הפרה יסודית חוזה מכר


עניינה של התובענה שלפני הוא במכר מקרקעין שנעשה במסמך הנושא כותרת "זיכרון דברים", ובהודעת ביטול ששלחו המוכרים לקונים, משהקונים לא שילמו את התשלום העיקרי במועד הנקוב בזיכרון הדברים.

העובדות שאינן במחלוקת

1. המשיבה 1, סנטוריום גדרה בע"מ (להלן: "החברה"), הינה בעלים של המקרקעין הידועים כחלקות 46 ו-55 בגוש 3878 בגדרה (להלן: "המקרקעין או הנכס"). המשיבה 2, הגב' אליענה רוזה רובין (להלן: "אליענה") היא בעלת מניות ומנהלת בחברה והמשיב 3, עו"ד דן פון וייזל (להלן: "דן" או "עו"ד דן") הינו אחיה של אליענה, ואף הוא בעל מניות בחברה. על המקרקעין בנוי בניין, ששימש עובר לחתימת ההסכם בין הצדדים כבית חולים סיעודי לקשישים.

2. בין החברה לבין המבקשים התנהל משא ומתן, וביום 7.3.12 נחתם ביניהם זיכרון דברים למכירת הנכס למבקשים (שייקרא להלן: "זיכרון הדברים").

3. זיכרון הדברים המודפס נוסח על ידי עו"ד ליאור קצב, ב"כ המבקשים (להלן: "עו"ד קצב"), ואורכו ארבעה עמודים. את החברה ייצג בעיסקה עו"ד עמוס פון וייזל (להלן: "עו"ד פון וייזל"), בנו של דן. בין ההסכמות המנויות בזיכרון הדברים, נמנה את אלה שלהלן:

"4. מסירת החזקה בממכר
4.1 ביום י"ג מנחם אב התשע"ב (1/8/2012) (להלן: "מועד המסירה") ובכפוף לתשלום מלוא תמורת הממכר על ידי הקונה, לידי המוכר, הכל כאמור להלן בזיכרון דברים זה, ימסור המוכר לקונה את החזקה בממכר כשהוא פנוי מכל אדם ובמצבו במועד החתימה על זיכרון דברים זה, וחופשי משעבוד, עיקול, וזכויות צד ג' כלשהן, למעט אלו התלויים בקונה.
5. התמורה
5.1. תמורת הממכר מתחייב הקונה לשלם למוכר סכום של 10,500,000 ₪ ובתוספת מע"מ. 5.2. התמורה תשולם על ידי הקונה למוכר בתשלומים כדלקמן: 5.2.1. במעמד חתימת זיכרון דברים זה ישלם הקונה סך של 500,000 ₪ באמצעות המחאה בתוקף ליום 11.3.12. בחתימתו על זיכרון דברים זה מאשר המוכר את קבלת התשלום. 5.2.2. עד ולא יאוחר מיום 20.3.12 ישלם הקונה למוכר סך של 500,000 ₪. 5.2.3 עד ולא יאוחר מיום 10.4.12 ישלם הקונה למוכר סך של 700,000 ₪. 5.2.4. עד ולא יאוחר מיום 1.8.12 וכנגד המסירה ישלם הקונה למוכר סך של 8,800,000 ₪, כנגד קבלת החזקה הפנויה בממכר וכפוף למוסכם להלן."
"8.4 הצדדים מתחייבים לחתום על חוזה מכר, אשר יחליף את זיכרון הדברים, בעז"ה תוך שישים יום מיום החתימה על זיכרון דברים זה ולא יאוחר מיום י"ד אייר התשע"ב 6/5/12" (ההדגשה במקור).
בזיכרון הדברים הוענקה גם למבקשים זכות סירוב ראשונה לרכישת שטח הצמוד למקרקעין, אשר ידוע כחלקה 47 בגוש 3878 (להלן: "המגרש הנוסף", ר' סעיפים 8.3-8.2 להסכם).

4. לא נרשמה הערת אזהרה לזכות הקונים, ואיש מהצדדים להסכם לא דיווח לשלטונות מיסוי מקרקעין על המכר נשוא זיכרון הדברים.

5. המבקשים שילמו את שלושת התשלומים הראשונים לפי זיכרון הדברים בסך כולל של 1,700,000 ₪, וללא תוספת מע"מ. החברה לא הוציאה חשבוניות מס בגין התמורה. התשלומים שולמו במועדים מאוחרים מעט מאלה שהוסכם עליהם, וזאת בהסכמת החברה.

6. ביום 28.5.12 שלח עו"ד פון וייזל אי-מייל לעו"ד קצב ובו הוא מזכיר לאחרון כי בהמשך לשיחתם מן השבוע שעבר, טרם הועברה לעיונו טיוטה של החוזה. עוד מציין עו"ד פון וייזל, כי בין התאריכים 28.6.12 - 15.7.12 הוא ישהה מחוץ לארץ ולא יוכל לקדם את החתימה על החוזה (נספח ט"ו לתובענה). ביום 7.6.12, הוציא עו"ד פון וייזל תחת ידו מכתב נוסף ובו נכתב: "1. על פי זיכרון הדברים מיום 7.3.12 הותנה כי עד ליום 6.5.12 ייחתם הסכם מכר מחייב בין מרשיך למרשתי... 2. חרף כל פניות הח"מ בעל פה והבטחתך האישית כי תעביר טיוטה של הסכם מכר בהקדם, דבר זה טרם התבצע, וממילא גם טרם נערך ונחתם הסכם כאמור. 3. בנסיבות אלה מרשיך מפרים את תנאי זיכרון הדברים הפרה יסודית..." (נספח ט"ז לתובענה).

7. ביום 28.6.12 העביר עו"ד קצב לעו"ד פון וייזל טיוטת חוזה ראשונה (נספח י"ח לתובענה, להלן: "הטיוטה הראשונה") וכך נקבע שם לעניין התמורה: "5. התמורה 5.1. תמורת הממכר מתחייב הקונה לשלם למוכר סכום של 10,500,000 ₪. 5.2. התמורה תשולם על ידי הקונה למוכר בתשלומים כדלקמן: 5.2.1. במעמד חתימת הסכם זה שילם הקונה סך של 1,700,000 ₪... . 5.2.2. עד ולא יאוחר מיום 30.9.13 (צ"ל כנראה 30.9.12 - י.ק.) וכנגד המסירה ישלם הקונה למוכר סך של 8,800,000 ₪, כנגד קבלת החזקה הפנויה בממכר וכפוף למוסכם להלן." ביום 29.7.12 כתב עו"ד פון וייזל לעו"ד קצב כי הטיוטה הראשונה אינה עולה בקנה אחד עם ההסכמות שבין הצדדים, כפי שאלה באו לידי ביטוי בהסכם זיכרון הדברים שנחתם והדברים אמורים במיוחד לגבי התמורה (הכוונה היא לכך שלא צויין המע"מ שיש להוסיפו) וכן למועדי התשלום הסופיים (הכוונה היא לדחיית התשלום האחרון ליום 30.9.12 במקום 1.8.12). עו"ד פון וייזל ביקש להיפגש בדחיפות על מנת ללבן את המחלוקות (נספח כ' לתובענה). למחרת היום, ביום 30.7.12, שלח עו"ד פון וייזל מכתב נוסף ובו האשים את המבקשים על כך שבניגוד להסכמה ביניהם, לא קידמו את חתימת החוזה ביום 6.5.12 ושלחו את טיוטת החוזה באיחור ניכר. עו"ד פון וייזל הדגיש, כי מועד התשלום האחרון חל ביום 1.8.12 וכי החברה מצפה לקבל במועד זה את מלוא התמורה, כמוסכם בזיכרון הדברים. עוד הוא הוסיף, שאי תשלום מלוא התמורה במועד שנקבע, יהווה הפרה יסודית ומהותית של זיכרון הדברים. כן נדרשו המבקשים לשלם את המע"מ החל על התשלומים ששולמו על ידם עובר לכתיבת המכתב (נספח כ"א לתובענה).

8. ביום 1.8.12 לא שולמה למבקשים יתרת התמורה בסך של 8,800,000 ₪ בתוספת מע"מ.

9. ביום 5.8.12 העביר עו"ד קצב טיוטה שנייה ובה נוספה ההתייחסות לעניין המע"מ החל על התשלום, שנשמט, לטענת עו"ד קצב, בטעות, מן הטיוטה הראשונה. מועדי התשלום נותרו כפי שהיו בטיוטה הראשונה. טיוטה זו צורפה לאי-מייל שבו כתב עו"ד קצב כי בשל העדרן של זכויות בנייה במקרקעין, הבנק המממן סבור כי העסקה אינה כלכלית והמבקשים נתקלים בקשיים להשגת המימון הנדרש. משכך, ועל מנת להוכיח לבנק המלווה כי העסקה כדאית, מעוניינים המבקשים לפתוח במשא ומתן מיידי לרכישת המגרש הנוסף, עליו קיימות זכויות בנייה. עוד צויין כי מרשיו של עו"ד קצב יעמדו אחר כל התחייבויותיהם בהתאם להסכם המכר (נספח כ"ב לתובענה).

10. ביום 6.8.12 שלח עו"ד פון וייזל הודעה המבטלת את זיכרון הדברים שבין הצדדים, בשל הפרתו היסודית, כך נטען, על ידי המבקשים (להלן: "הודעת הביטול", נספח כ"ג לתובענה), וזאת עקב אי ביצוע התשלום בסך 8,800,000 במועדו ואף לא בסמוך לכך, וכן בשל אי תשלום המע"מ בגין התמורה ששולמה עד אותו מועד.

11. בשבועיים הבאים לא צלחו ניסיונות הידברות נוספים בין הצדדים, ומיום 21.8.12 החלה להתנהל תכתובת עם חילופי האשמות ביניהם (החברה החלה להיות מיוצגת על ידי עו"ד אוסישקין, בא כוחם של המשיבים בתובענה, ובתחילת ספטמבר 2012 החלו המבקשים להיות מיוצגים על ידי עו"ד אלבו, בא כוחם של המבקשים בתובענה).

התובענה וההליך שהתנהל

12. ב-24.9.12 הגישו המבקשים תובענה נגד המשיבים על דרך של המרצת פתיחה.

בהמרצת הפתיחה עתרו המבקשים להצהרה כי נכרת בינם לבין המשיבים הסכם מחייב למכירת הזכויות במקרקעין, הכולל גם אופציה לרכישת המגרש הנוסף (בישיבת קדם המשפט מיום 24.12.12 הודיע ב"כ המבקשים כי הוא מבקש לתקן את המרצת הפתיחה באופן שייכתב בה שניתנה זכות סירוב ראשונה לגבי המגרש הנוסף ולא אופציה לרכישתו).
כן נתבקש בית המשפט להורות על אכיפת זיכרון הדברים כהסכם מחייב, ולהצהיר כי המשיבים אחראים לכל ההוצאות והנזקים שייגרמו למבקשים עד מועד קיום כל ההתחייבויות על-פי זיכרון הדברים.

13. המבקשים הגישו בקשה לסעד זמני (לאסור על המשיבים להתקשר עם צד ג' בקשר למקרקעין ולהורות על רישום הערת אזהרה), ובדיון שהתקיים ביום 27.9.12 לפני כב' הנשיאה הגיעו להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה לפיהן יקיימו הליך גישור, כי עד להכרעה בתובענה לא ייחתם הסכם עם צד שלישי בקשר למקרקעין, וכי תירשם הערה על ההליך בלשכת רישום המקרקעין.

14. התצהירים שהוגשו היו של המבקש 2 וכן של עו"ד קצב מצד המבקשים, ושל המשיבים 2 ו-3 ושל עו"ד פון וייזל מצד המשיבים. לאחר שנכשל ניסיון הגישור, נחקרו כל המצהירים הנ"ל בישיבות ההוכחות שהתקיימו.

15. לאחר סיום שמיעת הראיות, עתרו המבקשים לזימון חמישה עדי הזמה, אך בקשתם נדחתה בהחלטה מיום 10.3.13, ולא אחזור במסגרת פסק הדין על נימוקי הדחייה המופיעים שם.

טענות המבקשים

16. האחריות לערוך את טיוטת החוזה רבצה לפתחם של המשיבים, שכן כמקובל, ב"כ המוכרים מכין טיוטת חוזה מכר. ואולם, במחצית השנייה של חודש מאי 2012, לאחר שבתחילת אותו החודש התריע עו"ד קצב כי טיוטת הסכם טרם הועברה אל המבקשים, ביקש ממנו עו"ד פון וייזל, כטובה אישית, שייקח על עצמו את מלאכת עריכת טיוטת החוזה ויעביר אותה לעיון המשיבים עד ליום 28.6.12.

17. עו"ד קצב העביר את טיוטת החוזה, כמוסכם, ביום 28.6.12, אלא שעו"ד פון וייזל "ירד למחתרת", כשהמבקשים מנסים נואשות להשיגו באמצעות הטלפון, משאירים לו הודעות קוליות והודעות כתובות, שולחים לו מייל שכותרתו "השמיע קול" ומן הצד השני אין קול ואין עונה. לטענתם, רק ביום 15.7.12 שלח עו"ד פון וייזל הודעת sms לעו"ד קצב שזו לשונה: "ליאור שלום, חזרתי היום. תן לי יום יומיים להתאפס ונדבר מחר", כאשר חלפו שבועיים נוספים עד שהמשיבים התייחסו, ובכלליות בלבד, לטיוטת החוזה, שנשלחה כאמור, חודש קודם לכן, בשלהי יוני 2012.

18. לטענת המבקשים אין לבוא אליהם בטרוניה על כך שלא העבירו את התשלום הרביעי ביום 1.8.12, ואין בכך הפרה של זיכרון הדברים. לשני הצדדים היה ברור כי החתימה על חוזה מפורט הייתה תנאי בלתו אין לביצוע התשלום הרביעי והאחרון על סך 8,800,000 ₪, שכן המבקשים נזקקו למימון מהבנק, ועל מנת לקבל מימון כזה, היה עליהם להציג חוזה מכר מפורט וחתום. לפיכך נקבע בזיכרון הדברים מועד התשלום האחרון ליום 1.8.12, כחודשיים לאחר שאמור היה להיחתם הסכם מכר, וחתימת הסכם מכר היא תנאי מתלה לביצוע התשלום האחרון. משלא נחתם חוזה מפורט ביום 6.5.12, בעטיים של המשיבים, שלא ערכו טיוטה של החוזה במועד והתמהמהו במתן מענה לטיוטה שהכין עו"ד קצב, אך נכון היה לקבוע בטיוטת החוזה שהעביר ב"כ המבקשים, את יום 30.9.12 כמועד להעברת התשלום האחרון, כחודשיים לאחר חתימתו הדחויה הצפויה של החוזה. לפיכך, אין ממש בטענת המשיבים כי המבקשים הפרו את ההסכם הפרה יסודית אשר מקנה להם את הזכות לבטל את החוזה.

19. התנהלות המשיבים הייתה נגועה בחוסר תום לב לכל אורך הדרך, והדברים אמורים בעיקר על ניהול משא ומתן על ידי המשיבים, בזמנים הרלוונטיים לתובענה זו, למכירת הנכס לצד ג'. המבקשים טוענים כי המשיבים קיבלו הצעה גבוהה ומשתלמת יותר וזוהי הסיבה האמיתית בגינה הם טוענים לבטלותו של ההסכם.

20. משלא נחתם בין הצדדים חוזה מכר מפורט, יש לראות את זיכרון הדברים כעונה על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וכהסכם המחייב אותם. לאור התוואי שהוסכם עליו בזיכרון הדברים, כי עובר להעברת התשלום האחרון ייחתם חוזה מפורט ותינתן למבקשים שהות מספקת להשגת המימון הנדרש, טוענים המבקשים לזכותם לאכוף את קיומו של זיכרון הדברים על המשיבים ב"התאמות הנדרשות" (סעיפים 67-65 לתובענה).

טענות המשיבים

21. בעת הרלוונטית לתובענה זו נצברו לחברה חובות גדולים לבנקים ולספקים. בנוסף, אליענה, שכיהנה כמנהלת של "בית וייזל", ביקשה לפרוש מתפקידה, אולם לא נמצא מבין בני המשפחה מי שיבוא תחתיה. בנסיבות אלה, רצון המשיבים היה למכור את הנכס במהירות על מנת שיעלה בידם לפרוע את מלוא החובות.

22. המבקשים התעקשו, מסיבות השמורות עימם, על עריכת זיכרון דברים שיקדים את החתימה על חוזה מכר מפורט, ואילו החברה הייתה נכונה לוותר על זיכרון דברים ולחתום על חוזה מכר מלכתחילה. לא הייתה מבחינתה מניעה כי זיכרון הדברים יוכתר בכותרת "הסכם מכר".
הוסכם שעו"ד קצב, שערך את זיכרון הדברים, יכין גם את ההסכם.
עו"ד פון וייזל פנה בתזכורות לעו"ד קצב להכין את הסכם המכר, שהכנתו צריכה לארוך לא יותר מחצי שעה, אך טיוטת ההסכם הועברה על ידי עו"ד קצב, רק ביום 28.6.12, בדיוק במועד בו יצא עו"ד פון וייזל לחו"ל, ועו"ד קצב ידע על כך מראש. כשחזר עו"ד פון וייזל מחו"ל לא היו המבקשים מוכנים לחתום על הסכם מכר אלא לאחר תום תקופת "בין המצרים" שהסתיימה ב-29.7.12. כמו כן, בטיוטה נשמט תשלום המע"מ והתשלום האחרון נדחה בחודשיים.

23. החברה עשתה את שהוטל עליה במסגרת ההסכם, פעלה להעברת ההחזקה בנכס לידי המבקשים כשהוא פנוי מכל חפץ ואדם, סגרה את "בית וייזל", פיטרה את עובדיה והפנתה את החולים ששהו שם לבתי חולים אחרים.

24. המבקשים איחרו שוב ושוב בהעברת התמורה לידי החברה והתשלומים שהתקבלו מהם לא כללו מע"מ כמוסכם.

25. במהלך החודשים יוני-יולי 2012 נדהמו המשיבים לגלות שהמבקשים פרסמו את הנכס למכירה באמצעות מתווכים ואתרי אינטרנט, ואף נצפו כשהם מציגים את הנכס בפני רוכשים פוטנציאליים והכל מבלי לתאם זאת עם המשיבים. לטענתם, החלה להתגבש אצלם ההבנה שעליהם להיערך לתרחיש לפיו המבקשים לא יעמדו בתנאי ההסכם.

26. המועד שנקבע להעברת מלוא התמורה לחברה, 1.8.12, היה קריטי מבחינתה לאור התחייבות שניתנה לבנקים הנושים כי עד ליום זה ייפרעו מלוא החובות. ההסכם קם ונופל על המועד שנקבע לתשלום מלוא התמורה ונתון זה היה נהיר למבקשים.
27. בסוף יולי הודיעו המבקשים באופן מפורש כי לא יוכלו לעמוד בתשלום האחרון עקב קשיי מימון שלא אושר על ידי הבנק בטענת העדר כדאיות כלכלית, ובראשית חודש אוגוסט 2012, אכן לא שולם התשלום האחרון, והמבקשים אף לא הציעו לשלמו תוך פרק זמן קצר, אלא ביקשו לדחותו בחודשיים וכן ביקשו ליצוק תוכן אחר להסכם, כשביקשו לרכוש גם את המגרש הנוסף, כתנאי ליכולתם להשלים את העסקה. נוכח כל האמור לעיל, הפרו המבקשים את ההסכם הפרה יסודית וההסכם בוטל כדין על ידי החברה.

28. באשר לצד ג', מו"מ עימו החל להתנהל בסוף אוגוסט 2012 ולא לפני כן. מו"מ זה לא הבשיל לידי הסכם.

דיון והכרעה

29. השאלה המרכזית היא האם זיכרון הדברים בוטל כדין על ידי החברה.
בדרכנו ליתן מענה לשאלה זו יש לצלוח את השאלה האם זיכרון הדברים היווה הסכם מחייב, והאם קיים קשר בין התחייבות לחתימה על הסכם מכר שיחליף את זיכרון הדברים, כנקוב בסעיף 8.4 לזיכרון הדברים, לבין התשלום האחרון הנקוב בזיכרון הדברים.
כמו כן, יש לבחון את טענת המבקשים לפיה זיכרון הדברים בוטל על ידי החברה בחוסר תום לב, בשל הצעה טובה יותר שהתקבלה על ידה, ולא בשל הפרתו על ידי המבקשים.

תוקפו של זיכרון הדברים

30. שני הצדדים אינם חולקים על כך שזיכרון הדברים כולל את הפרטים המהותיים החיוניים לדרישת הכתב הקבועה בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") לגבי עסקה במקרקעין (ר' סעיף 18.2 לתצהירו של עו"ד קצב, סעיף 14 לתצהירו של עו"ד פון ויזל).
ואכן, זיכרון הדברים ערוך במתכונת מקובלת בה נערכים הסכמי מכר מקרקעין, עם מבוא הכולל הגדרה מפורטת של הממכר, הצהרות הצדדים, פרקים בנוגע למועד מסירת ההחזקה בנכס, התמורה ומועדי תשלומה, מיסים ותשלומים, הפרות ותרופות וכן פרק כללי.
אין מדובר בזיכרון דברים הנערך בשרבוט בכתב יד על גבי דף נייר, אשר יכולה להתעורר מחלוקת לגבי תוקפו המחייב נוכח דרישת הכתב, והזקוק לאחר מכן להשלמות רבות, אלא במסמך מפורט, שניכר כי הושקעה בו מחשבה לא מעטה.
זיכרון הדברים הוא, אפוא, הסכם מחייב לכל דבר בין הצדדים.

31. אין חולק כי זיכרון הדברים כלל עם זאת הוראה לפיה "הצדדים מתחייבים לחתום על הסכם מכר אשר יחליף את זיכרון הדברים, בעז"ה תוך שישים יום מיום החתימה על זיכרון דברים זה ולא יאוחר מיום י"ד אייר התשע"ב 6/5/12".
יובהר כי הוראה זו בזיכרון הדברים לא היוותה תנאי לתוקפו של זיכרון הדברים, דהיינו לא הותנה כי אם לא ייחתם הסכם מכר יהא זיכרון הדברים בטל. כמו כן, התנהגות הצדדים מעידה על כך כי ראו בזיכרון הדברים בבחינת הסכם מחייב, שכן התשלומים על פיו (למעט התשלום האחרון) שולמו, אף כי לא במועדם, פעולות אחרות של הכנת המקרקעין למסירה (סגירת בית החולים, פיטורי עובדים, העברת החולים) בוצעו אף הן, כל זאת, כשמועד חתימת הסכם המכר היה מועד מרוחק, כ-5 חודשים לאחר חתימת זיכרון הדברים, וברי כי הצדדים הסכימו לנקוט בכל הפעולות הנ"ל מתוך ידיעה שחתמו על הסכם המחייב אותם, וכי החתימה על הסכם מכר היא חתמה טכנית ופורמאלית בלבד. כל זאת, כאשר זיכרון הדברים הוא חוזה מפורט.
יש לזכור כי המבקשים עותרים לאכוף את זיכרון הדברים, ולפיכך ברי כי מבחינתם, הסכם מחייב הוא, בעוד המשיבים טוענים אף הם כי זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב (ור' בעניין זה גם בהמשך), אלא שטוענים הם כי בוטל על ידם כדין.

לפיכך, ברי כי זיכרון הדברים מהווה הסכם תקף גם ללא חתימה על הסכם מכר (ר' ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, (1979)].


מי אמור היה להכין את הסכם המכר

32. מחלוקת שהתעוררה בין הצדדים היא מי מהם אמור היה להכין טיוטת הסכם מכר ולהעבירה לעיון הצד שכנגד.

גרסת המבקשים היא כי לפי הנוהג הרווח בעסקאות מכר מקרקעין בעל הנכס דואג להכנת טיוטת הסכם המכר. משלא פעלה החברה להכנת הסכם מכר, פנה עו"ד קצב, לקראת המועד אותו קבעו הצדדים כמועד אחרון לחתימה (6.5.12), לעו"ד פון וייזל בבקשה להעביר אליו טיוטת הסכם, אך הוא לא עשה כן, ורק במחצית השנייה של חודש מאי 2012 ביקש עו"ד פון וייזל מעו"ד קצב "לעשות לו טובה" ולהכין במקומו את טיוטת ההסכם, ועו"ד קצב הסכים לכך. לאחר מכן נשלחו על ידי עו"ד פון וייזל שני מכתבים לעו"ד קצב (ביום 28.5.12 וביום 7.6.12), ובהם דרש כי יעביר את טיוטת ההסכם. בעקבות המכתב האחרון הוסכם ביניהם כי עו"ד קצב יעביר טיוטה של ההסכם עד יום 28.6.12, ועו"ד קצב פעל בהתאם והעביר את הטיוטה לעו"ד פון וייזל ביום 28.6.12.

גרסת המשיבים היא כי במעמד חתימת זיכרון הדברים סוכם כי עו"ד קצב יכין את הסכם המכר תוך 60 יום. משלא הועברה טיוטה זו פנה עו"ד פון וייזל לעו"ד קצב וביקש לברר מדוע לא הועברה הטיוטה, וזה הבטיח להעבירה בהקדם האפשרי. משעדיין לא הועברה הטיוטה, הגם שהזמן הדרוש להכנתה אינו עולה על 20 דקות, שלח עו"ד פון וייזל ביום 28.5.12 מכתב לעו"ד קצב דרישה לקבלת טיוטת ההסכם בהקדם האפשרי, ומשמכתב זה לא נענה, נשלח מכתב תקיף יותר על ידי עו"ד פון וייזל ביום 7.6.12, ובו טענה להפרה יסודית. רק בעקבות מכתב זה הועברה על ידי עו"ד קצב טיוטת הסכם מכר ביום 28.6.12, מועד בו יצא עו"ד פון וייזל לחופשה, כפי שהודיע במכתבו מיום 28.5.12.

33. ההכרעה במחלוקת שנזכרה לעיל אינה כה מהותית, שכן גם המבקשים מסכימים כי במחצית השנייה של חודש מאי 2012 הסכים עו"ד קצב להכין את טיוטת הסכם המכר (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 6-7).
עדיין, בשאלה שנותרה במחלוקת, דהיינו מה הייתה ההסכמה בעניין זה במועד חתימת זיכרון הדברים (אשר שותק ואינו מציין מי היה אחראי להכנת טיוטת הסכם המכר), הכף נוטה לטובת גרסת המבקשים מהטעמים הבאים:

א. המבקשים לא הוכיחו נוהג לפיו בעל הנכס אחראי להכנת טיוטת הסכם המכר.
ב. בניגוד לנוהג הנטען על ידי המבקשים, היה זה עו"ד קצב שהכין את זיכרון הדברים, הגם שייצג את הרוכשים ולא את המוכרת, ואך טבעי הוא כי יכין גם את הסכם המכר.
ג. טענת המבקשים כי התחייבותם לבצע את התשלום האחרון תלויה בחתימת הסכם המכר, מחייבת מסקנה כי היה זה אינטרס שלהם לקיים התחייבות זו, ולפיכך גם אינטרס שלהם להכין את טיוטת הסכם המכר בהקדם האפשרי באמצעות בא כוחם. לפיכך, קיימת סבירות גבוהה יותר לכך שאכן המבקשים נטלו על עצמם את האחריות להכנת טיוטת הסכם המכר.
ד. קיים תיעוד בכתב לדרישות עו"ד פון וייזל מעו"ד קצב להעביר את טיוטת הסכם המכר, אך אין כל תיעוד לגבי מענה של עו"ד קצב, והרי מצופה היה מעו"ד קצב להשיב בכתב, לפחות על המכתב השני ששלח עו"ד פון וייזל ביום 7.6.12 ובו טענה להפרה יסודית עקב אי העברת ההסכם, ולטעון בתשובה כי החובה להעביר את טיוטת הסכם המכר הייתה מוטלת על עו"ד פון וייזל, בעוד עו"ד קצב אך נעתר לבקשתו "לעשות לו טובה" ולהכין את הסכם המכר בעצמו. כל זאת לא נעשה על ידי עו"ד קצב, ולא ניתנה תשובה בכתב על ידו למכתב זה של עו"ד פון וייזל. טענתו של עו"ד קצב בחקירתו כי באופן כללי לא נהג להשיב על המכתבים ששלח עו"ד פון וייזל, אלא התקשר אליו לאחר כל מכתב והסדיר את העניינים (עמ' 5 ש' 21-27) אינה יכולה להוות מענה הולם, כאשר קיים מכתב רשמי בכתב הטוען להפרה יסודית של זיכרון הדברים נוכח אי העברת הסכם המכר, ומשקיימת גרסה של המבקשים לפיה מדובר בטענה מופרכת, אשר קל מאד להעלותה על הכתב ולשלוח מענה לאותו מכתב.

לפיכך, קביעתי היא כי המבקשים נטלו על עצמם להכין את טיוטת הסכם המכר, באמצעות עו"ד קצב, וזאת כבר במעמד חתימת זיכרון הדברים.

האם התשלום האחרון היה מותנה בחתימה על הסכם מכר

34. השאלה המהותית בעניינה של ההוראה נשוא סעיף 8.4 לזיכרון הדברים היא, האם התשלום האחרון שאמור להשתלם ביום 1.8.12 בהתאם לזיכרון הדברים מותנה בכך שקודם לכן ייחתם הסכם מכר בין הצדדים.

35. המבקשים טוענים כי הסכם המכר שאמור היה להיחתם בין הצדדים נועד כדי לבצע "fine tuning" להוראות זיכרון הדברים וכדי להשלים את יתר הדברים הנדרשים לצורך השלמת העיסקה באופן חלק. כמו כן, הסכם המכר נועד גם כדי שניתן יהיה להציגו כלפי כולי עלמא, לרבות רשם המקרקעין והבנק המממן שלא היה מסתפק בזיכרון דברים, ולצדדים היה ברור כי ללא הסכם מפורט לא ניתן יהיה לקבל מימון מאף גורם מוסדי. לכן נקבע בזיכרון הדברים כי התשלום האחרון ישולם כחודשיים לאחר שייחתם הסכם המכר על מנת שיהא בידי המבקשים מספיק זמן כדי להסדיר קבלת מימון מהבנק המממן, והיה ברור לצדדים כי החתימה על ההסכם המפורט היא תנאי מתלה לביצוע התשלום הרביעי והאחרון (סעיפים 18.3 - 18.6 לתצהירו של עו"ד קצב).

36. המשיבים טוענים כי לא נדרש כל fine tuning. לטענתם, לו היה הדבר תלוי בהם, היה זיכרון הדברים נושא כותרת "הסכם מכר", אך המבקשים עמדו על כך שכותרת המסמך תהיה "זיכרון דברים" מבלי שהמשיבים ידעו אותה עת מהי הסיבה לכך.
כיום, המשיבים מעריכים כי מדובר בשהות שנדרשה למבקשים להשגת מימון לעסקה, בין באמצעות מציאת קונה מתאים, ובין באישור של בנק, או שהות להקמת חברה לגביה תימסר הצהרת נאמנות לשלטונות המס.
המשיבים שוללים מכל וכל קשר בין חתימה על הסכם מכר לבין ביצוע התשלום האחרון. לטענתם, המבקשים לא הזכירו במו"מ עם החברה כי בדעתם לקחת מימון בנקאי לתשלום יתרת התמורה, ואף לא דרשו לכלול בזיכרון הדברים הוראה המאפשרת להם לרשום הערת אזהרה על התחייבות לרשום משכנתא לטובת בנק מממן.

37. אף במחלוקת דלעיל אני מעדיף את טענות המשיבים על פני טענות המבקשים, ולהלן הטעמים לכך:

א. זיכרון הדברים אינו קושר באופן כלשהו בין החתימה על הסכם המכר לבין ביצוע התשלום האחרון במועדו, ואינו קובע כי תנאי לביצוע התשלום האחרון הוא חתימת הסכם מכר בין הצדדים. לא הייתה כל מניעה מלהוסיף תנאי כזה, אילו היה מוסכם על הצדדים, ואי הוספתו מלמדת על כך שהדבר לא הוסכם.
ב. זיכרון הדברים מפורט דיו על מנת לבצעו כמות שהוא, וחתימת הסכם מכר אינה נדרשת לצורך זה. ברי כי אפשר לפרט יותר בהסכם מכר, אך הדבר אינו הכרחי, ולכן יש קושי לקבל את טענת ה-fine tuning שהועלתה על ידי המבקשים. יתרה מזו, אותה טענה אינה קשורה לנושא התליית התשלום האחרון בחתימת הסכם מכר ואינה תומכת בה.
ג. זיכרון הדברים אינו מציין ואינו מרמז על צורך במימון על ידי המבקשים. יש לזכור כי עו"ד קצב הכין את זיכרון הדברים, ואילו נדרש מימון, סביר להניח כי היה נכלל סעיף מתאים בזיכרון הדברים, כגון הוראה לאפשר רישום הערת אזהרה לזכות הבנק המממן.
ד. הטענה כאילו נדרש הסכם המכר על מנת שניתן יהיה להציגו בפני רשם המקרקעין אינה מקובלת, שכן מבחינת רשם המקרקעין, אין הבדל, לצורך רישום הערת אזהרה, בין זיכרון הדברים לבין הסכם המכר.
ה. גם מבחינת בנק מממן, קשה לראות מדוע קיים הבדל בין נכונות ליתן מימון לעסקה נשוא מסמך הנושא כותרת "זיכרון דברים" או נשוא מסמך הנושא כותרת "הסכם מכר". הדבר הקובע הוא תוכן המסמך, וכאמור, זיכרון הדברים מפורט דיו על מנת לבצע את המוסכם בין הצדדים, מה גם שהבנק יכול לקבוע תנאים שיבטיחו את המימון שיינתן על ידו. חתימת הסכם המכר אינה אמורה, אפוא, להוות תנאי למתן המימון על ידי הבנק (להבדיל מדרישות אפשריו,ת אחרות של הבנק שאינן קשורות בכך). המבקשים לא הביאו גם כל ראיה לכך, שבנק כלשהו לא היה מוכן ליתן מימון למבקשים, מהטעם שההסכם בין הצדדים נושא כותרת "זיכרון דברים".

38. אשר על כן איני מקבל את טענת המבקשים כי ביצוע התשלום האחרון היה מותנה בחתימת הסכם המכר.

39. אין משמעות האמור לעיל כי אני מקבל את טענות המשיבים בדבר תכנית של המבקשים להשיג קונה למקרקעין או להונות את שלטונות המס בכך שיועלם זיכרון הדברים, והמבקשים יצהירו כי הרכישה בוצעה בנאמנות עבור חברה שיקימו. לעניין קונה אחר, לא הובאו די ראיות שיתמכו בטענות המשיבים כאילו נעשו אליהם פניות של אנשים שהמבקשים הציעו להם לרכוש את המקרקעין, ובאשר להעלמה אפשרית של זיכרון הדברים, הרי כוונת המבקשים להקים חברה חדשה ולהצהיר כי המקרקעין נרכשו עבור חברה שתוקם כאמור (ר' סעיף 43.4 להמ' הפתיחה), אין בה כדי להביא למסקנה מובהקת כי כוונתם הייתה להונות את שלטונות המס.
עם זאת, יצוין כי אין באמור לעיל גם כדי לשלול את האפשרויות הנזכרות לעיל.
אסתפק בכך שאציין כי שני הצדדים גם יחד חטאו באי דיווח אודות זיכרון הדברים לשלטונות מיסוי המקרקעין, במועד בו היה עליהם לדווח עליו.

מכל מקום, איני נדרש לקביעת המטרה הספציפית אליה כיוונו המבקשים בדרישתם לחתימת הסכם מכר, ודי בכך שנשללו טענותיהם בעניין זה על מנת לשלול את הקישור שביקשו הם לעשות בין חתימת הסכם מכר לבין ביצוע התשלום האחרון.
התנהלות המבקשים בעניין הכנת וחתימת הסכם המכר

40. גם אם הייתי מגיע למסקנה כי ביצוע התשלום האחרון היה מותנה בחתימת הסכם מכר, היה עלי לקבוע כי המבקשים תרמו בהתנהלותם תרומה מכרעת לכך שלא נחתם הסכם מכר, ולפיכך, לא יכולה אי חתימת הסכם להוות טענת הגנה לאי ביצוע התשלום האחרון.

41. כבר נקבע לעיל, כי עו"ד קצב, שהכין את זיכרון הדברים, היה אמור להכין גם את טיוטת הסכם המכר עליה אמורים היו הצדדים לחתום בהתאם להוראות סעיף 8.4 לזיכרון הדברים. אין מחלוקת כי עו"ד קצב לא הכין את הטיוטה האמורה תוך 60 יום, ומאחר שגרסתו הייתה כי לא הוא זה שהיה אמור להכין אותה, לא ניתן כמובן הסבר לאי הכנת הטיוטה במועד שנקבע בזיכרון הדברים. ניתן לשער רק כי הסיבה לכך יכולה הייתה להיות אי הצלחה בגיוס מימון לרכישה, או רצון למצוא קונה שירכוש את המקרקעין (הדבר הוכחש על ידי המבקשים), או רצון המבקשים לצרף שותף לרכישה (ניהול מו"מ עם מר צוק בעניין זה אושר על ידי עו"ד קצב - ר' עמ' 16-17 לפרוטוקול).

42. מכל מקום, כי למבקשים לא אצה הדרך לחתום על הסכם רכישה.
קיימת סבירות גבוהה לכך שהדבר נבע מרצונם כי הרוכשים לא יהיו המבקשים עצמם (אלא חברה שיקימו, כפי שנזכר לעיל, או רוכש אחר, או הרכב אחר של רוכשים), וחיזוק לאמור לעיל נובע מכך שהמבקשים לא רשמו ולא ניסו לרשום הערת אזהרה על המקרקעין בגין זיכרון הדברים, אלא רק לאחר שהתקבלה הודעת הביטול (ואז נתקלו בקושי בשל פרוטוקול חסר או בלתי תקין של החברה המוכרת). לא הוצגה פנייה כלשהי ללשכת רישום המקרקעין בעניין זה, וכאשר נשאל עו"ד קצב על כך, והתבקש להראות מסמכים, הצליח להצביע כמסמך המוקדם ביותר על מכתבו מיום 21.8.12, דהיינו כשבועיים לאחר הודעת הביטול (ר' עמ' 18-19). המסקנה הנובעת מכך היא כי בניגוד לטענה כי נעשו מאמצים על ידי המבקשים לרשום הערת אזהרה הרבה לפני חודש אוגוסט 2012, לא הובאה ראיה כלשהי לכך, הגם שנקל היה להביאה, ומטעם זה איני מקבל טענה זו.
אין ספק כי על מנת להבטיח את זכויות רוכשי המקרקעין מפני זכויות נוגדות, יש להקפיד ולרשום הערת אזהרה סמוך לאחר חתימת מסמך בדבר רכישת מקרקעין, אך כאמור הדבר לא נעשה בענייננו על ידי המבקשים, ובכך יש לרמז כי לא אצה להם הדרך בכל הקשור לקידום העסקה, לרבות לעניין הכנת הסכם המכר.
נדבך נוסף בעניין זה הוא אי דיווח על זיכרון הדברים לשלטונות מיסוי מקרקעין. עו"ד קצב טען כי המבקשים 2-3 לחצו עליו לדווח על העסקה, אך הוא סבר שאין זה נכון לדווח על העסקה, התייעץ עם עו"ד המתמחה במיסוי מקרקעין, וזה יעץ לו בעל-פה כי אין לדווח על העסקה, אלא רק לאחר שייחתם הסכם מכר.
לא הוצגה חוות דעת בכתב בעניין זה, ולא הוצגו הנימוקים לכך שאין צורך לדווח על העסקה נשוא זיכרון הדברים. קשה מאד לקבל טענה כי אין צורך לדווח על העסקה כאמור, שעה שמדובר בזיכרון דברים המקיים את כל דרישות הכתב והפירוט הנדרשים על מנת ליצור עסקה תקפה בזכות מקרקעין (ר' הגדרת "מכירה" ו"זכות במקרקעין" בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"), וכן חובת ההצהרה המוטלת על מוכר ורוכש הזכות תוך 40 יום מיום המכירה/הרכישה בהתאם לסעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין).
מכאן, כי גם ההתנהלות הנזכרת לעיל מצביעה על כך כי היו למבקשים סיבות שלא להזדרז בקידום העסקה, לרבות אי חתימה על הסכם מכר.

43. למעשה, אין אלא להתבונן בהתנהלות המבקשים במהלך החודשים שחלפו מאז חתימת זיכרון הדברים, על מנת להיווכח כי עשו את כל הניתן על מנת לדחות את מועד חתימת הסכם המכר.

44. כבר נקבע לעיל כי במהלך התקופה שעד 6.5.12, מועד שנקבע בזיכרון הדברים לחתימת הסכם המכר, לא פעל עו"ד קצב להכנת ההסכם. מדובר בפרק זמן של 60 יום.

45. אין מחלוקת כי במחצית השנייה של חודש מאי 2012 שוחח עו"ד פון וייזל עם עו"ד קצב, ושוב התחייב עו"ד קצב להעביר טיוטת הסכם המכר לעו"ד פון וייזל, אך לא עשה כן.
ב-28.5.12, שלח עו"ד פון וייזל מכתב במייל לעו"ד קצב בו נכתב, בין היתר, כך:
"ליאור שלום, בהמשך לשיחתנו משבוע שעבר אבקש להזכירך כי טרם הועברה טיוטת הסכם מכר. דומני שהמועד לחתימת ההסכם כבר חלף...". על מכתב זה לא בא מענה, וגם טיוטת הסכם מכר לא הועברה.
ב-7.6.12 שלח עו"ד פון וייזל לעו"ד קצב מכתב נוסף, בו נכתב, בין היתר:
"חרף כל פניות הח"מ בע"פ, והבטחתך האישית כי תעביר טיוטה של הסכם מכר בהקדם, דבר זה טרם התבצע, וממילא גם טרם נערך ונחתם הסכם כאמור. בנסיבות אלה מרשיך מפרים את תנאי זיכרון הדברים הפרה יסודית".


46. רק ביום 28.6.12 העביר עו"ד קצב לעו"ד פון וייזל את טיוטת הסכם המכר במייל בו נכתב, בין היתר:
"1. כפי שסיכמנו, כי אעביר אליך את טיוטת החוזה עד ליום 28/6/12, שולח לך את טיוטת החוזה. נא הערותיך והארותיך.
במקביל, מעביר את טיוטת החוזה להערותיהם של יורם, אביגדור וראובן (הרוכשים - י.ק.).
2. ניסיתי להשיגך במהלך כל ימי השבוע האחרון, על מנת להעביר אליך את הטיוטא, אך - ללא הצלחה".
3. מההודעה הקולית בטלפון הנייד שלך, אני מבין שאתה יוצא לחופשה בעז"ה עד ליום 15.7.12...".

47. יש לדחות את טענתו של עו"ד קצב במכתב זה ובתצהירו כי סוכם עם עו"ד פון וייזל כי טיוטת ההסכם תועבר אליו עד 28.6.12.
ראשית, אין זה הגיוני, גם אם ההסכמה הנטענת הייתה במחצית הראשונה של יוני 2012, כי יוסכם על פרק זמן כה ארוך להעברת טיוטת הסכם המכר. אפילו מגזימים המשיבים בטענתם כי נדרש פרק זמן של 20-30 דקות להכנת טיוטת ההסכם, הרי ברי כי נוכח זיכרון הדברים המפורט נדרש פרק זמן קצר מאד להכנת טיוטת הסכם מכר, מבלי להיכנס לשאלה אם נדרשת לכך שעת עבודה או שעתיים. מטעם זה אין זה סביר כי נדרש פרק זמן כה ארוך להעברת טיוטת ההסכם, מה גם שלטענת המבקשים נדרש להם פרק זמן של 60 יום להשגת המימון הנדרש לאחר חתימת הסכם המכר מחד, וצורכי המשיבים לקבלת הסכום הנותר עד 1.8.12 מאידך, ור' המכתבים המאיצים של עו"ד פון וייזל בעניין זה, באופן שחייב מאמץ להקדים ככל האפשר את חתימת הסכם המכר.
שנית ועיקר, כבר במכתבו מיום 29.5.12 ציין עו"ד פון וייזל כי "בתאריכים שבין 28/6/12 לבין 15/7/12 לא אהיה בארץ ולא אוכל לקדם את העניין". כלומר, עו"ד קצב ידע כחודש מראש, כי מיום 28.6.12 ולמשך תקופה של קרוב לשלושה שבועות לאחר מכן, לא יוכל עו"ד פון וייזל לקדם את נושא החתימה על הסכם המכר, וחרף האמור לעיל בחר לשלוח אליו את טיוטת הסכם המכר בדיוק ביום יציאתו לחופשה. אינני מקבל את טענותיו של עו"ד קצב בדבר ניסיונות שנכשלו להשיג את עו"ד פון וייזל בשבוע שקדם ליום 28.6.12. אין לכך שום ראיה, ויתרה מזו, על מנת להעביר את טיוטת הסכם המכר, לא נזקק עו"ד קצב לשוחח עם עו"ד פון וייזל, ויכול היה להעביר אליו את טיוטת הסכם המכר במייל בימים הקודמים ל-28.6.12, כפי שעשה בפועל ביום 28.6.12.
יש גם לראות כהיתממות את הפיסקה בה טוען עו"ד קצב כי למד מההודעה הקולית כי עו"ד פון וייזל יוצא לחופשה מיום 28.6.12 ועד 15.7.12, שהרי הודעה בעניין זה נמסרה לו על ידי עו"ד פון וייזל בכתב ביום 28.5.12, כחודש קודם לכן.
מכאן כי עו"ד קצב התעכב בהעברת הסכם המכר חודש ימים, מועד בו ידע כי עו"ד פון וייזל יוצא לחו"ל ביום 28.6.12, ורק באותו יום העביר אליו את טיוטת ההסכם.
אין בכל אלה אלא ללמד על כך כי לא רק שלא אצה הדרך למבקשים לחתום על הסכם המכר, אלא שנעשו על ידם ניסיונות לעכב את החתימה האמורה, ובכך לקנות לשיטתם ארכה נוספת לביצוע התשלום האחרון והמהותי ביותר עבור המקרקעין.

48. זאת ועוד, גם כששלח לבסוף עו"ד קצב את טיוטת הסכם המכר ביום 28.6.12, ציין הוא במכתב הלוואי כי במקביל מועברת הטיוטה לרוכשים לקבלת הערותיהם. למותר לציין, כי כשמייצג של אחד הצדדים מעביר טיוטת הסכם, אמור הדבר להיעשות לאחר שמרשיו נתנו דעתם לאותה טיוטה והסכימו לה. ואולם, במקרה זה עולה מדברי עו"ד קצב כי ייתכן שתהיינה עוד הערות למרשיו, ולמעשה, מציג עצמו כמין עורך דין נייטרלי המעביר טיוטת הסכם לקבלת הערות שני הצדדים.
אף כאן, נראה שהשארת האופציה לקבלת הערות ממרשיו של עו"ד קצב נועדה אף היא לשמירת אופציה לרוכשים שלא לחתום על הסכם המכר, גם אם יהיה מקובל על המוכרת (ור' דברי המבקש 2, מר עוזר, בעדותו, ולפיהם לא ראה כלל את טיוטת הסכם המכר - עמ' 26 ש' 29-30). יצוין ששני המבקשים האחרים בחרו שלא ליתן תצהיר ולא להעיד, והמשמעות הנובעת מכך ידועה.

49. לטענת עו"ד קצב, לאחר 28.6.12 המשיך לנסות ולאתר את עו"ד פון וייזל בטלפון ובשליחת sms, אך ללא הצלחה. ביום 9.7.12 שלח לו הודעת מייל שאף היא לא נענתה, ולאחר מכן המשיך בניסיונותיו להשיגו, עד שב-15.7.12 שלח לו עו"ד פון וייזל sms כי חזר, והוא זקוק ליום-יומיים כדי להתאפס (סעיפים 32-35 לתצהיר עו"ד קצב). בעדותו טען עו"ד קצב כי לא הייתה סיבה שעו"ד פון וייזל לא יקדם את העיסקה, גם כשהוא בחו"ל.

אינני מקבל טענה זו של עו"ד קצב. עו"ד פון וייזל הודיע לו מראש כי לא יוכל לקדם את העיסקה בהיותו בחו"ל, אך דווקא אז נטען כי נעשו אותם ניסיונות להשיגו, כשמלכתחילה לא היה בהם תועלת. יתרה מזו, בכל אותו פרק זמן לא נעשה על ידי המבקשים ניסיון להשיג את עו"ד דן, אביו של עו"ד פון וייזל, החולק עימו אותו משרד עורכי דין, ואשר הינו אחד מבעלי המניות של החברה (ר' עדות עו"ד קצב, עמ' 23 ש' 6-7).

50. הסתבר גם כי המבקשים ביקשו שלא לחתום על ההסכם בתקופת "בין המצרים" (שלושת השבועות הקודמים ל-ט' באב, או לפחות בתקופת 9 הימים הקודמים לט' באב), וזאת מסיבות דתיות, ומאחר שט' באב חל אותה שנה בשבת, 28.7.12, ממילא ברור שלא ניתן היה לחתום על ההסכם לפני 29.7.12 או 30.7.12).

51. זאת ועוד, חתימת הסכם המכר מצטיירת כאקט פורמאלי בלבד.
עו"ד פון וייזל העיד כי: "אנחנו הסתפקנו בזיכרון דברים כהסכם מחייב. ידענו שיש הסכם שמחייב אותנו לכל דבר ועניין. היינו מוכנים לחתום ביום שבו נחתם זיכרון הדברים על הסכם מכר מחייב באותו לשון ונוסח של זיכרון דברים ושינוי כותרת. ואותו דבר ב 31.7.12 הודעתי לעו"ד קצב שרק ישנה את המועד תשלום בהתאם כפי שאמור להיות בזיכרון דברים ואני חותם לו במקום על הסכם מכר" (עמ' 80, ש' 23-19).
וכך גם בחקירתו החוזרת של המבקש 2 (להלן: "עוזר"):
"ש. מבחינתך, לו היו לוקחים את הזכ"ד ובמקום כותרת זכ"ד היו כותבים הסכם מכר, היית חותם עליו בלי בעיה?
ת. כן, כי זה הסכם לכל דבר" (עמ' 33 ש' 9-11).
ובחקירה חוזרת:
"ש: אתה אמרת שאם היו לוקחים את אותו מסמך, מחליפים לו את הכותרת מזכ"ד להסכם מכר היית חותם. האם היית חותם כמו שהוא או שהיית מבקש דברים נוספים לבוא ולהוסיף פנימה?
ת. אולי תנאי תשלום" (עמ' 33 ש' 19-22).

לצורך אקט פורמאלי זה, לא היה צורך להמתין 5 חודשים ואף לא 60 יום על מנת להכין את הסכם המכר ולחתום עליו. אי הכנת הסכם המכר נבעה מטעמים אחרים הקשורים במבקשים, ואין הם יכולים להטיל את האשמה בכך על המשיבים.

52. מכל האמור לעיל ברור כי המבקשים, מטעמיהם שלהם, לא היו נכונים לחתום על הסכם המכר במועד שנקבע בהסכם, וכי לפיכך לא העבירו גם טיוטת הסכם מכר לחתימה, הגם שנקל היה להכינה. גם לאחר חלוף המועד הנ"ל, ומשהוחוור באופן מפורש כי עו"ד קצב אמור להעביר טיוטת הסכם מכר לחתימה, חלף זמן רב עד שהועברה טיוטה זו, ביום 28.6.12, בדיוק במועד בו הודיע עו"ד פון וייזל כי הוא יוצא לחופשה בחו"ל ולא יוכל לקדם את הנושא. יש לזכור כי הטיוטה כללה תאריך תשלום המאוחר בחודשיים מתאריך התשלום שהוסכם בזיכרון הדברים. לא נעשה גם על ידי המבקשים ניסיון לפנות לעו"ד דן, אביו של עו"ד פון וייזל. נוכח כך, ובשל אילוצים שהיו ידועים למבקשים, לרבות אילוצי דת, היה ידוע להם כי הסכם המכר לא יוכל להיחתם לפני 29.7.12.

53. נוכח כל האמור לעיל, אין המבקשים יכולים להשתמש בטענה שלא נחתמה אותה טיוטת הסכם מכר הכוללת מועד תשלום נדחה ובלתי מוסכם, כתואנה לאי ביצוע התשלום האחרון במועד שנקבע בזיכרון הדברים.

54. לפיכך, אין לי אלא לחזור נוכח זאת על קביעתי שבפתיחת פרק זה, ולפיה, גם אם הייתי מגיע למסקנה כי ביצוע התשלום האחרון היה מותנה בחתימת הסכם מכר, היה עלי לקבוע כי המבקשים תרמו בהתנהלותם תרומה מכרעת לכך שלא נחתם הסכם מכר, ולפיכך, לא יכולה אי חתימת ההסכם להוות טענת הגנה לאי ביצוע התשלום האחרון.

ביטול זיכרון הדברים על ידי החברה - האם נעשה כדין?

55. ביום 29.7.12 נמצא באמתחתם של הצדדים זיכרון דברים מפורט וחתום וטיוטת חוזה שאינה מוסכמת על החברה, מאחר שלא צוין המע"מ שיש להוסיפו לתמורה, ומועד התשלום האחרון, שעל פי זיכרון הדברים היה אמור להיות 1.8.12 ועל פי טיוטת החוזה נדחה ליום 30.9.12.

56. לאחר מכתבו של עו"ד פון וייזל לעו"ד קצב מיום 29.7.12 התקיימה פגישה בין הצדדים כשלטענת המשיבים הודיעו המבקשים באותה פגישה כי לא יוכלו לעמוד בתשלום הסך של 8.8. מיליון ₪ בתוספת מע"מ במועד התשלום שנקבע בזיכרון הדברים (1.8.12).
נוכח כך, שלח עו"ד פון וייזל לעו"ד קצב מכתב ביום 30.7.12 בו התריע, בין היתר, כי אם לא תשולם מלוא התמורה ביום 1.8.12, כמוסכם בזיכרון הדברים, הדבר יהווה הפרה יסודית של ההסכם.

57. משלא העבירו המבקשים ביום 1.8.12 את התשלום האחרון על סך של 8,800,000 ₪ נפגשו הצדדים פעם נוספת בניסיון ללבן את המחלוקות שביניהם ולהשלים את העסקה לשביעות רצונם של שני הצדדים, אולם הניסיון כשל.

58. ביום 5.8.12 שלח עו"ד קצב טיוטה שנייה של הסכם המכר. בטיוטה זו הוסף נושא המע"מ, אך מועד התשלום האחרון נותר 30.9.12.

59. למחרת, 6.8.12, שלחו המשיבים את הודעת הביטול.

א. המסגרת הנורמטיבית

60. סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע כי מי שנפגע מהפרה יסודית זכאי לבטל את החוזה באופן מיידי.

הפרה יסודית מוגדרת בסעיף 6 לחוק התרופות כך:

"לענין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה".

61. זיכרון הדברים אינו קובע מהן ההפרות שייחשבו כיסודיות. משכך, עניין לנו בהפרה יסודית מסתברת, אשר מנחה אותנו לבחון את ההסכם בעיני האדם הסביר, לשים עצמנו בנעלי הנפגע בעת כריתת ההסכם, ולהפעיל מבחן אובייקטיבי שבא לענות על השאלה האם האדם הסביר היה מתקשר באותו הסכם אילו חזה מראש את ההפרה ותוצאותיה. בע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נ"ז (2) 171, 175 (2003) נקבע כך:

"סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. מבחן זה משמעו מעין 'שחזור' מעשיו של האדם הסביר - האם היה מתקשר בחוזה לו ראה את ההפרה ואת תוצאותיה".

בבואנו לבדוק את ההפרה הנטענת, עלינו לשאול עצמנו האם מדובר בהפרה של ממש הפוגעת פגיעה חמורה באינטרסים של הנפגע:

"ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע..." [ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון ( 24.11.05)].

ובספרם של גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים - התרופות, עמ' 588-589 (תשס"ט-2009), להלן: "שלו-אדר") עומדים הם על האיזונים והשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע האם הפרה מסוימת עולה כדי הפרה יסודית:

"לנו נראה כי ההכרעה בדבר יסודיות ההפרה מחייבת איזון בין מספר רב של שיקולים רלבנטיים. ראשונים בין אלה הם השיקולים הנוגעים במישרין לכדאיות ההתקשרות בעסקה מבחינתו של הנפגע, ובכללם: חשיבותו היחסית של החיוב שהופר בהשוואה ליתר חיובי החוזה; עוצמת הפגיעה באינטרס הקיום של הנפגע הכרוכה בהפרה הנדונה; השלב שבו נמצא ביצוע העסקה...; ובמיוחד: מידת יכולתו של הנפגע, לאחר ההפרה, לתקן את נזקיה - בין בכוחות עצמו ובין באמצעות תביעה נגד מפר... השאלה החשובה יותר היא, אם הנפגע היה מתקשר בחוזה אילו ידע מראש לא רק על הנתונים הנוגעים להפרה עצמה, כי אם גם על אלה המשפיעים על יכולתו, לאחר ההפרה, לשקם את הפגיעה באינטרס הקיום שלו גם בלא לבטל את החוזה, כלומר: באמצעות תרופות אחרות, כגון אכיפה או פיצויים".

62. במקרה דנן, השאלה עליה יש ליתן מענה הינה האם אי העברת התשלום האחרון לידי המשיבים ביום 1.8.12 מהווה הפרה יסודית מסתברת, שבגינה קמה למשיבים הזכות לשלוח ביום 6.8.12 הודעה המבטלת את זיכרון הדברים לאלתר, ומבלי ליתן למבקשים ארכה לתיקון ההפרה.

63. כאשר החוזה אינו מתייחס במפורש לחשיבות העמידה במועדי התשלום, הנטייה הראשונית, היא לסווג תשלום באיחור כהפרה לא יסודית, שכן בניגוד לחיובים לא כספיים שקיומם באיחור עלול להסב נזקים נלווים שקיים קושי לתקן ולאמוד, מסתכם איחור בתשלום סכומי כסף, לעיתים קרובות, בנזק כלכלי טהור שנתן לכמותו ולפצות עליו באמצעות פסיקת ריבית והצמדה בשיעור מתאים. גישה מקילה זו שלטה בעבר, לפני חקיקת חוק התרופות בהשפעת הדין האנגלי (שלו-אדר, עמ' 595).

בע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד ל"א(2), 85 (1977)] התגלעה מחלוקת אם לאחר חקיקת חוק התרופות ראוי היה להמשיך בגישה המקלה או לנקוט בגישה מחמירה.

על פי הדעה המחמירה, דעת הרוב באותו פסק דין, נקבע כי:

"בדרך כלל, אי תשלום כסף במועדו על חשבון המחיר של קניית נכס, ייחשב כהפרה יסודית של החוזה מצד הקונה המצדיקה את ביטולו המיידי גם אם לא הותנה על כך במפורש בחוזה שבין הצדדים; ועל המפר, המבקש למנוע זאת, להראות כי בנסיבות המקרה האיחור היה קל יחסית ושהיו נסיבות מיוחדות שגרמו לכך ושיש בהן כדי להצדיקו" [שם, עמ' 98).

יש רגליים לסברה כי דעת הרוב אומצה, גם אם לא באופן מפורש בפסיקת בית המשפט העליון (ר' שלו-אדר, עמ' 597, והאזכורים בה"ש 207), אך למלומדים שלו ואדר, נראה כי המחלוקת אינה כה מהותית וחריפה, והיא מתמצה למעשה בשאלת נטל ההוכחה, דהיינו, האם מוטל הנטל על המפר להראות כי האיחור נבע מסיבות חיצוניות וכי משום כך אין לראות באיחור הפרה יסודית (הדעה המחמירה), או שעל הנפגע הנטל להראות כי האיחור נבע מנסיבות הקשורות במפר או כי תוצאות האיחור הן חמורות , וכי אם לא יעמוד בנטל זה, ההפרה תיחשב כהפרה שאינה יסודית (הדעה המקלה) (שם, עמ' 598).

64. דעתי נוטה לגישה המחמירה יותר, וזאת מאחר שגישה זו נותנת ביטוי לערך של כיבוד הסכמים, שאין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותו לחברה, וכן על מנת שלא לעודד מוסר תשלומים ירוד, אם ייקבע רף נמוך בעניין זה.

ב. בחינה קונקרטית - איחור כשלעצמו

65. כך או כך, על-פי שתי הגישות, אם נתייחס לאיחור כשלעצמו, אין מנוס אלא להגיע למסקנה כי בהפרה יסודית עסקינן.

66. נבהיר כי בחקירתו הנגדית אישר עו"ד פון וייזל כי הודעת הביטול לא ניתנה בשל האיחור בתשלומים הראשונים, וגם לא בשל אי תשלום המע"מ, אלא בשל אי ביצוע התשלום האחרון (עמ' 80 ש' 1-7).

נקבע כבר לעיל כי מועד התשלום האחרון לא הותנה בחתימה על הסכם מכר קודם לכן, ולפיכך, הסיבה לאי התשלום היא אפוא סיבה הנעוצה במבקשים, שהיה עליהם לדאוג לבצע את התשלום במועד, ולא עלה בידם לבסס בראיות כי נסיבות חיצוניות שאינן בשליטתם מנעו מהם לבצע תשלום זה.
מדובר גם בתשלום העיקרי והמרכזי העומד בבסיס ההסכם ומהווה כ-84% מסך כל התמורה, כשלכך יש להוסיף גם את חובות החברה ואת הצורך הדוחק שלה לקבל כספים אלה (למשל, דברי עו"ד פון וייזל כי "היינו בחובות לבנק, היה חשש אמיתי כי הבנק יעשה פרעון מיידי לכל החובות, למשכנתא, והמשמעות הייתה כינוס נכסים" - עמ' 86 ש' 20-21), כך שאין זה מרחיק לכת, אלא דבר סביר והגיוני לקבוע, כי אילו היו יודעים נציגי החברה בעת כריתת החוזה כי תשלום עיקרי זה לא ישולם במועדו, במצבה זה של החברה, לא הייתה היא מתקשרת בחוזה עם המבקשים (ור' סעיף 7 לתצהיר עו"ד דן, וסעיף 8 לתצהיר אליענה).
ברי גם כי הודעת הביטול ניתנה למבקשים תוך זמן סביר ביותר מעת שנודע לחברה אודות ההפרה.
בנסיבות אלה, יש לקבוע כי הודעת הביטול שנשלחה 5 ימים בלבד לאחר המועד החוזי שנקבע לביצוע אותו תשלום, נשלחה כדין.

לעניין זה ר' פסקי דין נוספים שקבעו כי גם איחור קל בתשלום מהווה הפרה יסודית וניתן לשלוח הודעה בדבר ביטול החוזה בגינה:

ת"א (מחוזי ת"א) 1078/08 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' ניאגו ( 30.8.11).
ה"פ (מחוזי ת"א) 340/08 מפעלי תחנות בע"מ נ' מדינת ישראל ( 27.7.08).

ג. בחינה קונקרטית - נסיבות נוספות ושיקולי צדק

67. גם אם נתחשב בנסיבות אחרות הקשורות לחוזה ולא רק באיחור עצמו, וכן נתייחס לשיקולי צדק ויושר, כפי שסבורים המלומדים שלו ואדר בספרם כי יש לעשות (שם, עמ' 589-591), לא תשתנה המסקנה כי הודעת הביטול ניתנה כדין.

68. ראשית, המבקשים איחרו גם בביצוע התשלומים הקודמים שהיה עליהם לשלם. החברה הסכימה לאיחור בתשלומים אלה, אך דאגה לציין בפני המבקשים עד כמה היא רואה חשיבות לביצוע התשלומים במועדם, וכי עיכוב בתשלום עלול לגרום לה נזקים משמעותיים (מכתבי עו"ד פון וייזל מיום 22.3.12, 15.4.12, ומיום 30.7.12).

69. כזכור, ההסכם לא בוטל על ידי החברה מייד לאחר 1.8.12, אלא שב-5.8.12 העביר עו"ד קצב טיוטת הסכם שנייה בצירוף מכתב לוואי שלהלן תוכנו המלא (כמעט):

"1. מצ"ב טיוטת החוזה מתוקנת...
2. נבקש כי תשלום יתרת 8.8 מיליון ₪, בתוספת מע"מ, יבוצע, בעז"ה, עד ולא יאוחר מיום 30.9.12.
3. כן נבקש להתחיל מיידית ולאלתר משא ומתן על רכישת 3 דונם נוספים, הרשומים ע"ש גב' נעמי פון וייזל. 4. כפי שבוודאי ידוע לך, הפעלת המקום אינה כלכלית, ואף הבנק המלווה מערים קשיים על המימון הנדרש לרכישת המקרקעין, שכן בתנאי התב"ע החלים כרגע על השטח, ובהעדר זכויות בנייה, מבחינת הבנק המלווה מדובר בעסקה לא כדאית בעליל! 5. צירוף השטח הנוסף לעסקה, דרוש לנו לצורך ניוד זכויות הבנייה, דבר אשר יאפשר לנו להתמודד עם הבנק המלווה. 6. תוספת הזמן נדרשת לנו לאור העיכובים בניהול התקשורת בינינו במרוצת החודש וחצי האחרונים ולאור דרישות הבנק המלווה.
7. למען הסר ספק, יובהר חד משמעית כי מרשי יעמדו בעז"ה אחר כל התחייבויותיהם בהתאם להסכם המכר" (ההדגשה במקור).

70. המבקשים רואים בסעיף 7 למכתב הצהרה כי יעמדו בכל התחייבויותיהם, אך אין ספק כי מהמכתב עולים נושאים נוספים, מדאיגים, ובהם אי כלכליות העיסקה למבקשים במצב הנתון, הערמת קשיים על ידי הבנק ועסקה בלתי כדאית מבחינתו עקב העדר זכויות בנייה, דבר המעמיד בסימן שאלה את המימון הדרוש למבקשים, וכן הצורך של המבקשים לרכוש את המגרש הנוסף, על מנת לנייד את זכויות הבנייה, כאשר בהסכם קיבלו זכות סירוב ראשונה לגביו בלבד.

במצב דברים זה, נקל להבין כי ההרגעה הטמונה בסעיף 7 למכתב ולפיה המבקשים יעמדו בעז"ה בכל התחייבויותיהם שבהסכם המכר, אינה מרגיעה, שהרי התחייבות אחת, לשלם את הסכום העיקרי ביום 1.8.12 כבר הופרה, ואין זה ברור כלל ועיקר מהמכתב כיצד מתכוונים המבקשים לעמוד בהתחייבויותיהם נוכח הקשיים הקיימים, אפילו ב-30.9.12.

לא רק זאת, אלא שממכתב זה עולה באופן הברור ביותר כי המבקשים אינם מתכוונים או אינם יכולים לשלם את הסכום האחרון והמשמעותי של 8.8 מיליון ₪ בימים הקרובים. אילו היה ביכולתם לעשות זאת, ודאי היו מציעים אפשרות זו, אך להיפך, מהמכתב עולה כי קיימים מכשולים בלתי מבוטלים בדרכם.

לפיכך, מובנת תשובתו של עו"ד פון וייזל כי אותה הבהרה חד משמעית בסעיף 7 למכתב נראתה לו כמילים בעלמא (עמ' 86 ש' 14-18), ומובן גם רצונה של החברה לסיים במצב דברים זה את ההתקשרות עם המבקשים, ולשלוח את הודעת הביטול, שכן לא היה מובטח כי התשלום האחרון, שלא בוצע במועדו, יבוצע בכלל, לא בעוד יומיים ולא בעוד חודשיים.
הודעת הביטול נשלחה רק לאחר שהתגבשה אצל המשיבים ההבנה כי גם השתהות נוספת מצידם לא תסייע למבקשים לגייס את הסכום בתוך פרק זמן סביר, וכי יהיה עליהם להמתין חודשיים תמימים נוספים ואף למכור למבקשים את המגרש הנוסף, שכלל לא היו מעוניינים באותה העת למוכרו, ואף אז לא היה בטחון בביצוע התשלום..

יצוין כי חשיבות רכישת המגרש הנוסף על ידי המבקשים עולה גם מכך שבתובענה נטען כי למבקשים הייתה אופציה לרכוש את המגרש הנוסף, וגם אם תוקן הדבר לאחר מכן, מצביע מראה הוא עד כמה היו המשיבים זקוקים למגרש הנוסף כדי לקבל מימון מהבנק.
71. בשולי הדברים יצוין כי במכתב מיום 5.8.12 לא נזכרה כלל אי חתימת הסכם המכר כסיבה לאי מתן המימון על ידי הבנק, וברור כי הסיבות לאי קבלת המימון היו סיבות אחרות, הקשורות לתנאי העסקה וכדאיותה, וגם עו"ד קצב אישר כי "...נדרשו חודשיים נוספים כדי למצות את ההליכים מול הבנקים לגבי הליווי הפיננסי לעסקה" (עמ' 8, ש' 14). דברי עוזר, כי "הבנק כל הזמן חיכה לחוזה" (עמ' 32, ש' 16), אינם מתיישבים עם האמור לעיל, וגם לא עם ההשתהות הארוכה של המבקשים בהעברת טיוטת ההסכם הראשונה, והעברתה ביום בו נסע עו"ד פון וייזל לחופשה בחו"ל.

72. מבחינת החברה, הרי פעלה היא ככל הנדרש על מנת למסור את ההחזקה במקרקעין לידי המבקשים במועד הקבוע בהסכם, 1.8.12, שהרי סגרה את בית החולים הסיעודי שנמצא על הנכס, פיטרה את העובדים, העבירה את החולים למוסדות אחרים, ופינתה את הנכס ממיטלטלין, כך שההחזקה בנכס יכולה הייתה להימסר למבקשים ביום 1.8.12, ובכך מילאה את חובתה במובן זה.

73. המבקשים ניסו למצוא צידוק נוסף לאי ביצוע התשלום האחרון, בכך שהחברה לא הסירה עד יום 1.8.12, שנועד לביצוע התשלום האחרון, את המשכנתא הקיימת על הנכס (הן אליענה והן עו"ד פון וייזל אישרו זאת). לגישת המבקשים, משהחברה לא עמדה בהתחייבותה למסור את ההחזקה בנכס כשהוא חופשי משעבוד, לא ניתן היה לצפות מן המבקשים, שיעבירו את התשלום האחרון במועד שנקבע.
על טענה זו יש לומר כי לא נטענה כלל בתובענה ובתצהירים שצורפו אליה, וכבר מטעם זה דינה להידחות, אך גם עניינית אין בטענה זו ממש.
מהנתון לפיו החוב לבנק דיסקונט המובטח במשכנתא על הנכס הסתכם ב-1.3 מיליון ₪ (או 2.2 מיליון ₪ - ר' עמ' 52-54), ברור כי אילו היו מבקשים הרוכשים לשלם את התשלום האחרון (בסך 8.8 מיליון ש"ח) העולה בהרבה על החוב המובטח במשכנתא, לא הייתה מניעה לקבל מהבנק מכתב כוונות לפיו כנגד קבלת סכום החוב המובטח במשכנתא תוסר המשכנתא, ואז היה משולם חלק מהסכום נשוא התשלום האחרון ישירות לבנק בעל המשכנתא, דבר מקובל ורגיל. רק מאחר שהמבקשים לא היו קרובים להשגת הסכום אותו יש לשלם ב-1.8.12, לא נעשה הדבר (ור' עדות עו"ד פון וייזל בעמ' 81 לפיה "השיעבוד לא הוסר ביום זה כי לא ביקשו מסירה. אם היו באים לקחת את הנכס היה מוסר גם השיעבוד, באותו יום, או מכתב כוונות באותו יום לזה אני מתכוון. כי הסרה של שיעבוד היתה לוקחת יותר").

74. באשר לטענות בדבר ניהול מו"מ על ידי החברה עם צד ג', הרי כאמור, לא הוכיחו המבקשים טענה זו. לדבריהם, פרק הזמן הקצר שחלף מסוף אוגוסט 2012, מועד בו טוענת החברה כי החל מו"מ בינה לבין צד ג' בקשר למקרקעין, ועד 9.9.12, מועד בו הודיע ב"כ החברה לב"כ המבקשים כי החברה הגיעה להסכמה עם צד ג' והייתה נכונה לחתום עימו הסכם בשבוע הקודם לכך, מעיד על כך כי המו"מ החל במועד מוקדם הרבה יותר.
בכך לא די על מנת להוכיח את הטענה, מה גם, שאפילו החל המו"מ עם צד ג' במועד מוקדם יותר, לאחר משלוח הודעת הביטול, אין בכך כל פגם.

אציין כי באותה מידה לא הצליחו המשיבים להוכיח את טענתם כי המבקשים פרסמו את הנכס למכירה אצל מתווכים ובאתרי אינטרנט, והגיעו לנכס מספר רב של פעמים בליווי רוכשים פוטנציאליים, והציגו אותו לאותם רוכשים פוטנציאליים ללא רשות החברה.

75. באשר לטענת המבקשים כאילו עוד בתקופה שלאחר חתימת זיכרון הדברים ולפני משלוח הודעת הביטול ניהלה החברה מו"מ עם צדדי ג' הרי הדברים הוכחשו על ידי המשיבים. נטען כי היו אל החברה פניות והתעניינות, אך נמסר למתעניינים כי נחתמה עסקה וזה לא אקטואלי כרגע (ר' עמ' 83),ואף כאן, הטענה לא הוכחה.

זאת ועוד, אפילו היו המבקשים מוכיחים כי המניע העיקרי של החברה לבטל את זיכרון הדברים היה מניע אחר מאשר אי תשלום הסכום האחרון, כגון מחשבה כי יהא בידי החברה למכור את הנכס במחיר גבוה יותר, לא היה הדבר מועיל למבקשים.
כבר נפסק כי במקרים כגון אלה, למשל, בהם ההסכם הוא גרוע לנפגע, אין מניעה כי ישתחרר ממנו תוך ניצול ההפרה, כל עוד עומדת לזכותו עילת ביטול תקפה (ר' הדיון בעניין זה בשלו-אדר עמ' 685-689. פסק הדין האחרון הנזכר בעניין זה הוא ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' סיגל, פ"ד נט(5) 337, 355, 366 (2005). באותו פסק דין נקבע כי הסתמכותו של נפגע על עילת ביטול תקפה העומדת לרשותו, במטרה להפיק תועלת משינוי מצב השוק, אין בה כשלעצמה משום שימוש שלא בתום לב בזכות הביטול.

76. גם טענת המבקשים כי היה על החברה ליתן ארכה למבקשים לתיקון ההפרה קודם לביטול ההסכם אינה יכולה להתקבל], שכן בהפרה יסודית פטור הנפגע ממתן ארכה, והוא רשאי לבטל את ההסכם לאלתר וללא כל התראה מוקדמת (שלו-אדר, עמ' 599). מעבר לכך, אין לומר כי הודעת הביטול מיום 6.8.12 באה למבקשים כהפתעה, שכן כבר במכתב מיום 30.7.12 הודיעה החברה למבקשים כי אי ביצוע התשלום ב-1.8.12 יהווה הפרה יסודית. המבקשים היו מיוצגים, ובא כוחם יודע כי הפרה יסודית צפויה להביא לביטול זיכרון הדברים.

77. אין גם לבוא בטענות אל המבקשים שלא השיבו את הסכום ששולם על ידי המבקשים, שכן במכתב מיום 21.8.12 התבקש ב"כ המבקשים להעביר את פרטי חשבון הבנק של המבקשים כדי שניתן יהיה לבצע השבה של הסכומים המגיעים למבקשים, אך לא עשה זאת. מכל מקום, אי ביצוע ההשבה אינו מהווה סיבה לאי תקפות הודעת הביטול. זו ביטלה את זיכרון הדברים, והנושא הכספי בעולה בעקבות כך, הוא נושא נפרד.
78. אי הוצאת חשבוניות על ידי החברה אינה נחזית להיות תקינה, אך גם לכך ולביטול זיכרון הדברים אין ולא כלום (יש לזכור גם כי המבקשים לא שילמו את סכומי המע"מ המגיעים מהם עבור התשלומים הראשונים).
כך גם לגבי אי הדיווח על זיכרון הדברים לשלטונות מיסוי מקרקעין. חטא זה רובץ לפתחם של שני הצדדים גם יחד.

79. אינני מוצא גם כי יש בטענות המבקשים לגבי טיב השימוש שנעשה על ידי החברה בסך של 1.7 מיליון ₪ ששולם על ידי המבקשים, משום רלבנטיות לשאלה האם ביטול זיכרון הדברים נעשה כדין.
נושא רוכש פוטנציאלי קודם (מר סוויסה), אשר שילם לטענת החברה דמי רצינות בסך 400,000 ₪ אשר הוחזרו לו, אינו רלבנטי אף הוא לביטול זיכרון הדברים עם המבקשים שנעשה חודשים ארוכים לאחר מכן.
הוא הדין גם בנושא חוות הדעת המיסויית שקיבלה או לא קיבלה החברה, אין היא רלבנטית לשאלה שבמחלוקת.

80. מכל האמור לעיל, אין להסיק מסקנה כאילו החברה והמשיבים הינם "טלית שכולה תכלת".
אין ספק כי בשלב מסוים, והמשיבים לא הכחישו זאת, עלו בליבם ספקות באשר ליכולת המבקשים לבצע את העסקה, וכפי הנראה, ספקות אלה הביאו אותם למצב בו לא התאמצו יתר על המידה לדחוק במבקשים לקיים את התחייבותם לשלם את התשלום האחרון, אלא רק כשהתקרב מאד המועד לכך. דוגמא בולטת קיימת בהתנהלות עו"ד פון וייזל לאחר שחזר לישראל ביום 15.7.12, ושלח sms לעו"ד קצב כי הוא זקוק ליום-יומיים כדי להתאפס. מצופה היה כי יום-יומיים לאחר מכן, ובקוראו את טיוטת החוזה שנשלחה אליו ולא אזכרה את נושא המע"מ, ובנוסף דחתה את מועד התשלום ל-30.9.12, יזדעק עו"ד פון וייזל מיידית ויזהיר כי יש לשלם את התשלום האחרון במועד, ביום 1.8.12.
אלא שהדבר לא נעשה, ועל מנת להצדיק את משלוח המכתב הראשון בעניין זה רק ביום 29.7.12, טען עו"ד פון וייזל, כי פתח את הטיוטה שהועברה אליו, רק בחלוף ימי "בין המצרים" (עמ' 83 ש' 26-28), דהיינו בסוף חודש יולי, כשבועיים לאחר חזרתו לארץ.
טענה זו אינה משכנעת. אמנם, עו"ד קצב אישר כי המבקשים ביקשו שלא לחתום על ההסכם בתשעת ימי בין המצרים, אך עו"ד פון וייזל אינו אדם דתי, ולא הייתה מניעה כל שהיא לכך שיפתח את הטיוטה, יעיין בה, ויעביר מידית את דרישותיו והערותיו לעו"ד קצב. הדבר לא נעשה ככל הנראה מהסיבות שנזכרו לעיל, או מסיבות אחרות.

עדיין, ארוכה הדרך להגדרת התנהגות זו כהתנהגות המגיעה לדרגת חוסר תום לב שיש בה כדי להביא לבטלות הודעת הביטול שנשלחה בשל הפרה יסודית של הצד שכנגד, כשמנגד ניצבת הפרה בוטה של הרוכשים באי תשלום כ-84% מהתמורה במועדה.

הוא הדין גם בטענות הנוספות נגד החברה (אי דיווח, אי הוצאת חשבוניות), ונגד המשיבים (אמירות רבות של "לא יודע" מעו"ד דן, סתירות מסוימות בדברי אליענה). לא מצאתי כי יש בכל אלה לגרוע מזכות הביטול של החברה עקב ההפרה על ידי המבקשים, מה גם שהתנהלות המבקשים רחוקה מרחק רב מהתנהלות תקינה, כפי שנסקר לעיל, כאשר, בין היתר, יש לציין את ההשתהות הממושכת של המבקשים בטיפול בהשגת הסך של 8.8 מיליון ₪, ההשתהות הממושכת בהכנת טיוטת הסכם המכר, שאף כשהוכנה, הייתה כפופה גם להערות המבקשים, אף שלא הועברה כלל לאחד מהם (האחרים לא העידו), עד כדי הסקת כוונה להשהות את החתימה על הסכם המכר ואת התשלום האחרון, וכן היבטים אחרים הקשורים למבקשים, ובהם אי דיווח מצידם על העסקה, ואי ביצוע תשלומי המע"מ.

סיכום

81. נוכח האמור לעיל, ומשזיכרון הדברים בוטל כדין על ידי החברה, אני דוחה את תובענת המבקשים. המבקשים ישלמו ביחד ולחוד למשיבים שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪.

82. מאחר שבמסגרת הליך זה נרשמה הערה על המקרקעין בדבר קיומו של ההליך (ר' החלטה מיום 27.9.12), הרי נוכח פסק הדין, תימחק ההערה מלשכת רישום המקרקעין, בכפוף לכך שב"כ המשיבים יאשר בהודעה לבית המשפט ולצד שכנגד כי החברה הפקידה בחשבון נאמנות אצלו סך של 1.7 מיליון ₪, הסכום ששולם על ידי המבקשים לחברה, וכי סכום זה לא יועבר על ידו אלא לפי ההוראה שבסעיף 83 להלן או לפי צו שיפוטי. כמו כן, הסעד הזמני שניתן בתיק זה ואשר אסר חתימת הסכם עם צד ג' לגבי המקרקעין - בטל.

83. בחלוף 3 חודשים מיום מסירת ההודעה הנזכרת בסעיף הקודם, רשאי ב"כ המבקשים להעביר לחברה את הסך הנזכר בסעיף הקודם לעיל (בכפוף להוראות כל דין), אלא אם כן יגיעו הצדדים קודם לכן להסדר אחר באשר לסכום זה, או אז יועברו הכספים (בכפוף להוראות כל דין) בהתאם לאותו הסדר, או לחלופין ייאסר הדבר מכוח צו שיפוטי.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון