הפרת הסכם מנוי ספורט

(דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית)

א.רקע עובדתי

1.בקשה לאישור תובענה ייצוגית לתשלום פיצוי בסך של 238.8 ₪ לכל אחד ממנויי המשיבה 2 (להלן גם: "Yes"), המנויים על ערוץ ספורט 5+, וזאת על בסיס הטענה בדבר דילול התכנים המשודרים בערוץ זה והעברתם לערוץ "5+ live" ולערוץ "5+ gold".

2.Yes עוסקת באספקת שידורי טלויזיה רב-ערוציים למנויים, מכח רישיון שהעניק לה משרד התקשורת, ועל פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). Yes משווקת למנוייה חבילת בסיס, אותה מחויב כל מנוי לרכוש, וכן ערוצים נוספים בתשלום לפי בחירת המנויים. המשיב 1 (להלן גם: "ערוץ הספורט") הנו ספק תוכן המפיק שידורי ספורט (ראה הגדרת "מפיק ערוץ" בסעיף 6א. לחוק התקשורת) ומוכר אותם לחברות המשדרות, דוגמת המשיבה 2.

3.המבקש התקשר עם Yes בשנת 2002 בהסכם לרכישת שירותי לוויין (סעיף 8 לתצהיר המבקש; הסכם ההתקשרות לא צורף משום מה). מתצהירו עולה כי תחילה היה מנוי על חבילת הבסיס שמציעה המשיבה, אשר כללה את ערוץ הספורט המכונה "ספורט 5" ומסופק ללא תשלום נוסף. לטענת המבקש, בשלב מסוים החל תהליך של "דילול תכנים" בערוץ ספורט 5, והעברת שידורים אטרקטיביים יותר מערוץ זה לערוץ חדש, המכונה "ספורט 5+". על מנת לצפות בערוץ "ספורט 5+", נדרשו מנויי המשיבה לשלם לה סך של 19.9 ₪ לחודש, נוסף על התשלום עבור חבילת הבסיס. על רקע התנהלות זו של המשיבה, הוגשה נגדה בשנת 2002 תובענה ייצוגית (ת.א. (ת"א) 2474/02, 2475/02 רותם נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ, תק-מח 2007(1) 11470), אשר הסתיימה בשנת 2006 בהסדר פשרה לפיו הוחזרו תכנים מערוץ 5+ לערוץ 5 והועברו לערוץ 5 תכנים נוספים (סעיף 11 לתצהיר המבקש וסעיף 39 לתצהיר אבי בר, מנכ"ל ערוץ הספורט).

4.המבקש טוען כי נוכח "דילול התוכן" בערוץ ספורט 5, הוא רכש מנוי גם לערוץ ספורט 5+ (גם כאן אין המבקש מצרף הסכם המעיד על היותו מנוי על ערוץ ספורט 5+, ואף איננו מציין מתי רכש את המנוי לערוץ זה). ביום 22.3.07 השיקה Yes שני ערוצי ספורט חדשים, המופקים אף הם על ידי המשיב 1: ערוץ "5+ live" וערוץ "5+ gold" (להלן: "הערוצים החדשים"). ערוצים אלו הוצעו לציבור מנוייה של המשיבה 2 ללא תשלום למשך 6 שבועות, לצורך היכרות, ולאחר מכן החלה Yes לגבות עבורם תשלום. עשרה ימים בלבד לאחר השקת הערוצים החדשים הגיש המבקש את התובענה דנן.

5.בבקשתו טען המבקש כי המשיבה פועלת באותה דרך שהובילה בעבר להגשת תובענה ייצוגית נגדה, ומעבירה לערוצים החדשים את תכני השידור אשר הובטח למנויים כי ישודרו בערוץ ספורט 5+, על מנת לאלצם לרכוש את הערוצים החדשים בנוסף לערוץ ספורט 5+ (ולערוץ ספורט 5 הכלול בחבילה). העברת התכנים לערוצים החדשים, סבור המבקש, מהווה "פגיעה צרכנית בציבור המנויים, כמו גם הטעיה צרכנית". כך גם נטען בבקשה, כי יש בהתנהלות זו של המשיבים משום הפרה של תנאי הרשיון שניתן להם; הפרת חובת תום-הלב; מצג-שווא; עשיית עושר ולא במשפט; ופעולה בניגוד להסכם הפשרה שהושג בעניין רותם. הסעד המבוקש לכל מנוי (238 ₪) מחושב לפי הסכום לשנה שדורשת Yes ממנוייה עבור ערוץ 5+ live. סכום הפיצוי הוגבל לשנה, שכן מבקש מכיר בכך שהוא אינו זכאי לדרוש שלא יחולו שינויים בתכנים של ערוץ זה או אחר לאורך זמן. מספר חברי הקבוצה מוערך בבקשה ב- 265,000 מנויים, וסכום התביעה מוערך ב- 63,282,000 ₪.

6.בתגובתם לבקשה טענו המשיבים כי מדובר בתובענת סרק. המבקש אינו מציין מהם התכנים שהובטח לו כי ישודרו בערוץ ספורט 5+, ואינו מניח כל תשתית עובדתית לטענה כי תכנים שהובטחו לו נגרעו מערוץ זה והועברו לערוצים החדשים. מכל מקום, השאלה אם העברת תכנים מסבה נזק למנויי Yes תלויה בהעדפות האישיות של כל מנוי, ולכן היא
אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית. זאת ועוד, בעת הגשת הבקשה שודרו הערוצים החדשים עדיין חינם לכל מנויי Yes, ולכן באותו מועד לא נגרם למבקש כל נזק. כך גם לא ברור מדוע המבקש תובע פיצוי בגובה התשלום המבוקש עבור ערוץ 5+ live, בעוד העילה הנטענת נעוצה בדילולו של ערוץ ספורט 5+. העובדה שהבקשה הוגשה בחיפזון רב, עשרה ימים בלבד לאחר העלאתם לאויר של הערוצים החדשים, בטרם נגבה עבורם תשלום, וכאשר היא חסרה תשתית עובדתית וראייתית מינימלית, מלמדת, לטענת המשיבים, גם על חוסר תום לבו של המבקש, ועל חוסר התאמתו לשמש תובע מייצג.

המשיב 1 אף טען כי אין יריבות בינו לבין המבקש: הלה אינו לקוח של המשיב 1, אין ביניהם כל הסכם, המבקש אינו משלם למשיב 1 דבר ואין למשיב 1 כל מחויבות כלפיו. המשיבה 2 טענה כי לא חלה עליה כל חובה הנוגעת להיקף התכנים המשודרים או לאיכותם - לא מתוקף הוראות הרשיון שניתן לה על ידי משרד התקשורת, ולא מתוקף ההסכם עליו היא חתומה עם מנוייה. לטענתה, היא משדרת את ערוץ "ספורט 5+" ואת ערוץ "5+ live" כפי שהם, ואין לה כל השפעה על התכנים המשודרים בכל אחד מן הערוצים.

7.התביעה הוגשה תחילה גם נגד ה"ה אבי בר ואביב גלעדי, נושאי משרה במשיב 1, אך הבקשה נגדם נמחקה בהסכמה ביום 26.2.08.

במועד הדיון המוקדם ביקשתי את עמדתה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין (להלן: "המועצה"), אך זו הודיעה כי היא אינה מתכוונת להתייצב להליך, ולא הביעה כל עמדה בנדון.

בעת הדיון בבקשה נחקרו על תצהיריהם המבקש, מר אבי בר, מנכ"ל ערוץ הספורט והגב' מיכל רפאלי-כדורי, סמנכ"לית רגולציה וניהול משפטי במשיבה 2.

ב.טענות הצדדים

8.בסיכומיו מדגיש המבקש את העובדה שתביעתו אינה מבוססת על טענה בדבר דילול כמותי של התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+, אלא על דילולם האיכותי, קרי: העברת חלק משמעותי מן התכנים האטרקטיביים ששודרו בערוץ ספורט 5+ לערוצים החדשים. לטענתו, דילול התכנים מהווה הפרה של תנאי הרשיון שניתן למשיבה 2, וכן הפרת ההסכם עליו חתמו מנויי ערוץ ספורט 5+ עם המשיבה 2. המבקש מפנה לכתבות בעיתונים וברשת האינטרנט, מהן עולה מחאה ציבורית כנגד העלאתם לאוויר של הערוצים החדשים. לגישתו, די בהתעניינות הציבורית הנרחבת בנושא כדי להראות כי אין מדובר בטענות בעלמא. עוד מפנה המבקש בסיכומיו לשתי החלטות של המועצה לשידורי כבלים ולוויין שניתנו לאחר הגשת הבקשה, ביום 18.11.08 וביום 5.2.09 (נספחים ד'-ה' לסיכומים). המבקש סבור כי החלטות אלו מחייבות את המשיבה למקד את השידורים החיים בערוצים 5 ו-5+, ולשדר שידורים חיים בערוץ 5+ live רק ממפעלי ספורט מסוימים, וגם זאת בכפוף לשידור משחקים מרכזיים מכל מחזור בערוצים 5 ו-5+.

המבקש טוען כי ניתן להעריך באופן אובייקטיבי את איכות שידורי הספורט על פי מספר קריטריונים המשותפים לכלל אוהדי הספורט. מניתוח השידורים בהתאם לקריטריונים הנ"ל, עולה כי איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ בעונת 2006/2007, קרי טרם העלאת הערוצים החדשים לאוויר, היתה טובה יותר מאיכות השידורים בעונת 2007/2008, דהיינו לאחר העלאת הערוצים החדשים. עוד טוען המבקש כי טענת המשיבות להעדר יריבות נסתרה כאשר הוכח כי רווחי המשיב 1 מושפעים ישירות מתוספת המנויים לערוצי הספורט, וכי התקשרות המשיבה 2 עם המשיב 1 תלויה בין היתר באיכות התכנים המשודרים בערוצים.

9.המשיבים טוענים בסיכומיהם כי טענת המבקש בדבר דילול איכותי של התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+ מהווה הרחבת חזית אסורה. במוקד בקשת האישור ניצבה טענתו של המבקש בדבר דילול תכניו של ערוץ ספורט 5+ באמצעות העברתם לערוצים החדשים. אך בסיכומי המבקש, לאחר שקיבל לידיו במהלך הדיון בבקשה את לוח השידורים של הערוצים החדשים, הוא מודה כי לא נעשה דילול כמותי במספר השידורים החיים בערוץ 5+, וטוען לדילול איכותי בלבד, שמשמעותו העברת התכנים האטרקטיביים מערוץ ספורט 5+ לערוצים החדשים. מכל מקום, המבקש לא הצליח להוכיח טענתו בדבר דילול תכנים, לא מבחינה כמותית ולא מבחינה איכותית. מכל מקום, השאלה מהם "תכנים אטרקטיביים" הינה שאלה סובייקטיבית, התלויה בהעדפות האישיות של כל צופה ואינה ניתנת למדידה בפרמטרים אובייקטיביים. לכן, סוגיה זו אינה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית.

אשר להחלטות המועצה שצורפו כנספחים ד' ו-ה' לסיכומי המבקש, טוענת המשיבה 2 כי הללו צורפו שלא כדין, ללא נטילת רשות מבית המשפט. בכל מקרה, החלטות אלו ניתנו לאחר הגשת התביעה ונכנסו לתוקף רק ביום 31.9.09 (ראה החלטת המועצה מיום 27.5.09 - נספח 1 לסיכומי המשיבה 2). לכן, אין הן יכולות ללמד על דפוס הפעולה אשר חייב את המשיבה במועד הגשת התביעה. עוד טוענת המשיבה 2 כי תנאי הרישיון שניתן לה לשידור הערוצים החדשים לא הופרו, שכן תנאים אלו כלל אינם עוסקים בהיקף התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+. בדומה, המשיבה לא הפרה את הסכמיה עם המנויים: ההסכם אינו מקנה למנויים כל מעמד לעניין התכנים המשודרים, וכל מנוי שאיננו שבע רצון מן השידורים בערוץ מסויים, רשאי להתנתק מן הערוץ או להחליפו באחר. המשיב 1 חזר בסיכומיו על טענת העדר היריבות שנטענה בתגובתו לבקשה.


ג.דיון והכרעה


1.עילת התביעה – פגיעה בכמות או באיכות השידורים בערוץ ספורט 5+

10.התנאי הבסיסי והראשוני לאישור תובענה ייצוגית מחייב את המבקש להראות קיומה של עילת תביעה לכאורה המשותפת לו ולכלל חברי הקבוצה, ואשר יש אפשרות סבירה שתוכרע בתובענה לטובת הקבוצה (סעיפים 4(א)(1) ו- 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי (ראה: רע"א 8332/96 משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד נה(5) 276, פסקה 11; ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח', פ"ד נג(1) 115, בעמ' 118; רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, תק-על 98(2) 1627, פסקה 5). הדבר כולל, בראש ובראשונה, את עילת התביעה האישית. הוכחת סיכויי התביעה להתקבל היא התנאי הראשון שבודק בית המשפט, בטרם יפנה לבירור התנאים האחרים.

בת.א. (ת"א) 2170/01 עובדיה נ' סלקום ישראל בע"מ (תק-מח 2004(1), 3750, להלן: "עניין עובדיה") התייחסה כב' השופטת א' חיות לתנאי זה, באומרה את הדברים הבאים, היפים גם לענייננו (פסקה 7):
"תנאי מרכזי וראשון במעלה שעל בית-המשפט לבחון בדונו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא התנאי הנוגע לקיומה של עילה לכאורה בידי המבקש ובמילים אחרות, על המבקש להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח, בטרם תאושר תביעתו כתובענה ייצוגית... בדיקה זו נועדה לוודא את רצינותה של התביעה ואת סיכוייה על- מנת שלא תאושר כתובענה ייצוגית תביעה הנדונה לכישלון, ובכך תחסם דרכם של תובעים פוטנציאליים אחרים מלתבוע בגין אותה עילה, וחשוב לא פחות, היא נועדה לוודא שהנתבע לא ייחשף, שלא לצורך, להליך של תובענה ייצוגית, הכרוך לא אחת בהשלכות כלכליות דרמטיות (ראו: רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל (טרם פורסם)). משמעות הדברים היא כי על המבקש לשמש תובע ייצוגי מוטל הנטל לשכנע במידת הסבירות הראויה שיש לו עילת תביעה מבוססת לכאורה. אשר להיקף הבדיקה שמקיים בית-המשפט בהקשר זה בשלב הבקשה לאישורו כבר נפסק כי מדובר בנטל נוסף, המחמיר עם התובע המבקש רשות להגיש תובענה ייצוגית, לעומת הנטל שמחויב בו תובע בתביעה רגילה, בעומדו בפני סילוק התביעה על הסף (ראו : ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיית ואח', פ"ד נא(2) 302, 327 ; רע"א 4474/97 רמי טצת ואח' נ' אביהם זילברשץ ואח', פ"ד נד(2) 577, 591 וכן רע"א 2701/97 מדינת ישראל ואח' נ' דניאל צ'רטוק ואח', פ"ד נו(2) 876, 882). בדיקה זו מתבצעת בשני מישורים מצטברים, המישור הטיעוני והמישור הראייתי, ובמהלכה בוחן בית-המשפט, אם כי ברמה הלכאורית, לא רק את האמור בכתב התביעה אלא גם את חומר הראיות שבאמתחתו של התובע-המבקש, וכן הוא בוחן את טענות ההגנה המועלות מטעם הנתבע-המשיב. אם בתום בדיקה זו, ונוכח מה שהוצג בפניו, מגיע בית- המשפט למסקנה כי סיכוייה של התביעה האישית להתקבל מוטלים בספק ואינם גבוהים, כי אז דין הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית להידחות (ראו: דברי השופט חשין בדנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (טרם פורסם), פסקה 22)".

11.התביעה שלפני מבוססת על טענה מרכזית אחת ולפיה המשיבים, שלא כדין, פוגעים באיכות השידורים בערוץ ספורט 5+, באופן שיש בו כדי לאלץ את חברי הקבוצה לרכוש מנוי גם לערוץ 5+ live. אף שהבקשה מתייחסת גם לערוץ 5+ gold, הרי עיקר טענות המבקש בעניין הדילול האיכותי הופנו כנגד ערוץ 5+ live, וגם הסעד המבוקש מבוסס על עלות מנוי לערוץ 5+ live בלבד. טענה זו מעוררת מספר שאלות עיקריות: ראשית, האם ישנם קריטריונים אובייקטיביים לבחינת איכות השידורים, שבאמצעותם ניתן לקבוע כי זו אכן נפגעה; שנית, האם קיימת למשיבים חובה לשמור על איכות השידורים בערוץ ספורט 5+; ושלישית, האם הובאו ראיות לכאורה לביסוס טענת המבקש כי איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ נפגעה. רק תשובה חיובית לכל שלוש השאלות הללו תוביל למסקנה כי המבקש הראה שטובים סיכוייה של התביעה להתקבל.

12.המשיבים טענו בסיכומיהם כי שאלת האטרקטיביות של השידורים הנה שאלה אישית, שהתשובה לה משתנה מצופה לצופה, וכי לא קיים קנה מידה אובייקטיבי להערכת מידת האטרקטיביות של השידורים. לטענתם, כבר מטעם זה יש לדחות את התביעה. אין מדובר רק בטענה לחוסר הומוגניות של הקבוצה, אשר שוללת אפשרות לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית, אלא באמירה גורפת יותר, לפיה לא ניתן כלל לטעון לפגיעה באיכות השידורים. אין בידי לקבל טענה זו. אמנם, גם המבקש הודה בחקירתו כי שאלת האטרקטיביות של המשחקים היה במידה רבה שאלה אישית, אשר כל צופה עשוי להשיב עליה באופן אחר. לדבריו: "אני יכול לענות רק לגבי. אני מעדיף שידורים ישירים שמעניינים אותי, הקבוצות שאני מאד אוהב לראות אותן משודרות בערוצים שאני לא יכול לצפות בהם" (עמ' 8). עם זאת, סבורני כי אין לשלול את האפשרות להעריך בצורה אובייקטיבית, לגבי רוב ציבור המנויים, את מידת האטרקטיביות של השידורים. אפשרות זו באה לידי ביטוי גם בהחלטות המועצה לשידורי כבלים ולוויין בהן אושר שידורם של הערוצים החדשים, וכן בהחלטות המועצה שעניינן "מדיניות המועצה בעניין שידור משחקים חיים בערוצי הספורט", בהן מתייחסת המועצה ל"ארועים בעלי חשיבות ציבורית רבה" ומגדירה מהם "משחקים מרכזיים" (ולעניין זה אין משמעות לעובדה שהחלטות המועצה צופות פני עתיד, ונכנסו לתוקף רק ביום 30.9.09). כך למשל ברור כי בעיני הצופה הסביר והממוצע שידורים חיים עדיפים על פני שידורים של משחקים שהסתיימו; שידורים של ליגת העל עדיפים על פני שידורי ליגה ב'; שידורי קבוצת צמרת בליגה עדיפים על שידורי קבוצת תחתית; שידור משחק מכריע עדיפים על שידור משחק נטול חשיבות;
שידור משחק כדורגל או כדורסל עדיף על שידור משחק סנוקר או טניס שולחן; ושידורי כדורגל אנגלי, למשל, עדיפים על פני שידורי כדורגל ממיקרונזיה.

לפיכך, מוכן אני לקבל כי ייתכנו מקרים של דילול תכנים בהם ערוץ מסוים יהפוך להרבה פחות אטרקטיבי בעיני מרבית הצופים, באופן שיהיה בכך כדי להקים למנויים עילת תביעה טובה. כל זאת, כמובן, בכפוף לכך שיראו כי קיימת להם זכות לכך שאיכות השידורים תישמר לאורך זמן. הטענה כי מדובר בעניין סובייקטיבי של "טעם וריח" לא תסכל בהכרח אישור תובענה ייצוגית בשל פגיעה ממשית באיכות השידורים. אין לשלול את הטענה שניתן יהיה להוכיח תביעה שכזו באמצעות סקר צרכני או חוות דעת מומחה. אך לשם כך יש צורך להראות - כבר בשלב הבקשה לאישור התובענה ובאופן לכאורי - פגיעה מובהקת באיכות השידורים לפי השקפתם של צופים רבים. אין די בכך שהמבקש מצביע על שינוי זה או אחר שחל בשידורים, ואשר אינו תואם את טעמו האישי (זה המקרה שבפני).

13.המשיבים טענו בסיכומיהם כי טענת המבקש בדבר "דילול איכותי" של התכנים המשודרים בערוץ 5+, להבדיל מדילול כמותי, מהווה הרחבת חזית, שכן היא נטענה לראשונה בסיכומי המבקש. אין ממש בטענה זו. אמנם, הבקשה נוסחה בצורה כללית ולקונית, ללא הפירוט המופיע בסיכומי המבקש. כך גם נכון שבבקשה נטען כי המשיבות העבירו תכנים מן הערוץ הישן לערוצים החדשים (סעיפים 13 ו- 18), בעוד שבסיכומיו מודה המבקש כי "אכן לא נעשה דילול כמותי משמעותי" (סעיפים 2 ו- 10). גם נקודה זו מצביעה על חוסר רצינותה של התביעה. עם זאת, כבר מן הבקשה ניתן ללמוד כי המבקש מלין על דילול "איכותי" של התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+, ולאו דווקא על דילול כמותי. בבקשה נאמר כי המשיבים "העבירו ... [לערוצים החדשים – ע.ב.] את תכני השידור, שהובטחו ללקוחות, כי יוקרנו במסגרת ערוץ הספורט 5+" (סעיף 13 לבקשה). אמירה זו מצביעה על דילול איכותי של התכנים – לא העברת תכנים "סתם" כי אם העברת התכנים "שהובטחו", שהם ממילא התכנים האטרקטיביים יותר. יתר על כן, בתשובתו לתגובות המשיבים מדגיש המבקש כי אין מדובר בהסרת כלל התכנים האטרקטיביים המשודרים בערוץ ספורט 5+, אלא ב"דילול תכנים אלה הנעשה ע"י העברת חלק ניכר מהתכנים האטרקטיביים לערוצים החדשים באופן המאלץ את צופי ערוץ 5+ לרכוש את הערוצים החדשים על מנת לצפות במלוא התכנים אותם קיבלו בעבר במסגרת ערוץ 5+ בלבד" (סעיף 2 לתשובה). גם אמירה זו מלמדת על טענה לדילול איכותי של התכנים, ולאו דווקא דילול כמותי.

14.האם הניח המבקש תשתית עובדתית וראייתית לכאורה לפגיעה באיכותם של השידורים בערוץ ספורט 5+? התשובה על כך שלילית, לפי כל קנה מידה. תביעתו של המבקש הוגשה בחופזה ביום 2.4.07, עשרה ימים בלבד לאחר שהמשיבות החלו בשידורי הערוצים החדשים (בעת שהערוצים החדשים עדיין סופקו בחינם), בטרם היה בידיו סיפק להשוות בין לוח השידורים של ערוץ ספורט 5+, כפי ששודר עובר לעליית הערוצים החדשים, לבין לוח השידורים בערוץ זה לאחר עלייתם לאוויר של הערוצים החדשים. המבקש לא פנה אל המשיבות בבקשה לקבלת הסברים או פירוט של התכנים הצפויים בערוצים החדשים למול הערוץ שרכש, בטרם הוגשה התביעה. ויודגש – ההשוואה היחידה הרלוונטית לענייננו, אם בכלל, הינה בין איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ בטרם הושקו הערוצים החדשים, לבין איכות השידורים באותו ערוץ לאחר השקתם. המבקש אינו יכול להתנגד לכך שהמשיבים ישיקו ערוצים חדשים שהתכנים הכלולים בהם טובים מן התכנים הכלולים בערוץ עליו הוא מנוי. לכל היותר, ביכולתו לדרוש כי איכות הערוץ עליו הוא מנוי לא תשתנה. לפיכך, טענת המשיבים לפיה המבקש עצמו מודה כי איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ עודנה טובה מאיכות השידורים בערוץ 5+ live, איננה רלוונטית (סעיף 35 לסיכומי המשיב 1).

כאמור, הבקשה הוגשה בטרם ניתן היה לבצע השוואה כנזכר לעיל, ולא בכדי הבקשה נעדרת תשתית עובדתית מינימלית לביסוסה. תצהיר המבקש איננו כולל טבלת השוואה של תוכן השידורים בערוץ 5+ למול תוכן השידורים בערוץ 5+ live. כל שמצוי בבקשה ובתצהיר הוא תיאור כללי בן כמה מילים של תכני הערוצים השונים, שנלקח מתוך אתר האינטרנט של המשיבה 2 (נספחים ג'-ד'). כך נאמר שם על שני הערוצים הרלבנטים לבקשה:
"ספורט 5+: ערוץ הספורט החדש עם מיטב הליגות.
5+ live: 24 שעות של שידורים של שידורים ישירים וחדשות ספורט".


מתיאור כללי וקצרצר זה לא ניתן להגיע, בשום אופן, למסקנה הנמהרת הנטענת בבקשה, כי "בתיאור ערוץ 5+ מופיעים אותם תכנים ממש, כפי שהם מופיעים בתכני הערוצים החדשים..." (סעיף 22 לבקשה). המבקש אינו טוען שבערוץ ספורט 5+ אין שידורים ישירים. הוא גם לא טוען שבערוץ זה משודרות ליגות כדורגל נחותות לעומת הערוץ החדש. טענתו פשוט איננה מובנת. הבקשה הוגשה באופן כה נמהר, עד כי היא כוללת סתירה מהותית בנוגע לעובדות הבסיסיות ביותר אותן היה על המבקש להוכיח לכאורה. המבקש טוען, מחד, כי המשיבות מעבירות תכנים מערוץ 5+ לערוץ 5+ live. אך מאידך הוא טוען: "בדיקה של פרסומי חברת YES, מראה כי בתיאור השידורים של ערוץ 5+, מופיעים אותם שידורים ממש, כפי שהם מופיעים בשידורי הערוצים החדשים וכי אין כל הבדל ממשי בין תוכן השידורים של ערוץ 5+ ולבין ערוץ 5+ Live" (סעיף 15 לתצהירו). בהמשך נאמר כי: "בשום מקום לא ניתן למצוא כיום כל טבלה המבדילה את השידורים הנוכחיים מהם היו נהנים המנויים על ערוץ 5+ לעומת התכנים המוצעים בערוצים החדשים. למעשה, מצאתי מצב הפוך – עפ"י פרסומי האתרים, השידורים המוצעים בערוצים החדשים, זהים כמעט לחלוטין... לשידורים, שכבר שודרו במסגרת ערוץ 5+" (סעיף 21 לתצהירו). אם נכונה טענת המבקש בדבר זהות השידורים בערוץ 5+ ובערוץ החדש – מה לו כי ילין? בנסיבות המתוארות דלעיל, גם לא ניתן לומר כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי המבקש בדרך הולמת.

המבקש טען בתשובתו לתגובת המשיבים כי יש למנות מומחה חיצוני, הבקיא בתחום שידורי הספורט, אשר יוכל לברר את היקף הדילול בתכני ערוץ ספורט 5+, תוך התחשבות במידת האטרקטיביות של המשחקים השונים. אינני משוכנע כי מינוי של מומחה שכזה נחוץ. אך אם סבור היה המבקש כי זו הדרך להוכיח את טענותיו, היה עליו לצרף חוות דעת
מומחה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית. הטענה כי "יש מקום" למנות מומחה, וכי מומחה כזה יוכל בקלות יחסית לנתח את לוח השידורים ולהגיע למסקנה בדבר איכותם, איננה "ראיה לכאורה", והיא אינה יכולה להוות תחליף ראוי להרמת נטל ההוכחה המוטל על המבקש בשלב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. מחובתו של המבקש היה להראות כבר בשלב זה כי טובים סיכוייה של התביעה להתקבל, ולשם כך היה עליו להציג ראיות לכאורה לפגיעה באיכות השידורים בערוץ ספורט 5+ (ראה עניין עובדיה לעיל, ופסקי הדין המאוזכרים שם). ראיות שכאלו לא הובאו.

15.כאמור, התביעה הוגשה בטרם היה בפני המבקש לוח המשדרים החדש של ערוץ ספורט 5+, עם עלייתם לאוויר של הערוצים החדשים. לוח זה הוגש בהסכמה רק לאחר שמיעת הראיות בבקשה. המבקש אינו מצביע בתצהיר הנספח לבקשתו ולו על שידור אחד שבעבר היה משודר בערוץ ספורט 5+, ואילו כיום משודר בערוצים החדשים. הבקשה והתצהיר שצורף לה רוויים בביטויים כלליים בדבר "דילול ערוצים" ו"העברת תכנים", מבלי שהמבקש טרח לצקת תוכן קונקרטי באמירות כלליות אלו. בתשובתו לתגובות המשיבים (שהוגשה לאחר הדיון המוקדם רק לאור הערות בית המשפט), ביקש המבקש להשלים את החוסרים שבבקשה (כדרכם של תובעים מייצגים רבים), ולהציג דוגמאות שיבססו את טענותיו. אך כל שעלה בידו להראות הוא כי במספר מועדים מצומצם שודרו בערוצים החדשים משחקים של ליגות "מובילות" (שהם הם "התכנים האטרקטיביים" בהם מתמקדת בקשה זו), בעוד שבערוץ ספורט 5+ לא שודר באותה שעה שידור ישיר מקביל של משחק דומה ב"איכותו" (סעיף 8 לתצהיר הנספח לתשובה, ונספחים א' 1-6 לו). לבד מן העובדה שמדובר במספר זעום של דוגמאות (6 דוגמאות בתקופה של ארבעה חודשים), הרי שהשאלה איננה, כפי שהובהר לעיל, האם הערוצים החדשים אטרקטיביים יותר מערוץ 5+, אלא האם ערוץ 5+ נעשה אטרקטיבי פחות לאחר עליית הערוצים החדשים. שאלה זו נותרה ללא מענה גם בתשובת המבקש לתגובות המשיבים. המבקש איננו טוען כי טרם עלייתם לאוויר של הערוצים החדשים שודרו בערוץ ספורט 5+ משחקים של הליגות ה"מובילות" בכל יום ובכל שעה. לפיכך, אין בדוגמאות שנתן כל ראיה לכאורה לדילול תכנים כלשהו – כמותי או איכותי.

יתר על כן: מעיון בדוגמאות הבודדות שהציג המבקש בתצהיר התשובה, כמו גם מחקירתו, עולה כי לא ניתן למצוא בדוגמאות הנ"ל את שהמבקש טוען כי יש בהן – דהיינו: לא ניתן ללמוד מהן כי ערוץ ספורט 5+ אטרקטיבי פחות מערוץ 5+ live. המבקש מציין כי ביום מסוים שודר בערוץ 5+ live משחק גביע אנגלי, ובאותה עת לא שודר משחק ישיר בערוץ 5+; אך מלוח המשדרים שהוגש עולה כי במשך שמונת החודשים שקדמו לעלייתם של הערוצים החדשים לא שודר גם בערוץ 5+ משחק גביע אנגלי. עוד מציין המבקש כי ביום 23.11.07 שודר בשידור חי בערוץ 5+ live משחק כדורגל מהליגה הגרמנית, ולא שודר משחק מקביל בערוץ 5+. עם זאת, המבקש מודה כי למחרת היום שודר משחק של הליגה הגרמנית בשידור ישיר בערוץ 5+ (מוצג מש/1). כך גם לגבי הטענה הנוגעת לימים 9.2.08 ו- 28.9.07: אמנם בימים אלו שודר רק בערוץ החדש משחק ליגה גרמנית ישיר, אך למחרת שודר משחק כזה גם בערוץ 5+, כפי שעולה מלוח המשדרים שהוגש ומוצגים מש/1, מש/3 (בערוץ 5+ שודר משחק ישיר מהליגה הגרמנית פעם בשבוע לפני עליית הערוצים החדשים ואחריהם). לגבי יום 23.10.07, שודר משחק ליגת האלופות ביום זה בערוץ החדש, אך באותו שבוע שודרו שני משחקי ליגת האלופות של קבוצות בכירות יותר דווקא בערוץ 5+ (מש/2). כל הדוגמאות שמביא המבקש אינן מלמדות אלא זאת – שהיו פעמים בהן שודר משחק אטרקטיבי בערוץ 5+ live, ואילו בערוץ ספורט 5+ לא שודר באותה עת משחק אטרקטיבי; אך מסתבר כי בסמוך לאותו מועד כן שודר משחק אטרקטיבי בערוץ 5+. בחקירתו הודה המבקש כי במועדים הסמוכים למועדים בהם שודרו משחקים בשידור חי בערוץ 5+ live, שודרו בשידור חי משחקים של אותן ליגות גם בערוץ ספורט 5+ (עמ' 6). מכאן שאין בדוגמאות אלו ראיה, אף לא לכאורה, לדילול איכותי של הערוץ הישן, ואפילו לא לאיכותו הטובה יותר של הערוץ החדש.

16.במהלך שמיעת הראיות בבקשה לאישור התובענה, הוצגו למבקש שלושה לוחות שידורים שבועיים של ערוץ ספורט 5+ וערוץ 5+ live המתייחסים לתאריכים: 23.9.07-29.9.07; 21.10.07-27.10.07; 18.11.07-24.11.07 (מש/1-מש/3). לוחות אלו מראים כי בשבועות הללו שודרו בערוץ ספורט 5+ 14 משחקים של הליגות המובילות בשידור ישיר. לאחר שהוצגו לו לוחות השידורים הללו, נשאל המבקש על סמך מה הוא טוען לדילול והעברת תכנים מערוץ ספורט 5+ לערוץ 5+ live., ולא היה בפיו מענה ברור. המבקש הסכים כי אם משדרים משחק המוגדר "אטרקטיבי" בערוץ ספורט 5+, אין מניעה שישדרו משחק אטרקטיבי אחר באחד הערוצים החדשים, אך לטענתו: "אם בערוץ אחר היה משחק יותר טוב הייתי עובר אליו", וכן "אם משדרים שני משחקים בד בבד ובערוץ לייב המשחק יותר מעניין אני לא יכול לגשת אליו" (עמ' 7-8). במילים אחרות, המבקש הסכים כי אין טעם לפגם בעצם העובדה שחלק מן המשחקים "האטרקטיביים" משודרים בערוצים החדשים, אלא שלגישתו היה צריך לשדר את המשחקים הטובים ביותר בערוץ ספורט 5+, ולטענתו המשחקים המשודרים בערוצים החדשים הנם אטרקטיביים יותר (עמ' 8-9). אך המבקש לא הביא כל ראיה אובייקטיבית, או בכלל, בשאלת האטרקטיביות של השידורים בערוץ זה או אחר.

טענת המבקש בדבר דילול תכנים נטענה שוב ושוב בצורה כוללנית, מבלי שהונחה לה תשתית ראייתית כלשהי, אף שהמשיבים הראו כי בערוץ ספורט 5+ שודרו במועדים הרלוונטיים לא מעט משחקים אטרקטיביים. כאשר נשאל המבקש כיצד מתיישבת טענתו בדבר דילול תכנים, עם לוחות השידורים שהוצגו לו, לא עלה בידו אלא לטעון כי: "...אתה מגביל אותי רק לשבוע הזה אבל אני כבול לשנה שלמה ואני רציתי לראות כל הזמן" (עמ' 9). אולם ב"כ המשיב הציג למבקש לוחות שידורים משלושה שבועות שונים, ולא משבוע אחד, ואילו המבקש לא הציג בתצהירו כל ראיה שיש בה כדי להראות כי בתקופות אחרות נפגעה איכות השידורים בערוץ ספורט 5+.

17.המשיבים הדגישו כי בניגוד לטענת המבקש, השקת הערוצים החדשים לא נועדה לגרוע מן התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+ ולפגוע באיכותו, אלא אך לאפשר שידורם של תכנים נוספים, שקודם לכן לא היה היכן לשדרם. כך, משחק ששודר קודם לכן בערוץ ספורט 5+, ימשיך להיות משודר באותו ערוץ, ורק משחקים נוספים, שקודם לכן לא שודרו כלל, ישודרו בערוצים החדשים (סעיפים 21-22 לתצהיר אבי בר וסעיף 7 לתצהיר מיכל רפאלי-כדורי). בחקירתו הוסיף אבי בר
כי: "אם יש מפעל המשודר בכל הערוצים, הרי התכנים היותר אטרקטיבים ישודרו ב+5, לעומת לייב" (עמ' 15). הוא הבהיר כי "לפני עליית הערוצים החדשים היו 33 משחקים מהליגה הגרמנית ולאחר העליה של הערוצים החדשים שודרו 35 משחקים וכל זאת בעונה" (עמ' 15). וכן אמר: "כמות השידורים הישירים ב- 5 (ערוץ המסופק חינם כחלק מהחבילה הבסיסית – ע.ב.) ו +5 גדלה לאחר העלאת הערוצים החדשים, אנו שומרים גם על האיכות וגם על המגוון" (עמ' 18).

גרסתו של אבי בר לא נסתרה, והיא מתיישבת עם טענת המבקש בסיכומיו, שם הוא עורך לראשונה את ההשוואה המתבקשת, בין איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ עובר להשקת הערוצים החדשים, לבין איכות השידורים בערוץ 5+ לאחר השקת הערוצים החדשים. המבקש מציין בסיכומיו, בעקבות ההגשה לאחר שמיעת הראיות של לוח המשדרים של הערוצים הרלבנטיים בשנה שקדמה לעליית הערוצים החדשים לאוויר ושנה לאחר מכן, כי במהלך עונת 2006/2007 שודרו בערוץ ספורט 5+ 34 שידורים חיים ממשחקי הליגה, מתוכם 26 משחקים בהשתתפות "הקבוצות המובילות". לעומת זאת, בעונה הבאה – 2007/2008, לאחר העלאת הערוצים החדשים, שודרו בערוץ 5+ 35 שידורים חיים ממשחקי הליגה, מתוכם 22 משחקים בהשתתפות קבוצות מובילות. נתונים אלו המתייחסים לליגה הגרמנית, מעידים כי לא ניתן לזהות שינוי משמעותי בכמות השידורים החיים או באיכותם. הנתונים נעדרים מובהקות כלשהי. לא מיותר להוסיף כי המבקש לא הציג ראיות בשאלה מי הן אותן "קבוצות מובילות", וצירף ללא רשות נספח לסיכומיו בעניין זה. זו דוגמה נוספת לדרך הלא-רצינית בה הוגשה ונוהלה התביעה והבקשה לאישורה, בחינת "טלאי על גבי טלאי".

18.חרף האמור לעיל, המבקש לא אומר נואש. במאמץ אחרון לבסס את תביעתו הוא מעניק בסיכומיו ניקוד לכל אחד מן המשחקים ששודרו, בהסתמך על מספר פרמטרים של איכות אשר לטעמו הנם משותפים לכל חברי הקבוצה, ומגיע למסקנה כי הניקוד שמקבלים המשחקים בעונת 2007/2008 (23 נקודות) נמוך מן הניקוד שמקבלים המשחקים בעונת 2006/2007 (31 נקודות). אף שמקובלת עלי בעיקרון האפשרות לבחינה אובייקטיבית של איכות משחקים, יש לדחות את "שיטת הניקוד" אותה מציע המבקש.

ראשית, אינני משוכנע כי כל הקריטריונים שמציע המבקש לבחינת איכות המשחקים הינם רלוונטיים. כך, למשל, לא ניתן לקבוע בוודאות כי כל מנויי ערוץ ספורט 5+ יסכימו שמשחק בהשתתפות שחקנים מקומיים, הינו אטרקטיבי יותר ממשחק בהשתתפות שחקנים זרים (קריטריון ג').

שנית, צודק המשיב 1 בטענה כי לא ברור כיצד יש לדרג את חשיבותם של הקריטריונים בינם לבין עצמם (למשל: האם שידור חי של קבוצה "זניחה" באופן יחסי עדיף על שידור חוזר של קבוצה מובילה?).

שלישית, המבקש מעניק למשחקים השונים ניקוד בהסתמך על שיטה שרירותית שהמציא בסיכומיו לראשונה, ואשר איננה נתמכת בראיה כלשהי - אפילו לא תצהיר של המבקש - ושרק בגינה הוא מגיע למסקנה כי איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ ירדה (נקודה לכל משחק בו משתתפת אחת הקבוצות המובילות, ושתי נקודות למשחק בהשתתפות שתיים מהקבוצות המובילות). לא ברור על מה מבוססת נוסחת הניקוד של המבקש (אשר טען כי יש צורך במומחה לשם עריכת ההשוואה), ואין בה זכר לפרמטרים הרבים אשר לטענתו מכריעים את מידת האטרקטיביות של השידור. ברי כי לא ניתן לבסס את התביעה על שיטת ניקוד בלתי מוסברת זו, שהופיעה בסיכומים (תוך צירוף ללא רשות של טבלאות הליגה הגרמנית).

19.המבקש צרף לסיכומיו החלטות של מועצת הכבלים והלווין מיום 18.11.08 ו- 5.2.09 (נספחים ד'-ה'), אשר פורסמו הרבה לאחר הגשת התביעה. החלטות אלו, הקובעות מדיניות חדשה בתחום שידורי הספורט, לא היו בתוקף במועד בו הוגשו סיכומי המבקש – דבר שלא צויין בסיכומים (הן נכנסו לתוקף רק ביום 31.9.09, כפי שעולה מהחלטת המועצה מיום 27.5.09 שצורפה לסיכומי המשיבה 2). הואיל ומדובר במדיניות חדשה, ניתנה לחברות הכבלים והלווין שהות של כתשעה חודשים להסתגל למדיניות זו, בטרם תכנס לתוקפה. לכן, אין הן יכולות ללמד על המצב המשפטי או העובדתי שהיה קיים במועד הגשת התביעה, ואף לא במועד שמיעת הבקשה לאישורה. מכל מקום, לא ניתן ללמוד מהחלטות אלו כי הן באו על רקע הטענות בדבר "דילול" או "זליגת" תכנים" המועלות בתביעה שבפני, או כי הן מכירות בצדקת טענות אלו. סביר להניח כי לו סברה המועצה שיש ממש בטענות אלו, היתה מביעה עמדתה זו בפני בית המשפט, ולמצער מקדימה את תחולת ההחלטות דלעיל.

המבקש גם מפנה בסיכומיו למחאה הציבורית שיצרה השקת הערוצים החדשים, ומצרף כתבות שפורסמו ברשת האינטרנט (נספח ג' לסיכומיו) כראיה לנכונות טענותיו. מובן שכתבות אלו חסרות כל משקל ראייתי (זולת היותן בלתי קבילות), והמבקש לא היה ראשי לצרפן לסיכומיו. כפי שמציינת המשיבה 2 בסיכומיה, ובצדק, פרסומים בכלי התקשורת אינם מהווים ראיה קבילה לאמיתות תוכנם, ולא ניתן לבסס עליהם תשתית ראייתית, ולו לכאורית, לנכונות הטענות העולות מכתב התביעה (ראה בג"צ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573, בעמ' 596).

2.חובתם של המשיבים לשמר את איכות השידורים

20.משכשל המבקש בהוכחת הטענה העובדתית המהווה מסד לתביעתו, אין עוד חשיבות ליתר טענותיו. אף על פי כן, אדון בקצרה גם ביתר טענות המבקש. בבקשה טען המבקש כי "דילול התכנים" מהווה הפרה של תנאי הרשיון שניתן למשיבים; הפרת הסכם; הפרת חובת תום הלב; מצג שווא; עשיית עושר ולא במשפט; וכן פעולה בניגוד להסכם הפשרה שהושג בעניין רותם. מסיכומיו עולה כי המבקש זנח את מרבית הטענות הנ"ל, והוא ממקד את טענותיו בדבר המקור המשפטי לחובתם של המשיבים לשמור על איכות השידורים בערוץ ספורט 5+ בשניים: הפרת תנאי הרשיון שניתן למשיבה 2 לשידור הערוצים החדשים, והפרת ההסכם עליו חתמו מנויי ערוץ ספורט 5+ עם המשיבה 2 (סעיף 3
לסיכומים). על מנת להשיב לטענת העדר היריבות שנטענה על ידי המשיב 1, המבקש מבהיר כי תנאי הרשיון לשידור הערוצים החדשים מחייבים גם את המשיב 1, וזאת מכוח הוראת סעיף 6נג לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 הקובע כהאי לשנא:

"התקשר בעל רשיון לשידורי לווין עם מפיק ערוץ לשם הכללת שידוריו בשידורים המוצעים בידי בעל הרשיון לשידורי לווין, יחולו על בעל הרשיון לשידורי לווין ועל מפיק הערוץ, יחד ולחוד, התנאים שנקבעו ברשיון וכללים שתקבע המועצה, מבין הכללים והתנאים החלים על בעל הרשיון לשידורי לווין, הכל כפי שתקבע המועצה".

לטענת המבקש, המשיבים מפרים את סעיף 5.3 להחלטת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין מיום 4.1.07, המאשרת את שידורו של ערוץ 5+ live (או בשמו הקודם – ערוץ ספורט 5 ניוז), הקובע כי: "בעל הרישיון לא ישנה את הרכב חבילת הספורט למנוי הנמצא בתקופת מבצע קיים, ללא הסכמת המנוי" (ראה נוסח ההחלטה שצורפה כנספח ג' לתגובת המשיבה 2 – להלן: "החלטת המועצה"). לגישתו, יש לפרש סעיף זה כך ששינוי תכני הערוצים המרכיבים את חבילת הספורט, מהווה שינוי של הרכב חבילת הספורט. עוד טען המבקש כי הדגש המושם בערוץ 5+ live בשידור שידורים ישירים של משחקים, מנוגד להגדרת הערוץ לפיה מדובר בערוץ המיועד בעיקר לשדר חדשות ספורט.

21.Yes דוחה מכל וכל את פרשנותו של המבקש לסעיף 5.3, וטוענת כי מדובר בטענה סתמית. רישיונה עוסק אך ורק בהרכב הערוצים המשודרים במסגרת שידוריה, ואינו קובע מחויבות כלשהי לעניין היקף התכנים המשולבים בערוצים אלה. טענה זו איננה מדוייקת. אכן, מוכן אני לקבל כי סעיף 5.3 להחלטת המועצה אינו עוסק בשינוי התכנים המשודרים במסגרת ערוץ כלשהו, אלא רק בשינוי של הרכב הערוצים עצמם. מסקנה זו משתמעת מלשון הסעיף, המתייחס ל"הרכב חבילת הספורט" ולא לתוכן הערוצים, והיא גם מתיישבת עם השכל הישר: אין זה סביר כי המשיבה תזדקק להסכמת מנוייה בכל מקרה בו חל שינוי בלוח המשדרים. עם זאת, לא יהיה זה נכון לומר שרישיונה של המשיבה איננו עוסק כלל בתכנים המשודרים. סעיף 8 להחלטת המועצה, שכותרתו "שמירה על איכות חבילת הבסיס" קובע כי שידורם של משחקים מהמפעלים המנויים בו (הליגות המובילות) בערוץ החדש, מותנה בשידורו של המשחק המרכזי למחזור (המוגדר בסעיף 8.3 כמשחק האטרקטיבי ביותר) בכל אחד מהמפעלים האמורים, בערוץ הספורט המשודר בחבילת הבסיס (דהיינו ערוץ ספורט 5). כך גם יש לדחות את טענתה של המשיבה 2 כי היא איננה אחראית לתכנים המשודרים בערוצי הספורט, המופקים על ידי מפיקים עצמאיים. Yes אמנם איננה אחראית בצורה ישירה לתוכן השידורים. אך היא איננה אמורה להתקשר בהסכם עם מפיק עצמאי שהתכנים שהוא מספק פוגעים באיכות השידורים שהיא מחויבת להם כלפי הלקוח, מכוח חוזה או מכוח הדין. אם היא עושה כן, באופן הנטען בתביעה שבפני - היא בהחלט אחראית כלפי הלקוח.

מכל מקום, המשיבה 2 מציינת בתגובתה לבקשה, ובצדק, כי החלטת המועצה קובעת תנאים לשמירה על איכות התכנים בערוץ הבסיס – ערוץ 5, ולא על איכות התכנים בערוץ 5+. לפיכך, לא ניתן למצוא בהחלטת המועצה בסיס משפטי לחובתם של המשיבים לשמור על איכות התכנים המשודרים בערוץ ספורט 5+. מכיוון שעילת התביעה כנגד המשיב 1 נעוצה, בהעדר הסכם בינו לבין המבקש, אך ורק בטענה בדבר הפרת הוראות הרשיון, הרי שעם קריסתה של טענה זו, יש לדחות את התביעה כנגדו בשל חוסר עילה. אשר למשיבה 2, יש לבחון האם הפרה את ההסכם עליו היא חתומה עם מנויי ערוץ ספורט 5+.

22.גם בעניין זה לוקה גרסת המבקש בחוסרים מהותיים. המבקש לא טרח לצרף לתצהירו את ההסכם עליו הוא חתום, ואשר לטענתו הופר. המבקש לא ציין מתי התקשר עם המשיבה בהסכם המנוי על ערוץ ספורט 5+ (בתצהירו מתייחס המבקש למועד רכישת המנוי על חבילת הבסיס בלבד). המבקש גם אינו מפריד בין טענות המופנות למשיבה 2, עמה יש לו יחסים חוזיים, לבין טענות כנגד המשיב 1, אשר ככל שהן מבוססות על ההסכם, אין להן כל מקום. טענת המבקש בתצהירו, בהתייחס לעילה של הפרת ההסכם, מסתכמת באמירה כללית וסתמית לפיה "רכשתי זכות לצפות בתכנים המובטחים על ידי המשיבים", וכי "במעמד ההתקשרות, הבטיחו לי הבטחות רבות ומגוונות, כמו הנחות ומבצעי פרסים. המשיבים הבטיחו לנו, את שידורי הספורט העדכניים ביותר והטובים ביותר" (סעיף 19). גם בחקירתו לא סיפק המבקש תשובה ברורה לשאלה מה בדיוק הובטח לו בעת ההתקשרות עם Yes. וכך אמר:

"ש. מה הבטיח
ת. מה שהבטיח לא קיבלתי
ש. מה הבטיח
ת. שאני מקבל את ערוץ 5 ו- +5 וכן ערוצים נוספים כמו של גרמניה או טורקיה שאני משלם עליהם ואני לא מקבל אותם וכן שיהיו ערוצי סרטים" (עמ' 12).

אין בעדות זו דבר המלמד כי בעת ההתקשרות הובטחו למבקש שידורים ישירים של משחקים מסויימים, אשר אינם משודרים עוד. להיפך, עדות זו, שאין בה זכר להבטחת תכנים ספציפיים, ואשר ממנה עולה כי כל מה שהובטח למבקש היו ערוצים מסויימים, דווקא מחזקת את טענת המשיבה 2 לפיה היא איננה מתחייבת בעניין לוח שידורים מסויים, אלא אך ורק בעניין הרכב חבילת הערוצים.

23.בתצהירו טען המבקש כי כאשר הצטרף כמנוי על שירותי Yes, חתם על התחייבות שלא להתנתק מהשירות לתקופה של שנה לפחות (סעיפים 9-10). בדומה, טען המבקש בחקירתו כי המשיבים "היו צריכים ליידע אותי שמוסיפים את הערוצים האלה ולא אוכל לצפות בהם בכל תקופת החוזה שחתמתי איתם דהיינו שנה" (עמ' 8). מדברים אלו, כמו גם מן
העובדה שהמבקש תובע פיצוי בגובה דמי המנוי למשך שנה אחת בלבד, עולה כי המבקש עצמו מבין שלא ניתן לטעון ברצינות כי המשיבה מחוייבת לשמור על התכנים המשודרים בערוץ מסויים ללא הגבלת זמן. המשיבה הבהירה בתגובתה כי ההסכם בינה לבין המנויים אינו כולל כל התחייבות הנוגעת לתכניהם של הערוצים המשודרים, וכי עובדה זו נובעת מכך שהמשיבה איננה אלא פלטפורמה להעברת התכנים למנוייה, ואין לה שליטה על התכנים המשודרים בכל ערוץ. זו גם הסיבה שכל מנוי שאינו מרוצה מערוץ מסוים, או מחבילת ערוצים עליהם הוא מנוי, יכול לבטל את המנוי לערוץ או לחבילה (סעיף 14 לתצהיר מיכל רפאלי כדורי, סמנכ"ל רגולציה וניהול משפטי בYes). בחקירתה נשאלה גב' רפאלי-כדורי האם יש זמן מינימלי להתקשרות עם Yes והשיבה:

"ת. כאשר לקוח רוכש ערוץ בתשלום נפרד, בחודש הראשון אם מתנתק חייב לשלם עבור חודש מלא ואחר כך לפי היום.
ש. כאשר לקוח קונה חבילת מבצע, בסיס וחבילות נוספות האם יש זמן התקשרות מינימלית
ת. תלוי במבצע. יש מחיר מחירון ואחר כך יש מבצעים. המבצעים תלויים בזמן התקשרות מינימלי של שנה. אם לקוח רוצה להתחרט באמצע תקופת המבצע הוא משלם את החלק מהחזר ההטבה אותה הוא יודע ביום כניסתו למבצע, הסכום מבטא את ההפרש בין ההטבה למחיר רגיל".

משמע, כל מנוי יכול לבטל בכל עת את התקשרותו, גם כאשר מדובר בחבילת מבצע, אלא שאז יהיה עליו לשלם את ההפרש שבין מחיר המחירון של החבילה, לבין מחיר המבצע שלה, בגין אותה תקופה בה נהנה מן החבילה. לכן, לו היה ממש בתובענה ייצוגית זו, היה הנזק שנגרם לחברי הקבוצה מתבטא, לכל היותר, בסכום שהיה עליהם לשלם כתוצאה מהצורך בהחלפת הערוצים בשל ה"דילול האיכותי" הנטען, ולא מעבר לכך. לא זה הנזק הנטען בבקשה, ולא זה הסעד המבוקש בה.

24.יתכן שיש טעם לפגם במצב בו מנוי המבקש לבטל חבילת מבצע בשל שינוי מהותי בתכניה נדרש לשלם את ההפרש בין מחיר המחירון של החבילה, לבין מחיר המבצע שלה. מנוי המצטרף לחבילת מבצע עושה זאת בהסתמך על תכניה של החבילה, וכן על מחירה. לפיכך, אין לשלול את הטענה כי אם משתנים התכנים באופן מהותי (מה שלא הוכח במקרה דנא) - ראוי לאפשר למנוי לבטל את החבילה לפני תום תקופת ההתחייבות המינימלית, מבלי לשנות עקב כך את מחיר החבילה. אלא שלא זו היתה תביעת המבקש. המבקש לא היה מעוניין להתנתק מערוץ ספורט 5+, והוא מעולם לא פנה אל המשיבה בבקשה להמיר את המנוי על ערוץ 5+ במנוי על ערוץ 5+ live. המבקש תובע מן המשיבה שלא לשנות את התכנים המשודרים בערוץ עליו הוא מנוי למשך תקופה של שנה, ואם שונו התכנים – לאפשר לו לצפות בערוץ הנוסף ללא תשלום. לדרישה זו אין בסיס משפטי. יש גם לציין כי המבקש תובע פיצוי בגובה דמי המנוי על הערוץ החדש עבור שנה שלמה, אף כי אין זה סביר שתקופת התחייבותו כלפי המשיבה החלה בדיוק לפני השקת הערוצים החדשים. יש להניח כי לפחות בחלק מן השנה הספיק המבקש לצפות בערוץ 5+ במתכונתו הקודמת. לפיכך, גם לגישת המבקש, היה עליו להגביל את הפיצוי ליתרת התקופה בגינה הוא מחויב כלפי המשיבה, בהתאם למועד בו החלה התחייבותו (מועד אשר המבקש לא טרח לציין מהו), ולא היה מקום לתבוע פיצוי בגין שנה שלמה.

25.סיכומו של דבר: אף שהמבקש לא הראה כי קיימת למשיבים חובה כלפיו לשמור על מתכונת השידורים בערוץ זה או אחר - לא מכוח הוראות החלטת המועצה המאשרת את שידור הערוצים החדשים, ולא מכוח הסכם המנוי – מוכן אני לצאת מתוך הנחה שחברת Yes איננה רשאית לערוך שינוי מהותי ואיכותי מרחיק לכת במתכונת השידורים בערוץ שהלקוח רכש בהתחייבות לתקופת מינימום, מבלי לאפשר ללקוח להשתחרר ממחויבות זו ללא תשלום נוסף, וזאת מכוח חובת תום הלב החוזית של החברה כלפי לקוחותיה. אך התובע לא הניח תשתית, ולו לכאורית, להוכחת טענתו בדבר פגיעה בכמות או איכות השידורים בערוץ ספורט 5+.

ד.סיכום

26.הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נדחית, שכן לא שוכנעתי כי היא מגלה עילת תביעה ראויה וכי קיימת אפשרות סבירה שהיא תוכרע לטובת הקבוצה.

27. המבקש ישלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט בסך 15,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בעניין ההוצאות יש להביא בחשבון את ההוצאות המשפטיות הגדולות שנגרמו למשיבות בשל הצורך להתגונן כנגד בקשה לאישור תובענה ייצוגית בסכום של כ- 63 מליון ₪. סביר להניח שהוצאותיהן הריאליות עולות על אלו שפסקתי לטובתן. אך במקביל לשאיפה למנוע הגשת תובענות סרק ייצוגיות, כמו זו שבפני, יש גם להעניק משקל לחשש כי פסיקת הוצאות ריאליות תרתיע את הציבור מהגשת תובענות ייצוגיות מוצדקות, בעלי חשיבות ציבורית, דבר שיפגע במכשיר צרכני חשוב זה.

28.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון