת, לעומת מצבת של כ- 440 מיליון ₪ התחייבויות עיקריות. בגדר אלה: חוב למחזיקי אג"ח 2 סך של כ- 130 מיליון ₪; למחזיקי אג"ח 3 סך של כ- 22 מיליון ₪; למחזיקי אג"ח 4 סך של 226 מיליון ₪; לרשות המיסים בהתאם להסדר עימה סך של כ- 16 מיליון ₪ שמתוכו שילמה עד כה סך של 6.5 מיליון ₪ ונותר לשלם סך של כ 9.5 מיליון ₪; דרישת רשות המסים בגין שומות לשנים 2006-2009 בדין קדימה סך של כ- 46 מיליון ₪, דרישה שומה עליה חולקת החברה שכן לדידה החיוב עומד על כ – 15 מיליון ₪ בלבד.

15. באסיפות מחזיקי אג"ח של שלושת הסדרות אושר ההסדר כנדרש בחוק החברות, אך לא אושר באסיפת בעלי המניות.

16. החברה ומחזיקי אג"ח הגישו את הבקשה לאשר את ההסדר, חרף העדר אישור בעלי המניות, שכן לטעמם התקיימו התנאים הקבועים בדין להורות על אישור הסדר נושים, אף ללא הסכמת בעלי המניות.

17. בהתאם לתקנה 33 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות החברות"), הוריתי ביום 9.5.2011 על פרסום הבקשה, והגשת התנגדויות כקבוע בתקנה 34 לתקנות החברות. כן ביקשתי את עמדת כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכנ"ר") והרשות לניירות ערך (להלן: "הרשות").

התנגדויות
לבקשה הוגשו שתי התנגדויות:

18. האחת, של אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין – רשות המיסים (להלן: "רשות המיסים"). רשות המיסים, היא כאמור נושה של החברה בגין יתרת תשלום שומות מס לשנים 2003-2005 בסך של 9.5 מיליון ₪ שאינו שנוי במחלוקת ובגין חובות מס צפויים נוספים ביחס לשנים 2006-2009, בגינם נדרשת החברה לשלם כ- 46 מיליון ₪.

לעמדת רשות המיסים, ההסדר פוגע מהותית בזכויותיה בהיותו העדפת נושים אסורה. בהקשר זה נטען כי השעבוד על נכסי קאפלה לטובת מחזיקי אג"ח, יקנה יתרון למחזיקי אג"ח תוך פגיעה בזכויותיה. הואיל ולעמדת רשות המיסים נמצאת החברה בהליכי חדלות פירעון, אזי יש לה קדימות בחלוקת נכסי החברה וכקבוע בסדרי הקדימה שבדין במקרה של פירוק, בהתאם לסעיפים 354(א)(2) ו-354(א)(3) לפקודת החברות נוסח חדש, התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"). נטען כי גם בהסדר נושים ולא רק בפירוק, יש לשמור על סולם דיני הקדימה אשר בהליכי פירוק. מוסיפה וטוענת רשות המיסים כי מתן השעבוד למחזיקי אג"ח לא יותיר בידי החברה רכוש ממנו תוכל רשות המיסים להיפרע את שמגיע לה, בשים לב למצב החברה.
טעם נוסף להתנגדות רשות המסים הינו שיש בשיעבוד האמור משום העדפה פסולה לאור הוראת סעיף 98(א) ל פקודת פשיטת רגל , התש"ם-1980.

19. השנייה, של קבוצת בעלי מניות מיעוט המחזיקים בכ-12% מכלל מניות החברה (להלן:"קבוצת המיעוט"). לעמדתה של קבוצת המיעוט, ההסדר המוצע מהווה ניסיון לגזול את רכושה תוך הצגת ערך המניות של החברה כאינן שוות קבוצת המיעוט אף מוחה על הקצאת המניות לבעל השליטה וטוענת שיש לאשר הסדר שונה, אשר במסגרתו יוותר בעל השליטה על מחצית משכרו וכי הקצאת המניות תהיה "הצעת זכויות" לכלל בעלי המניות של החברה בערך של 1 ₪ למניה, ולא רק לבעל השליטה ובכך יושג שוויון. עוד נטען שאין לשעבד את נכסי קאפלה לטובת מחזיקי אג"ח, שכן הדבר ימנע מהחברה לקבל אשראים מגורמים בנקאיים כנגד שיעבוד אפשרי של נכסי קאפלה.

עמדת המבקשים
20. באשר להתנגדות רשות מיסים – נטען בין היתר:
קיימת מחלוקת על היקף חובות החברה לרשות המסים, ולכן הסכומים הנדרשים על ידי רשות המיסים טרם הפכו לסופיים. משכך אין וודאות באשר לנשייה המגיעה לרשות המיסים, במיוחד נכון הדבר נוכח הפער שבין הערכת מומחי החברה לפיה המס הצפוי עומד על סך של 15 מיליון ₪ בלבד, ולא על כ- 46 מיליון ₪ כעמדת רשות המסים. ככל שעמדת החברה היא הנכונה, אזי במסגרת ההסדר, בוצעו ההפרשות המתאימות, ולכן אמורה החברה לעמוד בהתחייבויותיה גם כלפי רשות המסים. בהקשר זה, מוסיפים וטוענים המבקשים כי העובדה שיש לרשות המיסים קדימות, אינה משמשת טעם לקבל את התנגדותה, שכן עסקינן בזכות עתידית שטרם התגבשה, ולא ידוע, ולמצער בשלב זה, אם אכן יגיע לה הסכום הנטען על ידה. על סמך תחזית בלבד, שאין כל וודאות כי תתממש, אין מקום לדידם, שלא לאשר את הסדר הנושים.

עוד סבורים המבקשים שאין בהסדר כדי להרע את מצבה של רשות המיסים ובניגוד לנטען על ידה. נהפוך הוא, דווקא במקרה של דחיית ההסדר עלולה רשות המיסים להיפגע.

נטען כי קיים יתרון לרשות המסים, אשר בהבדל ממחזיקי אג"ח להם הופסקו התשלומים עם מתן צו המניעה הזמני, אזי התשלומים לרשות המסים נמשכו כל אותה עת, ובאופן ששולמו לה מאז הינתנו מיליוני שקלים.

המבקשים אף מצביעים על הפגיעה בהם בהבדל מרשות המסים, שכן הם הסכימו לדחות את הפרעון המגיע להם, ואילו התשלומים לרשות המסים, יימשכו כסדרם.

המבקשים מצביעים על המאמץ הניכר שנעשה על ידם, על מנת להשיג את ההסדר וכי עמדת רשות המיסים משמעה, הכשלת ההסדר והכרעה בבקשת הפירוק שהינה מבחינתה פתרון מסוג של "תמות נפשי עם הפלשתים".

טענה נוספת הינה, שאין לרשות המיסים מעמד שכן היא לא צד בהסדר הנושים.

21. באשר להתנגדות בעלי המיעוט, נטען כי על יסוד "עיקרון ההדחייה", יש ליתן משקל עדיף לרצון הנושים המבקשים לאשר את הסדר הנושים, לעומת עמדת בעלי המניות. עוד סבורים המבקשים כי לא נפל פגם בהקצאת המניות לבעל השליטה, שכן האחרון וויתר על שכרו בהבדל מקבוצת המיעוט שאינה נדרשת לוויתורים. לעמדת המבקשים, אין לקבוצת המיעוט מעמד בקשר עם ההסדר, שכן המדובר בהסדר שבין החברה לבין נושים מסוימים שלה ולא עם בעלי מניותיה. עוד נטען כי דין ההתנגדות להידחות גם מחמת שאינה נתמכת בתצהיר כנדרש.

22. הכנ"ר תומך בעמדת רשויות המס וסבור שאין מקום לאשר את ההסדר כמות שמתבקש; הרשות לא ראתה להתנגד לבקשה, כאשר לדעתה ככל שייקבע על ידי בית המשפט כי החברה היא אכן חדלת פירעון וכי החלופה היחידה להסדר הוא פירוקה, הרי יש לאשר ההסדר, לפי שיקול דעת בית המשפט בנסיבות המקרה, וזאת גם אם לא הושגה הסכמת בעלי המניות.

23. במהלך הדיון, נבחנו אפשרויות להכשיר את הסדר הנושים על ידי מתן שיעבוד מוגבל בסכום לרשות המסים, להבטחת המס ככל שיגיע, והיה ולא ישולם, ובאופן שתהייה זכאית לנשייה של פארי פאסו עם מחזיקי האג"ח בקרות האמור, אך אלה לא הבשילו לכלל הסכמה.

אציין כי ב"כ החברה עתר במהלך הדיון להרחיב את הפטור מתביעות נגד בעלי השליטה ונושאי המשרה, גם על ידי בעלי המניות ונושי החברה, ולא רק על ידי מחזיקי האג"ח, וקבוע בסעיף 48 להסדר.


דיון והכרעה

24. מעמד בעלי המניות והנושים בבקשה לאישור הסדר נושים
בראש וראשונה, ראיתי מקום להידרש לטענת המשיבים לפיה נעדרים בעלי המניות וכן רשות המסים מעמד להתנגד להסדר, מחמת שהסדר הוא בין החברה לבין מחזיקי האג"ח ולא בין החברה לבין בעלי מניותיה ו/או לבין נושיה.

לאחר עיון בטענות הצדדים, לא ראיתי לקבל את הטענה ודוק:

תקנה 11 לפרק ב' לתקנות החברות הדן בבקשה לפשרה או הסדר מורה:
"אדם הרוצה להתנגד לבקשה לאישור פשרה או הסדר יגיש לבית המשפט כתב התנגדותו ויפרט בו את נימוקי ההתנגדות..."
(ההדגשה אינה במקור –א.א.)

הוראה דומה מצוייה בתקנה 34 לפרק ד' לתקנות, הדן בהליכים לאישור ההסדר לאחר כינוס האסיפות. גם תקנה זו קובעת כי "אדם" זכאי להגיש התנגדות לאחר אישור האסיפות את ההסדר.

רואים אנו כי המחוקק בחר להרחיב את מעגל הזכאים להתנגד להסדר נושים, ולא לצמצמו רק למי שאמור להיות צד לו, וכפוף לו. לא זו בלבד, אלא שזכות ההתנגדות שמורה לכל אדם אחד, בכל שלבי הליך הסדר הנושים, החל עם הגשתו לבית המשפט, בהמשך לאחר אישור האסיפות ועד אישורו הסופי. לו סבר המחוקק שיש להגביל את זכות ההתנגדות רק לאותם אלה שאמורים להיות צד לו ומחוייבים לפיו, חזקה עליו שהדבר היה בא לידי ביטוי מפורש בלשון התקנות.

אוסיף כי הוראות אלה משתלבות עם מארג תקנות החברות, המורות על פרסום הבקשה, כבר עם הגשתה, עוד בטרם אישור בית המשפט לכינוס האסיפות; בהמשך, לאחר אישור בית המשפט לכנס אסיפות, וגם לאחר כינוס האסיפות. חובת הפרסום בכל השלבים השונים של ההליך, נועדה להביא לידיעת הציבור הרחב כי הוגשה בקשה לאישור הסדר על שלביו השונים של הליך האישור וזאת על מנת שניתן יהיה להגיש התנגדויות על ידי מי הסבור שיש בהסדר משום פגיעה בו. ודוק, אם אין התנגדות מצד כל אלה שאמורים להיות צד לאותו הסדר נושים, יש להניח שלא היתה חובה להורות על פרסומו. משכך, הדעת נותנת כי המחוקק מצא לנכון לחייב את החברה להביא את דבר הבקשה לידיעת הכלל, על מנת לאפשר בידי כל פרט, להגיש התנגדות ככל שיסבור לנכון. ברי כי כל התנגדות תידון לגופה, ועצם יידוע הציבור בהגשת בקשה לאישור אין משמעה כי ההתנגדות תתקבל לגופה.

די בכך כדי לדחות את הטענה.

מעבר לדרוש; השכל הישר ושורת ההיגיון מחייבים כי כל מי שעלול להיפגע כתוצאה מהסדר נושים, יהיה רשאי להתנגד לו. בגדר אלה, בעלי המניות במקרה של הסדר שבעלי המניות אינם צד לו. כך גם במקרה של הסדר נושים, רק עם סוג מסויים של נושים, יש לאפשר גם לנושה שאינו נכלל עם קבוצת הנושים שהיא צד להסדר, להגיש התנגדות להסדר. לעניין זה ניתן להעלות על הדעת הסדר עם נושים בטוחים המקנה להם בטוחה נוספת ממאסת הנכסים הפנויים של החברה. לא יעלה על הדעת שלא לאפשר לנושים הרגילים לשטוח לפני בית המשפט את התנגדותם לאותו הסדר שעלול לפגוע בהם, הגם שאינם צד לו. בדומה, הסדר בין החברה לבין נושיה, שאינו מהווה הסדר גם עם בעלי מניותיה, אך יש בו משום פגיעה בזכויות בעלי מניות מיעוט. ברי כי יש לאפשר לאלה להביא את הסתייגותם מההסדר.

לא בכדי, לא הצביעו המבקשים על אסמכתא התומכת בטענתם זו ושמכך דינה להידחות.
בשולי הסעיף; אין בידי לקבל את טעמיו של ב"כ המבקשת 2, כי אם סבור נושה שחברה מעניקה לנושה אחר שיעבוד שיש בו העדפה, עליו לנקוט בהליך של צו מניעה או פירוק, ולא להגיש התנגדות להסדר נושים. שעה שבמסגרת הסדר נושים ניתנת העדפה לנושה פלוני בדמות שיעבוד על נכס של החברה, רצוי ונכון שההסתייגות והתנגדויות תשמענה במסגרת הדיון בהסדר הנושים. אין כל טעם והגיון בנקיטת הליך עצמאי בעניין, ובמנותק מהסדר הנושים. קל וחומר במקרה שלפניי, שבו הליך הסדר הנושים, נפתח כבקשת פירוק.

25. שיעבוד נכסי קפאלה – פגיעה בעיקרון השוויון
נכסי קאפלה הוא נכס משמעותי של החברה, זאת בשים לב לשוויו הניכר ולכך שאינו משעובד.

בסעיף 34.1 להסדר נקבע כי החברה תשעבד את זכויותיה בנכס לטובת מחזיקי האג"ח לאמור:

"ליצור משכנתא יחיד מדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, לטובת הנאמנים כבעלי משכנתא ראשונה יחידה ושעבוד יחיד על כל זכויות קבוצת ארזים...בנכסים המכונים "נכסי קפאלה"".

משכך, אין ספק כי הסכמת החברה לשעבד את הנכס לטובת מחזיקי אג"ח, בשיעבוד ראשון בדרגה, ללא הגבלת סכום, להבטחת המגיע להם על ידי החברה, מעניקה למחזיקי האג"ח, עדיפות במקרה של אי פירעון המגיע להם, לעומת יתר נושי החברה.

בכך יש בהסדר כדי לפגוע בעיקרון השוויון של הנושים. השיעבוד האמור, מהווה לטעמי העדפה של נושים אלה לעומת נושיה הרגילים האחרים של החברה בכלל, ושל רשות המסים בפרט ואבהיר:

אין חולק כי לחברה חובות למס הכנסה; בגדר אלה חוב שאינו שנוי במחלוקת בסך של 9.5 מיליון ₪ בגינו קיים הסדר וניתנו המחאות לפירעון; חוב בגין שומות 2006-2009 כאשר לעמדת החברה הסכום עומד על סך של 15 מיליון ₪ ואילו לעמדת רשות המסים המגיע הינו סך של 46 מיליון ₪. אף אם אקבל את גישת החברה, לפיה מגיע ממנה סך של 15 מיליון ₪ בלבד, עלולה רשות המסים למצוא עצמה חשופה שלא תפרע את המגיע לה, זאת לעומת מחזיקי האג"ח, שכן האחרונים ייהנו משיעבוד של נכס לטובתם.

אין כל הצדק להעדיף את אינטרס מחזיקי האג"ח על פני זה רשויות המס, וזאת בהנחה ומקבלים את עמדת החברה באשר לחוב המגיע לרשויות המס. אמנם, לפי ההסדר, אמור להיות כיסוי לתשלום לרשויות המס בסכום כגרסת החברה, אך אין בכך לבסס מתן יתרון למחזיקי האג"ח על פני רשויות המס, באמצעות בטוחה של שיעבוד נכס ספציפי.

נתתי דעתי לטענת מחזיקי האג"ח, כי הם בהבדל מרשויות המס, הסכימו לדחות את פירעון חובם, אך אין הדחייה בפירעון שקולה לסיכון של אי קבלת החוב המגיע, לא כל שכן, מחזיקי האג"ח נהנים מרבית על פני תקופת הדחייה.

איני נדרש לצורך מסקנתי זו להכריע בשאלה האם החברה נמצאת במצב של חדלות פירעון, שאז אין ספק שיש במתן השיעבוד משום העדפה אסורה. המצב הקשה בו נתונה החברה, די בו כדי לבסס מסקנה זו, לא כל שכן, גם החברה אינה חולקת על כך שמצבה לא שפיר. לעניין זה, ניתן להסתפק בהפנייה לנתונים הנטענים השונים שהוצגו לעיל, בדבר המצב הכלכלי הקשה בו מצוייה החברה. מצוייה החברה.

לא למותר לאזכר כי ההלכה הפסוקה הורתה שבמסגרת השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בדונו בבקשה לאישור הסדר נושים, הם הקפדה על "שיויונותו של ההסדר". לעניין זה אפנה לדברי בית המשפט בבש"א (ת"א)22036/05 רו"ח צבי יוכמן בתפקידו כנאמן ומנהל מיוחד של, תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' WARNER BROS. INTERNATIONAL TELEVISION DISTRIBUTION (2003):
"אכיפת עקרון השוויון בין נושי החברה; עקרון זה הוכר מאז ומעולם כ"נשמת אפם" של הסדרי חדלות הפרעון, ומהותו היא שכאשר סביר להניח כי אין במסת נכסי החברה כדי לכסות את כלל חובותיה, הרי על כל הנושים לקבל אחוז שווה מחובם, זאת בכפוף לסולם דיני הקדימה הקבוע בדין. בעניין זה, נקבע בעבר בשורה ארוכה של פסקי דין ואף בחקיקה, כי דין הקפאת הליכים כדין פירוק. מכאן, באו ההסדרים בחוק אשר אינם מאפשרים, בדרך-כלל, אישור הסדר המפלה בין נושים מאותו מעמד".
(ההגדשה אינה במקור –א.א.)

כן ראה פר"ק ת"א 10344-1-09 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות ואח'. (להלן: "הלכת אפריקה ישראל").
יישום ההלכות דנן על המקרה שלפניי, מביא לידי מסקנה כי לפנינו הסדר לא שיווני שכן יש בו כדי להעדיף את מחזיקי אג"ח לעומת הנושים האחרים של החברה, ללא טעם ענייני, באופן הנוגד את הדין, ומשום כך אין לאשרו.

26. שיעבוד נכסי קפאלה – פגיעה ב"סולם הקדימויות"
מתן השיעבוד של נכסי קאפלה למחזיקי אג"ח, מהווה אף הוא פגיעה בנושה בעל זכות קדימה, ואף בכך טעם שלא לאשרו, ואבהיר:

סעיף 354 לפקודת החברות מסדיר את סולם העדיפויות. ס"ק (א)(2) וס"ק (ב) קובעים מתן קדימות לרשויות המס, באשר לנשייה המגיעה להם בגין חובות מס מסויימים כמנוי בסעיפים אלה. אין חולק כי לגבי חלק החובות המגיעים לרשות המסים מהחברה שלפניי, הם חובות בדין קדימה.

ההלכה מורה כי אין בהסדר נושים כדי לפגוע בסדר הקדימויות, ולמצער באופן מהותי. כך נקבע בהלכת הלכת אפריקה ישראל:

"עם זאת, הרי שאף במצבים כאלו נשמרת, באורח בסיסי, תחולתו של סולם דיני הקדימה, ובעיקר הכלל כי באורח יסודי בעל השליטה נדחה לאחר הנושים בכל האמור בהנאה מהחברה"
(ההדגשה במקור – א.א.)

עוד אפנה לפר"ק (מחוזי ת"א) 1585-09 אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך, (2010):

"לגיטימי בעיני שנושה מובטח, יקבל הגנה מפני תרחיש לפיו נושים רגילים יקבלו את יתרת נשייתם, ואילו הוא המובטח לא ייפרע את חובו."

דומני שלא יכול להיות חולק כי במתן השיעבוד על נכסי קפאלה למחזיקי אג"ח, שהם נושים בדין רגיל, ייפגע סולם הקדימויות, ולמצע בכל הנוגע לרשות המסים. במיוחד נכון הדבר שעה שאין לחברה נכסים אחרים נקיים משיעבוד מהם ניתן יהיה להיפרע, במידה והמגיע לרשות המסים לא ישולם.

לפיכך, בתרחיש אפשרי לפיו החברה לא תעמוד בהסדר כמצופה, וימומשו נכסי קאפלה, תמצא עצמה רשות המסים וידיה על ראשה, שכן היא לא תוכל להיפרע בהבדל ממחזיק האג"ח שייפרעו מכספי המימוש.

בשולי הדברים;

נראית בעיני גם טענת באת כוח רשות המסים, הנתמכת גם בעמדת באת כוח הכנ"ר, כי הכשר להסדר במתכונתו הנוכחית, בשים לב למצבה של החברה, מהווה משום העדפה פסולה לפי סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל. גם בכך טעם לדחיית הבקשה, במתכונתה הנוכחית.

28. קל וחומר נכונים הדברים, אם צודקת רשות המסים בגרסתה באשר להיקף החוב המגיע לה, שכן במקרה זה יש בהסדר כדי להרע במידה ניכרת את מצבה. גם ב"כ החברה לא חלק כי בתרחיש כאמור, החברה לא תהיה מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה. הואיל ולא ניתן לשלול לעת הזו את גרסת רשות המסים כי החוב המגיע לה הוא כעמדתה, הרי שצודקת רשות המסים כי כל עוד לא תוכרע המחלוקת בהיקף החוב המגיע לה, יש להבטיח כי הבטוחה בדמות נכסי קפאלה תשמר גם לה.

27. נתתי דעתי גם ליתר טענות המבקשים, ולא ראיתי שיש באלה כדי להגיע לידי מסקנה שונה;

הטענה לפיה עדיפה לרשות המסים הדרך של אישור ההסדר ולא פירוק, אין בה ולא כלום. במיוחד נכון הדבר, לאור התרחיש הצפוי של פעילות החברה אם יאושר ההסדר, וכמות שהודיע בא כוח החברה בדיון. בדעתה של החברה להתפרק מרכושה באופן מושכל במהלך השנים הקרובות, כך שלא ניתן לשלול שהחשש עליו הצביעה באת כוח רשות המסים לפיו הרשות לא תוכל להיפרע את חובה, חשש ממשי הוא. לכן, אין ממש בטענת המבקשים לפיה, התנגדות רשות המסים היא בבחינת "תמות נפשי עם הפלשתים".

גם לא מצאתי כל טעם ענייני להעדיף את אינטרס מחזיקי האג"ח לעומת זה של רשות המסים. ואקשה, אם הנאמנים בטוחים בהצלחתו של הסדר הנושים, שיאפשר פירעון המגיע להם ולרשות המסים, מדוע עמדו על קבלת הבטוחה? אין זאת אלא כי קיים חשש לפירעון המגיע למחזיקי האג"ח, ולאור זאת ניתנה ההסכמה לשיעבוד נכסי קאפלה. באופן דומה יש להבטיח גם את המגיע לרשויות המסים, הן באשר לחוב הקיים המוסכם, והן לגבי החוב העתידי, ולמצער חלקו שאינו שנוי במחלוקת.
מסתייג אני מעמדת מבקשת הפירוק. זו טענה בלהט כי החברה חדלת פירעון ודינה אחד – פירוק. אדגיש כי עמדה זו שבה ונשנתה גם בסעיף 7 לתגובתה לעמדת קבוצת המיעוט בה נטען שהחברה חדלת פירעון באופן מובהק וכי אין ביכולתה להציג מקור כלכלי לפירעון החוב למחזיקי אג"ח 4. והנה, שעה שהיא אמורה לקבל בטוחה בדמות שיעבוד ספציפי על נכס שיוכל להוות מקור לתשלום המגיע למחזיקי האג"ח, טוענת היא כי על רשות המסים להשוות את מצבה לא להליך של פירוק אלא של הסדר נושים שמקוים, ולהתעלם מסכנת הפירוק, האמנם ? ומי יתקע כף לידי רשות המסים שאכן התרחיש האופטימי לפי הסדר הנושים יתממש ?

במענה לטענת המבקשים לפיה החוב הנטען על ידי רשויות המס, הוא בגדר "אי ודאות", ולכן יש אין לראות בשעבוד משום קיפוח נושה בסכום בלתי ידוע, אשיב ואדגיש כי החלטתי מושתתת בעיקרה על החוב, כגרסת החברה ולא כעמדת מס הכנסה. כך, שמדובר בחוב ידוע, בסכום ניכר, שאין סיבה להפלות ביכולת גבייתו לעומת זה של מחזיקי האג"ח.

לא התעלמתי מהעובדה כי רשויות המס, בהבדל מחזיקי אג"ח, נהנו במהלך התקופה מתשלומים ששולמו להם על ידי החברה. סבורני כי אין בעובדה זו כדי להקנות למחזיקי האג"ח, בטוחה העולה עשרות מונים על הסכום ששולם לרשויות המס במהלך התקופה האמורה. יש להזכיר בהקשר זה כי מחזיקי האג"ח נהנים מרבית במהלך תקופת ההמתנה לפירעון חובם, כך שאינם ניזוקים במידה משמעותית מדחיית מועדי הפירעון. מכל מקום, ככל שמחזיקי האג"ח כמו כל נושה אחר של החברה, סבורים שיש בכך משום פגיעה בהם שלא כדין, פתוחה לפניהם הדרך לנקוט בהליך המתאים, ומבלי שיהיה באמירה זו כדי ממצא לגופם של דברים.

ער אני לשוני שבין מחזיקי אג"ח 4, לבין מחזיקי אג"ח 2 ו- 3, והויתור של הראשונים על חלוקה שוויונית עם מחזיקי אג"ח 2 ו- 3 במקרה של פירוק. עם זאת, הקטנת הפגיעה במחזיקי אג"ח 4, כנגד הויתור האמור על ידי השיעבוד, אינו יכול לבוא על חשבון פגיעה בנושים האחרים של החברה.

התנגדות קבוצת המיעוט
28. בהתנגדות שהוגשה על ידי קבוצת בעלי מניות המיעוט הועלו טענות נגד כשירות ההסדר וכמפורט לעיל. עם זאת בדיון הבהיר ב"כ קבוצת בעלי מניות המיעוט, כי מרשיו אינם מתנגדים להסדר, אלא טוענים שגם הם זכאים להקצאת מניות בדומה למנגנון הקצאת המניות לבעל השליטה.

אין בידי לקבל את עמדת בעלי מניות המיעוט:

ראשית, התנגדות קבוצת המיעוט מושתתת על עובדות, ואת אלה היה על קבוצת המיעוט לתמוך בתצהיר כדין וקבוע במפורש בתקנה 11 לתקנות.

אף לגופו, לא ראיתי לקבל את עמדת קבוצת המיעוט. בעל השליטה, בהבדל מקבוצת המיעוט, מוותר על שכרו למשך שלוש שנים, וכנגד זאת יוקצו לו המניות. קבוצת המיעוט אינה נדרשת לכל ויתור כספי, לכן יש אבחנה מותרת בינה לבין בעל השליטה.

גם הטעם שבפי קבוצת המיעוט לפיו אין לשעבד את קפאלה לטובת הנושים, להידחות. לעמדתם של אלה, השיעבוד יכביד על אפשרות החברה לקבל מימון מבנקים שיאפשר את הגדלת פעילותה העסקית. כאמור, מטרת החברה היא לממש את נכסיה ולא להגדיל את פעילותה, ומשכך איני רואה טעם בשיעבוד הנכס לטובת מימון שאין החברה אמורה להידרש לו.

לא התעלמתי מהוראת סעיף 270(4) לחוק החברות לפיה נדרשים אישורי מוסדות החברה להקצאת המניות לבעל השליטה, ואלו לא התקבלו. לא ראיתי בכך מכשלה לקבלת ההסדר, בכל הנוגע להקצאת המניות לבעל השליטה, ולא רק בגלל שהטענה האמורה לא נטענה על ידי המתנגדים אלא מחמת שעסקינן בהסדר נושים, שנושא זה הובא לפתחו של כל מי שעלול להיפגע כתוצאה מכך, ולא הוגשה כל התנגדות, פרט לקבוצת המיעוט, התנגדות אותה לא ראיתי לקבל. אישור ההסדר בהקשר זה, מייתר את הצורך, בנסיבות המקרה, בקבלת האישורים לפי סעיף 270(4) לפקודה.

אוסיף כי גם עקרון ההדחייה עומד לקבוצת המיעוט לרועץ. על מנת לא להלאות די אם אפנה להלכות הישימות גם לענייננו, בהקשר זה, בדבר דחית אינטרס בעלי המניות, לעומת רצון הנושים, נוכח מצבה הרעוע של החברה. לעניין זה החלטת השופטת אלשיך בפש"ר (ת"א) 3706/09 שטנג בנייה והנדסה בע"מ שבו נקבע כי במצב של חדלות פירעון:

"הרי שדין אינטרס הנושים לגבור" על אינטרס בעלי המניות וכי "העדפת האינטרס של בעלי המניות ... משמע למעשה העדפתם על הנושים ואי לכך הינו בבחינת תרתי דסתרי לדיני חדלות הפרעון".

עוד אפנה לדברי השופטת קרת בפר"ק (ת"א) 32984-07-10 פלג-ניא בע"מ ואח' נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ ואח':

"כאשר האינטרס של בעלי המניות לעומת הנושים, במצב של חדלות פירעון, מתנגש באינטרס של הנושים הרי שדין אינטרס הנושים לגבור".

כפי שהבעתי את דעתי בהקשר זה, תמים דעים אני עם ההלכות דנן לפיהן במצב שבו חברה נמצאת בקשיים, המסכנים את קיומה, יש להעדיף את האינטרס של הנושים על פני אלה של בעלי המניות ועל יסוד עיקרון ההדחיה של האחרונים (ראה פר"ק פרק (ת"א) 38222-01-10 החברה לפתוח מיסודו של מרכז הקבלנים בע"מ [2011]).

ככל שקבוצת המיעוט סבורה שיש לבצע הקצאת מניות גם לכל בעלי המניות האחרים, שומה עליה לנקוט בהליכים הקבועים בדין לשם כך, לרבות פרסום תשקיף, השגת האישורים הסטטוטוריים ועוד. כל אלה, לא יכולים להיעשות במסגרת ההסדר הקיים.

הרחבת הפטור לנושאי המשרה ובעלי השליטה
29. כאמור בדיון ביקש ב"כ החברה להרחיב את הפטור שניתן בהסדר על ידי מחזיקי אג"ח לתביעות נגד בעלי השליטה ונושאי המשרה גם מטעם כלל הנושים ובעלי המניות. מקבל אני את עמדת הצדדים האחרים לפיה דין הבקשה להידחות.
עסקינן בעניין מהותי, מתן פטור מתביעות על ידי נושים ובעלי מניות. נושא שעל החברה היה לכלול במפורש במסגרת הסדר הנושים שמבוקש לאשרו. איני רואה מקום לדון וממילא לקבל את הבקשה מבלי שעניין מהותי זה יובא לידיעה מראש לכלל נושי ובעלי המניות של החברה, אשר יוכלו לשקול את עמדתם.

למותר לציין שהבקשה אף אינה דרה בכפיפה עם טענת המבקשים לפיה אין לבעלי המניות והנושים האחרים מעמד בבקשה. משכך, אין בידי להיעתר לבקשה להרחבת הפטור מתביעות נגד בעלי השליטה ונושאי המשרה.

פירוק
30. מודע אני לכך שאם ההסדר לא יאושר, עשוי בית המשפט להידרש להכרעה בבקשת מבקש הפירוק
בדבר פירוקה של החברה. הצדדים התייחסו בטיעוניהם לשאלת חדלות הפירעון של החברה. אדגיש כי לעמדת מרביתם של אלה, החברה אינה נמצאת בחדלות פירעון, למצער לעת עתה, וככל שחובה למס הכנסה יהיה כגרסתה.
איני סבור כי לצורך אישור הסדר הנושים, נדרש בית המשפט לקבוע ממצא חלוט לפיו החברה במצב של חדלות פירעון כלכלי מוחלט, כדרישת הרשות, אם לאו. כבר הבעתי את עמדתי הנתמכת בהלכה
הפסוקה כי הסדר נושים אינו נועד להוות פתרון רק למקרים של חדלות פירעון. לעניין זה אפנה לפר"ק (מחוזי ת"א) 35560-08-10סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (2010(:

"ככלל, סעיף 350 לחוק החברות מעניק לבית המשפט את הסמכות לאשר פשרה או הסדר נושים בחברות במסגרת סטטוטורית כללית, שתכליתה לסייע בהחלת ביצוע הסדרי שונים בחברות, תוך התאמה לצרכים כלכליים משתנים בהתאם לרוח התקופה".

משכך, גם אם אין החברה מצוייה בחדלות פירעון ממשית, ניתן לאשר את ההסדר ובלבד שיעמוד במכלול הדרישות השונות, שלדאבוני, אינן קיימות לעת עתה וכמובהר לעיל.

31. סבורני כי במכלול הנסיבות, עדיפה דרך הסדר מאשר הכרעה בבקשת פירוק החברה. מטעם זה, העדפתי שלא להרחיב בראיות אשר נטען שיש בכוחן כדי להגיע לידי מסקנה לפיה התקיימו הנסיבות להורות על פירוק החברה. בקשה כאמור מונחת לפתחו של בית המשפט, ומצופה כי הצדדים ישכילו להגיע לידי הסדר אשר ייתר את הצורך בהכרעה בבקשת הפירוק. במסגרת זו מוצע לשקול אפשרות של שיעבוד נכסי קאפלה גם לטובת רשויות המס שיוגבל בסכום שיהיה בו כדי להבטיח במידה סבירה, את רשויות המס, למקרה שהחברה לא תעמוד בהסדר ולא תשלם את המגיע ממנה לרשות המסים.

לפיכך, אמנע בשלב זה ליתן הכרעה בבקשת הפירוק. הצדדים ידווחו לבית המשפט תוך 21 יום על התקדמות בדבר הגעה להסדר, אם לאו.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הערת אזהרה בנק

  2. בקשה הערת אזהרה

  3. הערת אזהרה תוקף

  4. הערת אזהרה מידע

  5. הערת אזהרה שניה

  6. הערת אזהרה חברה

  7. הערת אזהרה קבלן

  8. הערת אזהרה בנכס

  9. אישור הערת אזהרה

  10. הערת אזהרה בדיקה

  11. הערת אזהרה סותרת

  12. הערת אזהרה אנכית

  13. הערת אזהרה רישום

  14. הערת אזהרה בעלות

  15. הערת אזהרה נוספת

  16. הערת אזהרה שנייה

  17. הערת אזהרה כפולה

  18. הערת אזהרה פטירה

  19. הערת אזהרה פרטנית

  20. הערת אזהרה אופקית

  21. הערת אזהרה שכירות

  22. הערת אזהרה מורחבת

  23. הערת אזהרה משולשת

  24. הערת אזהרה מפורטת

  25. הערת אזהרה מסמכים

  26. הערת אזהרה רחובות

  27. הערת אזהרה עסק חי

  28. הערת אזהרה כבטוחה

  29. הערת אזהרה שלילית

  30. הערת אזהרה סעיף 26

  31. אגרה רישום הערת אזהרה

  32. הערת אזהרה תקנה 27

  33. התיישנות הערת אזהרה

  34. הערת אזהרה נוסח חדש

  35. הערת אזהרה סעיף 126

  36. הערת אזהרה סעיף 127

  37. הערת אזהרה סעיף 128

  38. הערת אזהרה משרד החוץ

  39. הערת אזהרה דירה חדשה

  40. הערת אזהרה מניעת עסקה

  41. הערת אזהרה זכות קדימה

  42. הערת אזהרה קרקע מינהל

  43. הערת אזהרה דירה מקבלן

  44. רישום הערת אזהרה שליח

  45. חובת רישום הערת אזהרה

  46. הערת אזהרה לטובת הבנק

  47. הערת אזהרה אתר עתיקות

  48. הערת אזהרה לטובת קטין

  49. ביטול רישום הערת אזהרה

  50. הערת אזהרה חברה משכנת

  51. הערת אזהרה הסכם שיתוף

  52. בקשה למחיקת הערת אזהרה

  53. הערת אזהרה תקנות חדשות

  54. הערת אזהרה חברה בפירוק

  55. הערת אזהרה חריגות בניה

  56. הערת אזהרה לטובת הקונה

  57. רישום הערת אזהרה לחברה

  58. הערת אזהרה למניעת עסקה

  59. הערת אזהרה זכות מגורים

  60. בקשה לתיקון הערת אזהרה

  61. איחור בביטול הערת האזהרה

  62. הערת אזהרה משרד המשפטים

  63. הערת אזהרה חוק המקרקעין

  64. הערת אזהרה רשות העתיקות

  65. הערת אזהרה רשם המשכונות

  66. הערת אזהרה בהסכמת הצדדים

  67. הערת אזהרה יורש אחר יורש

  68. הערת אזהרה כזכות קניינית

  69. הערת אזהרה על הערת אזהרה

  70. הערת אזהרה עסקאות סותרות

  71. הערת אזהרה בהסכמת הבעלים

  72. אי רישום הערת אזהרה רשלנות

  73. הפרת חוזה רישום הערת אזהרה

  74. רישום הערת אזהרה סעיף 130

  75. הערת אזהרה מכוח הסכם שיתוף

  76. הערת אזהרה זכות אובליגטורית

  77. בקשה למחיקת הערת אזהרה אגרה

  78. רישום הערת אזהרה רשם החברות

  79. רישום הערת אזהרה בפתח תקווה

  80. הערת אזהרה זכות מעין קניינית

  81. הערת אזהרה להימנע מלעשות עסקה

  82. אי רישום הערת אזהרה זכות קדימה

  83. הערת אזהרה הימנעות מעשיית עסקה

  84. אי רישום הערת אזהרה לטובת הקונים

  85. אי רישום הערת אזהרה מיד לאחר העסקה

  86. אי רישום הערת אזהרה עקב אי תשלום חוב

  87. אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון