הערת אזהרה שנייה


השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' בזק) בת"א 1893/86 ועל פסק-דין חלקי שניתן בו, בשלב ראשון של הדיון שחולק לשני שלבים.

בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המערערת בקובעו כי המשיב התרשל במילוי תפקידו כעורך-דין, עת ערך חוזה וטיפל במכר דירה, וחייבו בפיצויים בסך של 10,000 ש"ח. הערעור הוא על גובה הפיצוי, והערעור שכנגד על עצם החיוב.

2. ההשתלשלות הייתה בקצרה כדלקמן: גב' אייזיק (להלן - המוכרת) הייתה בעלת דירה בירושלים (להלן - הדירה). על הדירה היו רשומות שתי הערות אזהרה. האחת, בגין התחייבות להימנע מביצוע עיסקה מיום 30.4.78 (להלן - הערת האזהרה הראשונה) והשנייה מיום 23.1.79 בגין מתן ייפוי-כוח בלתי חוזר לרישום משכנתא (להלן - הערת האזהרה השנייה). שתי ההערות נרשמו לטובתם של ה"ה רוסמן להבטחת הלוואות שקיבל מר אייזיק, אחי המוכרת.


ביום 10.12.79 התקשרה המוכרת בהסכם (ת/4) למכירת הדירה עם מר בר ניסים - הוא אחי המערערת - ועם אשתו (להלן - ההסכם הראשון), הסכם שאותו ערך וניסח המשיב. את המוכרת ייצג אחיה, מר אייזיק (להלן - אייזיק). בהסכם הראשון נקבע, כי הקונים ישלמו למוכרת תמורת הדירה סך כולל של 2,500,000 ל"י במספר תשלומים.
עד ליום 2.8.80 שילמו הקונים למוכרת סך של 1,500,000 ל"י. ביום 4.8.80 - מסיבות שלא הובררו עד תום - הופיעו אייזיק ובר ניסים במשרדו של המשיב, וביקשוהו לערוך הסכם חדש למכירת הדירה (להלן - ההסכם השני). בהסכם השני הייתה המערערת הקונה היחידה וגב' אייזיק נשארה המוכרת. תנאי שני ההסכמים היו בעיקרם זהים. גם בהסכם השני נקבע כי תמורה למכירת הדירה תקבל המוכרת סך של 2,500,000 ל"י. אין מחלוקת שהסך של 1,500,000 ל"י, שכבר שולם על-פי ההסכם הראשון, נזקף לזכות המערערת לפי הסכם זה. יתרת הסכום של 1,000,000 ל"י לא שולמה מעולם.
החזקה בדירה הייתה אמורה להימסר למערערת ביוני 1983 אך בסופו של דבר לא נמסרה החזקה למערערת כלל, והדירה לא הועברה על שמה. בעלי הערות האזהרה (רוסמן) הם אלו שזכו בדירה. לאור הנ"ל תבעה המערערת לדין את המוכרת, את אחיה ואת רוסמן (ת"א (י - ם) 568/84 לפני כבוד השופט א' צ' בן זמרה, להלן - המשפט הראשון). היא זכתה בתביעה כנגד המוכרת בלבד, וזו חויבה להשיב לה את הסך של 1,500,000 ל"י, ששולם כאמור על חשבון הדירה, וכן לשלם לה את ההפרש בין מחיר הדירה לפי ת/1 ו-ת/4 ($55,000) לבין שווי השוק שלה ($125,000). דא עקא שהמוכרת חסרת אמצעים היא, ורק בעקבות הסדר בהוצאה לפועל משלמת היא למערערת סך של 75 ש"ח בחודש, ובסך הכול גבתה המערערת בדרך זו סך של 12,000 ש"ח נכון ליום מתן פסק הדין קמא. משכך, הגישה המערערת תביעה נגד המשיב לתשלום פיצויים בגין רשלנות מקצועית והפרת חובה חקוקה.

3. בתביעתה טענה המערערת כי המשיב התרשל הן בעריכת ההסכמים והן בטיולו - או, כפי טענתה, בחוסר טיפולו הנאות - לאחר שנחתמו. עיקר טענותיה מתייחסות להסכם השני, אף כי גם את הראשון אינה זונחת. באשר לעריכת ההסכם השני, טענתה היא כי המשיב התרשל בכך שלא התריע לפניה על קיומן של הערות האזהרה על הדירה ובכך שלא דאג להבטיח את הכספים ששולמו ושהיו אמורים להשתלם על חשבון הדירה, ואת העברת הדירה על שמה ומסירתה לידיה. באשר לתקופה שלאחר החתימה על ההסכם
השני, טענתה היא כי המשיב התרשל בכך שלא דאג לרישום זכויותיה בדירה או לפחות לרישום הערת אזהרה בדבר זכויותיה, מה שאיפשר - לטענתה - הטלת שיעבודים נוספים על הדירה לטובתם של רוסמן, מעבר לאלו שנזכרו בשתי הערות האזהרה הראשונות.
מנגד טען המשיב כי המערערת, באמצעות אחיה, ידעה על קיומן של הערות האזהרה עובר לחתימת ההסכם השני, וכי לא יכול היה להבטיח את כספה של המערערת, שכן, הסכום היחיד ששולם - 1,500,000 ל"י - כבר שולם בעת שנחתם ההסכם הראשון ונזקף על חשבון השני, ולא ניתן היה להבטיחו עוד. באשר לפעולותיו לאחר חתימת ההסכם, טען המשיב, כי לאור הערות האזהרה לטובת רוסמן לא יכול היה לרשום את זכויותיה של המערערת בדירה, וכי לאור הערת האזהרה הראשונה לא יכול היה לרשום הערת אזהרה על שמה, וכי גם אם הייתה נרשמת הערה כזו, לא היה בה כדי להועיל למערערת.

4. השופט קמא חילק את הדיון בתביעה לשניים: בשלב הראשון נדונה שאלת החבות ובעניין זה ניתן פסק-דין חלקי, שהוא במהותו "החלטה אחרת", ובו נדחתה טענת המערערת שייחסה למשיב רשלנות בכך שלא גילה לה דבר קיומן של שתי הערות האזהרה על הדירה, לטובת רוסמן. נקבע כי המערערת ידעה דבר קיומן של שתי ההערות.

בקביעה זו אין מקום להתערבותנו, שכן היא עומדת על יסודות איתנים, כפי שיבואר בהמשך.

השופט קמא קבע, כי על-ידי קביעתו של השופט בן זמרה, במשפט הראשון, בדבר ידיעת המערערת את עובדת קיומה של הערת האזהרה הראשונה, נוצר מעשה-בית-דין מסוג השתק פלוגתא לגביה. ההשתק נוצר משום שהעובדות שנקבעו היו חיוניות לתוצאה הסופית, ומשום שלמערערת היה יומה בבית המשפט, אף-על-פי שהמשיב לא היה צד לאותו משפט. משעימת פסק הדין הקודם את גירסת המערערת עם גירסתו והכריע נגד גירסתה, משתיקה אותה הכרעה זו, גם אם אין היא משתיקה את המשיב - אילו העלה הוא מצדו טענות נגד אותן קביעות - באשר הוא לא היה צד לאותה התדיינות.

קביעתו זו של השופט קמא בדין יסודה, והמערערת אכן מושתקת מלטעון במשפט זה כי לא ידעה על הערת האזהרה הראשונה (כשידיעת אחיה, כשלוחה, מיוחסת לה).
ראה דבריה של השופטת בן-פורת בע"א 450/82, 46/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ [1], בעמ' 669, וכן ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין ואח' [2], שבו נקבע כי השתק פלוגתא מתקיים בנסיבות מסוימות גם במקרה של חריג לכלל ההדדיות, בתנאי שבנסיבות אלה יהיו כל האינטרסים שעליהם בא עקרון זהות הצדדים לשמור, מוגנים; ראה גם נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (רמות, תשנ"א) 533-559).

2) לגבי הערת האזהרה השנייה לא הסתמך השופט קמא על הכלל של מעשה-בית-דין, מאחר שהיה לו ספק באשר לקביעה לגביה, במשפט הראשון. הוא קבע, על סמך התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים שהעידו לפניו - אחי המערערת שאת גירסתו דחה, והמשיב שאת גירסתו אימץ - כי גם על הערה זו ידעה המערערת עובר לחתימת ההסכם השני.

גם בקביעה עובדתית זו אין מקום להתערב.

5. בשלב השני של המשפט נדונה שאלת רשלנותו של המשיב הן בשלב עריכת ההסכם השני והן בשלב שלאחר חתימתו.

חובת הזהירות של עורך-דין כלפי לקוחו אינה שנויה במחלוקת. היא פורטה על-ידי השופט קמא, שקבע כי חובת זהירותו של עורך-דין כלפי לקוח קיימת גם בעריכת מסמכים, וכי הלקוח רשאי להניח שמה שעשה בעבורו עורך הדין משיג, מבחינה משפטית, את התכלית המבוקשת, וכי על עורך הדין להשתמש במיומנות, בחריצות ובתשומת לב סבירות, שאם לא כן אשם הוא בהתרשלות. הוא דחה את טענת המשיב, שלפיה ההסכם השני היה למעשה העתקו של ההסכם הראשון, ולפיכך אין להטיל בו דופי בשל אי-שינויו. חוות הדעת שהוגשה מטעם ההגנה (של עו"ד ד"ר אליאס), ולפיה "נהוג ומקובל כי עורך הדין יערוך את ההסכם החדש בהתאם לרצון הצדדים... ובלא שיכלול בו בטחונות או ערבויות שלא היו בהסכם הראשון", נדחתה, בצדק, על-ידי השופט קמא, באומרו כי נוהג זה, אם קיים, אינו עונה על חובת הזהירות. השופט קמא הוסיף וקבע כי התחייבותה של המערערת לתשלום יתרת מחיר הדירה בסך 1,000,000 ל"י חייבה את המשיב ב"זהירות כפולה ומכופלת בעריכת ההסכם על מנת שלא תשים התובעת את כספה על 'קרן הצבי'", וכי לשם כך היה צריך לכלול בהסכם השני הגנות, ביטחונות או ערבויות להגנת סכום זה. מסקנתו הייתה שאין בהסכם הגנה סבירה על זכויותיה וכספיה של המערערת, מה עוד שעל הדירה היו רשומות שתי הערות אזהרה. עוד קבע השופט קמא, כי המשיב הסתפק החתמת המוכרת על ייפוי-כוח בלתי חוזר, שלא הייתה בו תועלת לאור הערות האזהרה, וכי לא הוכח ואף לא נטען על-ידיו שהוא הציע להכליל בהסכם ביטחונות וכי הצדדים עמדו על כך שההסכם ייערך כפי שנערך.

6. אשר לשאלת התרשלותו של המשיב לאחר החתימה, נקבע, כי עיקר התרשלותו מתבטאת בכך שלא דאג למנוע פגיעה ונזק או להקטינם ככל האפשר על-ידי ניסיון להטיל שיעבוד לטובת המערערת או להביא לידיעת בעלי הערות האזהרה שהיו רשומות את דבר ההסכם השני, או לרשום הערת אזהרה לטובת המערערת. אילו נהג כך, אמר השופט קמא, יכול שהיה נמנע רישומן של משכנתאות נוספות על-ידי רוסמן, והדבר אף היה עשוי להביא את הסכסוך שבין רוסמן למערערת לדיון בבית-משפט לפני שהיו נוצרות בשטח עובדות מוגמרות.

על סמך כל אלה קבע השופט קמא את חבות עורך הדין ברשלנות כלפי המערערת.

7. לעומת התנהגות עורך הדין בחן השופט קמא את התנהגות המערערת ואת נסיבות העניין שיש בהן כדי ללמד זכות על המשיב לעניין גובה הפיצויים שבהם חויב.


השופט קמא לקח בחשבון כי בפועל לא שולמה יתרת תמורת הדירה - 40% מהתמורה המוסכמת, ולפיכך לא הייתה לאי-הבטחת סכום זה - אילו שולם - כל השלכה על הנזק.
הוא ציין כי סכויי התובעת לזכות בדירה היו קטנים ממילא לאור קיום הערות האזהרה לטובת רוסמן כבר בשעת עריכת ההסכם; הוא הוסיף והדגיש כי הכספים ששולמו על חשבון הדירה שולמו על-פי ההסכם הראשון על-ידי אחי המערערת שהיה צד לו, וסכום זה כבר היה בידי המוכרת בזמן שנערך ההסכם השני, כך שספק אם ניתן היה להבטיחו; עוד ציין כי המערערת גובה מהמוכרת חלק מפסק הדין שבו זכתה במשפט הראשון.

8. הערעור

לפנינו מתמקדת המערערת במספר טענות המופנות כנגד קביעת השופט קמא באשר לידיעתה בדבר קיומן של הערות אזהרה ובאשר להסתמכותו על השתק פלוגתא במסגרת קביעתו לעניין זה. עוד טוענת היא כנגד אי-התייחסותו של השופט קמא להתרשלות המשיב בעריכת ההסכם הראשון, וכן טוענת היא כי הפיצויים שנפסקו לה רחוקים מלשקף את הנזק האמיתי שנגרם לה, שהוא גדול לאין ערוך.

מנגד טוען המשיב - בתשובה לערעור ובערעורו שכנגד - כי לא היה מקום לחייבו בפיצויים, שכן לא התרשל כלל בעריכת ההסכם השני וגם לא בעריכת ההסכם הראשון, שבצדק, לדידו, לא התייחס אליו השופט קמא בהקשר לרשלנותו; כי את הסכום ששולם עוד בעת עריכת ההסכם הראשון לא יכול היה להבטיח (בהסכם השני) שכן הוא הועמד בפני עובדה מוגמרת ולפיה סכום זה כבר שולם ללא כל תנאי, וכי גם אם התרשל בעריכת ההסכם השני, הרי ביחס לסכום של מיליון ל"י שלא שולם, לא נגרם כל נזק ולכן אין לחייבו לפצות את המערערת בגינו. ביחס לפעולותיו לאחר ההסכם השני טוען הוא כי לאור הערות האזהרה לא יכול היה לגרום לרישום זכויות המערערת בדירה, ולחלופין, כי גם אם יכול היה לעשות כן לא היה בכך כדי למנוע את רישום המשכנתאות על-פי הערות האזהרה שהיו רשומות קודם לכן ושהיו בידיעת המערערת.
כמו כן מעלה הוא טענת התיישנות כנגד התביעה המייחסת לו התרשלות בעת עריכת ההסכם השני.

לחלופין, טוען הוא כי אין להתערב בשומת הנזק שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא, שכן בהתנהגותה של המערערת, באמצעות אחיה, בכל הפרשה, יש משום רשלנות המטילה עליהם את עיקר האחריות לתוצאות של אי-ביצוע ההסכם ושל אי-החזרת הסכום ששולם על חשבון הדירה.

9. טענות המערערת התוקפות את הקביעה בדבר ידיעת המערערת על קיום הערות האזהרה, נדונו לעיל ונדחו, ולא אחזור עליהן. גם טענתה שלפיה טעה השופט קמא כאשר לא התייחס להתנהגות המשיב בקשר להסכם הראשון אינה ראויה להתקבל. המערערת לא הייתה צד להסכם הראשון, וההסכם השני, על-אף דמיונו הרב להסכם הראשן, עומד בנפרד ובאופן עצמאי ואיננו תלוי בראשון.

טענתו של המשיב בנוגע להתיישנות נדחית בזה, שכן, קביעת השופט לעניין זה מבוססת היטב בעובדות ובדין.

טענתו של המשיב כי הוא לא התרשל אלא לכל היותר טעה בשיקול-דעת, איננה מקובלת עליי. אמנם, לא כל טעות בשיקול-דעת מצד עורך-דין מהווה רשלנות מקצועית (ע"א 4707/90 מירוקס ואח' נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ ואח' [3], בעמ' 25), אך, בענייננו, אין המדובר בטעות שבשיקול-דעת, אלא במעשים ובמחדלים שיש בהם משום רשלנות מקצועית. עיקר המחדלים באי-דאגה להבטחת זכויותיה של המערערת בעת עריכת ההסכם השני ולאחר מכן, והמשיב אף אינו טוען שפעל כדי להבטיח בצורה כלשהי את הכסף או את העברת הדירה למערערת (ע"א 420/75 כהן נ' אייזן [4], בעמ' 32; על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל, תל-אביב-יפו [5], בעמ' 708; ע"א 37/86, 58 מ' לוי ואח' נ' י' שרמן ואח'; המאירי נ' לוי ואח' וערעור שכנגד [6], בעמ' 466; ע"א 554/87 מזור ואח' נ' אריאלי [7]).

10. לפיכך מצטרפת אני לקביעת השופט קמא, שלפיה התרשל המשיב כלפי המערערת במילוי חובתו כעורך-דין. בקביעה זו אין עדיין כדי לשקף את התמונה כול, שכן, כפי שיבואר להלן, חלקה של המערערת - באמצעות אחיה - ביצירת כל הנסיבות שהביאו לנזק שנגרם לה, לטענתה, הוא בעל חשיבות מכרעת.

11. השופט קמא ראה לנכון לפסוק פיצויים בסכום המהווה חלק מזערי מן הסכום שנתבע. התביעה מתחלקת לשלושה: בחלק הראשון נתבעת השבת הסך של 1,500,000 ל"י (בשיערוך להיום כ-175,000 ש"ח) ששולם על חשבון הדירה על-פי ההסכם הראשון ונזקף על חשבון השני. בחלקה השני, נתבע ההפרש שבין "שווי" השוק של הדירה (125,000 דולר) לבין מחירה כפי שנקבע בהסכמים (55,000 דולר). "שווי" זה משקף את מה שהמערערת הייתה מקבלת אילו הועברה לה הדירה כשהיא "נקייה", ללא שיעבודים, הערות אזהרה וכיוצא בזה. בנוסף לכך נתבע גם פיצוי בעבור טרחה ועוגמת נפש. הסכום שנפסק כפיצויים הוא 10,000 ש"ח.

12. נראה, כי בעצם חיוב בפיצויים כה נמוכים ביטא השופט קמא את שכנועו בדבר חלקה המזערי של רשלנות המשיב בנזק שנגרם למערערת. מקביעותיו של השופט קמא משתמע, כי לדעתו ספק אם אפשר היה להבטיח את החזרת הסכום ששולם אם ההסכם יופר וכי את הסיכון הכרוך ברכישת הדירה בתנאים שבהם נרכשה ולאור הערות האזהרה שהיו רשומות עליה, לקחה על עצמה המערערת ביודעין ובמחשבה תחילה. במשפט הראשון דחה השופט בן זמרה את הטענה כי שני ההסכמים היו בעצם הסכמים להבטחת הלוואות שניתנו על-ידי אחי המערערת לאחי המוכרת, ולפיכך לא הייתה זו מכירה של ממש.
השופט קמא לא חזר לגירסה זו, אף שהפער בין שווי הדירה לבין מחירה עורר בו תמיהה, ובצדק. אולם הוא קבע כי התרשמותו היא שהמערערת, באמצעות אחיה, נכנסה ביודעין ל"עיסקת הימורים", אולי מתוך ציפייה כי אם תצליח בה היא תזכה בדירה ששווייה 125,000 דולר תמורת תשלום של 55,000 דולר. לכן הייתה מוכנה ליטול על עצמה סיכונים מסוימים, מתוך תקווה כי ניתן יהא לפתור את הבעיות הכרוכות בהערות האזהרה שנרשמו כתוצאה מהלוואות שקיבל הקבלן - אחיה של המוכרת - מאחרים, כפי שקיבל מאחיה של המערערת.

13. נראה לי, כי בית המשפט היה רשאי - בבואו לקבוע את שיעור הפיצוי - לקחת בחשבון את התנהגות המערערת ואחיה שפעל בשמה כשלוח. התנהגותה של המערערת היא, כלשונו של השופט ברנזון: "'אחד ממקורות הרעה' שגרמו לנזק" (ע"א 420/75 [4], בעמ' 38).

התנהגות זו מצאה ביטוי לאורך כל הדרך; הסיבה לביטול ההסכם הראשון ולכריתת השני נשארה בגדר תעלומה וכך גם אי הבהירות בקשר לפער בין שווי הדירה לבין מחירה העובדה ש-40% מהתמורה (1,500,000 ל"י) שולמו בטרם נחתם ההסכם, ושכל התמורה אמורה הייתה להשתלם למוכרת בטרם תקבל המערערת את החזקה בדירה, מלמדת על קושי בהבטחת סכומים אלה. למוכרת לא היו, כנראה, משאבים כספיים, ולאחיה עוד פחות, שכן, הוא נטל הלוואות ושיעבד את דירת אחותו. השופט קמא תיאר, בצדק, את אחי המערערת כאדם שאיננו "אזרח תמים מן השורה הרוכש דירה למגורים פעם אחת בחייו, אלא איש עסקים המלווה כספים לקבלן (אחי המוכרת - ט' ש' כ'), רוכש דירה פעם אחת ואחר כך מעבירה על שם אחותו, ובמקום זאת רוכש דירה פעם שניה" (עמ' 9 לפסק הדין החלקי). גם אחי המערערת וגם אחי המוכרת היו, בעיני השופט קמא, אנשים מנוסים, שידעו את אשר לפניהם, ואשר פעלו כפי שפעלו מרצונם ומתוך מודעות ועירנות למה שהם עושים. הלכה היא, כי יש ליתן לעובדות כאלה משקל של ממש בקביעת שומת הנזק (ע"א 80/87 זלצקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון-לציון [8], בעמ' 618; ע"א 324/82 עיריית בני-ברק ואח' נ' רוטברד ואח' [9], בעמ' 122). לדעתנו לא הוכח שיעור הנזק בשני חלקיה הראשונים של התביעה.

14. לאור הערות האזהרה, לא יכול היה המשיב לגרום לכך שהמערערת תקבל דירה "נקיה" ללא שיעבודים או הערות אזהרה או שניהם (סעיף 127(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969), אלא אם היה מקבל את הסכמת רוסמן לכך. השאלה היא: האם יכול היה המשיב לרשום הערת אזהרה בדבר זכויותיה של המערערת בדירה?

כדי לענות על השאלה הנ"ל עליי להקדים ולומר מספר מילים בנוגע למוסד "הערת האזהרה". קיימת מחלוקת בדבר טיבה ומהותה של הערת האזהרה - האם זכות קניינית היא אם לאו. עד לאחרונה נראה כי בית-משפט זה נוטה לאמץ את גישת הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [10], בעמ' 531, שלפיה "אין הערת אזהרה בבחינת זכות במקרקעין..." (ע"א 25/83 ס' חובני ואח' נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח' [11], בעמ' 105 מפי השופט בייסקי; ע"א 813/85, 81/86, 117 יהושע נחשון נ' שי ואח'; "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' שי ואח'; א' יהודה ואח' נ' שי ואח' [12], בעמ' 352 מפי השופט גולדברג;
ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי ואח' [13], בעמ' 230 מפי השופטת נתניהו; ע"א 1325/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע"מ ואח' וערעור שכנגד [14], בעמ' 672 מפי השופט ברק), תוך שהוא מעדיף אותה על פני הגישה הגורסת כי "הערת אזהרה אמנם משקפת 'זכות' של ממש, אם לא קנינית כי אז על-כל-פנים מעין-קנינית" (גישת השופט ח' כהן בע"א 68/76 [10] הנ"ל, בעמ' 529. לדעה זו תימוכין במאמרו של י' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (תש"ן) 53, וכן בספרו של א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 81).

לאחרונה נדון נושא זה בבית-משפט זה בהרכב של חמישה שופטים בע"א 261/88, 558, 793, 425/89 בנק המזרחי נ' רוזובסקי ואח'; איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) ואח'; ואליז אסט בע"מ נ' דונג ואח' [15]. בית המשפט בחר לנקוט גישת ביניים, שלפיה אופייה של ההערה לא ייקבע אפריורית, כי אם בדיעבד, בהתאם לפועלה בכל מקרה ומקרה:

"אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת" (שם, בעמ' 121).

15. ומן הכלל אל הפרט: הוראת סעיף 127(א) אוסרת על רישומה של עיסקה הסותרת את תוכן הערת האזהרה (שנרשמה לפי סעיף 126 (א)). ברור כי המושג "עסקה" מתייחס להקניית זכות במקרקעין (בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה) כהגדרתה בסעיפים 1-5 לחוק. השאלה היא אם הערת אזהרה הינה בבחינת "עסקה" כהגדרתה בסעיף 127(א) הנ"ל. אליבא דגישה הרואה בהערת אזהרה זכות קניינית, התשובה חיובית, והתוצאה היא שלא ניתן לרשום הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה שנרשמה קודם לכן, ואילו לפי הגישה הקונקרטית (ע"א 558/88 [15] הנ"ל), ולבטח לפי הגישה שאינה רואה בהערת אזהרה זכות קניינית, הערת אזהרה אינה בבחינת "עסקה" כהגדרתה בסעיף 127(א) הנ"ל. מכך נובע, כי אין מניעה לרשום הערת אזהרה שנייה, אפילו היא נוגדת את הערת האזהרה הראשונה שנרשמה על אותה יחידת הרישום. זה הנוהג המקובל אצל הרשמים. המלומדים א' אייזנשטיין בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין, כרך א, המירשם ופעולות במקרקעין (בורסי, תש"ן) 60, ו-א' רייכמן, במאמרו "הערת אזהרה מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 297, 329 תומכים בקיומו ומסבירים את הגיונו הפנימי:

"מכיוון שהתוצאה של רישום הערת אזהרה היא, שלא תירשם עיסקה סותרת, הרי לא תהיה מניעה לרשם הערות אזהרה נוספות, גם כאשר הן עומדות בסתירה להערת אזהרה קודמת שכבר רשומה. זאת מכיוון שהערת אזהרה איננה עיסקה במקרקעין, ולכן אין מניעה לרשום אותה לאחר הערת אזהרה אחרת שכבר רשומה. רשם המקרקעין אינו מוסמך להכריע זכותו של מי מבין בעלי הערות האזהרה עדיפה... ובית-המשפט הוא אשר יכריע זכותו של מי עדיפה" (איזנשטיין, בספרו הנ"ל, עמ' 60-61).

ראה גם רייכמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 328-329.

הדברים הנ"ל מקובלים עליי ומתיישבים הן עם הגישה הקונקרטית והן עם הגישה, שלה אני שותפה, ולפיה הערת אזהרה אינה זכות קניינית. התוצאה היא כי המשיב יכול היה לרשום הערת אזהרה בדבר זכויות המערערת בדירה.


16. ומכאן לשאלה השנייה, והיא: אילו רשם המשיב הערת אזהרה, האם הייתה צומחת מכך למערערת תועלת של ממש?

מבדיקת המסמכים הנוגעים בדבר עולה, כי המשכנתא שניתן היה לרשום מכוח הערת האזהרה השנייה הייתה מוגבלת לסך של 1,750,000 ל"י (175,000 ש"י). בפועל נרשמו על הדירה ביום 7.10.80 ארבע משכנתאות בסך כולל של 298,576.5 ש"י, וביום 8.4.84 נרשמה משכנתא נוספת ללא הגבלה בסכום. בשלב מאוחר יותר מימשו רוסמן את המשכנתאות ורכשו את החזקה ואת הבעלות בדירה.

רישום הערת אזהרה על-ידי המשיב היה מונע את השלמת רישומה של המשכנתא נושא הערת האזהרה השנייה (סעיף 127(א) לחוק המקרקעין וע"א 558/88 [15], בעמ' 116).
רישום הערה כאמור גרם למערערת נזק שקשה לאומדו, הן משום שלא ברור איזה מכשול למימוש זכויותיה היוו ההערות הרשומות קודם לרכישת הדירה על-ידיהם, והן משום שלא ברור מה ההפרש בין השווי הכספי של הערות האזהרה, שנרשמו קודם לחתימת החוזה על-ידיה, לבין ערך הדירה.

לפיכך, אף כי במחדלו של המשיב לרשום הערה התרשל הוא כלפי המערערת, ואף שעולה מהראיות שנגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מכך, לא הוכח על-ידי המערערת היקף הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתרשלותו, ושלא היה נגרם לה אלמלא התרשלותו.

17. לאור האמור לעיל סבורתני, כי בנסיבות המקרה יש מקום לנקוט את הדרך שנקט השופט ברנזון בע"א 420/75 [4] הנ"ל - ושאותה נקט השופט קמא (בפועל) - ולהטיל על המשיב פיצוי נמוך. זאת נעשה בין על-ידי הפעלת מבחן הצדק הקבוע בסעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו התנהגות התובע המביאה לאשמו של הנתבע שגרם לנזק באשמו (כפי שנעשה בע"א 420/75 [4] הנ"ל), בין מחמת אחריותה ורשלנותה התורמת של המערערת, שבתרומתה רואה אני, כפי שראה השופט קמא, את הגורם העיקרי לנזק, ובין מחמת העובדה שלא הוכח מהו בדיוק הנזק שנגרם לה בפועל כתוצאה מרשלנותו של המשיב. בקביעת תרומת האשמה של המערערת ניתן לקחת בחשבון את האשמה המוסרית של שני הצדדים (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק [16], בעמ' 350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח' [17], בעמ' 438), את מעמדם של זה כלפי זה ואת תרומת התנהגותו של כל אחד מהם לנזק שנגרם.

לפי מבחנים אלה נראה לי כי הסכום שנקבע על-ידי השופט קמא הולם את הנסיבות.

הערעור והערעור שכנגד נדחים ללא צו להוצאות.

השופט ש' לוין: אני מסכים.

השופט ת' אור: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הערת אזהרה בנק

  2. בקשה הערת אזהרה

  3. הערת אזהרה תוקף

  4. הערת אזהרה מידע

  5. הערת אזהרה שניה

  6. הערת אזהרה חברה

  7. הערת אזהרה קבלן

  8. הערת אזהרה בנכס

  9. אישור הערת אזהרה

  10. הערת אזהרה בדיקה

  11. הערת אזהרה סותרת

  12. הערת אזהרה אנכית

  13. הערת אזהרה רישום

  14. הערת אזהרה בעלות

  15. הערת אזהרה נוספת

  16. הערת אזהרה שנייה

  17. הערת אזהרה כפולה

  18. הערת אזהרה פטירה

  19. הערת אזהרה פרטנית

  20. הערת אזהרה אופקית

  21. הערת אזהרה שכירות

  22. הערת אזהרה מורחבת

  23. הערת אזהרה משולשת

  24. הערת אזהרה מפורטת

  25. הערת אזהרה מסמכים

  26. הערת אזהרה רחובות

  27. הערת אזהרה עסק חי

  28. הערת אזהרה כבטוחה

  29. הערת אזהרה שלילית

  30. הערת אזהרה סעיף 26

  31. אגרה רישום הערת אזהרה

  32. הערת אזהרה תקנה 27

  33. התיישנות הערת אזהרה

  34. הערת אזהרה נוסח חדש

  35. הערת אזהרה סעיף 126

  36. הערת אזהרה סעיף 127

  37. הערת אזהרה סעיף 128

  38. הערת אזהרה משרד החוץ

  39. הערת אזהרה דירה חדשה

  40. הערת אזהרה מניעת עסקה

  41. הערת אזהרה זכות קדימה

  42. הערת אזהרה קרקע מינהל

  43. הערת אזהרה דירה מקבלן

  44. רישום הערת אזהרה שליח

  45. חובת רישום הערת אזהרה

  46. הערת אזהרה לטובת הבנק

  47. הערת אזהרה אתר עתיקות

  48. הערת אזהרה לטובת קטין

  49. ביטול רישום הערת אזהרה

  50. הערת אזהרה חברה משכנת

  51. הערת אזהרה הסכם שיתוף

  52. בקשה למחיקת הערת אזהרה

  53. הערת אזהרה תקנות חדשות

  54. הערת אזהרה חברה בפירוק

  55. הערת אזהרה חריגות בניה

  56. הערת אזהרה לטובת הקונה

  57. רישום הערת אזהרה לחברה

  58. הערת אזהרה למניעת עסקה

  59. הערת אזהרה זכות מגורים

  60. בקשה לתיקון הערת אזהרה

  61. איחור בביטול הערת האזהרה

  62. הערת אזהרה משרד המשפטים

  63. הערת אזהרה חוק המקרקעין

  64. הערת אזהרה רשות העתיקות

  65. הערת אזהרה רשם המשכונות

  66. הערת אזהרה בהסכמת הצדדים

  67. הערת אזהרה יורש אחר יורש

  68. הערת אזהרה כזכות קניינית

  69. הערת אזהרה על הערת אזהרה

  70. הערת אזהרה עסקאות סותרות

  71. הערת אזהרה בהסכמת הבעלים

  72. אי רישום הערת אזהרה רשלנות

  73. הפרת חוזה רישום הערת אזהרה

  74. רישום הערת אזהרה סעיף 130

  75. הערת אזהרה מכוח הסכם שיתוף

  76. הערת אזהרה זכות אובליגטורית

  77. בקשה למחיקת הערת אזהרה אגרה

  78. רישום הערת אזהרה רשם החברות

  79. רישום הערת אזהרה בפתח תקווה

  80. הערת אזהרה זכות מעין קניינית

  81. הערת אזהרה להימנע מלעשות עסקה

  82. אי רישום הערת אזהרה זכות קדימה

  83. הערת אזהרה הימנעות מעשיית עסקה

  84. אי רישום הערת אזהרה לטובת הקונים

  85. אי רישום הערת אזהרה מיד לאחר העסקה

  86. אי רישום הערת אזהרה עקב אי תשלום חוב

  87. אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון

  88. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון