הקצאת קרקע משרדי ממשלה


השופט י' עדיאל:
1. המחלוקת בערעור זה נסבה על ייעודו של היישוב גבעות בר שליד באר-שבע. האם ישמש כיישוב כפרי להתיישבות בדואית בכלל, ולמגוריהם של בני השבט הבדואי אל עוקבי בפרט, או שישמש כיישוב קהילתי - כפרי ללא אפיון לאוכלוסיה מסוימת.

רקע עובדתי
2. ביום 5.11.92 אישרה הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום תכנית מתאר מקומית 305/02/7, לפיה יוקם בשטחה של המשיבה 6, היא המועצה האזורית בני שמעון, יישוב קהילתי. בתכנית זו אין התייחסות לאופי האוכלוסייה שביישוב.

כעבור מספר שנים, ביום 15.3.98, החליטה הממשלה להקים יישוב לבני השבט הבדואי תראבין. לאור החלטת הממשלה, הופקדה תכנית 31/305/02/7 (להלן - התכנית) להקמת יישוב כפרי בשם תראבין אלצענא באותו מקום שנקבע להקמת היישוב בתכנית 305/02/7. לתכנית הוגשו התנגדויות, בין היתר על-ידי בני שבט התראבין. ביום 21.2.00 דחתה ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז הדרום (להלן - הוועדה המחוזית) את ההתנגדויות לתכנית.

בסמוך לאחר מכן החליטה הממשלה לקדם עבור שבט התראבין תכנית אחרת (תכנית נחל שומריה). לפיכך, על-פי בקשת יזם התכנית (משרד הבינוי והשיכון), הפסיקה הוועדה המחוזית את הטיפול בתכנית.


ביום 21.7.02 התקבלה החלטת ממשלה בדבר הקמת יישוב קהילתי בשם משמר הנגב ב' (מאוחר יותר שונה שמו של היישוב ל"גבעות בר"), באזור שמלכתחילה יועד, על פי התכנית, לשבט התראבין. לאור החלטה זו, פנה משרד הבינוי והשיכון לוועדה המחוזית בבקשה לחדש את הטיפול בתכנית, תוך שינוי התכנית והתאמתה לאופיו החדש של היישוב כפי שעולה מהחלטת הממשלה האחרונה. בעקבות כך, פרסמה הוועדה המחוזית הודעה בדבר כוונה להכניס בתכנית שינויים כדלקמן: "שינויים באופי הבינוי המתאים לאוכלוסיה בדואית לאופי בינוי כמקובל ביישוב כפרי ללא אפיון לאוכלוסיה מסוימת. לרבות ביטול חזית מסחרית, צמצום מספר יחידות דיור במגרשים והוספת יחידות אירוח כפרי". ההודעה כוללת הזמנה להגיש התנגדויות. הודעות ספציפיות בדבר שינויים אלו נמסרו לאלו שהגישו בעבר התנגדות לתכנית וליישובי הסביבה.

המערערים הגישו התנגדות לשינוי התכנית. טענות המערערים הופנו בעיקר כלפי ההחלטה לשנות את יעוד היישוב מכפרי-בדואי ליישוב פרברי-יהודי. הם גם ביקשו לייעד את היישוב להתיישבות בדואית עבור בני שבט אל עוקבי.

החלטת הוועדה המחוזית
3. ביום 13.1.03 דחתה הוועדה המחוזית את ההתנגדות. ההחלטה נסמכה בעיקר על החלטת הממשלה. בהחלטה נקבע שהממשלה, כמוסד התכנון העליון במדינה, הינה הגורם המחליט על הצורך בהקמת יישובים חדשים, מיקומם הכללי, אופיים ואוכלוסיית היעד, והוועדה המחוזית, בכפוף לסמכותה על-פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה או החוק) פועלת ליישום ההחלטה. במקרה שלפנינו, נקבע בהחלטה, "אין החלטת ממשלה להקים יישוב לשבט אל עוקבי, אלא [יש] החלטת ממשלה המורה 'לפעול' להקמת יישוב קהילתי משמר הנגב ב'", שאותה הוועדה המחוזית יישמה. אשר לשינוי התכנית, נקבע שבשל שינוי התנאים הוועדה הייתה רשאית לשנות את התכנית, ומטעמים של חסכון כספי, ייעול, זירוז וקיצור הליכי התכנון, הייתה הצדקה לשינוי גם בלא להפקיד את התכנית מחדש. הוועדה דחתה גם את טענת ההפלייה שהעלו המערערים. לעניין זה היא ציינה, שהצורך בתכנון והקמה של יישובים חדשים עבור האוכלוסייה הבדואית, נמצא בראש מעייניה. לאחרונה היא אישרה תכנית להקמת יישוב חדש לשבט תראבין (נחל שמריה). היא אף החליטה על הפקדתן בתנאים של 4 תכניות ל-4 יישובים בדואים נוספים (בית פלט, מרעית, באר חיל, הוואשלה/שורר), והיא מטפלת בקידומן של שכונות חדשות גדולות (אל סייד לצד חורה, שכונות דרומיות לשגב שלום - לשבט אלעזזמה, הרחבת רהט) ובהקמתם של 2 יישובים חדשים נוספים (מולדה, אום בטין). ביום 13.2.03 פורסם אישור התכנית המתוקנת ברשומות.

בקשת המערערים לערור על החלטה זו, נדחתה על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית. אולם, בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (השופט נ' הנדל) קיבל את עררם של המערערים על ההחלטה האחרונה והתיר הגשת ערר למועצה הארצית לתכנון ולבניה (עת"מ 234/04).

החלטת המועצה הארצית לתכנון ולבניה
4. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן - המועצה הארצית) דחתה את הערר על החלטת הוועדה המחוזית.

המועצה הארצית קבעה, שהממשלה מוסמכת להחליט על הקמת יישובים חדשים והיא נוהגת לעשות כן, תוך ציון מקומם, כאשר בהחלטה נקבע במפורש כי אישור התכנית להקמתו ומיקומו המדויק של היישוב ייקבע בהתאם לחוק. בהתאם להחלטות אלו רואים עצמם מוסדות התכנון מוסמכים לקבוע בתכניות המתאר, לא רק את תכנונו הפנימי של כל יישוב, אלא גם את גבולותיו ואת מקומו המדויק. אשר לשאלה אם הוועדה כבולה בשיקול דעתה להחלטת הממשלה, ציינה המועצה הארצית, "שברמה העקרונית גם משהחליטה הממשלה על הקמת יישוב, רשאים מוסדות התכנון לשקול את עצם הכנתה ואישורה [של] התכנית המעגנת אותו, וגם במצב ההפוך, משלא החליטה הממשלה על הקמת יישוב, עדיין רשאים מוסדות לתכנון לשקול את הקמתו, אך כמובן יהא עליהם לתת את הדעת על היתכנות הקמתו בפועל, במיוחד כאמור בכל הנוגע לקרקעות ציבוריות". במקרה הנוכחי ציינה המועצה הארצית בהחלטתה, מאחר והמערערים ביקשו לקבל לידיהם אדמת מדינה על מנת להקים עליה יישוב כפרי לשבט שלהם, הרי שבהעדר הכרה בצורך להקצות קרקע נפרדת ליישוב קבע עבור שבט זה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, באמצעות מנהלת הבדואים, ובהיעדר נכונות של הממשלה להקצות את המשאבים הדרושים להקמתו ופיתוחו של היישוב, צדקה הוועדה המחוזית כשלא ראתה טעם בהחלטה על הקמתו של יישוב כזה.

לעניין טענת ההפלייה, נקבע בהחלטה, שאמנם האוכלוסייה הבדואית בכלל ושבט אל עוקבי בפרט, חיים בתנאים קשים. אולם, המועצה הארצית והממשלה שוקדים על פתרונות כלל מערכתיים שיפתרו את בעיות ההתיישבות של האוכלוסייה הבדואית והן נקטו בעבר ונוקטות גם כיום בצעדים שונים כדי להקל על חיי הבדואים ולפתור את בעייתם. בעבר החליטה הממשלה על הקמת שבעה יישובים עבור הבדואים, שהיו אמורים ליתן פתרון לכלל הבדואים בנגב. בפועל, נמצאו פתרונות במסגרת יישובים אלה רק למחצית מן האוכלוסייה, ולא מוצה הפוטנציאל הכלכלי בתוך היישובים, וזאת בשל תביעות הבעלות של הבדואים במסגרת הליכי הסדר המקרקעין ובשל מורכבות היחסים בין השבטים השונים. לאחרונה, הוסיפה המועצה הארצית, חלה התקדמות משמעותית בנושא זה, עת החליטה הממשלה על הקמתם של שבעה יישובים נוספים ועל עוד שתי הרחבות משמעותיות ליישובים הקיימים, וכן החליטה על שיפור התשתיות תוך תקצוב רב שנתי לנושא. כמו-כן הוקמה מועצה אזורית בדואית חדשה - אבו בסמה - שתאגד בתוכה את היישובים החדשים מבחינה מוניציפאלית, והמועצה הארצית לתכנון ולבנייה המליצה בפני שר הפנים להכריז על מרחב תכנון למועצה זו, על מנת שיינתנו לה גם סמכויות של ועדה מקומית לפי החוק. המועצה אף ציינה,
שמנהלת הבדואים הציגה לפניה לוחות זמנים לפעולה הנדרשים להערכתה כדי לאשר תכניות ליישובים והרחבות אלה. היא הוסיפה, שבמסגרת תכנית המתאר המחוזית החלקית למחוז הדרום (שינוי מספר 23 לתמ"מ 14/4) המשתרעת על אזור באר-שבע, נבחנים פתרונות נוספים להתיישבות הבדואית שעניינם ביישובים בעלי אופי כפרי חקלאי. בעניין זה אף הוגשה עתירה לבג"ץ (בג"ץ 1991/00) שבה עוקב בית המשפט אחר הטיפול התכנוני בנושא זה.
בהתייחס לשבט אל עוקבי ציינה המועצה הארצית בהחלטתה, כי בני השבט מתגוררים בתנאי חיים קשים ביותר, רובם באזור חורה, אליו הועברו בשנת 1951 על-פי צו המפקד הצבאי, בשל הצורך במקום לאימונים צבאיים, תוך הבטחה שיוכלו לשוב לאדמותיהם תוך שישה חודשים. מאז, למעלה מחמישים שנה, נמצא השבט בהתיישבות זמנית בשטח שאף הוא אינו רואה כאדמותיו, במבנים רעועים, ללא תשתיות וללא תנאי קיום מינימאליים. במהלך השנים, חלק מבני השבט התיישבו בחורה, מספר משפחות התיישבו ברהט, ואחרים התפזרו למקומות אחרים בארץ על מנת למצוא פתרונות דיור, אולם רצונם של בני השבט הוא להתגורר ביחד, בצורת יישוב כפרי חקלאי ולא עירוני. עם זאת, סברה המועצה הארצית, שפתרון בעייתם של בני שבט אל עוקבי צריך שיימצא במסגרת תכנית המתאר המחוזית החלקית למחוז הדרום (שינוי מספר 23 לתמ"מ 14/4), שבה נבחנים גם פתרונות להתיישבות בדואית ביישובים בעלי אופי כפרי חקלאי. עוד נקבע בהחלטה, כי למועצה הארצית אין יכולת לשקול, במסגרת הערר, אם צרכיו של שבט אל עוקבי עולים על אלה של שבטים אחרים, אשר טרם נמצאו להם פתרונות של קבע, והאם מעבר להצעתה של מינהלת הבדואים לשבט לעבור ליישוב בחורה, בסמוך לכמה משפחות של השבט שכבר התיישבו בו, ישנם אתרים נוספים אחרים שיכולים להוות פתרון ראוי ליישוב עצמאי, או שכונה בתוך יישוב חורה במתכונת חקלאית מלאה, חלקית או אחרת.

המועצה הארצית דחתה גם את הטענה לפיה על הוועדה המחוזית היה להפקיד את התכנית, בשל השינויים שהוכנסו בה, מחדש. נקבע, הגם שהדברים לא נאמרו במפורש, כי במקרה הנוכחי אין מתקיים המבחן שנקבע בפסיקה (בג"ץ 189/74 ברונו נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד כט(1) 492, 496), לפיו יש להפקיד תכנית מחדש, במקום בו מרוב שינויים לא ניתן עוד להכיר את התכנית המקורית המחייב הפקדה מחדש של התכנית. אולם, הוסיפה המועצה הארצית, גם אם נאמץ אמות מידה מחמירות יותר, ונקבע כי הפיכת התכנית מיישוב בדואי לתכנית ליישוב אחר הנה שינוי מהותי, או לחילופין, כי לא היה מקום לנקוט בהליך לפי סעיף 106(ב) לחוק לאחר שתם הדיון בהתנגדויות, עדיין לא נגרם למערערים עיוות דין. זאת, משום שדבר השינוי של התכנית פורסם, נמסרו הודעות לכל הנוגעים בדבר ונשמעו התנגדויות, לרבות התנגדותם של המערערים עצמם.

לאור שיקולים אלו דחתה המועצה הארצית את הערר. יחד עם זאת, היא ביקשה מן הוועדה המחוזית והמועצה הארצית, לבחון בהקדם פתרונות נוספים לאוכלוסייה הבדואית, לרבות התיישבות בעלת אופי כפרי, אשר יוכלו להיות זמינים במהלך השנים הקרובות. כמו-כן, חזרה הוועדה על בקשתה של יו"ר הוועדה מן המועצה הארצית, לקיים דיון בנושא טיפול ייזום וקידום השוויון בתכנון לאוכלוסייה הערבית, דיון בו יוצגו נתונים בנושא על-ידי מינהל התכנון.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים
5. כנגד החלטה זו של המועצה הארצית לתכנון ובנייה הגישו המערערים עתירתם לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (עת"מ 257/04), היא העתירה נשוא הערעור שבפנינו. במאמר מוסגר אציין שעוד קודם לכן, ביום 21.1.04, עתרו המערערים בעניין זה לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 666/04), אך בהמלצת בית המשפט משכו את עתירתם, תוך שמירת זכותם לפנות בנושא העתירה לבית המשפט המוסמך. בעתירה ביקשו המערערים מבית המשפט לבטל את החלטת המועצה הארצית, ולקבוע כי היישוב שיוקם על-פי התכנית ייעודו התיישבות קבע לאוכלוסיה הבדואית, עבור בני השבט אל עוקבי.


6. בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (השופטת ש' דברת) דחה את העתירה.

בהתייחס לטענת ההפלייה, קבע בית המשפט קמא, שלשבט אל עוקבי אין עדיפות על פני תושבי הפזורה האחרים - יהודים, נוצרים או מוסלמים. מה גם שמתברר כי חלק מאנשי השבט גרים בלוד, חלק ברהט וחלק בקלנסואה, ואלה שנשארו בפזורה לא התיישבו במגורי קבע בשל סירובם לקבל את הפתרונות שהוצעו להם. דווקא הקצאת השטח לבני שבט אל עוקבי, שאין להם אליו כל זיקה, נקבע בפסק הדין, היא שתיצור הפלייה ועיוות דין כלפי כלל האוכלוסייה הבדואית. בפסק הדין גם נקבע, שאין למצוא פגם בהחלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, אשר קבעה שצורכי המערערים צריכים להיפתר במסגרת פתרון כלל צרכי האזור, כפי שנעשה במסגרת תכנית המתאר המחוזית.

בית המשפט קמא הוסיף וקבע בפסק דינו, כי הקמת יישוב אינה רק נושא תכנוני, בפן התכנוני הטכני. הדבר כרוך בהחלטת ממשלה, שהיא אשר מקצה את המשאבים הדרושים להקמת היישוב. גם אם ועדות התכנון יחליטו על הקמת יישוב, בהיעדר הקצאת משאבים על-ידי הממשלה, לא ניתן יהיה להוציא את התכנון מהכוח אל הפועל. על-כן, נקבע, לא נפל פגם בשיקול דעתה של המועצה הארצית, שהביאה בחשבון, במסגרת כלל השיקולים, הן את החלטת הממשלה והן את הפתרונות הכלליים המוצעים לאוכלוסיה הבדואית באזור הדרום.

נדחתה גם הטענה בדבר הצורך להפקיד את התכנית מחדש בשל השינויים שהוכנסו בה. זאת, על פי פסק הדין, משום שאין מדובר בשינויים מהותיים, שכן חרף אותם שינויים, האופי העקרוני של התכנית נשמר. מה גם שלאור האמצעים בהם נקטה הוועדה (פרסום השינויים בתכנית בעיתונות ומסירת הודעות לכל מי שיש לו נגיעה לתכנית), לא נגרם למערערים עיוות דין.


בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי העתירה לוקה בחוסר ניקיון כפיים ושיהוי. חוסר ניקיון כפיים, משום שהמערערים לא פירטו את הפתרונות שהוצעו להם במעבר ליישובי קבע. שיהוי - משום שעל המערערים היה לתקוף את החלטת הממשלה מיום 21.7.02 המייעדת את השטח ליישוב יהודי ולא ליישוב בדואי.

טענות הצדדים
7. טענתם העיקרית של המערערים היא טענת ההפלייה. לטענתם, משהודיע שבט תראבין כי הוא אינו מעוניין ביישוב, היה צריך להשאיר את ייעוד היישוב על כנו ולייחד אותו לשבט בדואי אחר - שבט אל עוקבי - אשר ביקש לבוא תחת שבט תראבין. לטענתם, הפיכת היישוב ליישוב פרברי יהודי שתקום בו עוד שכונת וילות ליהודים בעלי אמצעים דוגמת יישובי הלוויין הסמוכים לבאר-שבע, הינה מקפחת, מפלה ופוגעת בצדק החלוקתי. החלטה זו, נטען, מטיבה עם קבוצה "שממילא מצבה כבר טוב בהרבה" וגוזלת את "כבשת הרש של קבוצה מקופחת שמצבה הכלכלי והחברתי נחות בהרבה", שבניה סובלים ממצוקות רבות, בתחום הדיור, התשתיות, השירותים הקהילתיים ושירותי החינוך והם זקוקים בדחיפות לפתרון שיביא לשיפור תנאי חייהם.

הדברים אמורים, נטען, במיוחד בשבט אל עוקבי, אשר גורש מאדמותיו שבאזור עראקיב בשנת 1951 על-ידי הממשל הצבאי והועבר אל אזור חורה. עניינו של שבט זה הוזנח במיוחד, מצוקתו גדולה מזו של שבטים אחרים, ולאחר שבט התראבין, הוא עומד בראש רשימת השבטים הזכאים לפתרון. לטענת המערערים, אין גם שום רלבנטיות לכך שחלק מבני השבט גרים כיום במקומות אחרים. שכן, הדבר נבע מהיעדר פתרון לבעיות הדיור והפרנסה של בני השבט במקומות אחרים, והוא אינו מעיד על כך שבעייתם של בני השבט נפתרה.

אשר לקביעת בית המשפט לעניינים מינהליים, כי הקצאת הקרקע לבני שבט אל עוקבי תהא בגדר הפלייה כלפי שבטים בדואים אחרים, טוענים המערערים, כי במהלך הדיונים שקיימו בני השבט עם הרשויות, הם לא נענו אף פעם כי יש שבט בדואי אחר אשר קודם להם בעניין זה או שקיים שבט אחר כלשהו אשר ביקש להתיישב במקום. מכל מקום, הם טוענים, אם סבר בית המשפט קמא כי יש פגם בייחוד היישוב לבני שבט אל עוקבי ביחס למשפחות אחרות מהמגזר הבדואי, היה עליו למצער לקבל את העתירה לגבי הסעדים האחרים שהתבקשו בה ולקבוע כי יש להחזיר את המצב לקדמותו ולהמשיך בהליכי תכנון היישוב הבדואי לגבי אוכלוסיית הבדואים בכללה.

המערערים טוענים, שלא היה גם מקום לתלות את החלטות הוועדה המחוזית והמועצה הארצית בהחלטת הממשלה. זאת, משום שרק רשויות התכנון מוסמכות לקבוע היכן יוקם יישוב חדש. המועצה הארצית לתכנון ובניה, נטען, מוסמכת לתכנן יישוב גם ללא החלטת ממשלה. על כן, היה עליה להורות על הקמת יישוב כפרי לבני שבט אל עוקבי חרף החלטת הממשלה שהחליטה על ייעוד אחר ליישוב.

המערערים חוזרים גם בפנינו על הטענה, כי שינוי התכנית נעשה בחריגה מסמכות. זאת, משום שהדבר נעשה כ-3 שנים לאחר דחיית ההתנגדויות לתכנית, בלא שהשינוי נבע מ"התנגדות או דעה נפרדת" כאמור בסעיף 106 לחוק התכנון והבניה. הם גם טוענים, שהשינויים שהוכנסו בתכנית, בכללם שינוי קבוצת האוכלוסייה לה מיועד היישוב, שינוי מספר מבני המגורים שניתן להקים על החלקות, ביטול האפשרות לקיים בחזית הבתים חנויות והאיסור על קיום משק בעלי חיים ועל הקמת רפתות דירים ולולים, משנים את התכנית באופן מהותי, דבר שחייב הפקדתה מחדש.

לטענת המערערים לא חל שיהוי בהגשת העתירה, שכן הם לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על החלטת הממשלה מיום 21.7.02, אשר סווגה בסיווג "שמור". מה גם שהם אינם טוענים נגד החלטת הממשלה המורה על הקמתו של יישוב יהודי חדש, אלא נגד החלטת הוועדה המחוזית ליישם את החלטת הממשלה על-ידי הפיכתו של היישוב הכפרי הבדואי, כפי שתוכנן בתכנית המופקדת המקורית, ליישוב יהודי. המערערים מוסיפים, כי אין מקום להתחשב גם בהתקדמות הבניה שחלה בינתיים ביישוב גבעות בר, שכן המתיישבים הסתכנו מרצון כאשר השקיעו כספים במקום, בעת שנושא היעוד של היישוב היה תלוי ועומד בערכאות משפטיות. מכל מקום, אין מדובר במצב בלתי הפיך, שכן ניתן להעתיק את הקרוואנים שהוצבו למקום אחר, ולהשתמש בתשתיות הקיימות ליישוב הכפרי הבדואי.

לבסוף מלינים המערערים על סכום ההוצאות, בסך 30,000 ש"ח, שנפסק כנגדם, שבפסיקתו הם רואים משום "יסוד עונשי מובהק, שאין לו מקום בנסיבות העניין".

8. לטענת המשיבים 1-3 היה על בית המשפט קמא לדחות את העתירה בשל שיהוי. העתירה לוקה בשיהוי "סובייקטיבי", שכן החלטת הממשלה נתקבלה ביום 21.7.02 והמערערים לא תקפו החלטה זו במועד המתאים. גם החלטת ועדת המשנה לעררים נמסרה למערערים, לפי תצהירם, ביום 19.1.04, לפיכך, הגשת העתירה ביום 7.4.04 אינה עולה בקנה אחד עם הוראת תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א-2000, המחייבת להגיש את העתירה בתוך 45 ימים מיום שנודע לעותר על ההחלטה. העתירה לוקה גם בשיהוי "אובייקטיבי", שכן משנסתיימו ההליכים התכנוניים, ובהעדר צו בית משפט המגביל את הפעילות בשטח נשוא הערעור, לא הייתה מניעה מלפני המשיבים לפעול להקמת היישוב כפי שאף נעשה. על כן, קבלת הערעור עלולה לפגוע במשיבים 1-3 אשר השקיעו ממון רב בפיתוח היישוב, תוך הסתמכות על החלטת הממשלה והחלטות מוסדות התכנון. יש לדחות את העתירה, טוענים המשיבים, גם בשל חוסר ניקיון כפיים.


גם לגופם של דברים, טוענים המשיבים 1-3, לא נפל פגם בהחלטת המועצה הארצית, שהיא החלטה סבירה ומנומקת, המאזנת בין כל האינטרסים והשיקולים הרלוונטיים לעניין. אשר להחלטת הממשלה, טוענים המשיבים, כי הקמתו בפועל של יישוב חדש בישראל, מחייבת הקצאת משאבים והתגייסות של משרדי ממשלה רבים. לצורך כך נדרשת החלטת ממשלה, ואין די בהחלטתה של ועדה מחוזית אף לא של המועצה הארצית. בהתייחס לטענת ההפלייה, טוענים המשיבים, שאין מקום להעלות טענה זו במסגרת העתירה הנוכחית שעניינה בתכנית נקודתית, אלא יש להעלותה במסגרת התכנית המחוזית אשר אמורה, בין היתר, ליתן פתרונות לבעיות ההתיישבות הבדואית בנגב בראייה מערכתית כוללת. הם מציינים, שבשנים האחרונות ועדת התכנון המחוזית במחוז הדרום מתכננת ומקדמת פתרונות מערכתיים כוללים לבעיית ההתיישבות הבדואית באזור הדרום והעניין מצוי בפיקוח בית המשפט במסגרת ההליכים בבג"ץ 1991/00. לטענת המשיבים, המערערים לא הצביעו על סיבה להפלותם לטובה לעומת שבטים בדואים אחרים, מה גם שלמרבית בני השבט נמצאו פתרונות דיור חליפיים ואין הצדקה להקים יישוב עבור המשפחות המעטות של בני השבט שנותרו בפזורה. בהתייחס לטענה בדבר הצורך להפקיד את התכנית מחדש, טוענים המשיבים, שהשינויים שהוכנסו בתכנית אינם מצדיקים הפקדה כזאת, מה גם שזכויותיהם של המערערים לא נפגעו, והיה להם יומם בפני הועדות התכנוניות השונות.

9. המשיבות 4 (הסוכנות היהודית לארץ ישראל), 6 (מועצה אזורית בני שמעון) ו-7 (גבעות בר אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ), תומכות בפסק דינו של בית המשפט קמא, על נימוקיו, ומצטרפות לטיעוניהם של המשיבים 1-3. הן מדגישות את השיהוי שנפל, לגישתן, בהגשת העתירה ואת הנזק שייגרם להן עקב כך אם יוחלט לקבל את הערעור. גם אם הייתה מתקבלת עתירת המערערים, מוסיפות המשיבות וטוענות, לא היה בכך כדי להועיל, שכן לשם הקמת יישוב חדש, נדרשת החלטת ממשלה, ובלעדיה כל החלטה תכנונית לא תוכל להביא להקמתו של יישוב חדש. גם טענות ההפלייה והעדר צדק חלוקתי שמעלים המערערים, נטען, ראוי שיועלו כנגד הממשלה, ולא כנגד המוסדות התכנוניים, אך הממשלה לא צורפה כצד להליך זה.

10. הקרן הקיימת לישראל (המשיבה 5) טוענת כי ביצעה ביישוב עבודות להכשרת קרקע ולהכשרת דרך היקפית לצרכים ביטחוניים. עבודות אלו הסתיימו זה מכבר. לקרן הקיימת לישראל הועברה בקשה לביצוע עבודות נוספות והיא עומדת לבצען, אלא אם תתקבל החלטה אחרת על-ידי בית המשפט.

11. המשיבה 8 (הוועדה המקומית לתכנון ובניה שמעונים) טוענת כי נימוקי הערעור אינם מגלים כל טענה כלפיה, למעט הטענה שהמשיבה 6 פעלה באמצעותה על מנת לסכל את האפשרות ששבט בדואי יקבל את היישוב. מדובר, לגישתה של המשיבה 8, בטענה סתמית שאין לה כל ביסוס, והיא אף מהווה שינוי חזית, מאחר שלא נטענה בערעור.


דיון

שיהוי ומעשה עשוי
12. בהגשת העתירה אכן נפל, כפי שקבע בית המשפט קמא, שיהוי. זה נעוץ בכך שהחלטת המועצה הארצית התקבלה ביום 18.1.04 ואילו העתירה לבית המשפט קמא הוגשה רק בחלוף כשלושה חודשים, ביום 7.4.04. אמנם, עוד קודם לכן פנו המערערים בעתירה לבג"ץ, אולם, הם משכו את עתירתם ובסופו של דבר, הגישו אותה לערכאה המתאימה - היא בית המשפט לעניינים מינהליים. לפיכך, השיהוי שמקורו בחלוף הזמן מעת הגשת העתירה לבית המשפט הגבוה לצדק ועד הגשת העתירה לבית המשפט קמא, רובץ לפתחם של המערערים. הגשת העתירה לערכאה הלא מתאימה אינה עוצרת את מרוץ תקופת השיהוי. עם זאת, נראה שמדובר בשיהוי גבולי, כשלא ברור גם מה היקף הפגיעה שנגרמה למשיבים עקב שיהוי זה.

13. הקושי העיקרי בעתירה, בהקשר לחלוף הזמן, נעוץ בכך שקבלת העתירה כיום מחייבת את פינויו של היישוב גבעות בר שהוקם בינתיים בשטח.

לעניין זה לא ניתן להתעלם מהמצב השורר בשטח כיום, כ-3.5 שנים לאחר החלטת הממשלה על הקמת היישוב וכשנתיים לאחר דחיית עררם של המערערים על-ידי המועצה הארצית. ביום 22.1.03, כחצי שנה לאחר החלטת הממשלה (מיום 21.7.02) על הקמת היישוב, נחתם הסכם הרשאה לפיתוח בין מינהל מקרקעי ישראל לבין הסוכנות היהודית, אשר הטיל על הסוכנות את פיתוח הקרקע לצורך הקמת היישוב וכן את פיתוח היישוב ואכלוסו. על-פי הסכם זה, ביצעה הסוכנות היהודית את עבודות התשתית ביישוב בהוצאה כוללת של כ-4 מיליון ש"ח. מיד לאחר שהמועצה הארצית דחתה את הערר שהגישו המערערים על החלטת הוועדה המחוזית (ביום 18.1.04), עלו המתיישבים הראשונים על השטח, ומאז, משך כשנתיים, מתקיים במקום היישוב גבעות בר. נכון למועד הגשת תגובת המשיבים בבית המשפט קמא, הוקמו ביישוב 25 מבנים והתגוררו בו 13 משפחות, כאשר משפחות נוספות היו מצויות בהליכי קליטה. כיום, מתגוררות ביישוב 25 משפחות המונות כ-90 נפשות וכ- 40-60 משפחות נוספות נמצאות בהליכי קליטה מתקדמים ביישוב. מדובר במשפחות שהעתיקו את מגוריהן ליישוב, ילדיהן נקלטו בגנים ובבתי ספר והן הקימו ביישוב את מרכז חייהן. במצב דברים זה, כיום קיים קושי של ממש בשינוי המצב.

לעניין זה ההלכה היא, שכאשר מדובר במעשה עשוי, "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489). שהרי "באופן הרגיל לא יצווה בית-המשפט ... על עשיית דבר שביצועו נגמר בשלמותו
או בחלקו המכריע" (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1) 20, 31). וראה גם: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 804-805).

מאידך, כפי שטוענים המערערים, המתיישבים היו מודעים (או היו צריכים להיות מודעים) להליכים המשפטיים המתנהלים בעניין זה. הם אמנם סמכו פעולותיהם על החלטות הממשלה ומוסדות התכנון שאישרו את הקמת היישוב, ובהעדר צו ביניים, לא הייתה מניעה מלפניהם להתיישב במקום. מאידך, הם נטלו על עצמם סיכון משהתיישבו במקום בלא להמתין עד לסיום ההליכים המשפטיים.

בנסיבות אלו, נראה כי בשיקולי השיהוי, חלוף הזמן והתבססות היישוב, כשלעצמם, אין די כדי להביא לדחיית הערעור.

הפלייה
14. עקרון השוויון נמנה על ערכי היסוד של מדינת ישראל. הוא מהווה עיקרון יסוד חוקתי, וחלק בלתי נפרד מתפיסות היסוד המשפטיות (בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806; בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 331-332; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 501). בית משפט זה חזר והדגיש את חובתה של כל רשות מינהלית לנהוג בשוויון בכל פעולה מפעולותיה (י' זמיר ומ' סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה (1999) 165, 185). כך גם בהקצאת קרקעות המדינה. שכן, המקרקעין "הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה" (ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 938), ו"על המדינה לכלכל צעדיה בהתחשב במצאי המקרקעין שבידה" (בג"ץ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6) 25, 63. וראה גם: בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 275). הגשמת ערך השוויון בתחום הקצאת המקרקעין, נקבע בפסיקה, מחייבת התחשבות גם בערך של הצדק החלוקתי (בג"ץ 3939/99 לעיל, בעמ' 64-65).

מימוש ערך השוויון עולה בקנה אחד גם עם "הכרה באפשרות להקצות מקרקעין ולאפשר דיור נפרד לקבוצות אוכלוסייה בעלות מאפיינים מיוחדים, על-פי צורכיהן ושאיפותיהן" (בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נד(2) 503, 508). על רקע זה אף הכיר בית המשפט העליון בייחודיותה של האוכלוסייה הבדואית אשר עשויה להצדיק הפלייה לטובה בהקצאת מקרקעין (בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297, 304).

החובה לנהוג בשוויון מוטלת גם על מוסדות התכנון. שכן, "תפקיד הרשויות השונות, העוסקות בתכנון על-פי חוק התכנון, אינו מוגבל רק לתכנון הפיזי. הוא חייב להביא בחשבון, לשקול ולאזן זה כנגד זה שיקולים שונים, ביניהם גם שיקולים חברתיים ואחרים ..." (בג"ץ 1681/90 ועד הפעולה בעניין הרחבת דרך מס' 2 קטע אכדיה נוף-ים נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(1) 505, 518; וראה גם: בג"ץ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מב(4) 841, 847).

על רקע זה ייבחנו החלטותיהם של מוסדות התכנון בעניין שלפנינו.

15. המועצה הארצית לתכנון ולבניה הייתה ערה למצוקה ולתנאי החיים הקשים בהם מתגוררים הבדואים בכלל ושבט אל עוקבי בפרט, ולצורך לפתור בעיה זו. אולם, היא סברה שנושא זה מקבל טיפול במישור המערכתי הכולל, ואף ציינה בהחלטתה את הצעדים שננקטו בעבר וננקטים כיום כדי לקדם את מצוקתה של האוכלוסיה הבדואית. על רקע זה היא סברה, שבעיית מצוקת הדיור וההתיישבות של שבט אל עוקבי צריך שתמצא פתרונה במסגרת כלל מערכתית.

המערערים אכן מעלים בערעורם שאלות נכבדות, הן במישור הכללי - של ההתיישבות הבדואית בכללותה, והן בהתייחס לשבט אל עוקבי בפרט. הם מלינים על כך שמדיניות המשיבים "הייתה ניתוקם של הבדואים מהחקלאות ומהקרקע ושאיפה לכך שהחקלאים היחידים בנגב יהיו היהודים (תוך העסקת פועלים בדואים ועכשיו גם תאילנדים)". לטענתם, במצב התעסוקה הנוכחי בישראל בכלל ובנגב בפרט, העיירות הן ריכוז של מובטלים, כשיושביהן יכולים, לכל היותר, לשמש פועלים שחורים, עובדים שכירים, כוח עבודה זול לחקלאות, לבניין ולתעשייה ביישובים היהודיים. על רקע זה תובעת המערערת 1, לטענתה, מזה שנים רבות הקמתם של כפרים לבדואים, כמו מושבים, שבהם יוכלו הבדואים לעסוק בגידול בעלי חיים ובגידולים חקלאיים באופן קבוע. גם עתירתו של שבט אל עוקבי מתייחסת בניסיון לפתור את מצוקת הדיור של בניו בדרך של התיישבות כפרית-חקלאית, ולא באמצעות פתרונות אחרים (עירוניים) שהוצעו לו על-ידי הרשויות.

אולם, סוגיה זו בדיוק נבחנת כיום על-ידי הרשויות במסגרת השינוי לתכנית המתאר המחוזית. עניין זה אף הגיע לפתחו של בית-משפט זה (בג"ץ 1991/00) ובמסגרת זו הגיעו הצדדים ביום 9.7.01 לכלל הסדר לפיו:

"במסגרת התכנון לתכנית מתאר מחוזית לאזור באר שבע (המתייחסת לאזור המגיע ממזרח עד ערד ודימונה, מדרום עד אזור שדה בוקר ורביבים, ובמערב עד נתיבות לערך) נדרשו המתכננים לעסוק כענין עיקרי בגיבוש הצעות לפתרון בעיית ההתיישבות הבדואית באזור זה, לצד תכנון אזור המטרופולין כולו.


המתכננים שייבחרו בתוך חודשים ספורים במכרז שהוציא משרד הפנים, יידרשו על-ידי מינהל התכנון במשרד הפנים להתייחס ולבחון את צורת ההתיישבות הכפרית כאחד הפתרונות ליישוב התושבים הערבים הבדואים שמחוץ לעיירות הקיימות. עוד יידרשו המתכננים להיפגש עם נציגי התושבים האמורים ולבחון ביחד איתם הצעות קונקרטיות ליישובים חדשים, ובהם יישובים כפריים, לרבות התכנית לפריסת יישובים כפריים שהוגשה על-ידי העותרת מס' 6 לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז דרום".

מכאן, שנושא ההתיישבות הבדואית הכפרית - חקלאית נבחן כיום במסגרת תכנית המתאר המחוזית.

על רקע זה, אני סבור שעמדתה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה, לפיה פתרון בעיית ההתיישבות הבדואית הכפרית-חקלאית בכלל וזו של שבט אל עוקבי בפרט, צריך שייבחן ויוסדר במסגרת מערכתית כוללת, נופלת במתחם הסבירות הפתוח בפניה והיא אינה מצדיקה התערבותו של בית המשפט.

החלטת הממשלה
16. נימוק הנוסף בשלו דחתה המועצה הארצית (ולפניה הוועדה המחוזית) את הערר (ואת ההתנגדות) מקורו בהחלטת הממשלה. הוועדה המחוזית קבעה, כאמור, כי מאחר ובמקרה שלפנינו אין החלטת ממשלה על הקמת יישוב לשבט אל עוקבי, אלא (יש) החלטת ממשלה המורה לפעול להקמת יישוב קהילתי משמר הנגב ב', היא אינה מוסמכת להחליט על הקמתו של יישוב חדש לשבט אל עוקבי.

המועצה הארצית לתכנון ולבניה הבהירה בהחלטתה, כי היא (וכמוה הוועדה המחוזית) אינה כבולה להחלטת הממשלה. לגישתה, היא רשאית שלא לאשר הקמת יישוב חדש עליו החליטה הממשלה, כפי שהיא רשאית לאשר הקמת יישוב חדש גם בהיעדר החלטת ממשלה. אלא שבמקרה האחרון, מתעוררת שאלת היתכנותו של הקמת יישוב כזה, במיוחד במקום שבו מדובר בקרקעות מדינה. במקרה הנוכחי, נקבע בהחלטה, מאחר שהמערערים ביקשו לקבל לידיהם אדמת מדינה על מנת להקים עליה יישוב כפרי לשבט שלהם, הרי שבהעדר הכרה בצורך להקצות קרקע נפרדת ליישוב קבע עבור שבט זה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, באמצעות מינהלת הבדואים, ובהעדר נכונות של הממשלה להקצות את המשאבים הדרושים להקמתו ופיתוחו של היישוב, היה טעם בהחלטת הוועדה המחוזית שלא ראתה, בנסיבות אלו, להחליט על הקמתו של יישוב למערערים.

17. המערערים תוקפים גישה זו של מוסדות התכנון, שראו עצמם כמי שמיישמים את החלטות הממשלה. אולם, הם לא תקפו את החלטת הממשלה, לא בעת שניתנה, עוד בשנת 2002, ולא כיום. הם הסתפקו, כאמור, בתקיפת החלטותיהם של מוסדות התכנון בלבד.

את הנימוק, כי מוסדות התכנון פעלו בהתאם להחלטת הממשלה, פוטרים המערערים בטענה, כי לא היה מקום להיתלות בהחלטות ממשלה. לטענתם, "רק רשויות התכנון מוסמכות לקבוע היכן יוקם יישוב חדש. אם הממשלה מחליטה על הקמת יישוב שטרם תוכנן, אין להחלטה כל ערך מעשי. החלטה כזאת, יכולה אולי להביא לכך שהתהליך התכנוני יחל, אך לא יותר מכך" (סעיף 27 לכתב הערעור).

בכל מקרה, טוענים המערערים, "אין למערערים סיבה לתקוף את החלטת הממשלה, כי לא היא זו שפגעה בהם. כך, לשיטתם, משום ש"כלל לא ברור מהחלטת הממשלה כי יש בה משום פגיעה בתכנית להקמת יישוב בדואי כפרי - חקלאי. החלטת הממשלה אינה קובעת כי היישוב הנדון בה ... יבוא במקום היישוב הבדואי והיא מאפשרת את הגמישות התכנונית של קיום שני היישובים זה לצד זה, בקבעה כי המיקום המדויק של היישוב יקבע בהתאם לחוק התכנון והבניה, כלומר על-ידי מוסדות התכנון". לטענתם, החלטתה הממשלה נוקבת בנקודות ציון על-פי רשת שאינה מופיעה במפות הנמצאות בידי הציבור הרחב, דבר המקשה על תקיפתה. על כן, לא מן הנמנע כי יש הבדל בין המיקום של היישוב הבדואי שיועד עבור שבט תראבין לבין המיקום הנקוב בהחלטת הממשלה. בסיכומי התשובה שלהם מוסיפים המערערים וטוענים, כי אם בכל זאת ה"חטא הקדמון" נעוץ בהחלטת הממשלה להקים את היישוב גבעות בר, דבר שלטענתם אינו עולה מההחלטה, "ברור שחלק נכבד מהחלטות הממשלה אינן תולדות דיון מקיף בממשלה עצמה ובוודאי שאינן תולדת יוזמת הממשלה עצמה, אלא אישור מהיר של החלטות והמלצות של הגופים העוסקים בעניין". על כן, טוענים המערערים, אסור היה למשיבים לממש החלטה פגומה זו של הממשלה. בטרם יממשו את החלטת הממשלה, היה עליהם לברר, מה הביא להחלטה זו, מי ישם אותה, מהו המידע שהובא לממשלה והאם הובהר לממשלה כי הכוונה היא לקחת את היישוב הכפרי חקלאי שיועד לשבט תראבין ולהפוך אותו ליישוב יהודי.

18. לעניין הסמכות של הממשלה להחליט על הקמתו של יישוב חדש, יש להדגיש תחילה, שהקמתם של יישובים חדשים, אינו רק נושא שבתחום התכנון והבניה. להחלטה על הקמת יישוב חדש, היבטים רבים נוספים. כפי שמציינים המשיבים 1-3 בסיכומיהם לפנינו ובתשובתם שהגישו בפני בית המשפט קמא, "הקמת יישוב חדש אינה תוצר תכנוני גרידא, אלא מחייב הוא החלטת ממשלה, כמקור ראשון להנעת המנגנון הגדול הכרוך בו", כאשר ההיבטים התכנונים הנוגעים להקמת יישוב חדש, הנם רק חלק אחד ממכלול, ביניהם היבטים חברתיים דמגורפיים וביטחוניים. מעבר לאלו, הקמת יישוב חדש מחייבת, בראש ובראשונה, הקצאת משאבים רבים: קרקע, מימון, הקמת תשתיות, הקמת מבני ציבור, סלילת דרכי גישה, מתיחת קווי מים, קווי חשמל, הקצאת משאבים למימון עובדי ציבור ועוד. כל אלו דורשים התגייסות של משרדי ממשלה רבים, והם מחייבים, על כן, החלטת ממשלה. באמצעות תכנית בלבד, לא ניתן להקים יישוב, וללא השקעת המשאבים הנדרשת, כל תכנון יישאר על המפה בלבד בלי יכולת לממשו. בכל ההיבטים
האמורים, מוסמכת הממשלה לפעול מכוח הסמכות השיורית המוקנית לה בסעיף 27 לחוק-יסוד: הממשלה המסמיך את הממשלה לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת.

מהעבר האחר, להקמתו של יישוב חדש גם היבט תכנוני מובהק. גם בתחום זה מוקנית לממשלה סמכות, שכן בידי הממשלה סמכות התכנון העליונה, בהיותה הגוף המוסמך לאשר תכניות מתאר ארציות המוגשות לה על-ידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה. עם זאת, החלטת הממשלה על הקמת יישוב חדש צריך שתהא מעוגנת, בהיבט התכנוני, בתכניות המתאר החלות על השטח, בראש ובראשונה בתכנית המתאר הארצית, שלפי סעיף 49(7) לחוק התכנון והבניה צריך שתקבע, בין היתר, את "מיקומם וגדלם של יישובים חדשים ומקומם של יישובים, סוגיהם וגדלם", כאשר תכניות מיתאר מחוזית ומקומית יכול שתקבענה את הפרטים הדרושים לביצוע תכנית המיתאר הארצית ומימושה (סעיפים 55 ו- 61 לחוק התכנון והבניה).

משמע, הממשלה מוסמכת להחליט על הקמת יישוב חדש. החלטת הממשלה על הקמת יישוב חדש אמנם צריכה להיות מעוגנת, בהיבט התכנוני, בתכניות המתאר החלות על השטח, שהסמכות לאשרן מוקנית (פרט לתכנית המיתאר הארצית) בידי מוסדות התכנון: הוועדה המחוזית והמועצה הארצית לתכנון ולבניה. עם זאת, מוסדות התכנון רשאים ליישם במסגרת החלטותיהם בנושא זה את מדיניות הממשלה והחלטותיה. לעניין זה כבר נקבע כי:

"אין איסור על רשויות התכנון ליישם מדיניות ממשלה במסגרת פעולותיהן על-פי חוק כל עוד פעולותיהן כאמור מתיישבות עם הליכי תכנון מקובלים וכל עוד הן מפעילות שיקול דעת עצמאי ומקצועי ביחס להחלטות המתקבלות על ידן" (בג"ץ 10013/03 אבו ריא נ' המועצה הארצית לתו"ב - הולנת"ע, (טרם פורסם)).

מכאן, שיש לדחות את טענת המערערים, כי לממשלה אין סמכות להחליט על הקמת יישוב חדש. בוודאי שאין לקבל את הטענה, שלהחלטת ממשלה בעניין זה אין כל משמעות מעשית.

במאמר מוסגר אציין, כי הוראות תכנית המיתאר הארצית והמחוזית שיש להן השלכה על הקמתו של היישוב גבעות בר לא הובהרו בהליך זה. עם זאת, אין בפנינו טענה שלהקמתו של היישוב גבעות בר אין גיבוי בתכנית המתאר הארצית. אין גם טענה שהוועדה המחוזית לא הייתה מוסמכת לתכנן את הקמת היישוב במסגרת תכנית המתאר המקומית נשוא הדיון.

19. אינני מקבל גם את הטענה, כי מהחלטת הממשלה כלל לא ברור שיש בה כדי לפגוע בהקמת היישוב הבדואי, שכן "לא מן הנמנע כי יש הבדל בין המיקום של היישוב הבדואי שיועד עבור שבט תראבין א סאנע לבין המיקום הנקוב בהחלטת הממשלה [להקמת היישוב גבעות בר]" (סעיף 29 לכתב הערעור).

העיון בחומר שלפנינו אינו מאפשר לקבוע אם קיימת חפיפה בין השטח שיועד מלכתחילה להקמת יישוב עבור שבט תראבין לבין זה שיועד על פי החלטת הממשלה להקמתו של היישוב גבעות בר. אולם, החלטתה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה מבוססת על ההנחה שהחלטת הממשלה על הקמת היישוב גבעות בר מתייחסת לאותו איתור בו הוחלט בשעתו להקים יישוב עבור שבט תראבין, ואיננו רואים לסטות מקביעה עובדתית זו. ככל שקיים קושי בנושא זה, שלטענת המערערים נובע מכך שהחלטת הממשלה בוססה על רשת שאינה נמצאת בשימוש במפות הרגילות שבידי הציבור, היה על המערערים להבהיר עניין עובדתי זה במהלך הדיונים בפני בית המשפט קמא.

20. ולבסוף, אין לקבל גם את הניסיון לתקוף את החלטת הממשלה, באופן עקיף, על-ידי תקיפת ההחלטות של מוסדות התכנון אשר נסמכו על החלטה זו. את הטענה כי החלטת הממשלה בנושא זה אינה תולדה של דיון מקיף בממשלה וכי מדובר בהחלטה פגומה הלוקה בחוסר תום לב, שיקולים זרים, קיפוח ואי סבירות קיצונית (סעיפים 5, 10 לכתב התשובה), היה על המערערים להעלות בתקיפה ישירה של החלטת הממשלה עצמה. מוסדות התכנון היו רשאים להניח על יסוד חזקת תקינות המעשה המינהלי, שהחלטת הממשלה התקבלה כדין. בנסיבות אלו, דיון בכשירותה ובסבירותה של החלטת הממשלה חורג מהדיון בסבירות החלטותיהם של מוסדות התכנון.

21. בהקשר זה יש לציין, כי הקביעה שעל מוסדות התכנון לשקול את החלטותיהם באופן עצמאי, אין משמעה שאסור להם להביא במניין שיקוליהם, את החלטתה הממשלה. ברוח זו קבעה המועצה הארצית:

"הוועדה המחוזית בענייננו, כפי שהיא מעידה על עצמה, נתנה משקל להחלטת הממשלה. מאחר שהעוררים ביקשו לקבל לידיהם אדמת מדינה על מנת להקים עליה יישוב כפרי לשבט שלהם, הרי שבהיעדר הכרה בצורך להקצות קרקע נפרדת ליישוב קבע עבור שבט זה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, באמצעות מנהלת הבדואים, ובהיעדר נכונות של הממשלה להקצות את המשאבים הדרושים להקמתו ופיתוחו של היישוב - לא ראו טעם בהחלטה על הקמתו. שקול זה אינו שקול זר, וכאמור יש הגיון לשקול אותו".

22. במקרה שלפנינו, המערערים אינם בעלי הקרקע עליה מתוכנן היישוב. מדובר באדמות מדינה. אישור התכנית מחייב קבלת הסכמתו של בעל המקרקעין עליהם היישוב אמור להיות מוקם. בהיעדר הסכמה כזו, וזה המצב שלפנינו, הפתרון היחיד האפשרי במישור התכנון והבנייה הוא הפקעת המקרקעין. פתרון כזה מחייב שינוי התכנית הקיימת (לפיה יועדו להפקעה רק מקרקעי הציבור שבתכנית), כמו גם מימון לצורך פיצוי בעלי הקרקע. המערערים לא
הציעו לילך בדרך זו ונראה שהדבר גם אינו מעשי. בנסיבות אלו, בהיעדר הקצאת קרקע מטעם המדינה, היעדר משאבים נוספים הנדרשים להקמת היישוב ומשהמערערים לא תקפו את החלטת הממשלה עצמה, אינני רואה פסול בהחלטת המועצה הארצית שהגיעה לכלל מסקנה, שאין טעם באישור תכנית על אדמות מדינה שאין לה גיבוי ממשלתי, אישור שבנסיבות העניין יישאר על הנייר בלבד ולא יוכל להביא להקמת היישוב.

שינוי התכנית
23. טענתם הנוספת של המערערים היא שהתכנית אושרה שלא כחוק. המערערים מבססים טענה זו על 3 נדבכים. ראשית, הם טוענים, משהוועדה המחוזית החליטה להפקיד את התכנית (המקורית) שייעדה את היישוב לשבט בדואי ומשדחתה את ההתנגדויות שהוגשו נגד אותה תכנית, לא היה מקום לכך שתשנה את דעתה ותחליט על שינוי התכנית. שנית, הוועדה המחוזית לא הייתה רשאית לשנות את התכנית בהיעדר התנגדות שהצדיקה שינוי כזה. שלישית, מדובר בשינוי מהותי של התכנית, שלא ניתן היה לאשרו בהליך הנוכחי והוא חייב להפקיד את התכנית מחדש.

24. לעצם שינוי התכנית, אני סבור שהחלטת הוועדה המחוזית על הפקדת התכנית וההחלטה מיום 21.2.00 הדוחה את ההתנגדויות שהוגשו לתכנית, אינן מונעות מהוועדה להכניס בתכנית שינויים. לעניין זה ההלכה היא כי "ועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנתקבלו על-ידיה ולשנות את עמדותיה עם שינויי הנסיבות. מותר לה לוועדת תכנון ובנייה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, שכן עיקרון 'מעשה בית הדין' אינו חל על החלטות כאלה" (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, פ"ד לח(1) 701, 717; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 981-983; ש' רויטל דיני התכנון והבניה (המהדורה העשרים ושלוש, כרך ראשון, תשס"ד) 239). הרציונל שביסוד אי-החלת עקרון סופיות הדיון על החלטות של ועדות תכנון ובניה, נובע מתפקידן, כרשויות מינהליות, "לשקוד בראש ובראשונה על הגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל" (בג"ץ 795/79 המועצה האזורית גזר נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד לו(1) 561, 569), ומהמטרייה של ה"תכנון הפיזי של סביבתו של האדם, [לגביה] יש חשיבות גדולה למתן שיקול דעת רחב לרשות המינהלית בלא שזו תהא קשורה יתר על המידה בהחלטותיה הקודמות" (בג"ץ 9717/03 נעלה - עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון - ועדת המשנה לכרייה ולחציבה, פ"ד נח(6) 97, 102). עם זאת, על הוועדה המחוזית לשקול את דבר שינוי התכנית (המופקדת) בזהירות, תוך שתיתן דעתה שלא לפגוע במי שהסתמך על ההחלטה הקודמת ופעל על פיה (בג"ץ 795/79 הנ"ל, בעמוד 570; בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה, פ"ד ל(2) 133, 137; זמיר בספרו הנ"ל, בעמודים 1008-1010).

לפיכך, משנשתנו הנסיבות מאז דחיית ההתנגדויות, בשל מציאת פתרון אחר לשבט תראבין שלו נועד היישוב מלכתחילה, לאור החלטת הממשלה על הקמתו באותו איתור של היישוב גבעות בר, ומשאין טענה בדבר שינוי לרעה במצבם של המערערים (או אדם אחר) עקב השינוי, לא הייתה מניעה שהוועדה תשקול את התכנית פעם נוספת ותכניס בה שינויים.

25. אין לקבל גם את הטענה, שהוועדה המחוזית לא הייתה מוסמכת לשנות את התכנית שלא עקב התנגדות. סעיף 106 לחוק התכנון והבניה, אמנם מסמיך את הוועדה "לשנות את התכנית, ככל המתחייב מקבלת ההתנגדות". אולם סעיף 108 מבהיר כי:
"(א) מוסד תכנון יחליט לאשר או לדחות תכנית הטעונה אישורו רק לאחר עיון בחוות הדעת ... , אם הוגשו, ולאחר סיום שמיעת ההתנגדויות והכרעה בהן; אישור כאמור, יכול שיהא מותנה בשינוי התכנית או במילוי תנאים, כפי שיקבע מוסד התכנון"
...
"(ג) הופקדה תכנית ולא הוגשה התנגדות בתוך התקופה הקבועה בסעיף 102, יראו את התכנית כמאושרת על-ידי מוסד התכנון המוסמך לאשרה, בתום שלושים ימים מתום המועד להגשת התנגדויות זולת אם החליט המוסד אחרת תוך אותם שלושים הימים...".

לפי סעיף קטן 108(ג), שינוי התכנית אינו חייב לנבוע מהתנגדויות שהוגשו לתכנית, ומוסד תכנון רשאי "להחליט אחרת" ולהכניס בתכנית שינויים, על דעתו, גם אם לא הוגשה התנגדות לתכנית (עע"ם 11061/04 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה נ' עיריית קריית אתא, (טרם פורסם); ש' רויטל בספרו הנ"ל, בעמודים 240-241). מסקנה זו, כפי שקבע השופט א' רובינשטיין בפסק דינו בעע"מ 11061/04 הנ"ל, עולה מבחינת תכליתו של חוק התכנון והבניה ו"מתפקידה של הוועדה לשמש קולו של הציבור ולא להשליך יהבה אך על מתנגדים", שכן:

"המבט הרחב מורנו, כי בסופו של יום האינטרס הציבורי שעליו אמונה ועדה מחוזית לא ייבחן אך ורק בשאלה אם פלוני הגיש התנגדות ואם הוא עומד על התנגדותו. חברי הוועדה אינם 'מופעלי זולת', המופעלים על-ידי התנגדויות בלבד. עליהם לגלות שיקול דעת משלהם, והוא ייבחן לפי מהותו, לפי שליחותה של הוועדה המחוזית כנאמנת הציבור" (שם, סעיף ה' לפסק הדין).

מכאן, שהוועדה המחוזית הייתה מוסמכת להכניס בתכנית שינויים, גם אם אלו לא נבעו מהתנגדות לתכנית.

26. אשר לצורך להפקיד את התכנית מחדש עקב השינויים שהוכנסו בה, ההלכה היא שהפקדה כזו נדרשת, רק במקום שבו "מרוב שינויים לא יכירו עוד את התכנית המקורית שהוועדה נתבקשה לאשר" (בג"ץ 189/74 ברונו נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד כט(1) 492, 496; וראה גם: בג"ץ 3236/93 מרכז על שם ורה סלומונס נ'
הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם)) .

במקרה שבפנינו, אכן הוכנסו בתכנית שינויים מהותיים. עם זאת, ספק בעיני אם מתקיים בענייננו המבחן, לפיו לא ניתן, עקב אותם שינויים, להכיר את התכנית המקורית. מנקודת הראות של מבחן זה, דומה שלפנינו מקרה גבולי. בנסיבות אלו, משנשמעו התנגדויותיהם של המערערים נגד השינוי בפני הוועדה המחוזית ולא נטען לקיומם של מתנגדים נוספים שהיו עשויים להגיש התנגדות לתכנית המתוקנת, אילו זו הופקדה, הושגה, למעשה, מטרת ההפקדה. לעניין זה כבר נקבע, כי "השאלה העיקרית בכל מקרה של שינוי היא אם נמנע בעקבותיו מנפגע פוטנציאלי מלהביא את השגתו בפני הרשות" (בג"ץ 9717/03 לעיל, בעמ' 103). במצב דברים זה, אינני סבור שקיימת הצדקה לבטל את ההחלטה ולפתוח בהליך התכנוני מראשיתו (בג"ץ 795/79 לעיל, בעמוד 573. השווה: בג"ץ 237/88 הנ"ל, בעמוד 846).

27. באשר לפסיקת ההוצאות, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפסיקת הוצאות, אלא במקרים חריגים. במקרה שלפנינו נפסק סכום של 6,000 ש"ח לכל משיב, סכום שוודאי אינו מצדיק התערבות ערכאת הערעור. עם זאת, לשם הסר ספק, אציין שלצורך פסיקת ההוצאות על פי פסק דינו של בית המשפט קמא, ייחשבו המשיבים 6-7 כמשיב אחד (בדומה למשיבים 1-3, לגביהם הדבר צוין בפסק הדין באופן מפורש).

28. לאור האמור, אציע לחברי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין אין צו להוצאות בערכאה זו.

השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.

השופט א' גרוניס:
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הקצאת קרקע טופס

  2. הקצאת קרקע נכים

  3. הקצאת קרקע הגרלה

  4. הקצאת קרקע הפקעה

  5. הקצאת קרקע תיירות

  6. ביטול הקצאת קרקעות

  7. הקצאת קרקע חלופית

  8. הקצאת קרקע לתעשיה

  9. הקצאת קרקעות חניה

  10. הקצאת קרקע למגורים

  11. הקצאת קרקע בית ספר

  12. הקצאת קרקע ציבורית

  13. הקצאת קרקע ללא מכרז

  14. הקצאת קרקעות חקלאיות

  15. הקצאת קרקע ללא תמורה

  16. הקצאת קרקע בית עלמין

  17. הקצאת קרקע פטור ממכרז

  18. הקצאת קרקע ביטול עסקה

  19. הקצאת קרקע רשות מקומית

  20. הקצאת קרקע משרדי ממשלה

  21. הקצאת קרקע מוסדות ציבור

  22. הקצאת קרקעות באזור תעשיה

  23. נוהל הקצאת קרקע ללא תמורה

  24. הקצאת קרקעות בנייה ציבורית

  25. הקצאת קרקעות עיריית ירושלים

  26. הפרת הסכם הקצאת קרקע חלופית

  27. נוהל הקצאת קרקע רשות מקומית

  28. נוהל הקצאת קרקע לצורכי ציבור

  29. ביטול אישור הסכם הקצאת קרקעות

  30. הקצאת קרקעות לחיילים משוחררים

  31. הקצאת קרקע בניית דירות להשכרה

  32. הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית

  33. הקצאת קרקעות לבניית יחידות דיור

  34. עתירה מנהלית לביטול הקצאת קרקע לבניית מרכז תרבות

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון