הקצאת קרקע תיירות


העתירה ותמצית המחלוקת
1.העתירה דנן מופנית כנגד החלטת מינהל מקרקעי ישראל להקצות מקרקעין בפטור ממכרז, במתחם "עומריה" שליד "גן הפעמון" בירושלים, זאת למטרת הקמת מלון במסגרת רשת המלונות העולמית "ארבע העונות" – Four Seasons Hotels. על-פי הנטען בעתירה, נגועה ההחלטה באי-חוקיות, הואיל והפטור ממכרז הוגבל להקמת מיזם מלונאי, ואילו בהקצאה הנדונה של המקרקעין לרשת המלונות התיר המינהל לשלב בבניין המלון – ברום קומותיו – עשרות דירות מגורים.

בגדרה של העתירה מלין העותר, מר שימי הורן (להלן – העותר), בעליו של נכס מקרקעין המצוי במתחם "עומריה", על החלטת משיב 1, מינהל מקרקעי ישראל (להלן – מינהל מקרקעי ישראל או המינהל), להקצות למשיבה 2, חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר בירושלים בע"מ (להלן – משיבה 2), בפטור ממכרז את מגרש מס' 26 במתחם, הסמוך למקרקעין של העותר. הקצאת הקרקע בפטור ממכרז נועדה לשם הקמת מלון במסגרת רשת המלונות "ארבע העונות", זאת בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, המתירה הקצאת מקרקעי ציבור ללא מכרז, בין-השאר, לתכלית של הקמת מיזם מלונאי על-ידי משקיע שאינו תושב ישראל.

ההחלטות עליהן נסבה העתירה הנן החלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מיום 25.10.00, והחלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01, בדבר הקצאת מגרש 26 למשיבה 2 בפטור ממכרז לתכלית של הקמת מיזם מלונאי, זאת בהתאם לתכנית מתאר מס' 6817 שהייתה מצויה אותה עת בהכנה, ואשר במועד הגשת העתירה (ואף כיום) נתונה עדיין בדיון לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. ההחלטה על ההקצאה נתקבלה עם תנאי מתלה בדבר אישור התכנית על-ידי רשויות התכנון, ומכיוון שזו טרם אושרה – לא נשתכללה עדיין עסקת ההקצאה, וממילא לא נקבע מחיר העסקה ולא נחתם הסכם חכירה בין משיבה 2 לבין מינהל מקרקעי ישראל.

העותר מבקש למנוע ממינהל מקרקעי ישראל להקצות למשיבה 2 את מגרש 26 בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי, הואיל והמיזם, על-פי תכנית המתאר המתוכננת, אמור לכלול במגרש זה, בנוסף למלון בן מאתיים חדרים במבנה בן שבע קומות, גם שמונים דירות יוקרה למגורים שייבנו מעל למלון – בקומות השמינית עד השתים-עשרה של הבניין. העותר אינו מתנגד לעצם ההחלטה בדבר הקצאת המגרש הנדון למשיבה 2 בפטור ממכרז לצורך הקמת מיזם מלונאי, והוא ממקד את עתירתו אך כנגד ההחלטה לאפשר למשיבה 2 לבנות במגרש, בנוסף למלון, גם עשרות דירות מגורים. המשיבים טוענים, כי הואיל ומשיבה 2 רכשה את מגרש 25 הסמוך למגרש 26 נושא העתירה, והיות שתכנית מתאר 6817 המתוכננת הנה תוכנית נקודתית של איחוד וחלוקה של שני המגרשים, יש לראות את זכויות הבנייה למגורים במגרש 26 כנובעות ממגרש 25 במסגרת האיחוד התכנוני בין שני המגרשים. על-כן לשיטתם, למרות שמגרש 26 אמנם מוקצה למשיבה 2 בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי, אין כל מניעה לכך שזו תקים במגרש גם דירות מגורים, שכן זכויות אלו יוקנו לה למעשה מכוח בעלותה במגרש 25 הסמוך. השאלה המשפטית המרכזית העומדת להכרעה בעתירה דנן הנה, אפוא, האם במסגרת הפטור ממכרז לתכלית של הקמת מיזם מלונאי, ניתן להקצות למשיבה 2 את המקרקעין הנדונים, תוך מתן אפשרות להקים במגרש, בנוסף לבית מלון, גם דירות מגורים בהתאם לתכנית המתאר הנרקמת האמורה.


יוער, כי עתירה נוספת שהגיש בשעתו העותר לבית-משפט זה בעת"מ 606/06, שנדונה לפני כב' השופט מ' סובל, ואשר הופנתה נגד ההחלטה בדבר הפקדת תכנית המתאר 6817, נמחקה בשל היותה עתירה מוקדמת, זאת נוכח העובדה שהתכנית נתונה עדיין בשלב הדיון בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. גם עתירה שהגיש בזמנו ועד הפעולה למתחם עומריה בתיק עת"מ 128/06, כנגד ההחלטה בדבר הפקדת התכנית האמורה, נמחקה לבקשת הוועד לאור המלצת כב' סגן הנשיא ד' חשין, כי העיתוי להעלאת הטענות הוא רק לאחר הדיון בהתנגדויות לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. בקשה שהגיש ועד הפעולה למתחם עומריה להצטרף כעותרים נוספים בעתירה הנדונה (בש"א 1808/06) נדחתה ביום 13.9.06, מחמת הגשתה בשלב מתקדם של הדיון בעתירה ולאחר שנשמעו עיקר טענות הצדדים. יובהר ויודגש: העתירה דנן אינה מתמקדת בדיני התכנון והבנייה ובהליכי התכנון והרישוי, אלא בדיני המכרזים ובשאלת הקצאתה של הקרקע בפטור ממכרז למשיבה 2. היא אינה מכוונת כנגד תכנית המתאר הנרקמת, אלא מופנית כנגד החלטות מינהל מקרקעי ישראל לאפשר למשיבה 2, במסגרת הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי, לבנות במגרש גם דירות מגורים.

החיקוקים בדבר פטור ממכרז למיזם מלונאי
2.בטרם אפנה לתיאור הרקע העובדתי להגשת העתירה, אסקור את החיקוקים הרלבנטיים לדיון שלפנינו, בעניין הקצאת זכויות במקרקעין בפטור ממכרז לצורך הקמת מיזם מלונאי, היינו – הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן – חוק חובת המכרזים או החוק), ותקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות חובת המכרזים או התקנות).

סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע את הכלל בדבר חובת עריכת מכרז פומבי, ומורה כי "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית וקופת חולים, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". כלל זה, בדבר החובה לערוך מכרזים פומביים הפתוחים לכל, מבטא את הרעיון לפיו על חלוקת משאבי המדינה להיעשות באופן שוויוני וצודק, תוך עידוד התחרות לטובת הקופה הציבורית והאינטרס הציבורי בכלל. על עקרונות היסוד של דיני המכרזים – השוויון, התחרות ההוגנת, התועלת הכלכלית והשמירה על טוהר המידות – יורחב הדיון בהמשך.

בצד חובת עריכת המכרז, הסמיך המחוקק בסעיף 4 לחוק את שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות שיקבעו את סוגי העסקאות שלגביהם כלל חובת עריכת המכרז הפומבי לא יחול, או יחול בסייגים. מכוחו של סעיף 4 לחוק, קובעות תקנות חובת המכרזים עסקאות שונות שאינן טעונות מכרז, וביניהן תקנה 25, המונה שורה ארוכה של התקשרויות מצד מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קרן קיימת לישראל.

3.תקנת-המשנה הרלבנטית לענייננו, בדבר עסקאות במקרקעין של המדינה שאינן טעונות מכרז, הנה תקנה 25(13) לתקנות, שעניינה: "הענקת זכויות במקרקעין למשקיע שאינו תושב ישראל לצורך הקמת מיזם עסקי לרבות מיזם תיירותי או מיזם מלונאי, אם לדעת שר האוצר והשר הנוגע בדבר, בהתייעצות עם רשות ההשקעות במשרד האוצר, המיזם יביא תועלת למשק המדינה והענקת הזכויות במקרקעין המסוימים ללא מכרז הנה חיונית להצלחתו של המיזם". על-פי תקנת-משנה זו, הפטור ממכרז לעסקת הקצאת מקרקעי המדינה למיזם עסקי מחייב התקיימותם של שלושה תנאים: מיהות המתקשר – משקיע שאינו תושב ישראל; תכלית ההקצאה – הקמת מיזם עסקי, לרבות תיירותי או מלונאי; וקבלת אישור השרים – שר האוצר והשר הנוגע לעניין – כי המיזם יביא תועלת למשק וכי מתן הפטור חיוני להצלחתו, וזאת לאחר התייעצותם עם רשות ההשקעות במשרד האוצר. יצוין, כי עסקת הקצאת המקרקעין הנדונה בפטור ממכרז, בשל היקפה הכספי, מחייבת אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, זאת על-פי תקנה 28(ב) לתקנות, המורה, בין-השאר, כי כל אימת ששווי ההתקשרות עולה על 2,500,000 ₪, טעונה העסקה את אישור ועדת הפטור.

לפיכך, הליך של הקצאת מקרקעין למשקיע זר בפטור ממכרז, לצורך הקמת מיזם מלונאי, הנו למעשה תלת-שלבי: השלב הראשון – קבלת האישור האמור מאת השרים הנוגעים בדבר, ובענייננו שר האוצר ושר התיירות, לאחר התייעצות עם רשות ההשקעות במשרד האוצר; השלב השני – מתן החלטה במינהל מקרקעי ישראל להקצות את הקרקע הספציפית למשקיע הזר בפטור ממכרז; והשלב השלישי – אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל להקצאה. מחיר הזכויות במקרקעין בהתקשרות של מינהל מקרקעי ישראל ללא מכרז, ייקבע בהתבסס על הערכת השמאי הממשלתי, זאת בהתאם להוראת תקנה 30 לתקנות. יודגש, כי אישור השרים הנו, למעשה, המסמך המכונן של הליך הקצאת קרקע על-ידי המינהל בפטור ממכרז לתכליות האמורות שנקבעו בתקנה 25(13) לתקנות.

הרקע העובדתי
הרקע להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז
4.העותר, תושב ארצות-הברית, הנו בעל הזכויות במקרקעין שבמגרשים 4 ו-4א' בגוש 30197, חלקות 100 ו-120, שהנם מגרשים הגובלים במגרש 26, עליו נסבה העתירה דנן. משיב 1, מינהל מקרקעי ישראל, מחזיק ומנהל את הקרקעות שבגוש 30197, חלקות 94, 99, 101 ו-119, הכוללות את המגרשים נושא העתירה. משיבה 2, חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר בירושלים בע"מ, הנה חברה ישראלית בבעלות שתי חברות מחו"ל: האחת - Four Seasons Hotels Ltd. מטורונטו קנדה – הבעלים והמנהלת של רשת המלונות העולמית "ארבע העונות", והשנייה - GEM Investors Ltd., משיקגו ארצות-הברית. יצוין, כי העותר רכש את הזכויות במגרשים 4 ו-4א' בעקבות זכייתו במכרז
שערך מינהל מקרקעי ישראל.

5.המקרקעין עליהם נסבה העתירה נמצאים בירושלים, באזור המכונה "מתחם עומריה", שנמצא בין תחנת הרכבת הישנה, גן-הפעמון ושכונת המושבה הגרמנית. אין חולק, כי מדובר במתחם ייחודי הנחשב מהיוקרתיים בבירה, זאת בין-השאר בשל הימצאותו בקרבת מרכז העיר, באזור תיירותי ובמקום שאם יוקם עליו בניין רב-קומות ניתן יהיה לצפות ממנו על נוף חומות העיר העתיקה ומדבר יהודה. שתיים הן תכניות המתאר הרלבנטיות למתחם זה. התכנית הראשונה, שאותה יזם מינהל מקרקעי ישראל, הנה תכנית בניין 3599א' לכלל מתחם עומריה, ולפיה מיועד מגרש 25 – שבבעלות פרטית ושעליו הופעל גן-ילדים עד לסוף שנת התשעים – לצרכי ציבור; מגרש 26 – ששטחו 8,120 מ"ר – להקמת מלון שיכלול מאתיים חדרים לפחות, והמתנשא לרום של שבע קומות לכל היותר; ומגרש 27 – בשטח 4,234 מ"ר – להקמת מלון סוויטות בן שישים יחידות לפחות. תוכנית בניין זו פורסמה להפקדה בחודש מאי 1995, ופורסמה למתן תוקף בחודש נובמבר 2001. התכנית השנייה הנה תוכנית בניין 6817 שאותה יוזמת ומקדמת משיבה 2, והמצויה עדיין בשלב התכנון והדיון בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. מדובר בתכנית מתאר נקודתית המתייחסת אך למגרשים 25 ו-26, אשר אמורה להתיר, במסגרת הליך תכנוני של איחוד וחלוקה בין המגרשים, הקמת בית-מלון המשולב בדירות מגורים, שיתנשא לגובה שתים-עשרה קומות, ויכלול מאתיים חדרי מלון בשבע הקומות הראשונות, ובנוסף – שמונים דירות מגורים בחמש הקומות העליונות.

6.ההליכים לקראת הקמת המיזם המלונאי הנדון נרקמו החל ממחצית שנות התשעים, עת הציעו נציגי משרד התיירות לנציגי רשת מלונות "ארבע העונות" להקים מלון בישראל. על-רקע זה הגיעו נציגי הרשת לישראל, והחל משא ומתן בינם לבין הרשויות בדבר הקצאת קרקע בפטור ממכרז לשם הקמת המלון. במהלך המגעים הוצגו לנציגי הרשת מספר אתרים אפשריים להקמת מיזם מלונאי בירושלים, ובכללם מתחם "עומריה". ביום 17.2.97 הוגשה בקשה פורמאלית מטעם הרשת להקצות לה את מגרשים 26 ו-27 שבמתחם "עומריה" בפטור ממכרז, לשם הקמת מלון "ארבע העונות", ולתכלית זו אף הוקמה החברה – משיבה 2.

אישור השרים והמלצות הגורמים המקצועיים
7.ביום 23.6.97 דנה הוועדה המשותפת למינהל מקרקעי ישראל ולמשרד התיירות בבקשה להקצאת הקרקע בפטור ממכרז, והחליטה להמליץ לשרי התיירות והאוצר על הקצאת מגרשים 26 ו-27 ללא מכרז לרשת "ארבע העונות", זאת לתכלית של הקמת מלון בן 200 חדרים במגרש 26 ומלון סוויטות בן 49 סוויטות במגרש 27 (נספח א' לכתב-התשובה מטעם המדינה). על המלצת הוועדה המשותפת הודע למשיבה 2 עוד ביום 14.8.97 (נספח ג' לכתב-התשובה הנ"ל). בטרם הובא הנושא לאישורם של השרים הרלבנטיים, התקיימה בדיקה מקדימה על-ידי הגורמים המקצועיים במשרדי האוצר והתיירות, אשר בחנו את המיזם ואת אופיו. בעקבות ההמלצה האמורה פעלו הגורמים המקצועיים במשרד התיירות ובמשרד האוצר לקבלת אישור שרי התיירות והאוצר להקצאת המגרשים הנ"ל לרשת "ארבע העונות" בפטור ממכרז.

8.בתום בירורים ודיונים משותפים שהתקיימו בין משרד התיירות לבין משרד האוצר, פנה שר התיירות לשר האוצר ביום 31.5.99 בבקשה להצטרף להמלצת משרד התיירות להקצאת הקרקע על-ידי מינהל מקרקעי ישראל למשיבה 2 בפטור ממכרז, תוך הדגשת חשיבות קיומו של מיזם מלונאי יוקרתי שיוקם על-ידי רשת מלונות "ארבע העונות", הן לכלכלת המדינה והן לענף התיירות. למכתב זה צורף אישור בכתב למינהל מקרקעי ישראל (הנושא תאריך 31.5.99), בדבר חיוניות הקצאת המקרקעין למשיבה 2 בפטור ממכרז, כאמור בתקנה 25(13) לתקנות. האישור נחתם על-ידי שר התיירות, והוא הועבר לשר האוצר לצירוף חתימתו (נספח ח' לכתב-התשובה מטעם המדינה). שר האוצר העביר את פניית שר התיירות לקבלת חוות-דעת מהגורמים המקצועיים במשרד האוצר, ובכללם רשות ההשקעות. בעקבות בירורים שנעשו על-ידי הגורמים המקצועיים במשרד האוצר, המליץ ביום 30.6.99 מנהל רשות ההשקעות לשר האוצר להקצות את הקרקע בפטור ממכרז למיזם מלונאי. בהמלצה צוין, כי מדובר ב"מלון נופש", וכי "בנוסף למלון ייבנו במסגרת הייעודים המיוחדים המוכרים על-ידי משרד התיירות, מרכז כנסים, שטחי בריאות ו-SPA ומרכז לאנשי עסקים". מנהל רשות ההשקעות הדגיש בהמלצתו לשר האוצר את חשיבות הקצאת המגרשים לתכלית של מלונאות בלבד, בציינו כי מתחייבת התייחסות של ועדת הפטור של מינהל מקרקעי ישראל, ל"רישום התניה מפורשת בהסכם ההקצאה של המינהל כי הקצאת הקרקע מותנית בשימור הייעוד המלונאי (ראה מקרה עין-חמד)" (נספח י' לכתב-התשובה מטעם המדינה). במאמר מוסגר יצוין, כי הסיפא של ההערה התייחסה למקרה שבו נבנו בעבר בעין-חמד דירות מגורים בשטח המיועד על-פי תכניות המתאר למטרות מלונאות בלבד. בעקבות המלצת רשות ההשקעות, הצטרף שר האוצר להמלצת שר התיירות, וחתם אף הוא על האישור המשותף של שני השרים, שמוען למנהל מינהל מקרקעי ישראל. באישור בכתב – שכותרתו: "'ארבע עונות' פטור ממכרז להקצאת קרקע להקמת מלון – מתחם עומריה, ירושלים", ציינו השרים: "הננו בדעה כי הקמת המלון שבנדון תביא תועלת למשק המדינה, והענקת הזכויות במקרקעין בלא מכרז הנה חיונית להצלחתו של המיזם כפי שיפורט להלן", זאת בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות חובת מכרזים (נספח י"א לכתב-התשובה מטעם המדינה; להלן – מכתב האישור). יוער, כי למרות שמכתב האישור המשותף של השרים נושא תאריך 31.5.99, צירף שר האוצר חתימתו למכתב רק לאחר קבלת עמדת רשות ההשקעות שבמשרדו, כלומר לאחר יום 30.6.99 (כמבואר בסעיף 46 לכתב-התשובה מטעם המדינה). מכתב האישור התייחס להקמת מלון בלבד, ולא אוזכר בו, אף לא בעקיפין, שילוב של דירות מגורים במיזם.

פניותיה של משיבה 2 למינהל מקרקעי ישראל
9.בעקבות מכתב האישור מטעם שרי האוצר והתיירות, פנתה משיבה 2 במחצית השנייה של שנת 1999 למינהל מקרקעי ישראל בבקשה כי יוקצו לה בפטור ממכרז מגרשים 26 ו-27. אותה עת, תכנית המתאר 3599א שהתייחסה למתחם "עומריה" בכללותו, ייעדה את המגרשים הרלבנטיים – המהווים חלק מהמתחם, ליעודים הבאים: מגרש 26
– יעוד מלונאי (להקמת בית-מלון, מרכז מסחרי ומרכז כינוסים); מגרש 27 – יעוד מלונאי (מלון סוויטות); ומגרש 25 – שהיה בבעלות פרטית – יעוד למוסד (גן ילדים). משיבה 2 ביקשה ממינהל מקרקעי ישראל להקצות לה את מגרשים 26 ו-27, שבניהול המינהל, לשימושים הבאים: מגרש 26 – להקמת מלון בן 200 חדרי אירוח; ומגרש 27 – להקמת מלון סוויטות להשכרה בשיטת "חלוקת זמן" -Time Sharing. בסמוך לאותה תקופה ניהלה משיבה 2 מגעים לרכישת מגרש 25, שהיה כאמור בבעלות פרטית, זאת לשם שילובו בעתיד בפרויקט, בדרך של איחודו עם מגרש 26 כך שבמגרש זה ישולבו דירות מגורים, בנוסף למלון. מנהל המינהל דאז, שהחליף את קודמו בתפקיד (שהיה שותף להחלטת הוועדה המשותפת משנת 1997 להקצות את הקרקע בפטור ממכרז), הביע התנגדות להקצאת הקרקע, זאת גם לנוכח העובדה שמגרש 27 יועד על-ידי המשיבה לשימוש בשיטת ה- Time Sharing. לאחר היוועצות בפרקליטות המדינה, הבהיר המינהל למשיבה 2, כי בשל דרישתה לייעד את מגרש 27 לשימוש האמור בשיטת Time Sharing , הקצאתו בפטור ממכרז מחייבת בדיקה מחודשת וביצוע ההליך מתחילתו. בהמשך, הובא הנושא לדיון לפני הנהלת המינהל.

החלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מס' 6033 מיום 2.1.00
10.ביום 5.1.00 התקיימה ישיבת הנהלה של מינהל מקרקעי ישראל, מס' 6033, אשר דנה בהמלצת הוועדה המשותפת מיום 23.6.97 ובמכתב האישור מטעם השרים, בעניין הקצאת מגרשים 26 ו-27 למשיבה 2. לנוכח המחלוקת בין הצדדים, בנוגע להקצאת מגרש 27, הועמדו לעיון חברי ההנהלה, בין-השאר, ההתכתבויות בין ב"כ משיבה 2 לבין פרקליטות המדינה, בסוגיית הקצאת מגרש 27. בפתח ההחלטה, צוין כי היא מהווה פרי "איזון בין הנימוקים שהועלו ע"י עו"ד שמרון (ב"כ משיבה 2 – י'נ') להקצאה בפטור ממכרז לבין הצורך לפתוח את הקצאת המגרשים לתחרות במיוחד בשים לב להיות המתחם מתחם ייחודי ויקר ערך" (ההדגשה אינה במקור). הנהלת המינהל החליטה להמליץ לוועדת הפטור להקצות למשיבה 2 את מגרש 26 בפטור ממכרז, וזאת בתנאי שתוכנית בניין 3599א' תאושר, ובכפוף לקיום הליך מחודש של הקצאה בפטור ממכרז מתחילתו, דהיינו – דיון בוועדה המשותפת, קבלת אישור מחודש של השרים ודיון בוועדת הפטור. עוד נקבע, כי המינהל ימליץ להקצות את מגרש 27 במכרז רגיל ללא פטור בהתאם לתכנית 3599א, וכי הזוכה במכרז לא יחויב להתקשר עם היזם שקיבל את ההקצאה במגרש 26. הנהלת המינהל התנתה ההמלצה להקצאת מגרש 26 כאמור, בכך שמשיבה 2 תתחייב שלא לנקוט הליך משפטי כלשהו כנגד המינהל בגין מגרשים 26 ו-27 (נספח י"ג לכתב-התשובה מטעם המדינה). בהמשך, בעקבות התייעצות עם פרקליטות המדינה, תוקנה ההחלטה, ונקבע כי באשר למגרש 26 ניתן להסתפק במכתב האישור הקיים של השרים, אין צורך לקיים את הליך הפטור ממכרז מראשיתו ודי להביאו אך לפני ועדת הפטור; וזאת משום שעיקר המחלוקת נסב על עניין מגרש 27, אשר ההצעה להפעיל בו מלון בשיטת Time Sharing נדחתה, אגב החלטה להקצותו במכרז פומבי.

הכנת תכנית 6817 על-ידי משיבה 2
11.טרם מתן ההחלטה האמורה מיום 2.1.00, החלה משיבה 2 לקדם תכנית מתאר נקודתית – תכנית 6817 – בסברה שההליכים לקידום תכנית 3599א, הנוגעת לכלל מתחם עומריה, יארכו זמן רב. תכנית 6817 הוכנה על-ידי משיבה 2 בזיקה למגרשים 26 ו-27 של המינהל וכן למגרש 25 שהיה בבעלות פרטית. התכנית נועדה בעיקרה, בדרך של איחוד וחלוקה מחדש של המגרשים, לאפשר בהיבט התכנוני לשלב בפרויקט המלונאי גם עשרות דירות יוקרה למגורים. על-פי תכניתה של משיבה 2, בניית הדירות ומכירתן לגורמים פרטיים נועדו ליצור תזרים מזומנים מהיר לשם מימון חלק ניכר מעלויות הקמת המלון, זאת על-רקע העובדה שהחזר ההשקעה במלון פאר הוא בדרך-כלל ארוך טווח (כאמור בסעיף 37 לכתב-התשובה מטעמה). עיקרה של תוכנית 6817, בהיבט התכנוני הרלבנטי לעתירה דנן, הנו הקניית זכויות בנייה למגורים בשמונים דירות מעל לקומות המלון שייבנה על מגרש מספר 26. זכויות אלה, על-פי גרסתה של משיבה 2, מקורן אינו במגרש 26 שיוקצה לה בפטור ממכרז, אלא במגרש 25 שאותו התעתדה לרכוש מגורם פרטי ואשר לפי תכנית המתאר התקפה יועד כאמור למוסד (גן ילדים). ביום 20.12.99 החליטה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים להמליץ על הפקדת תכנית 6817 (נספח ג' לעתירה), שהוכנה על-ידי משיבה 2.

החלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מס' 6788 מיום 25.10.00
12.לאחר קבלת החלטת מינהל מקרקעי ישראל מיום 2.1.00 בדבר הקצאת מגרש 26 בלבד למשיבה בפטור ממכרז, ביקשה משיבה 2 לקדם את הליכי ההקצאה והתכנון של תכנית המתאר הנקודתית 6817 שיזמה. היא ביקשה ממינהל מקרקעי ישראל את הסכמתו להגיש תכנית לאיחוד מגרש 26 עם מגרש 25 שנרכש על-ידה מידיים פרטיות, ולאפשר לה כתוצאה מכך להקים במגרש 26 גם דירות למגורים, זאת בהתאם לתכנית 6817 ובכפוף לאישורה על-ידי מוסדות התכנון (ראו בהקשר זה מכתבו של המינהל – נספח י"ד לכתב התשובה מטעם המדינה).

13.בקשתה של משיבה 2 הועלתה לדיון מחודש לפני הנהלת מינהל מקרקעי ישראל ביום 25.10.00. כזכור, החלטה הקודמת של ההנהלה ניתנה תוך הפנייה לתכנית 3599א, ובכפוף לאישורה. בפנייתה החדשה, ביקשה משיבה 2 כי תינתן לה הרשאה לתכנון מגרש 26 בהתאם לתכנית 6817 שיזמה, וכי המגרש יוקצה לה מיד לאחר אישור התכנית האמורה, זאת ללא צורך בהמתנה לאישור תוכנית 3599א המתייחסת לכל המתחם, שהליך אישורה אמור היה להימשך זמן רב. בפתח הדיון שקיימה הנהלת המינהל, נסקר הרקע העובדתי, וצוין, בין-השאר, כי ההחלטה הקודמת מיום 5.1.00 – להקצות את מגרש 26 למשיבה בפטור ממכרז ולהוציא למכרז פומבי את מגרש 27 – נתקבלה כ"הסדר פשרה". בהחלטת הנהלת המינהל מיום 25.10.00, מס' 6788, הוחלט על: "מתן הרשאה לתכנון ביחס למגרש 26 והקצאתו לחברה לאחר אישור התב"ע הנקודתית (תב"ע 6817), כאשר מגרש 27 ישווק במכרז לאחר אישור התב"ע הכוללת" (נספח ט"ו לתשובת המדינה).

החלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01
14.כאמור, על-פי סעיף 28(ב) לתקנות חובת מכרזים, נדרש כי עסקת מכירת הזכויות במקרקעין הנדונים למשיבה 2
ללא מכרז תקבל את אישור ועדת הפטור של מינהל מקרקעי ישראל, וזאת בשל היקפה הכספי העולה על 2,500,000 ₪. ביום 15.8.01 נתכנסה ועדת הפטור של המינהל ואישרה את עסקת ההקצאה האמורה, בקבעה כי "אם לא יהיה שינוי מהותי בתנאי העסקה, אין צורך להביא אותה לאישור נוסף של ועדת הפטור לאחר שתסתיים ההרשאה לתכנון" (נספח ט"ז לכתב-התשובה מטעם המדינה).

15.לאחר שינויים ותיקונים רבים שנערכו בתוכנית 6817, הופקדה זו לבסוף ביום 3.4.06 – קרי: כחמש שנים לאחר מתן החלטות מינהל מקרקעי ישראל בדבר ההרשאה לתכנון וההקצאה של מגרש 26 בפטור ממכרז – וכיום היא מצויה בעיצומם של הליכים לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה.


עיקרי טענות הצדדים
טיעוני העותר
16.בעתירתו הציג העותר קשת רחבה של טענות הן כלפי עצם ההחלטה להקצות למשיבה 2 את מגרש 26 בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי, והן כנגד החלטות מינהל מקרקעי ישראל בדבר הרשאה לתכנון והקצאת הקרקע באופן שהמשיבה 2 תוכל לשלב במיזם המלונאי גם דירות מגורים. בהמשך הדיון זנח העותר את הטענה כנגד עצם ההחלטה להקצות למשיבה 2 את המגרש למיזם מלונאי, ומיקד את טיעוניו בשתי טענות עיקריות.

הטענה הראשונה הנה, כי המיזם המתוכנן על-ידי משיבה 2 במתחם עומריה אינו נכלל בגדרו של "מיזם מלונאי" כדרישת תקנה 25(13) לתקנות, שכן חלק ניכר ממנו – שמונים דירות המהוות כשליש מהמיזם – מיועד לשמש כדירות מגורים. יתרה מכך, גם אישור השרים וההליכים שקדמו להענקת הפטור התייחסו אך למיזם מלונאי ולא לדירות המגורים, ועל רקע זה גם סירב מינהל מקרקעי ישראל להקצות למשיבה בפטור ממכרז את מגרש 27 שאותו ייעדה למלון שיופעל בשיטת Time Sharing. משכך, גורס העותר, כי הואיל ובמקרקעין שהוקצו למשיבה 2 בפטור ממכרז למטרת מיזם מלונאי ייבנו גם דירות מגורים, אין להקצות לה את הקרקע בפטור ממכרז. העותר מוסיף וטוען, כי אין ממש בגרסת המשיבים, לפיה זכויות הבנייה למגורים במגרש 26 "יובאו" כ"נדוניה" ממגרש 25 שנרכש על-ידי משיבה 2. בהקשר זה מציין הוא בראש ובראשונה, כי מגרש 25 על-פי התכנית התקפה כיום אינו מיועד לשימוש למגורים, אלא לצרכי ציבור, וממילא לא קיימות בו זכויות בנייה למגורים; ואף אם ישונה בעתיד ייעודו למגורים, הרי שניתן יהיה לקבל עבורו זכויות בנייה בשטח שלא יעלה על 2,695 מ"ר, היינו כרבע מהיקף הבנייה למגורים המתוכנן בפרויקט הנ"ל ששטחו 12,578 מ"ר. מכל מקום, לשיטתו, אין משמעות ל"יבוא" זכויות בנייה למגרש 26 מקרקע צמודה או סמוכה, הואיל ולא ניתן להקצות מקרקעין בפטור ממכרז לשימוש למטרות מגורים, שעה שהפטור ממכרז ניתן למיזם מלונאי בלבד. מעבר לכך, מתריע הוא כי מתן זכויות בנייה למגורים בהיקף כלשהו בקרקע שהוקצתה בפטור ממכרז למטרת מלונאות, עלול להוות ראשיתו של "מדרון חלקלק", אשר סופו לאיין מתוכנה את התקנה המתירה הקצאת מקרקעין בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי.

טענתו השנייה של העותר הנה, כי השתלשלות ההליכים שקדמה והובילה לחתימת השרים על מכתב האישור מיום 31.5.99, מעידה על כך שהאישור להקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז ניתן – כפי שמעיד תוכנו – אך לתכלית של הקמת מלון, ולא למיזם שיכלול אף דירות מגורים, ובפרט – בהיקף כה ניכר של כשליש מהפרויקט.

באשר לטענת המשיבים, בדבר היותה של העתירה מוקדמת, מדגיש העותר כי עתירתו אינה עתירה תכנונית המכוונת כלפי תכנית 6817, אלא עתירה כנגד ההחלטה להקצות את הקרקע בפטור ממכרז תוך מתן אפשרות להשתמש בה למגורים. בהתייחסו לטענת המשיבים בדבר השיהוי שבהגשת העתירה, טוען העותר כי עתירתו אינה אמורה להידחות מחמת שיהוי אובייקטיבי, הואיל והקצאת הקרקע טרם נעשתה והיא תבוצע רק לאחר אישור תכנית 6817, המצויה בשלב ההפקדה ושמיעת ההתנגדויות. לגרסתו, העתירה אף אינה נגועה בשיהוי סובייקטיבי, היות שהחלטות מינהל מקרקעי ישראל נושא הדיון נודעו לו רק בסמוך להגשת העתירה, מבלי שניתן להן פומבי. לטענה, כי אין לו זכות עמידה בעתירה, משיב העותר כי זכותו כעותר נובעת מכוח היותו בעל קרקע סמוכה, ועל-רקע עיסוקו בתחום המלונאות, כך שהוא עלול להיפגע ישירות מההחלטה להקצות את הקרקע בפטור ממכרז גם לתכלית של הקמת דירות מגורים; מה גם, שעל-פי הפסיקה הורחבה זכות העמידה של העותרים כנגד הרשות המינהלית, וניתן לראות בו אף עותר ציבורי.

עיקרי טענות המדינה
17.בפתח טיעוניה מעלה המדינה שורה של טענות, שיש בהן לטעמה להביא לדחיית העתירה על הסף. המדינה גורסת, כי העתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים, שכן העותר עוטה כסות של עותר ציבורי, התוקף כביכול הליכי הקצאה בשם שמירה על שלטון החוק, בעוד שבפועל אין הוא אלא עותר פרטי, שעניינו ערך הנכס שברשותו ושטענותיו מכוונות למעשה למישור התכנוני בלבד. עוד טוענת המדינה, כי העתירה לוקה בשיהוי, זאת הואיל וההחלטה על הקצאת הקרקע למשיבה 2, שעליה נסבה העתירה, נתקבלה כבר לפני כשש שנים. בעניין זה הדגישה ב"כ המדינה, כי החלטת מינהל מקרקעי ישראל משנת 2001 להקצות את הקרקע בפטור ממכרז הנה החלטה בעלת תנאי מתלה, לפיו נדרשת אך החלטת ועדת התכנון לאשר את תכנית מתאר 6817 בכדי שזו תשתכלל לכדי החלטה סופית ומוגמרת. היא הוסיפה והבהירה, כי הליך קבלת ההחלטה על-ידי המינהל הסתיים כבר בשנת 2001, ורק שינוי מהותי בפרטי התוכנית שתאשר ועדת התכנון עשוי להביא לדיון מחודש בהחלטה. משכך, טוענת המדינה כי העתירה דנן לוקה בשיהוי ניכר של כשש שנים – מחד; ומאידך – ככל שהעתירה מכוונת להחלטת מוסדות התכנון, שתשכלל את החלטת המינהל כאמור, העתירה הנה מוקדמת, שכן תכנית המיתאר טרם אושרה. לפיכך, מבקשת המדינה לדחות את העתירה מחמת שיהוי, הגם שעדיין פתוחה לפני העותר הדרך להגיש התנגדות לתוכנית במסגרת הליכי התכנון. בהקשר לטענת השיהוי מוסיפה וגורסת המדינה, כי כבר בעת שרכש העותר את מגרשו במתחם עומריה, היה
באפשרותו לגלות את דבר קיומה של תוכנית המתאר שבהכנה מס' 6817, למרות שזו טרם הופקדה אותה עת, ולגלות כי נרקמת תכנית לפרויקט המשלב מלונאות ודירות מגורים.

לגופו של עניין טוענת המדינה, כי הקרקע הוקצתה למשיבה 2 בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים, אשר תנאיה נתמלאו הן מבחינה דיונית והן בהיבט המהותי: הפרויקט דנן הנו מיזם מלונאי, שהצלחתו תלויה בהקמתו במתחם עומריה, זאת לאחר שנבדקו חלופות אחרות. בהתאם לדרישות תקנת הפטור, ניתן אישור של שרי האוצר והתיירות בהתאם לנדרש בתקנה 25(13) לתקנות, זאת לאחר בדיקה עניינית ומקצועית של הגורמים הרלבנטיים. באשר לטענת העותר, לפיה אישור השרים מתייחס אך להקמת מיזם מלונאי ולא לשילוב יחידות מגורים במיזם, גורסת המדינה כי לא בכדי כך הדבר, שכן אישור השרים הנו כללי, ניתן טרם תכנון תכנית מתאר, ותכליתו אך להניע את תהליך ההקצאה בפטור ממכרז. עוד מטעימה המדינה, כי החלטת המינהל בדבר הפטור ממכרז ניתנה לאחר שקילת מרב השיקולים הענייניים, תוך התייחסות להחלטת הוועדה המשותפת ולתוכנית 6817, ולאחר היוועצות בפרקליטות המדינה. לשיטתה של המדינה, החלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מס' 6877 מיום 25.10.00 מתירה הקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז בכפוף לאישור תכנית 6817, זאת מבלי להמתין לתכנון הכולל של המתחם על-פי תכנית 3599א, וכי על-רקע החלטת ועדת הפטור של מועצת מינהל מקרקעי ישראל מיום 15.8.01 "יש לראות בהליך ההקצאה עובדה מוגמרת" (פסקה 13 לכתב-התשובה מטעם המדינה). המדינה מוסיפה ומדגישה, כי כל עוד נשמרת המסגרת שעוצבה בשתי החלטותיו של מינהל מקרקעי ישראל נושא הדיון, הרי ש"לא קמה עילה להתערבות המינהל בתכנון המוצע או לבחינה מחודשת של ההקצאה" (פסקה 21 לכתב-התשובה).

באשר לשימושים המותרים במגרש וזכויות הבנייה בו, גורסת המדינה כי אכן הקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז אפשרית אך להקמת מיזם מלונאי, ובהתאם – מיועדים להקמה על המקרקעין כמאתיים חדרי מלון. בכל הנוגע לשילוב דירות מגורים במיזם, בהתאם לאחוזי בנייה שצוינו בתכנית 6817 המצויה בהכנה, טוענת המדינה כי יחידות הדיור שתוכננו בפרויקט אינן באות "במקום" המיזם המלונאי, אלא מהוות "תוספת" לפרויקט המלונאי, שנתאפשרה כתוצאה מרכישת מגרש 25 על-ידי משיבה 2. לשיטתה, זכויות הבנייה למגורים במגרש זה הנן בגדר "יבוא" או "נדונייה" (כלשון ב"כ המדינה) ממגרש 25 הסמוך, אשר נרכש מגורם פרטי על-ידי משיבה 2, ולא ממגרש 26 שהוקצה למשיבה 2 בפטור ממכרז. לטעמה של המדינה, כל שנעשה הוא גיבושה של תכנית מתאר נקודתית לאיחוד שתי החלקות מבחינה תכנונית, ויש לראות, אפוא, את הזכויות לבנייה למגורים במגרש 26 כזכויות הנובעות ממגרש 25, וממנו בלבד. על-כן, גורסת המדינה כי לא נפל כל פגם בהליך ההקצאה של מגרש 26 בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי, ולא נפל אף פגם בהחלטת המינהל לאפשר למשיבה 2, בהתאם לתכנית 6817 הנרקמת, לשלב בפרויקט דירות למגורים; וכלשונה של ב"כ המדינה בכתב-התשובה: "יחידות הדיור הן 'הנדוניה' שמביא עמו לפרויקט מגרש 25 ולא מגרש 26 הניתן בפטור" (עמ' 22 לכתב התשובה).

עיקרי טענות משיבה 2
18.משיבה 2 גורסת אף היא, כי יש לסלק את העתירה על הסף ממספר טעמים: שיהוי, העדר זכות עמידה והיות העתירה מוקדמת. ראשית לכל, היא טוענת כי העתירה נגועה בשיהוי מהותי היורד לשרשו של עניין. לטענתה, העתירה לוקה בשיהוי אובייקטיבי, שכן היא הוגשה כשבע שנים לאחר שנתקבלו ההחלטות הראשונות בנושא, ובפרק זמן ממושך זה פעלה משיבה 2 לקידום המיזם, הסתמכה על החלטות המינהל והשקיעה משאבים כספיים ניכרים בתכנון הפרויקט וברכישת מגרש 25 הסמוך. על-רקע זה היא טוענת, כי ביטול החלטות המינהל, או החזרת הליך ההקצאה לשלבו הראשוני, יסבו לה נזקים חמורים בשיעורים כספיים ניכרים. לטעמה של משיבה 2, העתירה לוקה אף בשיהוי סובייקטיבי, וזאת משום שהיה על העותר לברר מהן ההחלטות שנתקבלו בזיקה למגרש 26 בטרם רכש את הקרקע במכרז שהתקיים בשנת 2005, ואף לאחר שזכה במכרז השתהה במשך מספר חודשים בטרם הגיש את העתירה דנן. משיבה 2 מוסיפה וטוענת, כי לעותר אין זכות עמידה בעתירה דנן בעניין הפטור ממכרז, שכן הוא לא נפגע באופן ישיר מהחלטות המינהל – לא כבעלים של מגרש סמוך ולא כמי שעוסק בעצמו על-פי הנטען במלונאות; ומכל מקום, הוא יכול היה לברר מהן התכניות המיועדות עת ניגש למכרז שבגדרו רכש את מגרשו, ואם הוטעה אודות המצב התכנוני, עליו להגיש תביעה כנגד מי שהטעה אותו. לשיטתה, לא ניתן לראות בעותר משום עותר ציבורי, ולו מן הטעם שגורמים אחרים, שכביכול נפגעו מהחלטות המינהל, לא טרחו לעתור כנגדן. עוד גורסת משיבה 2, כי טענות העותר מופנות בעיקרן כנגד הליכי התכנון, למעשה לא נובעות מהקצאת הקרקע בפטור ממכרז, ולכן מקומן להתברר במסגרת הליכי ההתנגדות לתכנית לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה; ומשטרם מוצו ההליכים לפני הוועדה, מדובר בעתירה תכנונית מוקדמת.

לגופו של עניין גורסת משיבה 2, כי ההחלטה בדבר הקצאת המגרש בפטור ממכרז נתקבלה בהליך שהתנהל באופן תקין, בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות, זאת לאחר שנתקבל אישור השרים, ונשקלו השיקולים הרלבנטיים, בהתאם להמלצת הגורמים המקצועיים. לשיטתה של משיבה 2, זכותה לקבלת הקרקע בפטור ממכרז נתגבשה כבר בהחלטת הוועדה המשותפת מיום 23.6.97, ולכל המאוחר עם קבלת מכתב האישור של שרי האוצר והתיירות בחודש יוני 1999. היא סבורה, כי עם מתן ההחלטה העקרונית של השרים להמליץ על הקצאת המקרקעין, נתגבשה זכותה לקבלת הקרקע בפטור ממכרז. בהקשר זה מדגישה משיבה 2, כי השרים הם ששוקלים את טובת המדינה, בהתאם להוראת תקנה 25(13) לתקנות, הם אלו שקיבלו את ההחלטה משיקולי מדיניות רחבים, מתוך רצון לעודד תיירות מפלח השוק הגבוה, תוך ראיית התועלת למשק המדינה, ולא ייתכן כי ועדת הפטור של המינהל תבקר את החלטת השרים או תחליט שלא לאמצה. עוד גורסת משיבה 2, כי החלטת השרים מעניקה לה זכות קנויה במגרש מכוחה של הבטחה שלטונית, ואין בענייננו נסיבות המצדיקות חזרה מההחלטה. בנוסף טוענת משיבה 2, כי המיזם המתוכנן על מגרש 26, על-פי תכנית 6817, הנו "מיזם מלונאי" כמשמעו בתקנה 25(13) לתקנות, אף אם כולל הוא בחובו רכיב מגורים, ובפרט כאשר הוספת הדירות מביאה לשיפור איכותו ורמתו של הפרויקט. יתרה מכך, לשיטתה של משיבה 2, אין מניעה
מלראות בדירות למגורים אף משום "מיזם עסקי" כמשמעו בתקנה הנ"ל, שכן מכירת דירות למגורים מהווה מיזם עסקי כאשר היא מביאה תועלת למשק המדינה.

דיון
תמצית המחלוקת ושלבי הדיון
19.בסופו של יום, התמקדה המחלוקת בין הצדדים בשתי טענות סף: האחת – בעניין זכות העמידה של העותר בבית-המשפט, והשנייה – בדבר שיהוי מהותי בהגשת העתירה. לגופה של העתירה נדרש בית-המשפט לשאלה: האם מוסמכת המדינה להקצות המקרקעין הנדונים בפטור ממכרז לתכלית של מיזם תיירותי, לפי תקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים, אם המיזם יכלול בנוסף לבית מלון גם דירות מגורים; וכן לשאלה נוספת הנגזרת ממנה נוכח טיעוני המשיבים: האם על קרקע שהוקצתה בפטור ממכרז למטרת הקמת מיזם מלונאי ניתן לבנות אף דירות למגורים מכוחם של אחוזי בנייה למגורים ש"ייובאו" מקרקע אחרת שלא הוקצתה באותו מכרז.

אפנה תחילה לסקירת מתחם ההתערבות של הערכאה השיפוטית המינהלית; בהמשך תידונה טענת הסף בשאלה האם מדובר בעתירה מוקדמת, וכן הטענות לגוף העתירה בסוגיית חוקיות ההחלטות שנתקבלו במינהל מקרקעי ישראל בדבר הקצאת הקרקע בפטור ממכרז והשימוש שנתאפשר בגדרה של ההקצאה; רק לאחר מכן תוכרענה טענות הסף בעניין זכות העמידה ובדבר השיהוי; ולבסוף תיבחן נפקות הפגם הנטען שנפל בהחלטות המינהל על-רקע דוקטרינת הבטלות היחסית.

מתחם ההתערבות של הערכאה השיפוטית המינהלית
20.עקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו גם בהכרעה הנדונה, הוא כי תפקידו של בית-המשפט המינהלי, בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית, הנו "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא נ' משרד הפנים, לא פורסם). בבוא בית-המשפט המינהלי לבחון את סבירות ההחלטה, הוא אינו שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית, לא אמור לשקול את שיקוליה, ואל לו להמיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו, זאת כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, קרי – כל אימת שמדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה הייתה לקבל (בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח (4) 754, 766; וכן ראו: בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה (3) 678, 688; דנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש-הממשלה נ' הופמן, פ"ד נז (3) 289, 324).

במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים, לרבות בהחלטות כמו הנדונות בשאלה של פטור ממכרז, נדרש בית-המשפט לבחון אם ההחלטה, ככל החלטה מינהלית, ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות. בית-המשפט יתערב בהחלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עיקרון השוויון וההגינות, זאת בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המינהל וחסכון בכספי ציבור (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883, 895; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח (3) 293, 302). באשר לגופו של שיקול הדעת בתחום המכרזים, מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט אינו ממיר את שיקול הדעת של הרשות המינהלית, ואין הוא יושב בדין כ"ועדת מכרזים עליונה" (בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז (4) 368 ,378; עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590; עע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ – פסק-דין מיום 19.6.06 (טרם פורסם), פיסקה 14).

בענייננו מתמקדת הביקורת השיפוטית בבחינת חוקיות החלטות המינהל נושא העתירה.

חובת עריכת מכרז – הרקע הנורמטיבי
21.ומכאן לגופה של העתירה, ולדיון בשאלה האם נפל פגם של אי-חוקיות בהחלטות מינהל מקרקעי ישראל, בדבר הקצאת הקרקע בפטור ממכרז למשיבה 2 לתכלית של הקמת מיזם מלונאי, תוך מתן אפשרות להקים במקום גם דירות מגורים. לצורך בחינת השאלה, נפנה לרקע הנורמטיבי, שחלקו הוצג בפתיח לפסק-הדין.

סעיף 2 (א) לחוק חובת המכרזים, קובע את הכלל בדבר חובת עריכת מכרז, ומורה כי המדינה לא תתקשר "בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". כלל זה, בדבר החובה לערוך מכרזים פומביים הפתוחים לכל, נובע ממספר עקרונות יסוד. העקרון הראשון, שמקובל לראות אותו כעקרון העל בדיני המכרזים, הנו עקרון השוויון והתחרות ההוגנת. עקרון זה, שגובש ועוצב בהלכה הפסוקה מקדמה דנא, נתפס כ"נשמת אפו" של המכרז הציבורי. הוא מגשים את המטרה הציבורית של תחרות הוגנת ושוויונית, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, לרבות למציעים פוטנציאליים, ובמקרה של קונפליקט בין עקרונות היסוד שבדיני המכרזים, יש ליתן לעקרון זה משקל יתר (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' איברהים, פ"ד נז (3) 505, 510; עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסק-דין מיום 16.1.07 (טרם פורסם), פסקה י' לפסק הדין; בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כב (1) 496, 499). העקרון השני בבסיסו של המכרז הציבורי הוא יעילות המינהל והתועלת הכלכלית, והוא נותן ביטוי ל"שאיפה לנהוג ביעילות ובחסכון בכספי הציבור על-ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות" (עע"מ 1966/02 בעניין המועצה המקומית מג'אר, לעיל; וכן ראו: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש,
פ"ד לא(1) 505, 511-512; בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו (2) 472, 474; בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו (3) 569, 573). העקרון השלישי שביסוד דיני המכרזים, הנו שמירה על טוהר המידות ותקינות פעילות המינהל. הוא נועד להבטיח טוהר מידות וניקיון כפיים מצד הרשות המינהלית, שהם מסימניו של מימשל תקין, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים (עע"מ 5853/05 בעניין אחים כאלדי בע"מ, לעיל; בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח (2) 449, 452-453; ע' דקל, מכרזים, עמ' 91-96, 118).


סייג מעריכת מכרז למטרת מיזם מלונאי- המסגרת המשפטית
22.עם זאת, לכלל חובת המכרזים נקבעו חריגים. בסעיף 4 לחוק הסמיך המחוקק את שר האוצר, לקבוע בתקנות את המקרים החריגים שבהם תהיה פטורה הרשות המינהלית מעריכת מכרז פומבי. חריגים אלה נקבעו בתקנות חובת המכרזים, וביניהן תקנה 25, הכוללת שורה ארוכה של התקשרויות מצד מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קרן קיימת לישראל. ככלל, על-רקע העקרונות העומדים בבסיס חובת המכרזים, ראוי כי השימוש בחריגים ייעשה במשורה, באופן זהיר ומושכל, ואך במקרים המצדיקים זאת בלבד, תוך מתן פרשנות דווקנית ומצמצמת להוראות התקנות הקובעות את החריגים, זאת על-רקע תכליות התקנות ועקרונות דיני המכרזים שהובאו לעיל (ראו והשוו: בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, לעיל, בעמ' 573-574; בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו (3) 267, 269; בג"ץ 6176/93 אליקים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח (2) 158; ע' דקל, מכרזים, עמ' 219).

חריג אחד מיני אלה, הוא הפטור ממכרז מכוח סעיף 25(13) לתקנות, בהקניית זכויות מקרקעין לצורך הקמת מיזם עסקי, ונשוב ונביאו כלשונו: "הענקת זכויות במקרקעין למשקיע שאינו תושב ישראל לצורך הקמת מיזם עסקי לרבות מיזם תיירותי או מיזם מלונאי, אם לדעת שר האוצר והשר הנוגע בדבר, בהתייעצות עם רשות ההשקעות במשרד האוצר, המיזם יביא תועלת למשק המדינה והענקת הזכויות במקרקעין המסוימים ללא מכרז הנה חיונית להצלחתו של המיזם". כאמור, על-פי תקנת-משנה זו, הפטור ממכרז לעסקת הקצאת מקרקעי המדינה למיזם עסקי מחייב התקיימותם של שלושה תנאים: הגורם המתקשר – משקיע שאינו תושב ישראל; מטרת ההקצאה – הקמת מיזם עסקי, לרבות תיירותי או מלונאי; וקבלת אישור השרים – שר האוצר והשר הנוגע לעניין – בדבר חיוניות המיזם למשק וקיומו בפטור ממכרז. יוזכר, כי בענייננו עסקת הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז, בשל היקפה הכספי, דורשת אף את אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, זאת על-פי תקנה 28(ב) לתקנות.

כפי שכבר צוין, הליך הענקת פטור ממכרז למקרקעין לצורך הקמת מיזם מלונאי, על-פי הוראות התקנות, הנו למעשה תלת-שלבי: השלב הראשון – קבלת אישור מאת השרים הנוגעים בדבר, לאחר היוועצותם בגורמים המקצועיים; השלב השני – מתן החלטה של מינהל מקרקעי ישראל להקצות את הזכויות במקרקעין המסוימים ללא ממכרז; והשלב השלישי – אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל לעסקה, בשל היקפה הכספי.

שתי תכליות עיקריות עומדות בבסיס הפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות. ראשית, הוא מאפשר למדינה לעודד הקמתו של מיזם עסקי, ובענייננו מיזם מלונאי, דווקא על ידי משקיע זר, בעל אופי מסוים וחוסן כלכלי, אשר דרוש, לדעתן של רשויות המדינה הנוגעות בדבר, לצורך הצלחת המיזם וקידום האינטרסים של המדינה והמשק בתחום זה. שנית, הענקת הפטור ממכרז נועדה לתמרץ ולעודד את אותו משקיע זר להקים את המיזם בישראל ולהשקיע בו את כספו ומשאביו, וזאת נוכח העובדה כי הקמת המיזם דורשת השקעה כספית ניכרת, תוך נטילת סיכון כלכלי, שכן רק כעבור תקופת-מה של הפעלתו, ובתקווה שיניב רווחים, יוכל היזם לראות פרי לעמלו ולהפיק רווח מהשקעתו. יודגש, כי הענקת פטור מקיום מכרז על-פי תקנה 25(13), מכוּוֶנֶת לתחומים מסוימים של מיזמים עסקיים – ובכללם מיזמים מלונאיים או תיירותיים – אשר קידומם הנו אינטרס של המדינה, יביא תרומה למשק וישרת את טובת הציבור; וכל זאת כאשר הענקת הזכויות במקרקעין המסוימים ללא מכרז חיונית להצלחתו של אותו מיזם.

תמצית ההחלטות נושא העתירה
23.ומן הכלל נשוב ונפנה לתמצית העובדות שלפנינו: כמבואר בהרחבה בסקירת הרקע העובדתי לעיל, במקרה דנן הליך הקצאת הקרקע בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי כלל את השלבים הבאים: השלב הראשון הנו שלב מתן אישור השרים מחודש יוני 1999, שהוא המעשה המכונן את קבלת הפטור ממכרז, זאת בהתבסס על המלצת הוועדה הבין-משרדית, ולאחר התייעצות עם מרכז ההשקעות. השלב השני התגבש בהחלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מס' 6788 מיום 25.10.00 בדבר הקצאת הקרקע המסוימת בפטור ממכרז בהתקיים תנאי מתלה של אישור תכנית 6817, לפיה ניתן להקים את המיזם המלונאי כשהוא כולל שמונים יחידות דיור למגורים שייבנו מעל המלון. השלב השלישי הוא אישור העסקה על-ידי ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01, מחמת היקפה הכספי של העסקה, זאת בכפוף לתנאי המתלה האמור. בנקודת הזמן בה הוגשה העתירה, ואף כיום, כל שנותר על-מנת לממש את הקניית הזכויות בקרקע למשיבה 2 ללא מכרז, הוא לקבל את אישור ועדת התכנון לתכנית 6817, ואם לא יהיו בה שינויים מהותיים (שאם כן יוחזר העניין להחלטה מחודשת של הנהלת המינהל) – לקבוע את מחיר הקרקע בהתבסס על הערכת השמאי הממשלתי, על-פי הוראת תקנה 30 לתקנות חובת המכרזים, ולהורות על הקניית הזכויות במקרקעין תמורת המחיר שייקבע.

האם מדובר בעתירה מוקדמת?
24.אין ממש בטענת המשיבים, לפיה למעשה מדובר בעתירה בנושא של תכנון ובנייה, וכי מטעם זה מדובר בעתירה מוקדמת כל עוד יכול העותר להשמיע התנגדותו לתכנית 6817 לפני ועדות התכנון והבנייה. כפי שכבר צוין, טרוניותיו של העותר, בעתירה דנן, אינן מתמקדות בהיבט התכנוני של דיני התכנון והבנייה בזיקה לתכנית הנרקמת, אשר אמורה להתיר להקים במגרש מבנה שישלב מלון ודירות מגורים. הן נסמכות על דיני המכרזים, ומופנות כנגד החלטות
מינהל מקרקעי ישראל לאפשר למשיבה 2, במסגרת הקצאת המקרקעין בפטור ממכרז למטרת הקמת מיזם מלונאי, לבנות במגרש גם דירות מגורים.

נשאלת השאלה, האם העתירה בתחום דיני המכרזים הנה מוקדמת, זאת נוכח העובדה שהתנאי להשתכללות החלטות המינהל, קרי – אישור תכנית 6817, טרם התקיים, שעדיין לא נקבע מחיר העסקה ולא בוצעה ההקצאה בפועל. התשובה לשאלה זו הנה שלילית, והדבר מקובל על כל הצדדים לעתירה. אמנם, שתי ההחלטות האמורות של מינהל מקרקעי ישראל אינן מביאות עדיין להשתכללות עסקת הקצאת הקרקע, שכן זו מותנית כאמור בתנאי המתלה של אישור תכנית 6817 על-ידי גורמי התכנון, ואולם ככל שנוגע הדבר לגוף המינהלי מקבל ההחלטה, היינו למינהל, ההחלטה הנה החלטה מוגמרת, בדבר הקצאת מגרש 26 למשיבה 2 בפטור ממכרז בתנאים שנקבעו, וככזו אין לראותה כהחלטת ביניים נוספת, אלא כהחלטה סופית הניתנת לתקיפה בשלב זה בעתירה מינהלית, בין אם תשתכלל ההחלטה בעתיד לכדי עסקה מוגמרת בין אם לאו.

שאלת חוקיות הקצאת הקרקע בפטור ממכרז בתנאים שנקבעו
25.השאלה הטעונה הכרעה הנה, האם החלטות המינהל בדבר הקצאת מגרש 26 למשיבה 2 בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים לצורך הקמת מיזם מלונאי, נגועה בפגם של אי-חוקיות בתנאים שנקבעו בה, זאת בכל הנוגע לאפשרות להקים בו דירות מגורים, בנוסף למלון, על-פי התכנית הנרקמת 6817. סבורני, כי התשובה לכך חיובית, ואבאר להלן את הטעמים לכך.

פתח דבר יצוין, כי אין ממש בטענת משיבה 2, לפיה ניתן לראות בהקמת דירות מגורים בפרויקט משום "מיזם עסקי", כמשמעו בתקנה 25(13) לתקנות. אמנם התקנה מתייחסת, כאמור, להקמת "מיזם עסקי, לרבות מיזם תיירותי או מלונאי"; ואולם, הפטור הקונקרטי ממכרז במגרש 26 ניתן להקמת מיזם מלונאי, שכן אישור השרים, המהווה את הבסיס המכונן להחלטות המינהל, התייחס ל"פטור ממכרז להקצאת קרקע להקמת מלון" (נספח ח' לכתב-התשובה מטעם המדינה), ולא למיזם עסקי אחר. לפיכך, הקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז, אמורה להיבחן אך בזיקה לתכלית של הקמת מיזם מלונאי.

המדינה לא חלקה על כך, שבמקרה הנדון, אישור השרים להעניק למשיבה פטור ממכרז בהקצאת המקרקעין, ניתן בזיקה להקמת מיזם מלונאי, וכי אישור זה, כשלעצמו, אינו חל על הקמת דירות מגורים בקרקע. כאמור, טענתה המרכזית הייתה, כי משיבה 2 תהיה רשאית לבנות דירות מגורים במגרש 26 מכוח זכויות בנייה למגורים אשר "תיובאנה" על-ידה למגרש זה כ"נדוניה" ממגרש 25 אותו רכשה משיבה 2 מגורם פרטי, וזאת על דרך הכנת תכנית חדשה במסגרת איחוד תכנוני של שתי החלקות. לשיטתה, "ייבוא" זכויות אלו ממגרש 25 אינו קשור לעצם הקצאתו של מגרש 26 בפטור ממכרז, לא נובע ממנו וייעשה רק לאחר הקצאת המגרש וללא קשר אליו. טענות אלו הועלו אף על-ידי משיבה 2.

26.בטרם אדון בטענת "ייבוא" זכויות הבנייה למגורים, אתייחס למונח "זכויות בנייה". המונחים "זכויות בנייה" או "אחוזי בנייה", לא הוגדרו בחוק המקרקעין או בתקנותיו, משמעותם צמחה מן הפרקטיקה הנוהגת ומן הפסיקה, הם "מבטאים את אפשרות ניצול הקרקע לבנייה על פי תוכנית המתאר הרלוונטית", ועל-פיהם נקבעים מהותה של הקרקע, השימושים האפשריים בה ואף שווייה (ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (טרם פורסם), ניתן ביום 12.6.06, סעיפים 14 ו-23 לפסק-הדין). זכויות הבנייה נקבעות על-ידי רשויות התכנון והבנייה בתכניות מתאר ובהיתרי בנייה ממכלול של שיקולים רלבנטיים, והן משקפות, למעשה, את "אפשרות ניצול הקרקע לבנייה על פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה" (רע"א 2821/95 לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ (1) 517, 527). בפסיקת בית-המשפט העליון לא ניתן מענה אחיד לשאלת מהותם של "אחוזי בנייה" או "זכויות בנייה" בהיבט הקנייני, אך סוגיה מורכבת זו אינה מחייבת דיון והכרעה בעתירה דנן (ראו: ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכלר, פ"ד נט (6) 449, בעמ' 459-460, 465-466, 467; ע"א 7394/03 בעניין נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ, לעיל; ע"א 151/87 ש' ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג (3) 489, בעמ' 503-504).

27.דין טענת המשיבים – לפיה הקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי אינה מונעת הקמת דירות מגורים במגרש מכוח "יבוא" זכויות בנייה ממגרש אחר – להידחות, זאת ממספר טעמים.

ראשית לכל, עמדה זו מנוגדת להוראות החוק והתקנות. הקניית זכויות חכירה במקרקעין של המדינה בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות, הנה פעולה משפטית מיוחדת, שבה יש שילוב נורמטיבי של דיני המכרזים, דיני החוזים ודיני הקניין. על-פי דיני המכרזים, חל בראש ובראשונה כלל חובת המכרז הפומבי, שנקבע בסעיף 2 לחוק, המגלם, כמבואר לעיל, את עקרונות השוויון, התחרות ההוגנת, התועלת הכלכלית, יעילות המינהל ותקינות פעילותו תוך שמירה על טוהר המידות. את הפטורים מעריכת מכרז, ובכללם הפטור הנדון לתכלית של הקמת מיזם מלונאי לפי תקנה 25(13) לתקנות, יש לפרש בצמצום ובדווקנות על-בסיס עקרונות דיני המכרזים, ועל-רקע התכלית של הפטור הספציפי. כאשר המדינה מקצה למשקיע זר קרקע בפטור ממכרז למטרה של הקמת מיזם מלונאי – מדובר בהקצאה מיוחדת, לפיה מוקנית ליזם זכות הקניין במקרקעין, תוך הגבלת השימוש בהם לתכלית האמורה שביסוד ההקצאה, ולתכלית זו בלבד. הגבלת השימוש, הנובעת מדיני המכרזים, אמורה להיות מעוגנת בהתקשרות החוזית שבין הצדדים. משכך, ההקצאה של הזכות הקניינית במגרש 26 בפטור ממכרז לפי תקנה 25(13) לתקנות מוגבלת לתכליות הקבועות בתקנה, ואינה חלה, אפוא, על דירות מגורים; זאת ללא קשר לאפשרויות השימוש במקרקעין על-פי דיני התכנון והבניה, בין על-פי תכנית המתאר התקפה ובין על-פי תכנית עתידית.


זאת ועוד: גישת המשיבות מנוגדת למטרת ההקצאה הספציפית, כפי שבאה לידי ביטוי באישור שניתן על-ידי שרי האוצר והתיירות, שהיווה את הבסיס הנדרש להחלטת מינהל מקרקעי ישראל להקצות את הקרקע בפטור ממכרז. אישור השרים היה, כאמור, להעניק למשיבה 2 פטור ממכרז ברכישת קרקע ייחודית במתחם "עומריה", לשם "הקמת מלון", זאת מתוך הערכה כי הדבר יביא תועלת למשק המדינה, וכי הענקת הזכויות במקרקעין ללא מכרז חיונית להצלחתו של המיזם המלונאי. החלטות המינהל, לפיהן הקצאת הקרקע בפטור ממכרז אינה מונעת ממשיבה 2 להקים מעל בניין המלון עשרות דירות מגורים, מנוגדת, אפוא, לא רק להוראות החוק והתקנות אלא אף למטרת ההקצאה הספציפית שנתגבשה באישור השרים, המהווה, כאמור, מסמך מכונן בהליך ההקצאה על-פי תקנה 25(13) לתקנות.

לא זו אף זו: בבסיס ההחלטה למתן פטור ממכרז בהקצאת המקרקעין דנן, עמדה גם כאמור התרומה למשק המדינה שבהקמת מלון איכותי ויוקרתי, בקרקע ייחודית כמו הנדונה. משכך הם פני הדברים, הרי שהוספת שמונים דירות מגורים ברום קומותיו של המלון שיוקם, אינה מתיישבת כלל ועיקר עם ייעוד ההקצאה והתכלית שעמדה ביסודה. מן הידוע הוא, שהקרקע במתחם "עומריה" שבירושלים, הממוקמת בלבה של העיר, הנה קרקע יקרה וייחודית. ממבנה רב-קומות שיוקם עליה ניתן יהיה להשקיף על נופה המרהיב של הבירה וסביבתה ואף על חומות העיר העתיקה בואך ים המלח. לאור זאת, נראה כי מן הראוי שרשויות המדינה, בבואן להחליט על עתידה של הקרקע הציבורית דנן – שהיא לעת הזו נכס של הציבור – יביאו כשיקול מרכזי בהחלטתן את הצורך לאפשר לציבור הרחב ליהנות ממעלותיה של הקרקע ומיופייה של העיר. דומה, כי החלטה להעניק את הקרקע בפטור ממכרז לצורך הקמת בית מלון, משקפת אינטרס ציבורי רב-משקל, ובעיקר נוכח העובדה שמלון איכותי ויוקרתי שיוקם בה אמור לשמש אבן שואבת לפלח העליון בשוק התיירות הנוהג להשתכן במלונות פאר. ואולם ניכר בעליל, כי הקמת מלון שבראשו שמונים דירות יוקרה למגורים, אינה מתיישבת כלל ועיקר עם התכלית האמורה שעמדה ביסוד ההחלטה להקצות הקרקע בפטור ממכרז.

יתרה מכך, הפטור הנדון ממכרז לשם הקמת המלון בירושלים על-ידי רשת מלונאות בינלאומית נועד אף לעודד את המשקיע הזר להשקיע משאבים ניכרים בפרויקט, השקעה שלדעת שרי האוצר והתיירות הנה ברוכה ורצויה למדינת ישראל. מובן, כי השקעה כספית בהקמת בית-מלון ברשת "ארבע העונות", הנה ניכרת ולא תיתן פריה באופן מיידי, אלא אך כעבור שנים – ועל כן ביקשה המדינה לעודד ולתמרץ את הרשת להשקיע בישראל. עידוד ההשקעה נעשה, בין-היתר, באמצעות הענקת הפטור ממכרז. הפטור מהווה תמריץ ליזם בכך שניתנת לו האפשרות לרכוש את הקרקע הספציפית, מבלי שיצטרך להתחרות עליה עם אחרים, ובמחיר שייקבע על בסיס הערכת השמאי הממשלתי, אשר לרוב נמוך הוא מהמחיר שהיה משולם לו נערך מכרז פומבי. ואולם, על-פי החלטת המינהל, על אותו מגרש שלגביו מוענק פטור ממכרז, יתאפשר למשיבה 2 להקים בנוסף למלון גם עשרות דירות מגורים, אשר הרווח הכלכלי המופק ממכירתן הנו מהיר יותר, ויכול להתקבל אף טרם תחילת הקמתו של המיזם. משכך יהיו פני הדברים, הרי שהשקעתה של משיבה 2 בישראל אינה עוד השקעה שתתן פריה בעוד זמן רב, אלא השקעה עם תשואה מיידית במיזם אשר חלק ניכר ממנו ימומן באמצעות מכירת דירות המגורים, כפי שעולה אף מטענותיהם של המשיבים עצמם. בנסיבות אלו, הרי שמשתנים הנתונים בכל הנוגע לעידוד ההשקעה בדרך המיוחדת של פטור ממכרז, אל מול הנתונים שעמדו ביסוד מכתב האישור של השרים אשר היווה את הבסיס להחלטות המינהל.

זאת ועוד אחרת: הטענה בדבר "יבוא" זכויות בנייה ממגרש אחר, שגויה עובדתית ומשפטית. ראשית לכל, אין כל ממש בטענה כי ייעוד השימוש למגורים ואחוזי הבנייה למגורים במגרש 26 מקורם במגרש 25, שכן מגרש 25 מיועד כיום בהיבט התכנוני על-פי תכנית המתאר התקפה למוסד (גן ילדים). אין גם ממש בטענה, כי השימוש המיועד למגורים במגרש 26 לא נובע מהקצאת מגרש זה בפטור ממכרז. קביעת הייעוד התכנוני המשלב שימוש למלונאות ולמגורים, על-פי התכנית הנרקמת 6817, נובעת מהאיחוד התכנוני של שני המגרשים, ועל-כן האפשרות להקים במגרש 26, בהיבט התכנוני, דירות מגורים, נובעת גם נובעת מעובדת הקצאת מגרש זה למשיבה 2. ברי, כי זכויות הבנייה להקמת שמונים יחידות דיור למגורים על מגרש 26, הנטענות על-ידי המשיבים כ"מיובאות" ממגרש 25, לא תוענקנה למשיבה 2 והיא לא תוכל לעשות בהן שימוש במגרש 26 אלא אם כן יוקצה לה מגרש זה על-ידי המינהל, בפטור ממכרז. מכל מקום, הענקת זכויות בנייה, בכל דרך שהיא, וקביעת שימושים לפי תכניות מתאר והיתרי בנייה, מתוות את השימושים בקרקע בהיבט התכנוני בלבד לפי דיני התכנון והבנייה, אך ככאלו, אין בהן כדי להשפיע על מגבלות הבנייה והשימוש בקרקע על-יסוד דיני המכרזים, שמכוחם נעשית הקצאת הקרקע הנדונה בפטור ממכרז אך לתכלית של הקמת מיזם מלונאי. על-כן, אף אם המצב התכנוני יאפשר זכויות בנייה למגורים או שימושים אחרים במגרש 26, לא תוכל לעשות כן משיבה 2, זאת בשל מגבלותיו של הפטור ממכרז שהוענק לה. אם מבקשת היא לבנות על הקרקע דירות מגורים, שלגביהן לא ניתן הפטור ממכרז, הרי שגם אם מההיבט התכנוני מתאפשר הדבר, יהא עליה להתחרות על רכישת הקרקע במכרז פומבי ושוויוני. יודגש ויובהר, כי משיבה 2 אינה מנועה מלקבל זכויות בנייה נוספות במגרש 26, בין אם מקורן במגרש עצמו, או במגרש הסמוך מס' 25, ובין אם מקורן במגרש אחר או ממקור אחר (על הפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה ראו: עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה באר-שבע, פ"ד נט (1) 851, 863; ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ, לעיל, סעיף 16 לפסק-הדין); ואולם, היא תוכל לעשות בהן שימוש רק אם יתיישב הדבר עם מגבלות הפטור הקונקרטי, קרי – שימוש לתכלית של מיזם מלונאי בלבד, ובלשון אישור השרים – "הקמת מלון".

לבסוף, למותר לציין, כי אם נקבל את שיטתם של המשיבים, עלול המצב להגיע עד לידי אבסורד. כך למשל, יוכל יזם המקבל קרקע יוקרתית וייחודית בפטור ממכרז לשם הקמת מלון או מיזם תיירותי אחר, לנקוט בהליך תכנוני של
איחוד חלקות, אשר בסיומו יבנה באותה קרקע בית מגורים ואילו את המלון או המיזם יקים בקרקע סמוכה שאותה ירכוש. כך, תמצא עצמה המדינה, שביקשה להקים מלון על קרקע ייחודית וספציפית שהוקצתה בפטור ממכרז, ניצבת מול מבנה מגורים פרטי על אותה הקרקע, ועם מלון על הקרקע הפרטית הממוקמת במקום אחר. גם במקרה שלפנינו יש, כאמור, שילוב אבסורדי, שהנו כאמור בלתי-חוקי, בין השימוש למלונאות לבין השימוש למגורים באותו מגרש ייחודי, אשר הקצאתו בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 25(13) לתקנות ולפי אישור השרים הנוגעים בדבר יועדה אך ורק למטרת הקמתו של מלון.

סיכומם של דברים: מינהל מקרקעי ישראל לא היה מוסמך לקבוע, כי במסגרת הקצאת המקרקעין הנדונים בפטור ממכרז לתכלית של הקמת מיזם מלונאי, תוכל משיבה 2 להקים במגרש, בנוסף למלון, אף דירות מגורים. קביעה זו, שנכללה בין תנאי ההקצאה, הנה מנוגדת להוראות החוק והתקנות, חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ועומדת בסתירה לאישור שניתן על-ידי שרי האוצר והתיירות – שהיווה את הבסיס להקצאת המקרקעין. הקצאת זכות הקניין במקרה דנן בפטור ממכרז, אמורה לכלול בהסכם ההתקשרות החוזי תנאי המגביל את השימוש בקרקע לייעוד מלונאי בלבד, בהתאם לתכלית הפטור ממכרז, שנקבעה באישור השרים, זאת ללא קשר לאפשרויות השימוש והבנייה במקרקעין על-פי דיני התכנון והבנייה. משכך, לוקות החלטות המינהל בפגם משמעותי של אי-חוקיות, בכל הנוגע לאפשרות שניתנה למשיבה 2 להקים דירות מגורים על מגרש 26. פגם זה, מחמת אופיו וטיבו, מקים עילה להתערבותו של בית-המשפט המינהלי בהחלטות דנן. משנקבע, כי מדובר בפגם של אי-חוקיות, אין עוד בסיס לטענתה של משיבה 2 בדבר זכות קנויה שהוענקה לה מכוחה של הבטחה שלטונית. לנפקותו של הפגם האמור, ולסעד המתבקש על-ידי העותר, אתייחס בהמשך הדיון, זאת על-רקע דוקטרינת הבטלות היחסית.

זכות העמידה של העותר
28.המשיבים גורסים, כי העותר נעדר זכות עמידה בעתירה נגדם, ודי בטעם זה כדי להביא לדחיית העתירה. לטענתם, העותר לא נפגע באופן ישיר מהחלטות המינהל, ואף אם הציג עצמו כעותר ציבורי – הוא אינו עומד בקריטריונים המאפשרים לו לשמש עותר ציבורי. הם גורסים, כי עסקינן למעשה בעתירה פרטית ובמישור התכנוני בלבד, וככזו, הנה עתירה מוקדמת נוכח העובדה שתכנית המתאר טרם אושרה. העותר מצדו טוען, כי זכות העמידה מוקנית לו הן כעותר פרטי, הואיל ונפגע באופן ישיר מההחלטות דנן המתייחסות למקרקעין הגובלים לקרקע שבבעלותו; והן כעותר ציבורי, היות שההחלטות נגועות באי-חוקיות חמורה ובוטה.

לעותר – כבעל מקרקעין סמוכים, כיזם וכמי שעוסק אף בתחום המלונאות – זכות עמידה בעתירה דנן. ראשית לכל, יש לו מעמד כעותר, זאת נוכח העובדה שהוא נפגע ישירות מכך שהמקרקעין הגובלים בקרקע שבבעלותו יוקצו ללא מכרז לבניית שמונים דירות מגורים על גג מלון ארבע העונות. זאת ועוד: העותר נפגע כתוצאה מכך שהוא נדרש לשלם סכום עתק עבור המגרש שרכש ממינהל מקרקעי ישראל, בהליך של מכרז, בשעה שאת המגרש הסמוך, מגרש 26, אמורה לרכוש משיבה 2 ללא מכרז, תוך מתן אפשרות להקים עליו גם דירות מגורים. לא זו אף זו: העותר נפגע ישירות מההחלטה, הואיל ונמנע ממנו, כמתמודד פוטנציאלי, לרכוש במכרז פומבי את מגרש 26, אם אכן יותר לבנות בו דירות מגורים. מכל מקום, ניתן לקבוע כי לעותר אף זכות עמידה בעתירה דנן כעותר ציבורי.

ההלכה הפסוקה במהלך השנים הרחיבה את זכות העמידה בעתירות כנגד החלטות הרשות המינהלית, והכירה בזכות עמידה של עותר ציבורי אף אם הוא נעדר אינטרס ישיר, וגם אם פעולתה של הרשות לא פגעה בו במישרין. ההכרה במעמדו של העותר הציבורי נועדה "לאפשר ביקורת שיפוטית בעניינים בעלי אופי ציבורי הנוגעים לקידומו של שלטון החוק, לאכיפת עקרונות חוקתיים, ולתיקון פגמים מהותיים בפעולת המינהל הציבורי" (בג"ץ 962/07 עו"ד אמיר לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם) פסק-דין מיום 1.4.07, פיסקה 14; וכן ראו: בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח נ' יו"ר וועדת הבחירות, פ"ד נז (2) 62, 68; דנג"צ 4110/92 הס נ' שר הבטחון, פ"ד מח (2) 811, 812; בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פ"ד מב (2) 441, 462; זמיר, הסמכות המינהלית (כרך א'), בעמ' 81-83). לכלל זה נקבע סייג, לפיו בית-המשפט לא יעתר, דרך כלל, לעתירה ציבורית כאשר קיים "נפגע ישיר" מפעולה שלטונית, שעניין העתירה נוגע לו, אשר אינו פונה לבית-המשפט; דהיינו – אם העתירה תוקפת מעשה מינהלי הפוגע בזכות או באינטרס של אדם מסוים, ואותו אדם נמנע מלעתור לבית-המשפט, אך העותר הציבורי מבקש לריב את ריבו של האחרון. הסייג האמור, שהגביל את הרחבת זכות העמידה של העותר הציבורי, "נועד לתחום את העתירה הציבורית אל תוך מסגרת מוגדרת שבה נדרש להעמיד במבחן שיפוטי פעולה שלטונית בעלת השלכה ציבורית חשובה" (בג"ץ 962/07 בעניין עו"ד אמיר לירן, לעיל; וכן ראו בג"ץ 1759/94 סרוזברג נ' שר הבטחון, פ"ד נה (1) 625, 631; בג"ץ 4112/99 עדאללה, המרכז המשפטי נ' עיריית תל אביב, פ"ד נו (5) 393, 442). גם הסייג האמור כפוף ליוצא מן הכלל, ובמקרים חריגים עשוי בית-המשפט להידרש לעתירה ציבורית, אף כאשר קיים נפגע ישיר שמחל על זכות העתירה, וזאת כאשר העתירה מעלה סוגיה בעלת חשיבות חוקתית מהמעלה הראשונה, המתפרשת מעבר למחלוקת הפרטנית (בג"ץ 962/07 בעניין עו"ד אמיר לירן, לעיל; בג"ץ 651/03 בעניין האגודה לזכויות האזרח, לעיל, בעמ' 68-73).

בענייננו, העתירה מתייחסת לפגם מהותי בפעולת המינהל, עת נתקבלה החלטה להקצות קרקע ייחודית ויקרת ערך בירושלים בפטור ממכרז, זאת בתנאים המנוגדים להוראות חוק חובת המכרזים, התקנות שהותקנו מכוחו ועקרונות היסוד של דיני המכרזים. הפגם כאמור, מתמקד בתנאים שנקבעו בגדרה של הקצאת הקרקע בפטור ממכרז, לפיהם חרף הקצאתה לצורך הקמת מיזם מלונאי, יתאפשר להקים בה דירות מגורים. פגם זה של אי-חוקיות חותר תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים ופוגע באינטרס הציבורי, הן במובנו הקונקרטי בזיקה לדיני המכרזים, והן במובנו הרחב של מעמד החוק בחברה וחשיבות ההקפדה על כיבודו בכל התחומים. על-כן, לעותר זכות עמידה בעתירה דנן כעותר ציבורי, אף אם לא היו פוגעות בו החלטות המינהל במישרין. במקרה דנן, לא חל הסייג, בדבר קיומו של נפגע ספציפי שלא עתר כנגד ההחלטה, שכן עסקינן בהחלטה בדבר פטור ממכרז, אשר פוגעת הן בעקרון השיוויון של כלל
הציבור, ובכללו העותר, לרכוש את המגרש הנדון לתכלית של הקמת יחידות מגורים (תכלית שהותרה למשיבה 2 שלא כדין במסגרת פטור ממכרז), והן בעקרון התועלת הכלכלית לקופה הציבורית, היות שאם בכוונת המינהל להתיר להקים במגרש דירות מגורים, הקצאת המקרקעין במכרז פומבי עשויה להניב, ככל הנראה, תמורה כספית גבוהה יותר מזו שתקבע על-ידי השמאי הממשלתי בעניינה של המשיבה 2, זאת כאמור נוכח היות המגרש הנדון ייחודי ויקר ערך בשל מיקומו. אשר-על-כן, דין טענת העותרים, כנגד זכות העמידה של העותר, להידחות.

טענת השיהוי בהגשת העתירה
שיהוי בהיבט המהותי – הרקע הנורמטיבי
29.המשיבים גורסים, כאמור, כי העתירה נגועה בשיהוי שיש בו כדי להביא לדחייתה על הסף, שכן החלטות המינהל נושא העתירה נתקבלו עוד בשנים 2000 ו-2001, וקבלת העתירה תפגע באינטרסים של המשיבה 2, אשר השקיעה משאבים כספיים ברכישת המגרש הסמוך (מגרש 25) מגורם פרטי, ובהכנת תוכנית מתאר 6817 שהדיון בה נמצא כיום בעיצומו.

ההלכה הפסוקה מורה, כי שלושה הם היסודות הנדרשים להיבחן על-מנת להכריע בטענת שיהוי הנטענת כנגד עתירה מינהלית לקבלת סעד במשפט הציבורי: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בעקרון שלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי נושא העתירה. היסוד הראשון, השיהוי הסובייקטיבי, מתמקד בהתנהגותו של העותר בפועל, ובמסגרתו תיבחן השאלה האם השתהותו בהגשת העתירה מעידה על זניחתו את זכויותיו או על ויתור משתמע מצדו על הזכות לפנות לערכאות. היסוד השני, השיהוי האובייקטיבי, בוחן את ההשתהות בהגשת העתירה מנקודת מבט כללית, אובייקטיבית, ועניינו בשינוי המצב ובהיקף הפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים הנוגעים בדבר, זאת בעקבות האיחור בהגשת העתירה. היסוד השלישי, חומרת הפגיעה בעקרון שלטון החוק, הנו בגדר "מבחן השולל שיהוי", ועניינו מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי המתגלה מתוך המעשה המינהלי נושא העתירה, אם טענת השיהוי תתקבל. מבחן זה נותן ביטוי לעקרון, לפיו בית-המשפט לא ייתן ידו לדחיית עתירה מחמת שיהוי אם הדבר יביא לפגיעה קשה וחמורה בשלטון החוק ובאינטרס ציבורי חשוב, אף אם השיהוי פגע באינטרסים מוכרים של הרשות או של צד שלישי (בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קריית-גת, פ"ד מב (1) 678; בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש העיר פתח תקווה, פ"ד מח (5) 630, בעמ' 640-643; בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג (1) 193, בעמ' 201-204; עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו (3) 673, 678; עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (טרם פורסם), ניתן ביום 7.12.06, פיסקאות 86-87 לפסק-הדין; בג"ץ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס (טרם פורסם), פסק-דין מיום 5.3.06, פיסקה 12). כן נפסק, כי שאלת השיהוי נתונה לשיקול-דעת שיפוטי, כי "היחס בין שלושת היסודות הרלבנטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין", וכי בבוא בית המשפט להכריע בשאלת השיהוי עליו להפעיל "מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס שבין הפן האובייקטיבי של השיהוי... לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק" (עע"מ 7142/01 בעניין הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, לעיל). באשר לאיזון האמור, נפסק כי עליו להתמקד "במיוחד תוך קביעת היחס בין מידת הפגיעה באינטרסים של יחידים, שנתגבשו עקב הסתמכות על מצב דברים נתון, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק, יסוד שנועד להבטיח עקרונות בסיסיים של תקינות, חוקיות וטוהר מידות שמקורם בדאגה לאינטרס הציבורי הכללי" (עע"מ 2273/03 בעניין אי התכלת, לעיל; וכן ראו: בג"ץ 170/87 בעניין אסולין, לעיל; עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 734; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' אדם טבע ודין, פ"ד נו (3) 385 בעמ' 397-400).

השיהוי הסובייקטיבי
30.השיהוי הסובייקטיבי בוחן, כאמור, האם הייתה מצד העותר השתהות המצביעה על ויתור משתמע מצדו לפנות לערכאות. באשר ליסוד השיהוי הסובייקטיבי בעתירה דנן, מקובלות עליי טענותיו של העותר, לפיהן החלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מיום 25.11.00 והחלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01, נושא העתירה, אשר לא פורסמו ברבים – לא הובאו לידיעתו עד להגשת העתירה. העותר רכש ביום 13.11.05 ממינהל מקרקעי ישראל את המקרקעין הגובלים במגרש 26 נושא העתירה, זאת במסגרת מכרז פומבי שפורסם בחודש יולי אותה שנה. בגדרו של המכרז הצהיר המינהל על קיומה של תכנית 3599א בלבד. רק באקראי נודע לעותר, בראשית שנת 2006, על הכנתה של תוכנית 6817 המיועדת לשנות את תכנית 3955א ולאפשר את השימוש במגרש 26 הן למלונאות והן למגורים. תכנית 6817 הופקדה ביום 2.4.06 ורק אז ניתן לה פומבי. ואולם, העותר לא היה מודע לשתי החלטות המינהל מהשנים 2000 ו-2001, הואיל ומדובר בהחלטות שלא ניתן להן פומבי והן מעולם לא פורסמו. למן הרגע שבו נודע לעותר, בין-השאר מעיון בכתבי-הטענות בעת"מ 128/06 (בעתירה שהגיש בשעתו ועד הפעולה למתחם עומריה נגד רשויות התכנון), על ההליכים שננקטו במהלך השנים בעניין מתן פטור ממכרז למשיבה 2 בהקצאת המגרש הנדון, פנה בחודשים מארס ואפריל 2006 למינהל מקרקעי ישראל, למשרד התיירות, למשרד האוצר ולפרקליטות, בבקשה לקבלת מידע ומסמכים רלבנטיים, ובין-השאר הגיש בקשות מתאימות לממונים על יישום חוק חופש המידע במשרדים האמורים. לאחר שקיבל רק מידע חלקי בלבד (כעולה מההתכתבויות שצורפו לעיקרי הטיעון מטעם העותר), הגיש העותר את העתירה הנדונה ביום 4.5.06. את ההחלטות מיום 25.10.00 ומיום 15.8.01, נושא העתירה, קיבל העותר רק בעקבות הגשת העתירה. המועד הרלבנטי לבחינת יסוד השיהוי הסובייקטיבי הנו המועד שבו נודע לעותר על החלטות המינהל, נושא העתירה, ולא המועד שבו נודע לו על תכנית 6817, שכן העתירה דנן מכוונת כנגד החלטות המינהל בתחום דיני המכרזים, ולא כנגד החלטות גורמי התכנון בתחום דיני התכנון והבנייה. על-כן, הואיל ולעותר נודע רק בסמוך להגשת העתירה, על הכוונה להקצות המגרש הנדון בפטור ממכרז למשיבה 2 לצורך הקמת מיזם מלונאי תוך מתן אפשרות לשלב במיזם גם דירות מגורים, לא נגועה עתירתו בשיהוי סובייקטיבי. למעלה מן הנדרש אעיר, אף אם ייבחן השיהוי מהמועד שבו נודע לעותר על תכנית 6817 הנרקמת, הרי שמדובר בשיהוי קל של
חודשים בודדים, שאינו מלמד על ויתור העותר על זכותו לפנות לערכאות, ואשר אינו מבסס שיהוי סובייקטיבי של ממש.

השיהוי האובייקטיבי
31.השיהוי האובייקטיבי חל גם כאשר אין שיהוי סובייקטיבי, וזאת כאשר מירוץ הזמן מאז מתן ההחלטה המינהלית ועד להגשת העתירה הביא לשינוי המצב באופן שקבלת העתירה באותו מועד תסב נזק שהיה נמנע לו הוגשה העתירה בזמן. הלכה היא, כי רכיב זה הוא בעל משקל רב יותר בבחינת טענת השיהוי בכלל. הטעם העומד ביסודו בוחן את השפעת השיהוי על גורמים שונים – הרשות המינהלית, צדדים שלישיים או הציבור בכללותו – העלולים להיפגע ממנו לאחר שפיתחו אינטרס הסתמכות הראוי להתחשבות (בג"צ 2285/93 בעניין נחום, לעיל, בעמ' 641; עע"מ 2273/03 בעניין אי התכלת, בפיסקה 90). מבחן זה מתמקד בשאלה "אם ההשתהות בהגשת העתירה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועד" (ע"א 1054/98 בעניין חוף הכרמל, לעיל, בעמ' 398). בענייננו, הנפגעת העיקרית, לכאורה, מטענת השיהוי היא משיבה 2. אכן, השיהוי האובייקטיבי מתייחס במקרה דנן לתקופת זמן ארוכה של מספר שנים ממועד קבלת החלטת מינהל מקרקעי ישראל מיום 25.10.00 והחלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01, ועד להגשת העתירה במחצית שנת 2006. ואולם, התקופה הארוכה שחלפה, כשלעצמה, אין בה כדי לבסס שיהוי אובייקטיבי; ויש לבחון, כאמור, אם השיהוי פוגע בהסתמכות לגיטימית של משיבה 2 על החלטות המינהל, הראויה להגנת בית-המשפט מחמת שינוי המצב והנזק שעלול להיות מוסב לה אם תתקבל העתירה. משיבה 2 מדגישה בהקשר זה, כי מדובר בפרויקט שעלותו תסתכם בכ-150 מיליון דולר, כי עד עתה השקיעה כספים רבים בקידומו ובתכנונו, לרבות הכנת תכנית 6817 המצויה בדיון לפני הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, וכי לצורך הוצאתו לפועל של המיזם הקדימה ורכשה מגורם פרטי את מגרש 25, הסמוך למגרש 26 נושא העתירה, תמורת סכום של כארבעה מיליון דולר.

סבורני, כי השיהוי האובייקטיבי, בבחינת הפגיעה באינטרס מוגן של המשיבה 2, אינו בעל משקל רב באופן שיש בו כדי לדחות את העתירה. ראשית לכל יודגש, כי על אף חלוף הזמן, הרי שהחלטות המינהל בעניין הקצאת המקרקעין, היו מותנות בתנאי מתלה, שטרם התקיים במועד הגשת העתירה ואף לא השתכלל עד עצם היום הזה, של אישור תכנית 6817 אשר נועדה לאפשר הקמת מיזם המשלב מלון ודירות מגורים במקרקעין הנדונים. הואיל והתכנית נתונה בדיונים לפני הוועדה המחוזית, טרם נשתכללו ההחלטות הנ"ל לכדי הקצאה בפועל, וממילא אף לא נקבע עדיין מחיר העסקה. בנסיבות אלו היה על משיבה 2, בפעולותיה ובהתנהלותה מאז קבלת ההחלטות, להביא בחשבון את אפשרות אי-השתכללותם של התנאים ואי-הוצאתן אל הפועל של ההחלטות, ולכלכל צעדיה בהתאם. ניתן להניח, כי משיבה 2 אכן הביאה עניין זה בחשבון, ונקטה צעדים זהירים יותר מבחינת הסתמכותה על ההחלטות, מאשר לו בהחלטה סופית לביצוע היה מדובר. באשר לנזק הנטען כתוצאה מהשיהוי, הרי שעלות הקמת הפרויקט, גבוהה ככל שתהיה, הנה בלתי רלבנטית בשלב זה, היות שחרף חלוף הזמן מאז החלטות המינהל טרם הוקצתה הקרקע, עדיין לא אושרה התכנית להקמת הפרויקט וממילא לא נקשרו חוזים עם צדדים נוספים ולא הוחל בביצוע עבודות כלשהן. ההוצאות שהיו למשיבה 2 מאז קבלת ההחלטות על-ידי המינהל בשנים 2000 ו-2001 נועדו לצרכי הכנה ותכנון. מדובר בהוצאות הנוגעות לקידום תכנית 6817, שעניינה נדון כיום בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, אך בהקשר זה יש לציין כי על הכנת התכנית שקדה המשיבה 2 עוד עובר למתן ההחלטות. הוצאה נוספת הייתה, כאמור, לרכישת מגרש 25 מגורם פרטי תמורת סכום של כארבעה מיליון דולר. ואולם, לא הוכח כי רכישה זו הסבה למשיבה 2 נזק משמעותי המבסס במקרה דנן קיומו של שיהוי אובייקטיבי בעל משקל, שכן העתירה מתייחסת אך לשאלת הקמת דירות מגורים במגרש 26, ואם תתקבל, הרי שעדיין תוכל משיבה 2 להקים מיזם מלונאי על מגרש זה, וכן לבנות על מגרש 25, ככל שיותר לה מבחינה תכנונית בהתאם לתכניות שתגיש לרשויות התכנון. מכל מקום, לא הוכח כי הוסב למשיבה 2 נזק משמעותי ברכישת מגרש 25 בראשית העשור הנוכחי תמורת ארבעה מיליון דולר, ובפרט כשמדובר בנכס מקרקעין בעל שווי כלכלי רב במתחם ייחודי ומהיוקרתיים בבירה. מן המקובץ עולה, כי הואיל והמיזם מצוי בשלביו התכנוניים בלבד, והיות שטרם נשתכללה עסקת הקצאת המקרקעין, אינטרס ההסתמכות של משיבה 2 על החלטות המינהל וטענותיה בדבר שינוי מצבה לרעה – אינם מבססים יסוד של שיהוי אובייקטיבי בעל משקל שיש בו כדי להביא לדחיית העתירה.

השיהוי אל מול השמירה על שלטון החוק והאינטרס הציבורי
32.כמבואר בסקירת הרקע המשפטי לעיל, יש לבחון את השיהוי אף על בסיס היסוד הנוסף של האינטרס הציבורי ועקרון שלטון החוק. על-פי מבחן זה, פעלו של השיהוי עשוי להישלל, אף אם התקיימו הרכיבים של שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, זאת כאשר המעשה נושא העתירה מגלם פגיעה משמעותית וחמורה באינטרס הציבורי ובעקרונות יסוד של שלטון החוק, והימנעות בית-המשפט מלהידרש לעתירה תנציח פגיעה קשה זו. כך נפסק, כי "שיהוי בהגשת עתירה אינו חייב להכשיל עתירה שעילתה אי-חוקיות ברורה של פעולת הרשות" (בג"ץ 170/87 בעניין אסולין, לעיל). בהידרשה ליסוד "שולל שיהוי" זה, הדגישה הפסיקה: "גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, ומבחינת האינטרסים המעורבים בעניין יש מקום לדחות את העתירה, עדיין עשוי בית המשפט לדון בעתירה ולהכריע בה לגוף העניין כדי להגן על שלטון החוק. שהרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהוי תשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין. ואם פגיעתה של החלטה זאת בעקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר" (בג"ץ 2285/93 בעניין נחום, לעיל, בעמ' 642). כן נפסק, כאמור, כי היחס בין שלושת היסודות הרלבנטיים לשאלת השיהוי ייקבע על בסיס משקלו היחסי של כל יסוד בנסיבותיו של כל עניין, ועל-יסוד מערכת איזונים בין הרכיבים, שתתמקד בעיקר ב"קביעת היחס בין מידת הפגיעה באינטרסים של יחידים, שנתגבשו עקב הסתמכות על מצב דברים נתון, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק, יסוד שנועד להבטיח עקרונות בסיסיים של תקינות, חוקיות וטוהר מידות שמקורם בדאגה לאינטרס הציבורי הכללי" (עע"מ 2273/03 בעניין אי התכלת, לעיל).


ומן הכלל אל הפרט: כאמור, במקרה שלפנינו אף אם היה שיהוי אובייקטיבי, הרי שבנסיבות העניין הוא אינו בעל משקל רב באופן המצדיק את דחיית העתירה. מכל מקום, פעלו של השיהוי האובייקטיבי אינו רב, והוא נדחק לקרן זווית נוכח משקלם המכריע של האינטרס הציבורי ועקרונות יסוד של שלטון החוק. אי-שמיעת העתירה מחמת שיהוי והותרת החלטות מינהל מקרקעי ישראל על כנן, עלולות לפגוע באינטרס הציבורי ובשלטון החוק, בכך שקרקע ציבורית, ובענייננו מן הייחודיות והיקרות בבירה, תוקצה ליזם בפטור ממכרז, לתכלית של מיזם מלונאי, תוך מתן אפשרות – שלא כדין – להקים עליה מבנה המשלב מלון ודירות מגורים. הפגיעה בשלטון החוק במקרה דנן הנה קשה, זאת נוכח אי-החוקיות שבהחלטה; שכן כמבואר לעיל, מתן האפשרות להקים במסגרת המיזם המלונאי דירות מגורים – מנוגדת להוראות חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו לפיו, חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים ועומדת בסתירה לאישור שניתן על-ידי שרי האוצר והתיירות שהיווה את המסד למתן ההחלטות. לפגיעה באינטרס הציבורי קיים היבט נוסף, על-רקע החשש שקבלת טענת שיהוי במקרה דנן עלולה להביא בעקיפין להטמעת מסר שגוי לציבור הרחב, לפיו ניתן להתנות על דיני המכרזים ולהתעלם מהם גם כאשר מדובר בהפרות בוטות (ראו והשוו: עע"מ 2273/03 בעניין אי התכלת, לעיל, בפיסקה 98). בהקשר זה יפים הדברים שאמר בית-המשפט העליון בעניין חשיבות העמידה על כיבודו של החוק (באותו עניין על חוקי התכנון והבנייה): "היא אוצלת על מעמדו של החוק בחברה הישראלית ועל חשיבות כיבודו בכל התחומים. היא מחנכת את הציבור להקפיד בשמירה על החוק, ומטמיעה את התודעה כי אינטרס פרטי אינו יכול לגבור על אינטרס הכלל, אגב הפרת החוק" (לעיל, בפיסקה 101).

סיכומם של דברים: בחינת שלושת יסודות השיהוי במקרה דנן, תוך איזון מושכל בין כלל האינטרסים והשיקולים, מובילה למסקנה כי דין טענת השיהוי להידחות.

נפקות הפגמים שנפלו בהחלטות המינהל
33.לאחר שנקבע, כי החלטות מינהל מקרקעי ישראל להקצות את המגרש למשיבה 2 בפטור ממכרז תוך מתן אפשרות להקים עליו דירות מגורים, נגועות בפגם משמעותי של אי-חוקיות, ולאחר שנדחו טיעוני המשיבים בעניין זכות העמידה של העותר ובדבר השיהוי, נותר לבחון את שאלת נפקות הפגם, וזו תוכרע על-רקע תורת הבטלות היחסית שנתגבשה בפסיקה. יוער, כי למרות שהצדדים לא התייחסו לדוקטרינה זו בטיעוניהם, מצאתי חובה לדון בה בזיקה לשאלת נפקות הפגם. ההלכה הפסוקה בדבר הבטלות היחסית מורה, כי במסגרת הביקורת השיפוטית על פגם שנפל בהחלטה מינהלית, יש להבחין בין שני מישורים: האחד – הפגם עצמו, והשני – נפקות הפגם על תוקפה של ההחלטה. נפקות הפגם, ובכלל זה שאלת הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט, תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 637, 644). הכלל חל הן על החלטות מינהליות והן על החלטות שיפוטיות (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673, 685), לרבות על החלטות שניתנו בחוסר סמכות (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 793, 816). על-פי הדוקטרינה האמורה, פגם בהחלטה מינהלית אינו מחייב את ביטול ההחלטה, ולבית-המשפט יש שיקול-דעת רחב בבואו להכריע בשאלת תוצאות הפגם. עליו לקיים בדיקה עניינית של המקרה לגופו, אגב איזון בין שיקולים, שבמסגרם תיבחן חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה, ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו (י' זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 680; בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח (4) 289 בעמ' 307-309; ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תקדין עליון, 2006(1) 2813). כן נפסק, כי פגמים קלים בהליך המינהלי, אין בהם בדרך כלל כדי לפסול החלטה מינהלית, במיוחד בהליך מינהלי מורכב שביטולו כרוך בנזק ממשי (בג"ץ 8404/00 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת, פ"ד נה (3) 547, בעמ' 572-573). בהידרש לרציונאל שביסוד הדוקטרינה האמורה, צוין בפסיקה: "הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, לעיל, בעמ' 309).

וליישום הכלל על ענייננו: כאמור, החלטות מינהל מקרקעי ישראל נושא העתירה, בדבר הקצאת מגרש 26 בפטור ממכרז למשיבה 2, תוך מתן אפשרות להקים עליו מיזם מלונאי שיכלול אף דירות מגורים, נגועות בפגם מהותי של אי-חוקיות. הן מנוגדות להוראות חוק חובת המכרזים ותקנותיו, ואף עומדות בסתירה לאישור השרים שהיווה את הבסיס להחלטות. סבורני, כי ביטולן של ההחלטות, מחמת אי-חוקיותן, לא יסב נזק ניכר וחמור למי מהמשיבים או לצדדים שלישיים, באופן המצדיק הותרתה על כנה של החלטה הלוקה בפגם של אי-חוקיות, זאת ממכלול הטעמים שבוארו לעיל בפרק הדיון בדבר השיהוי המהותי. איזון בין מכלול השיקולים, ובעיקר בין חומרת הפגם שבהחלטות נושא העתירה, לבין הנזק שיוסב על-פי הנטען למשיבה 2, מוביל למסקנה כי אין מקום במקרה דנן למחול על פגם אי-החוקיות באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית, וכי דין החלטות מינהל מקרקעי ישראל להתבטל, בכל הנוגע למתן האפשרות להקים דירות מגורים על המקרקעין שיוקצו בפטור ממכרז לתכלית של מיזם מלונאי.

סוף דבר
34.על-יסוד האמור לעיל מתקבלת העתירה, במובן זה שהחלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל מס' 6788 מיום 25.10.00, בדבר הקצאת מגרש 26 למשיבה 2 בפטור ממכרז בכפוף לאישורה של תב"ע 6817, כמו גם החלטת ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.8.01 לאשר את העסקה עם התנאי המתלה האמור – בטלות; זאת הואיל ובגדרן של ההחלטות התיר המינהל למשיבה 2 לעשות במקרקעין הנדונים גם שימוש למגורים, שעה שהפטור ממכרז
בהקצאת המגרש – הן על-יסוד תקנה 25(13) לתקנות חובת המכרזים והן על-פי האישור שניתן על-ידי שרי האוצר והתיירות שעמד בבסיס ההחלטה – נועד לתכלית של מיזם מלונאי בלבד. יודגש ויובהר, כי הפגם שנפל בהחלטותיו של מינהל מקרקעי ישראל אינו בעצם ההחלטה להקצות למשיבה 2 בפטור ממכרז את המגרש הייחודי ויקר הערך הנדון לצורך הקמת מיזם מלונאי, אלא במתן האפשרות להקים במגרש גם דירות מגורים, בנוסף למלון. על-כן, מוסמך מינהל מקרקעי ישראל להמשיך בהליך הקצאת המגרש למשיבה 2 בפטור ממכרז לצורך הקמתו על המגרש של מיזם מלונאי בלבד, שלא יכלול דירות מגורים. עליו להתנות, אפוא, את ההקצאה בפטור ממכרז בשימור הייעוד המלונאי בשימוש שייעשה במקרקעין (כפי שהמליץ בשעתו מנהל רשות ההשקעות לשר האוצר, בחוות-דעתו ששימשה בסיס למתן אישור השר – נספח י' לכתב-התשובה מטעם המדינה).

המדינה ומשיבה 2 תשלמנה לעותר, כל אחת, שכר-טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, וכן תחזרנה לו, בחלקים שווים, את אגרת העתירה ששולמה על-ידו.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הקצאת קרקע טופס

  2. הקצאת קרקע נכים

  3. הקצאת קרקע הגרלה

  4. הקצאת קרקע הפקעה

  5. הקצאת קרקע תיירות

  6. ביטול הקצאת קרקעות

  7. הקצאת קרקע חלופית

  8. הקצאת קרקע לתעשיה

  9. הקצאת קרקעות חניה

  10. הקצאת קרקע למגורים

  11. הקצאת קרקע בית ספר

  12. הקצאת קרקע ציבורית

  13. הקצאת קרקע ללא מכרז

  14. הקצאת קרקעות חקלאיות

  15. הקצאת קרקע ללא תמורה

  16. הקצאת קרקע בית עלמין

  17. הקצאת קרקע פטור ממכרז

  18. הקצאת קרקע ביטול עסקה

  19. הקצאת קרקע רשות מקומית

  20. הקצאת קרקע משרדי ממשלה

  21. הקצאת קרקע מוסדות ציבור

  22. הקצאת קרקעות באזור תעשיה

  23. נוהל הקצאת קרקע ללא תמורה

  24. הקצאת קרקעות בנייה ציבורית

  25. הקצאת קרקעות עיריית ירושלים

  26. הפרת הסכם הקצאת קרקע חלופית

  27. נוהל הקצאת קרקע רשות מקומית

  28. נוהל הקצאת קרקע לצורכי ציבור

  29. ביטול אישור הסכם הקצאת קרקעות

  30. הקצאת קרקעות לחיילים משוחררים

  31. הקצאת קרקע בניית דירות להשכרה

  32. הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית

  33. הקצאת קרקעות לבניית יחידות דיור

  34. עתירה מנהלית לביטול הקצאת קרקע לבניית מרכז תרבות

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון