התפטרות דירקטור רשם החברות



1. מבוא

התובעת 1 – שלמה אליהו אחזקות בע"מ – הינה חברה שהתאגדה כדין בישראל והינה בעלת 27.27% מניות בבנק איגוד לישראל בע"מ.

התובע 2 – שלמה אליהו הינו בעל מניות ומנהל התובעת 1.

הנתבעת 1 – ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ – הינה חברה שהתאגדה כדין בישראל והינה בעלת 23.37% מניות בבנק.

הנתבע 2 – ישעיהו לנדאו – הינו בעל מניות ומנהל בנתבעת 1, וחבר דירקטוריון הבנק, מטעם הנתבעת 1.

הנתבעת 3 – נכסי דוד לובינסקי (אחזקות) 1993 בע"מ – הינה חברה שהתאגדה כדין בישראל והינה בעלת 23.37% מניות בבנק. (יחד עם נכסי שרודר בע"מ).

בין התובעת והנתבעות 1 ו-3 קיים הסכם בעלי שליטה.

הנתבעת 4 – בנק איגוד לישראל בע"מ – הינו תאגיד שהתאגד לפי חוקי ישראל, עוסק בבנקאות (להלן: "הבנק").

הנתבע 5 – זאב אבלס – הינו יו"ר הדירקטוריון של הבנק.

הנתבע 6 - דב קוטלר היה המנהל הקודם של הבנק.
התביעה נגדו נמחקה, לבקשת התובעים, בישיבת ביהמ"ש ביום 5/1/2010.

כתב התביעה המקורי אשר הוגש כנגד 13 !!! נתבעים נוספים (הדירקטורים והמנכ"ל מר חיים פרייליכמן), נמחק. בכתב התביעה המתוקן, הם אינם מופיעים.

בישיבת דירקטוריון הבנק שהתקיימה ביום 9.3.2006, מונה מר פרייליכמן לתפקיד מנכ"ל הבנק.

התובעים משיגים על דרך מהלך בחירת המנכ"ל ומינויו.

בכתב התביעה המתוקן נטען:

"30. מינוי מנכ"ל הבנק הנכנס, מר פרייליכמן, בוצע באופן בלתי תקין, שאינו הולם את התפקיד נשוא המינוי ושאינו הולם את הגוף בו בוצע המינוי, ומהווה פגיעה והפרה של נוהל ניהול בנקאי תקין, ובמיוחד נעשה בניגוד להסכם בעלי השליטה בבנק.

31. מינוי מנכ"ל הבנק הנכס התבצע בניגוד להסכם בין הצדדים, תוך הפרתו היסודית של הסכם בעלי השליטה, והפרת הוראות ההיתר של נגיד בנק ישראל ותוך הפרת החוק.

עתירת התובעים הינה לסעדים הבאים:

"41. אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע כי הליך מינוי המנכ"ל בדרך בה בוצע מהווה הפרה של הסכם בעלי השליטה;

42. בית המשפט הנכבד יתבקש לאכוף על הנתבעים את קיומן של הוראות הסכם בעלי השליטה שנחתם בין התובעת 1 לבין הנתבעות 1 ו-3;

43. בית המשפט הנכבד יתבקש להורות לנתבעות 1 ו-3, כל אחד לחוד, לשלם לתובעים סך של 5,000,000 $ (חמישה מיליון דולר ארה"ב), וביחד סך של 10,000,000 $ (עשרה מיליון דולר ארה"ב), כערכם בש"ח במועד מתן פסק הדין, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה עד לביצוע התשלום המלא בפועל, וזאת בגין הפיצוי המוסכם כהגדרתו בהסכם בעלי השליטה;

44. בית המשפט הנכבד יתבקש ליתן סעד הצהרתי ולקבוע כי הנתבעים 1 – 6 הפרו חובה חקוקה כפי שפורט לעיל, הפרו את חובת הזהירות ו/או המיומנות ו/או האמון של נושא משרה, פעלו בניגוד עניינים ובניגוד לטובת הבנק תוך ניצול לרעה של כולם בבנק.

45. כן יתבקש בית המשפט הנכבד ליתן כל הצהרה ו/או סעד אחר שבית המשפט הנכבד ימצא לנכון ליתן בנסיבות העניין, לרבות פירוקה של החברה".

הנתבעים דוחים את הנטען.

לטענת הנתבעים, מינויו של מר פרייליכמן נעשה כדין, בהתאם ל"חוק החברות תשנ"ט-1999" (להלן: "חוק החברות) ו"תקנות ההתאגדות של בנק איגוד לישראל" (להלן: "תקנות ההתאגדות"); וקיבל את אישורו של ה"מפקח על הבנקים".

הנתבעים דוחים את הנטען, כי מינוי המנכ"ל מר פרייליכמן נעשה בניגוד ל"הסכם בעלי השליטה" ו/או כי הייתה הפרה של הסכם זה על ידי מי מהנתבעים.

מכאן עתירתם לדחיית התובענה.

2. הליכים קודמים

עם הגשת כתב התביעה הגישו התובעים עתירה לקבלת סעדים זמניים לעיכוב החלטת הדירקטוריון למנות את מר פרייליכמן למנהל הבנק (בש"א 1360/06).

ביום 27/3/2006 נדחתה הבקשה על-ידי סגן הנשיא, כב' השופט יהודה זפט.

בקשת הרשות ערעור אשר הוגשה לבית המשפט העליון (רע"א 2826/06) נדחתה ביום 6/6/2006, על-ידי כב' השופט גרוניס.
קודם לכן, ביום 20/4/2006 נדחתה הבקשה למתן סעדים זמניים בבקשה זו.

3. מינוי מנכ"ל לבנק

חוק החברות תשנ"ט-1999 קובע לאמור:

"92 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו ובכלל זה:
........
(7) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250.
.......
250 המנהל הכללי ימונה ויפוטר בידי הדירקטוריון אלא אם נקבע אחרת בתקנון".

אמנם "הסכם בעלי השליטה" נכרת ביום 14/5/1993, קרי עוד בטרם חקיקת חוק החברות בשנת 1999 , אולם עסקינן במינוי מנהל כללי בשנת 2006, בעת תחולתו של חוק החברות, והוא זה אשר חל בענייננו; מה גם שעל פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג – 1983, אשר קדמה לחוק החברות, מינוי המנהל הכללי נעשה על ידי הדירקטורים.

ב"הוראות המפקח על הבנקים ניהול בנקאי תקין דירקטוריון" נאמר:

"נושאים בהם חייב הדירקטוריון לדון ולהחליט.

6. ... על הדירקטוריון לדון ולהחליט בעניינים הבאים
וכן לנקוט בפעולות המפורטות להלן:
........
טז. מינוי ופיטורי המנהל הכללי".

סעיף 89 ל"תקנות התאגדות הבנק" קובע לאמור:

"מנהלי עסקים

89. הדירקטורים רשאים מזמן לזמן למנות אחד או אחדים למנהל עסקים או למנהלי עסקים או למנהל כללי ראשי של החברה, אם לתקופה קבועה ואם לתקופה בלתי מוגבלת, בשכר שיראו לנכון, בין במשכורת ובין בעמלה או בשיתוף ברווחים ובין בצירופים מבין אלה והם רשאים מזמן לזמן להעביר או לפטר אותו או אותם ממשרתו או ממשרתם כפוף להוראות שבכל חוזה בינו או בינם ובין החברה ולמנות אחר או אחרים במקומו או במקומם".

מהוראות "חוק החברות", "נוהל המפקח על הבנקים" ו"תקנון התאגדות הבנק" עולה, כי הדירקטוריון הוא בעל הסמכות הבלעדית למנות את המנכ"ל.

אין על כך מחלוקת ועוררין.

בעדותו נשאל והשיב התובע שלמה אליהו:

"ש. באשר למינוי מנכ"ל בבנק איגוד, תסכים איתי שהגוף שבוחר את סמנכ"ל הבנק הוא דירקטוריון הבנק, נכון.
ת. משפטית נכון...".

בתצהירו אומר ישעיהו לנדאו:

"47. ....

לפי עצת יועציי המשפטיים, מינוי מנכ"ל חדש לבנק הינו פעולה המסורה לדירקטוריון בלבד, ולא לבעלי השליטה. הן על פי חוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות) (ראו סעיף 92(7)), הן על פי תקנון הבנק, הן על פי הסכם בעלי השליטה והן על פי ההיתר שניתן לרכישת הבנק. מי שמוסמך למנות את מנכ"ל הבנק הוא דירקטוריון הבנק, והוא בלבד.

בהקשר זה, הפנו אותי יועציי המשפטיים גם לסעיף 6(טז) להוראה 301 להוראות ניהול בנקאי תקין, המחייב את הדירקטוריון של הבנק "לדון ולהחליט" ב"מינוי ופיטורי המנהל הכללי.

"יב" העתק מהוראות ניהול בנקאי תקין שפורסמו על ידי בנק ישראל – הפיקוח על הבנקים, תחום ההסדרה, מצורף כנספח לתצהירי ומסומן "יב".

בתצהירו אומר זאב אבלס יו"ר דירקטוריון הבנק אשר בתפקידו הקודם, היה המפקח על הבנקים:

"84. ככלל, בהעדרה של הוראה אחרת בתקנון החברה, הסמכות למנות מנכ"ל לחברה נתונה בידי הדירקטוריון, ובידיו בלבד. הדירקטוריון, והדירקטורים עצמם, מחוייבים להפעיל את סמכותם, ובכלל זה את סמכותם למנות מנכ"ל לבנק, כשטובת החברה, וטובתה בלבד, היא נר לרגליהם, וזאת אף אם מונו לתפקידם מטעמו של מי מבעלי המניות.
....
89. מהוראות סעיף 89 לתקנון עולה, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי הסמכות למנות מנכ"ל לבנק מוקנית לדירקטוריון בלבד, וכי אין מוטלת על הדירקטוריון בכלל, ועלי בפרט, חובה כלשהי לקבל אישור מוקדם מעם בעלי השליטה למינוי כאמור".

בעדותו בביהמ"ש חזר זאב אבלס על האמור (עמ' 58, 75 לפרוטוקול).

בעדותו נשאל והשיב עו"ד כספי:

"ת. ... החוק פקודת החברות אומרת וגם חוק החברות החדש שהדירקטוריון הוא זה שממנה את היו"ר".

4. הסכם בעלי השליטה

ביום 14/5/1993 וביום 13/6/1993, במסגרת רכישת גרעין השליטה בבנק, נחתמו "הסכמי בעלי השליטה" בין הרוכשים: נכסי שלמה אליהו בע"מ, מר ישעיהו לנדאו, דוד לובינסקי בע"מ ו- ד.ל.י.ן בע"מ.

בעקבות הסכמים אלו, נחתמו תוספות והסכמים נוספים ביום 18/7/1993 וביום 24/8/1993.

בהסכם מיום 24/8/1993 נקבע:

"2. מר ישעיהו לנדאו יעביר את כל המניות בבנק הרשומות בשמו לתאגיד לנדאו וזאת בהתאם לתנאי היתר נגיד בנק ישראל המצוי ברשותו.
.....
4. תאגיד לנדאו יבוא במקומו של מר ישעיהו לנדאו לגבי כל הזכויות והתחייבויות נשוא מערכת ההסכמים וזאת החל במועד העברת המניות בבנק הרשומות בשמו של מר ישעיהו לנדאו לתאגיד לנדאו (להלן: "המועד הקובע").

5. החל במועד הקובע:

5.1 תאגיד לנדאו נוטל על עצמו את כל
ההתחייבויות ומקבל את כל הזכויות של מר
ישעיהו לנדאו נשוא מערכת ההסכמים.

5.2 מר ישעיהו לנדאו מופטר מכל ההתחייבויות נשוא מערכת ההסכמים והוא לא יהא זכאי לכל הזכויות נשוא מערכת ההסכמים".

התאגיד הינו ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ.

לטענת ישעיהו לנדאו: "הזכויות וההתחייבויות נשוא מערכת ההסכמים" הן של התאגיד ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ; ויש לדחות את התביעה האישית נגדו על הסף.

אין אני מקבל טיעון זה.

מי שמפעיל את התאגיד "ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ", ועל פיו יישק דבר, הוא ישעיהו לנדאו, אשר גם מכהן כדירקטור מטעם התאגיד. אין הוא יכול להסתתר תחת כסות התאגיד.

כפועל יוצא, סעיף 3.2.5 ל"הסכם בעלי השליטה" – נשוא המחלוקת - חל על התאגיד ועליו באופן אישי.

בסעיף 3.2.5 להסכם מיום 14/5/1993 נאמר:

"3.2.5 המנכ"ל או מנהל העסקים הראשי: המנכ"ל או מנהל העסקים הראשי של הבנק ייבחר על ידי דירקטוריון הבנק. הרוכשים יפעלו על מנת שבתפקיד זה יכהן אדם שלגבי זהותו תבוא הסכמה הדדית בכתב וכן אישור של הנגיד כמתחייב מהוראות ההיתר העקרוני והחוק".

בתצהירו טוען שלמה אליהו:

"33. בסעיף 3.2.2 להסכם בעלי השליטה, הוסכם ביני לבין יתר בעלי השליטה, כי אנו מחוייבים לקיים את כל תנאי ההיתר אשר ניתן על ידי נגיד בנק ישראל ואת כל הוראותיו.
......
34. סעיף 3.2.5 – בנק ישראל קבע בהתאם לסעיף 3.2.5 להסכם בעלי השליטה, את הדרך בה ימונה המנכ"ל לבנק –
...

35. היינו, הוסכם על התנאים מצטברים למינוי מנכ"ל כדלקמן:
35.1 על הצדדים לשתף פעולה;
35.2 על ההחלטה להתקבל פה אחד;
35.3 על זהות המנכ"ל להיות מוסכמת על כל אחד מבעלי השליטה;
35.4 על ההסכמה להינתן על ידי כל אחד מבעלי השליטה בכתב".

אני דוחה את הנטען.

הדרך בה ימונה מנכ"ל לבנק קבועה ב"חוק החברות, "הוראות המפקח על הבנקים" ו"תקנות התאגדות הבנק".

סעיף 3.2.5 ל"הסכם בעלי השליטה" תואם הוראות אלו.

לסעיף שני חלקים:

החלק הראשון הוא הרישא לסעיף: "המנכ"ל או מנהל העסקים הראשי של הבנק ייבחר על-ידי דירקטוריון הבנק".

האמור משקף נאמנה את הוראות "חוק החברות, הנחיות המפקח על הבנקים, ותנאי ההיתר ותקנות התאגדות בנק איגוד.

"בעלי השליטה" הם רק חלק מן הדירקטוריון, הכולל דירקטורים מטעם הציבור ודירקטורים חיצוניים. לכל דירקטור - לרבות הדירקטורים שמונו על ידי בעלי השליטה - זכות שווה בהצבעה.

"בעלי השליטה", או מי מהם, אינם יכולים לכפות את דעתם על מי מהדירקטורים, לרבות על דירקטורים אשר מונו על ידם, כמייצגים את בעלי השליטה.

ואכן, בעדותו בביהמ"ש, הדגיש עו"ד כספי - מנסח "הסכם בעלי השליטה" - כי לא ניתן לכפות על חבר דירקטוריון דעה כזו או אחרת, לרבות על חבר דירקטוריון אשר מונה או הומלץ על-ידי בעל שליטה; וכי כל הסכם או סעיף בהסכם שיאמר אחרת: "לא יחזיק מעמד" (עמ' 95, 96).

אין כל ממש בטענת התובעים, על פיה המפקח על הבנקים, בעת שאישר את "הסכם בעלי השליטה", אישר עמו את הסכמת "בעלי השליטה", כי הדירקטוריון יוכל למנות מנכ"ל – רק אם יש הסכמה לזהותו על-ידי "בעלי השליטה".

התובעים אינם מבינים או אינם מפרשים נכונה את סעיף 3.2.5 ל"הסכם בעלי השליטה".

בעדותו נשאל והשיב זאב אבלס, מי שהיה בשעתו "המפקח על הבנקים":

"ש. ... אני שואל אותך שאלה, מפקח על הבנקים, מוציא מסמך ומאשר אותו, שהוא כותב כי בעלי השליטה יפעלו בדירקטוריון, כדי לקבל מועמד, להציע מועמד משלהם אתה היית מוציא מתחת ידיך מסמך שהוא נוגד את החוק?

ת. קודם כל כתוב שם ברישא של אותו סעיף שהסמכות למינוי מנכ"ל היא סמכות של הדירקטוריון. אח"כ ועוד פעם, אני לא משפטן, אלא אני מתייחס להבנת הנקרא, אין שם שום התליה לגבי סמכותם של בעלי השליטה למנות מנכ"ל מעל לראשו של הדירקטוריון, כתוב שהם יפעלו".

החלק השני של סעיף 3.2.5, – הסיפא של הסעיף - עניינו במערכת היחסים הפנימית בין "בעלי השליטה".

" ... הרוכשים יפעלו על מנת שבתפקיד זה יכהן אדם שלגבי זהותו תבוא הסכמה הדדית בכתב ...".

כבר נאמר כי בחירת המנכ"ל נעשית על-ידי הדירקטוריון, אשר אינו כפוף להסכמת "בעלי השליטה", לזהות המנכ"ל הנבחר.
מכאן, שיכולת "בעלי השליטה" להשפיע מעשית על בחירת המנכ"ל אפשרית, רק אם, וכל עוד, הם מכהנים כדירקטורים. "הסכם בעלי השליטה" אף קובע את מספר הדירקטורים אשר יכהנו בדירקטוריון מטעם "בעלי השליטה".
בתפקידם כדירקטורים, על "בעלי השליטה" להתייעץ ביניהם על מנת לנסות להגיע להסכמה על זהותו של המנכ"ל. הם יכולים לנסות ולשכנע זה את זה אך אין הם חייבים להגיע להסכמה. אין הם יכולים לכפות זה על זה דעה או זהות כלשהי.
היעדר הסכמה בין "בעלי השליטה" אינו גורע או מאיין את זכותו של כל אחד מן הדירקטורים מטעם "בעלי השליטה" להשתתף בישיבת הדירקטוריון ולהצביע על פי דעתו, ובאופן חופשי. כל הסדר אחר שיעשה אינו חוקי ו"לא יחזיק מעמד", כדברי עו"ד כספי מנסח סעיף 3.2.5 ל"הסכם בעלי השליטה".

יש להבחין בין "חיוב השתדלות" לבין "חיוב תוצאה".

הדבר מצא את ביטויו בדבריה של כב' השופטת שטרסברג-כהן, בע"א 2887/91 בן ציון גול נ' אליצור אור יעל, תק-על 1174, 1175 (1995):

"חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. חיוב תוצאה, לעומתו, הוא חיוב שעניינו השגת תוצאה מסויימת, המקובל בשיטת המשפט הקונטיננטילית במיוחד בצרפת, ולא מצא ביטוי מפורש בחקיקה בפסיקה ובספרות המשפטית הישראלית.

נראה לי כי ההבחנה הנוצרת על-ידי סיווג זה מיטיבה לבטא את מהותן של שתי ההתחייבויות ואת השוני ביניהן. הבחנה זו מאפשרת למקם כל חיוב במקומו הראוי ולייחס לו את מאפייניו המיוחדים ואת השלכותיהם המשפטיות. סבורתני כי סיווג זה משתלם היטב בתפיסתנו המשפטית את החיובים בדיני החוזים, והוא מאפשר ניתוב כל חיוב לתוך אפיק לוגי משפטי בהיר וקולע.

בעוד שבחיובי תוצאה אי-השגת התוצאה המבוקשת או המצאת תוצאה פגומה, מהווים, כשהם לעצמם, הפרה של החוזה, הרי בחיובי השתדלות יישא החייב באחריות, רק אם ניתן לייחס את אי-השגת התוצאה המבוקשת, או השגתה החלקית, לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה" (זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 (ירושלים, תשנ"ה) בעמ' 35). (ראה עוד א' זמיר עיקרון ההתאמה בקיום חוזים (ירושלים, תש"ן) בעמ' 104).

בענייננו מדובר ב"חיוב השתדלות" ולא מעבר לכך.

נאמר "יפעלו" ("חיוב השתדלות) ולא מתחייבים ("חיוב תוצאה").

בעדותו נשאל המשיב ישעיהו לנדאו:

שאלת בימ"ש:
"ש. מר לנדאו, השאלה היא נורא פשוטה, כתוב הרוכשים
יפעלו על מנת, מה הכוונה "הרוכשים יפעלו"?
ת. לפי מיטב ידיעותיי הרוכשים יפעלו, יחליפו דעות ביניהם ... ".

לשאלותיו של עו"ד מ. שחל, השיב עו"ד כספי:

"עו"ד שחל: אני ביקשתי לדעת, המילה – יפעלו, מה היא אומרת?
ת. "יפעלו" פירושו של דבר, אם יש לך מורד.
ש. היא כוללת לשכנע?
ת. אני אומר, אם יש לך מורד שאומר: אני היום דירקטור ואני לא עושה את מה שאתה רוצה לעשות, או אתה פועל על מנת שהוא יחדל להיות דירקטור, ואז יהיה צו מניעה בבית משפט, ואז יגידו שימוש בזכות שלא בתום לב, וזה ייתקע עד בית המשפט העליון 5 שנים ואין לך דירקטוריון".

ברי, כי כוונתו של עו"ד רם כספי הייתה ל"חיוב השתדלות" - לשכנע.

כדבריו:

"ת. ... זו דילמה שכל אחד מעוה"ד שיושבים פה באולם ער
לה, כל משפטן ער לו, שמצד אחד חוק החברות בא ואומר שדירקטור חב חובת אמון לחברה ויש כאלה שמרחיבים שצריך גם לדאוג לבעלי המניות, אבל לצורך העניין, חובת האמון שלו היא לתאגיד. ואז אומרים: איך אתה יכול לקבול את שיקול דעתו של הדירקטור באיזה הסכמים. זו דילמה אמיתית. אין הסכם אחד שאני מכיר, או נאמר את זה בצורה כזאת, יש הרבה הסכמים שאני מכיר, עשרות, כולל הסכמים שהוכנו על-ידי המשרדים שמיוצגים פה שהם אומרים – בכפוף להוראות כל דין, זה מין סיסמא שמצאו, הצדדים יקיימו ביניהם התייעצות. אני מפרש את זה בצורה כזאת, תנהג בתום לב, תשב כמו ג'נטלמן ותדבר, תדסקס. לבוא ולקחת אח"כ אקדח ולהגיד: אתה עכשיו תצביע בעד או תצביע נגד, וכשאני אומר – אקדח, הכוונה שלי לאקדח משפטי, זה לא יחזיק מעמד, זה לא יחזיק מעמד ...
...

ת. ... החוק פקודת החברות אומרת וגם חוק החברות
החדש, שהדירקטוריון הוא זה שממנה את היו"ר. אין על זה עוררין. אז איך אני כבעל שליטה, כשאני אומר – אני, הכוונה שלי לשלושת המרכיבים, שבהיתר השליטה נאמר שאתה יכול למנות את היו"ר, וכשאני אומר – למנות, זה כמובן לגרום לכך שהוא ימונה על-ידי הדירקטוריון, ובאים הדירקטורים ואומרים: לא רוצים. יכולים גם דירקטורים שאתה עצמך המלצת להם לפי האחזקות היחסיות שלך ... (עמ' 95-96)".
...
ת. ... אחד מהנושאים האלה, שזה באמת חוזר על עצמו בהרבה הסכמי שליטה, או כמעט בכולם, איך מפרשים את זה. הרי הדירקטור הוא עצמאי והוא חב חובת נאמנות לתאגיד, וכל ההלכות שאנחנו מכירים, אומרים – תשתדל, חובת ההשתדלות, תשתדל, תדבר. תנסה לשכנע וחס ושלום ולא, ולא ולא, אז מה היינו עושים? שם יש 11 דירקטורים (עמ' 102)".

האמור, תואם את הוראות סעיף 106 לחוק החברות:

"שיקול דעת עצמאי והסכמי הצבעה:

106. (א) דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת
עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי, כאמור, או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים.
(ב) לא ימלא אדם תפקיד מתפקידיו של דירקטור אלא אם כן מונה כדין לתפקיד דירקטור ולא יפגע אדם בשיקול הדעת העצמאי של דירקטור.
(ג) בלי לגרוע מהוראות כל דין, על מי שהפר את הוראת סעיף קטן (ב) יחולו החובות והאחריות החלות על דירקטורים לפי כל דין.

זאת ועוד, סעיף 3.2.5 נוסח, כפי שנוסח, עת היה ברור לצדדים להסכם ש"בעלי השליטה"/"הרוכשים" יכהנו כדירקטורים בדירקטוריון הבנק. איש לא העלה על דעתו אפשרות אחרת. בסעיף 3.2.3, יש אף התייחסות להרכב הדירקטוריון, לרבות מספר הדירקטורים אשר ימונו על-ידי "בעלי השליטה".

בעדותו נשאל והשיב עו"ד כספי:

שאלת ביהמ"ש:
"ש. ... אותו הסכם שמדבר סעיף 3.2.5 מדבר על המנכ"ל או על מנהל העסקים, היה ברור שכל החברים האלה הולכים להיות דירקטורים.
ת. הם או נציגיהם."

שאלת ביהמ"ש:
"ש. ... וההסכם הזה שנחתם ונערך במשרדך כפי שאני מבין, היה ברור שהולכים להיות דירקטורים.
ת. ברור."


שאלת ביהמ"ש:
"ש. ... אני קצת רוצה לרדת לכוונת הסעיף עצמו ושאלתי את אדוני והוא השיב על כך בחיוב שכאשר נוסח הסעיף הזה, היה ברור שכל החבורה שנקראת הרוכשים הולכת להיות הם או מי מטעמם חברי דירקטוריון?
ת. ברור.
ש. אדוני השיב על כך בחיוב?
ת. ברור. אמרתי ברור.
...
עו"ד חורש:
"ש. ... הנחת העבודה שלכם כשניסחתם את ההסכמים, שלכם וגם של היתר הייתה, שכל אחד מהנהנים מקבוצת השליטה, שולח שני נציגים מטעמו לבורד נכון?
ת. אמת.

ש. האם במהלך הדיונים שקיימתם ביניכם עלתה אפשרות שאחד מהשותפים לא ישלח נציגים לבורד?
ת. התשובה היא – לא. התייחסנו למצב שאם יש שינוי ביחס האחזקות ההדדי, אז גם משתנים היחסים, נקרא לזה המומלצים לבורד.
ש. אבל לא מצב שבו אחד מהשותפים לא ישלח נציגים.
ת. אף אחד לא חלם בזמן אמת שאדם שיש לו זכויות לא יממש אותן."

על רקע האמור יש לקרוא ולהבין את סעיף 3.2.5 סיפא.

היות והיה ברור לכל ש"הרוכשים" או מי מטעמם, יהיו חלק מהדירקטוריון/הבורד; והיות והמנכ"ל נבחר על-ידי הדירקטוריון; וכדי לנסות ולהגיע לתיאום בין "הרוכשים"; נאמר:

"הרוכשים יפעלו על מנת שבתפקיד זה יכהן אדם שלגבי זהותו תבוא הסכמה הדדית בכתב".

"יפעלו" בלשון ובכוונת: "חיוב השתדלות".

אני דוחה את האבחנה אותה עושה ב"כ התובעים בסיכומיו, לעניין סעיף 3.2.5, בין "הרוכשים" ובין ה"דירקטורים". כדבריו (עמ' 3 לסיכומי התגובה):

"סעיף 3.2.5 מתייחס לרוכשים ולא לדירקטורים".

ברי שסעיף 3.2.5 מתייחס ל"רוכשים"/"דירקטורים", באשר הם, ורק הם, יכולים לבחור את המנכ"ל, בהיותם חלק מן הדירקטוריון. רוכשי מניות הבנק, לרבות מניות שליטה, שאינם חברי דירקטוריון, אינם בוחרים את המנכ"ל.
השימוש במונח "רוכשים", בסעיף3.2.5 נעשה, היות ו זה הכינוי המקוצר שניתן בהסכם רכישת גרעין השליטה בבנק, לקבוצת "הרוכשים"; כאשר היה ברור לכל, שהם, או מי מטעמם, יכהנו כדירקטורים, כפי שגם התבצע בפועל. שלמה אליהו, בנו עופר אליהו, ישעיהו לנדאו, בנו יגאל לנדאו חמי אלמוג ויצחק מנור, כיהנו כדירקטורים בבנק, ויחד עם הדירקטורים החיצוניים ונציגי הציבור, היוו את הדירקטוריון של הבנק.

דא עקא, שביום 1.6.2002, התפטרו מחברותם בדירקטוריון שלמה אליהו ובנו, עופר אליהו, על רקע מחלוקות שהתגלעו בין "בעלי השליטה", ולא מינו במקומם דירקטורים אחרים.

כפועל יוצא, החל מיום 1.6.2002, לא היה לשלמה אליהו אחזקות בע"מ דירקטורים ממונים על ידה.

האם יש לכך השפעה על "חיוב ההשתדלות" לתיאום העמדות במינוי מנכ"ל, כפי שהדבר מוצא את ביטויו בסעיף 3.2.5 סיפא?

שאלה זו עמדה לדיון.

בעדותו נשאל והשיב זאב אבלס, יו"ר הדירקטוריון, אשר תרם בעדותו גם מידיעותיו וניסיונו כמי שהיה המפקח על הבנקים:

שאלת בימ"ש:
"ש. הדירקטוריון נוהג להתייעץ לצורך המינוי עם בעלי השליטה?
ת. התשובה היא לא, ולא רק שהוא לא נוהג אלא לדעתי גם כן הוא לא יכול להתייעץ עם בעלי השליטה על רקע החוק. כי עניין של מינוי מנכ"ל ומועמדות מנכ"ל זה מידע פנימי של הבנק שהוא לא חשוף לכל בעל מניות ואם בעל שליטה איננו דירקטור בבנק אז לא צריך להתייעץ איתו ולא מתייעצים איתו. אם בעל שליטה הוא דירקטור בבנק אז אפשר להתייעץ איתו שכן המידע הזה יכול להיות גלוי בפניו.
...
בעל מניות שאיננו דירקטור לא יכול לקבל מידע שאיננו נמסר לכל בעל מניות אחר".

שאלת בימ"ש:
"ש. ... האם לא נראה לך, שכאשר יש בעלי שליטה שמחזיקים הון גדול של הבנק, בין אם בעלי דירקטוריון ובין אם לא בעלי דירקטוריון, האם לא נכון שאתה גם תתייעץ איתם כי הם מחזיקים חלק גדול מההון של הבנק, האם זה לא נכון שתתייעץ איתם ותביע בפניהם לפחות, אתה לא חייב לקבל את דעתם, אבל לפחות תתייעץ איתם לגבי זהותו של המנכ"ל?
ת. אני חוזר על מה שאמרתי, התשובה היא לא אם הם לא חברים בדירקטוריון, אני חושב שאם אני יעשה את זה, זה יהיה בניגוד לחוק".

ובהתייחסות ספציפית לשלמה אליהו:

עו"ד אוריון:
"ש. להמשיך את השאלה של ביהמ"ש הנכבד, מסיבה זו ממש לא פנית למר אליהו והבאת בפניו את השם של מר קוטלר (המנהל הקודם של הבנק – י. פ.) בשנת 2003?
ת. אכן.
...

ש. אתה חושב שאתה דילגת על שלמה אליהו, זה מה שנקרא צעד נכון ובכנות שזה מה שצריך להיות?
ת. אם אני הייתי נותן מידע כזה לשלמה אליהו, אני הייתי מועל בתפקידי".

איסורים אלו, החלים על יו"ר הדירקטוריון, חלים גם על כל הדירקטורים
האחרים, וגם אם הם נמנים על "בעלי השליטה".

דבריו אלו של זאב אבלס, מקבלים תימוכין נוספים.

בעדותו מתייחס עו"ד רם כספי לסוגיה זו.

שאלת בימ"ש:
"ש. ... אתה עסקת בזה, בין השאר, בפגישות שהיו, אמר פה מר אבלס שהם ... הוא כיו"ר הדירקטוריון, אפילו לא היה צריך הוא אישית או הדירקטורים לא היו צריכים לעדכן את שלמה אליהו בדבר הזה, משום שבאותה עת שלמה אליהו לא היה חבר דירקטוריון, אלא הוא היה בעל מניה, אחר, נכון, מניה שליטה, בעל מניה אבל כמו בעלי מניות אחרים, ועל כן אפילו אסור לו להביא בפניו מידע פנימי על זה ...
ת. א. נאמר את זה בצורה כזאת, העמדה של זאב אבלס, משפטית, היא עמדה נכונה. עמדה נכונה שהוא לא חייב דיווח לבעל מניות, גב' כהן מחדרה, זו הלשון הציורית שמיד אנחנו עומדים על מה שקורה בבנק... אם שופטים את זה במובן המשפטי הטהור, התשובה היא שזאב אבלס צודק".

שאלת בימ"ש:
"ש. ... במצב שכבר לא שלמה אליהו ולא בנו אינם דירקטורים, אין דירקטורים אחרים מטעמם ונימוקיו עימו ... אחת השאלות שנשאל מר אבלס אתה ... נפגשת עם שלמה אליהו לא אחת, כך אמר שלמה אליהו... נפגשתם ושוחחתם, לא שוחחתם על הדברים האלה? הוא אומר How can, איך אני יכול? איך אני יכול, אסור לי, אסור לי להביא שום דבר. את השאלה הזאת.
ת. השאלה כפי שאני השבתי, נדמה לי, שצודק זאב אבלס שהוא לא יכול לתת מידע פנים לבעלי המניות. חס ושלום. מידע פנים יכול להגיע לדירקטוריון, זה לא חייב להיות דווקא מינוי מנכ"ל, זה יכול להיות כל עיסקה מהותית, בזה הוא צודק ואמרתי שהמקרה

של שלמה אליהו בתפר, הוא לא הגב' כהן מחדרה, ואף אחד שיושב פה לא יגיד לאדוני שהוא הגב' כהן מחדרה. מצד שני, הוא לא דירקטור. הוא יושב על הציר הזה.

זכויותיו של "בעל שליטה", שאינו דירקטור, לקבלת "מידע פנים", אינן שונות מבעל מניה אחר. אין הוא זכאי לקבל "מידע פנים", אותו אינם זכאים לקבל בעלי מניות אחרים. אם היה מעוניין שלמה אליהו להמשיך ולקבל "מידע פנים" ולהשפיע על ניהול הבנק, לרבות מינוי המנכ"ל, היה עליו להמשיך ולכהן כדירקטור בדירקטוריון הבנק. אין לו אלא להלין על עצמו, כי במו ידיו מידר עצמו ומנע קבלת מידע זה.

היטיב לבטא את הדברים זאב אבלס:

"ש. ... המסקנה ממה שאתה אומר היא שבמינוי מנכ"ל בנק, למעשה, אתה פטור כיו"ר הדירקטוריון מלבוא בדברים עם בעלי השליטה, להתייעץ איתם, לשמוע דעתם.
ת. אני שוב חוזר על מה שאמרתי קודם, אני פטור מלדבר עם בעלי שליטה שהם לא חברים בדירקטוריון ואין מבחינתי הבדל בין בעל שליטה כאשר הוא אינו חבר בדירקטוריון לבין כל בעל מניות אחר ולכן עד המועד שבו אנשי אליהו היו חברים בדירקטוריון, היה לי קל יחסית, התייעצתי עם זה ועם זה ועם זה, ללא שום בעיה, ברגע ששלמה אליהו פרש, התחלתי למדר אותו...".

גם שלמה אליהו מבין כי כך הוא המצב המשפטי וכי כך יש לנהוג;

"ש. מה היה הדבר הבולט ביותר שלשיטתך מר אבלס עדכן אותך ושלא היית דירקטור, תצביע על דבר הבולט ביותר?
ת. שום דבר על הבנק, רק על הדברים שהוא יכול ויכול לספר לי, אם זה בונוס, אם זה החלפת דירקטור, הוא לא יכול לתת לי דברים על הנושא, בהיותי לא דירקטור אסור לו על פי הסודיות להגיד לי מה קורה בבנק, זה לא רלוונטי ניהול הבנק, הוא עדכן אותי בדברים שהוא מצא לנכון לעדכן.

כך, בעת הדיון בבש"א 6937/06 נשאל והשיב שלמה אליהו:

"ש. גם כשקוטלר ביקש לדווח לך על הנעשה בבנק, כשלא היו דירקטורים סירבת לקבל דיווח?
ת. הוא לא רצה לדווח וגם אסור לי לקבל דיווח מהבנק אם אני לא מיוצג. לא הציעו לי לקבל דיווח על הבנק.

כפועל יוצא;

כל עוד שלמה אליהו אינו חבר דירקטוריון, אין חובה להיוועץ עימו בנושא מינוי מנכ"ל לבנק ואין תחולה לסעיף 3.2.5 סיפא. הוא יחזור להיות תקף, רק כאשר שלמה אליהו ישוב להיות דירקטור.

מכאן, שלא הייתה כל חובה על "בעלי השליטה"/ "הדירקטורים": - ישעיהו לנדאו, יצחק מנור וחמי אלמוג לפנות לשלמה אליהו, בעניין המועמדים להחליף את המנכ"ל.

בעדותו אומר ישעיהו לנדאו:

" ... ברגע שמר אליהו התפטר מהדירקטוריון והפסיק כל מגע
איתנו לכל אורך הדרך, אני לא יכול להגיד שזה בר תוקף הנושא הזה (סעיף 3.2.5 סיפא י. פ)".

גם אם הייתה בעבר הידברות עימו בקשר למינוי המנכ"ל הקודם (מר קוטלר), עת כבר לא כיהן כדירקטור, וגם אם סברו ישעיהו לנדאו, חמי אלמוג וזאב אבלס ודירקטורים נוספים בדירקטוריון, כי כדאי לקבל את עמדתו של שלמה אליהו בטרם המינוי, אין הדבר הופך את ההיוועצות עימו כמחייבת, הכרחית, וכתנאי למינוי. בוודאי כאשר זאב אבלס ושאר הדירקטורים, לא היו כלל צדדים ל"הסכם בעלי השליטה". סעיף 3.2.5, אינו חל עליהם והם סוברנים למנות מנכ"ל, גם אם לא נועצו קודם לכן בשלמה אליהו. ייתכן וזוהי מידת ההיגיון עליה דיבר עו"ד רם כספי , להבדיל מחובה משפטית לעשות כן. אין גם לשלול את האפשרות, שהדבר נעשה כדי לא ל"החיות" את המחלוקת מן העבר בין "בעלי השליטה", בנושא השליטה על הבנק, אשר בעטייה פרשו שלמה אליהו ובנו עופר אליהו, מן הדירקטוריון.

בדברי הסיכום, מפנה ב"כ התובעים לאמירתו של ישעיהו לנדאו, כי מאז הסכסוך, נשוא תיק זה, הם מקפידים לקיים את ההסכם ככתבו וכלשונו, ובכתב.
גם בכך אין כדי לתמוך בעמדת התובעים. איש לא טען לבטלותו של ההסכם. כל שנטען; לאי תחולתו של סעיף 3.2.5 סיפא ל"הסכם בעלי השליטה", ולפירוש השגוי של התובעים את סעיף זה.

הוא הדין, באשר לניסיון ההסתמכות של ב"כ התובעים, על סעיף 184 (5) לחוק החברות.

"184. לבעלי מניות זכות עיון במסמכי החברה המפורטים להלן;
.....
5. כל מסמך שעל החברה להגיש לפי חוק זה ולפי כל דין לרשם החברות או לרשות לניירות ערך, העומד לעיון הציבור ברשם החברות או ברשות ניירות ערך, לפי העניין".

במועדים הרלוונטיים לעניינינו: פברואר-מרץ 2006, הייתה קיימת אי בהירות באשר למועד הדיווח על כוונת מנכ"ל לסיים את תפקידו.

התלונה שהוגשה בנדון כנגד הבנק, נדחתה ביום 12/11/2006 על ידי הרשות לניירות ערך.

בדחיית התלונה נאמר בין השאר:

"בהתאם לעמדת הרשות, כפי שנמסרה לבנק, מהווה פניית המנכ"ל והעובדה שבתוך פרק זמן קצר לאחר מכן לא חזר בו מכוונתו, עניין מהותי החייב בדיווח ועל כן היה על הבנק לדווח על פניית המנכ"ל בסמוך למסירתה. עוד הודיעה הרשות כי בנסיבות העניין לאור הספק שהיה קיים באותו מועד לגבי עיתוי הדיווח בקרב התאגידים המדווחים, לא תנקוט הרשות בהליכים ודרשה שהבנק יבחן ויקפיד על נוהלי הדיווח שלו.

לדעת הבנק מצב הדברים עד ליום 9.3.2006 לא עלה כדי עניין מהותי אשר חייב דיווח מיידי. יחד עם זאת, הבנק מתחייב לנהוג בעתיד עפ"י עמדת הרשות".
(נספח י"ג לתצהירו של מר אבלס).

רק ביום 1/4/2007 ניתנו הוראות לעניין זה על ידי הרשות לניירות ערך.

במסמך הוראות זה, נאמר בין השאר:

"תקנה 36 לתקנות (תקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומידיים), תש"ל-1970 - י.פ) מסדירה את החובה לדווח על כל אירוע החורג מעסקי התאגיד ו/או העשוי להשפיע משמעותית על החלטת השקעה ואילו תקנה 34 מסדירה את פרטי המידע שיש לדווח בעת החלפת נושא משרה בכירה. תקנה 34 אינה מהווה הסדר שלילי ואינה פוטרת מדיווח מיידי לפי תקנה 36 מקום שסיום הכהונה מחייב זאת.

במקרה המתואר ובמספר מקרים נוספים של סיום כהונה וחילופי נושאי משרה בכירה בתאגידים מדווחים התברר כי בקרב תאגידים אלו לא הייתה בהירות לעניין העיתוי בו הנם נדרשים לדווח על מינוי או סיום כהונת נושא המשרה הבכירה, או הנסיבות של מינוי או סיום כהונה כאמור המחייבות דיווח לפי תקנה 36 לתקנות.

סגל הרשות מבקש להבהיר, כי הוא רואה בעזיבתו של מנכ"ל ארוע מהותי בחיי התאגיד.

בדומה לאירועים אחרים המהווים אירוע מהותי בחיי חברה, כאשר ניתנה לחברה הודעה על סיום צפוי של כהונת מנכ"ל, או סיום צפוי של כהונת נושא משרה בכירה אחר (ככל שמהווה ארוע מהותי), קמה לחברה חובת דיווח על הארוע האמור, וזאת בין אם הסיום הוא מיידי ובין אם עתידי, בין אם ההחלטה מותנית או מוחלטת.

עיתוי הדיווח

מבלי לגורע מכלליות האמור לעיל, מפורטות להלן דוגמאות לעיתוי חובת דיווח על סיום כהונה המהווה ארוע מהותי:

א. מתן הודעת התפטרות/סיום כהונה חד משמעית של נושא המשרה הבכירה (בין בכתב ובין בעל פה, בין אם מיידית ובין אם עתידית, בין אם מותנית ובין אם מוחלטת) לממונה עליו.

הנסיבות המתוארות ברקע דלעיל מהוות בהתאם לעמדת סגל הרשות נסיבות בהן ניתנה הודעת סיום כהונת מנכ"ל החייבת בדיווח, שכן על אף היותה של ההודעה מותנית בארוע (הצלחת המו"מ בין המנכ"ל למעסיק החדש), הרי שהיא חד משמעית (היה והמו"מ יבשיל – המנכ"ל פורש).
.....

ג. במקרה בו ניתנה הודעה שאינה חד משמעית על סיום כהונה בנסיבות מהן ניתן להסיק על אפשרות ממשית לסיום כהונה של נושא משרה, והצדדים לא פעלו לשינוי אותן נסיבות בתוך 7 ימים, על החברה לדווח על האירוע בחלוף 7 ימים מן ההודעה".
(נספח י"ד לתצהיר מר אבלס).


ללמדך, שאי הבהירות שהייתה קיימת בנושא הוסדרה רק ביום 1/4/2007, בעוד שעסקינן באירועים שאירעו בחודשים פברואר מרץ 2006.

כיום יש חובת דיווח על סיום כהונת מנכ"ל, או על כוונה לסיום כהונה כזו, בנסיבות המפורטות לעיל, להבדיל מהליכים ומגעים הנעשים על מנת למנות מנכ"ל חדש. הליכים אלו הם הליכים דיסקרטיים ואין עליהם כל חובת דיווח.
מדובר ב"מידע פנים", שרק חברי דירקטוריון זכאים לקבלו.
על זהותו של המנכ"ל הנבחר יש לדווח רק לאחר החלטת הדירקטוריון למנותו.
המינוי נכנס לתוקף לאחר קבלת אישור למינוי על ידי המפקח על הבנקים.

זאת ועוד;

בענייננו, אין כל חשיבות ל"עיתוי הדיווח" ל"רשות לניירות ערך".

הוכח בפני, שהמידע על כוונתו של מר קוטלר לסיים את תפקידו כמנכ"ל הבנק, הגיע לידיעתו של שלמה אליהו, עוד לפני שהדבר נודע ל"בעלי השליטה" ואולי אף לפני שמר קוטלר סיפר למר אבלס על המגעים שהוא מנהל עם "קרן מרקסטון", וכי אם מגעים אלו יבשילו, הוא מבקש להשתחרר מתפקידו כמנכ"ל הבנק.

בבש"א 6932/06 נשאל והשיב שלמה אליהו:

"ש. האם נכון שאתה יודע על כוונת קוטלר לעזוב את תפקידו בפברואר השנה?
ת. ברחוב שמעתי שמועות שהוא עומד לעזוב לא שמעתי ממנו או מאף אחד רציני.

ש. כשמעת את הדברים האלה, האם פנית לאדונים מנור ולנדאו והצעת להם להתכנס ולחשוב על מועמד אחר?
ת. כל רכילות בשוק ההון זה לא בסיס לקרוא להם לשיחה. לא שמעתי את זה מקוטלר עצמו.

בעדותו בביהמ"ש הוסיף ואמר:

"ת. ... בעדות אמרתי, יש שמועות ברחוב שיש, שקוטלר עוזב או מחפש תפקיד, בין שמועות לבין לדעת, קוטלר לא דיבר איתי, אני לא ראיתי את קוטלר בתקופה ההיא, לא נפגשתי איתו, חומר בסיסי לא היה לי, אמרתי את האמת שידוע לי, שמעתי שהוא מחפש תפקיד, מכאן להציע שאני ידעתי או ראיתי או הבנתי, אני לא בבנק, אני לא ראיתי את קוטלר.
.....
ש. שאלתי היא כזאת, לאור המשפט שאתה השמעת בתצהיר בסעיף 12 שם הבהרת שזו ההחלטה, הזהות של המנכ"ל היא ההחלטה החשובה ביותר, כיצד זה לאחר שאתה שומע דברים בשוק, לגבי העובדה שמר קוטלר עומד לעזוב את תפקידו, כיצד זה אתה לא עושה את הדבר האלמנטארי ביותר, מרים טלפון למר אבלס, למר לנדאו, לברר את הדברים, בכל זאת, מדובר בהחלטה החשובה ביותר.
ת. אולי תשאל את השאלה הפוכה, אין לי תשובה לשאלה הזאת, למה אני לא מודע, ולמה אני לא מעודכן ולמה אני לא אמור בתור בעל שליטה של מישהו מהבנק באותו זמן שלי, לא מתייחסים אלי".

בעדותו בביהמ"ש סיפר ישעיהו לנדאו:

"ת. ... ואז דיברנו בשיחת ועידה ביני ובין מנור ובין שלמה אליהו ואמרתי לו בקשר לקוטלר ואז מר אליהו אמר לי: "זה לא דבר חדש אני כבר חודש וחצי יודע מזה", שאלתי אותו: "מר אליהו מדוע לא אמרת לנו שאתה יודע שקוטלר אמור לעזוב"? הוא אמר: "זה שמועות רק היו ועל השמועות אני לא הסתמכתי" ...

שלמה אליהו אינו סתם עובר אורח אשר "רכילות" כזו אינה מעניינת אותו.
שלמה אליהו הוא בעל המניות ומנהל התאגיד שלמה אליהו אחזקות בע"מ המחזיק במניות שליטה בבנק. "רכילות" זו, בוודאי עניינה אותו, אלא אם כן, כפי שהעידו מר אבלס ומר לנדאו, שעם התפטרותו, הוא הותיר את ניהול הבנק בידי הדירקטוריון, ולא גילה עוד כל עניין בנושא.

לא בכדי כתב סגן הנשיא כב' השופט יהודה זפט בהחלטתו בבש"א 1360/06:

"בחקירתו הודה מר שלמה אליהו שידע על כוונתו של מר דב קוטלר לפרוש מתפקידו בבנק כבר בפברואר שנה זו (ע' 2 לפרוטוקול מיום 22.3.06), למרות זאת לא מצא לנכון לפנות מבעוד מועד למשיבות 1 ו-3 כדי לגבש הסכמה הדדית. בכך יש כדי ללמד שלכאורה גם אליהו לא פעל תוך שקידה ראויה לקיום התחייבותו שלפי הוראות סעיף 3.2.5 להסכם."

בחקירתו העיד מר שלמה אליהו (ע' 1 לפרוטוקול מיום 22.3.06):

ש.ת. נכון שעל פי הסכם בעלי המניות אני זכאי למנות שני דירקטורים לדירקטוריון הבנק.
ש. ואתה לא מנצל זכותך זאת, נכון?
ת. פרשתי, והדבר פורסם, ואף אחד לא אמר לי לחזור לתפקיד.

ש. הפרישה הייתה בשנת 2002 ומאז אין דירקטורים היכולים להשפיע על התנהלות הבנק, נכון.
ת. נכון.
ש. גם אם כולם יצביעו למועמד פלוני זה לא מבטיח כי בעלי השליטה נותרו רק עם 4 דירקטורים.
ת. זה לא היישו. משפטית אתה צודק".

כעולה מעדות זו, מאז 2002 לא מימש אליהו את זכותו למנות דירקטורים לדירקטוריון הבנק, ובכך ויתר למעשה על זכותו להשפיע על אופן התנהלות הבנק ובכלל זה על השפעתו בבחירת מנכ"ל לבנק. בנסיבות אלה, איני סבור שיש ליתן בידי אליהו כוח עליו ויתר מרצונו החופשי בטרם התבררה תביעתו.

הראיות שנשמעו בביהמ"ש רק חזקו, תמכו וביססו את הנאמר.

בעדותו בביהמ"ש נשאל ישעיהו לנדאו, מדוע לא עדכן בדבר את שלמה אליהו?

משיב מר לנדאו:

"ת. כי מר אבלס אמר שזה עוד אינו סופי הוא עוד מנסה לדבר עם מר קוטלר אולי הוא ישנה את דעתו, ולא היה לי על מה לעדכן את מר אליהו.
ש. אתה לא מצאת לנכון, בתור שותף, בעל שליטה, לבוא.
ת. הבעיה היא, מיום שמר אליהו התפטר מהדירקטוריון עם עופר אליהו, שזה היה ב-2002, לא פעם, ולא פעמיים ולא שלוש, ניסיתי אני ומנור ליצור עם אליהו קשר ולשוחח על כל מיני נושאים בנושא הבנק, מר אליהו סירב להיפגש איתנו, אליהו אמר, יש לבנק דירקטוריון, יש יו"ר, הם מחליטים, לנו אין על מה לדבר, לכל אורך הדרך, זה מנע ממני גם לנסות עוד פעם ועוד פעם ולקבל את הסירובים.
.....

ת. ... נוצר מצב ש- 8 שנים רצופות אנחנו לא היה לנו מגע עם מר אליהו, פנינו לא פעם, בוא נשב, בוא נדבר, למרות שהוא כבר התפטר מהדירקטוריון, אמר לנו אליהו, אין לנו על מה לדבר, אין לנו על מה להיפגש, יש מי שינהל את העסק, אני אתכם אין לי מה לדבר, אז לא היה שום טעם פתאום להיזכר. פתאום בואו עכשיו נעשה ישיבה ונדבר";

דבריו של מר לנדאו מקבלים תימוכין בעדותו של מר אבלס:

"ש. תאר לי את אופן התנהלותו של מר אליהו מאז שחדל לשמש כדירקטור בבנק, כלומר מאז יוני 2002, ככל שהדברים קשורים בבנק?
ת. מר אליהו לא התעניין במה שנעשה בבנק. אני גם כן לא דיווחתי לו על דברים שקורים בבנק, נכון היה לנו הרבה פגישות, מסעדות כאלה ואחרות כפי שהוא אמר, אבל לא דיווחתי לו על עניינים שקשורים בבנק.
השיחות בינינו התמקדו בעיקר על תוכניותיו לעתיד, שהוא התייעץ איתי לגביהם, ובדברים שקשורים לבנק שהם ברמת הידע של הדירקטוריון לא שוחחתי איתו בכלל.
ש. האם הוא הביע מאז שחדל לשמש דירקטור האם הוא הביע עניין במה שמתרחש בבנק?
ת. התשובה היא לא."

מהנאמר עולה, ששלמה אליהו אינו יכול לטעון שלא ידע על כוונתו של מר קוטלר לסיים את תפקידו. המידע הגיע לשלמה אליהו עוד לפני שהוא הגיע ל"בעלי השליטה" האחרים, ויתכן אף לפני שהגיע לידיעתו של מר אבלס. אי התעניינותו בנעשה או בעומד לקרות, תואמת את התנהגותו לאורך השנים בהן הפסיק להתעניין בניהול הבנק ואף התפטר מחברותו בדירקטוריון הבנק.

בהתפטרותו מדירקטוריון הבנק, מידר עצמו מקבלת "מידע פנים" ומחובת ההיוועצות הקבועה בסעיף 3.2.5, סיפא.

אין לו אלא להלין על עצמו על כך.

5. מינוי פרייליכמן למנכ"ל הבנק

בתצהירו מפרט זאב אבלס את הרקע ואת תהליך מינויו של חיים פרייליכמן למנכ"ל הבנק, כמחליפו של מר קוטלר.

במחצית השנייה של חודש פברואר 2006, הודיע מר קוטלר ליו"ר הדירקטוריון – מר זאב אבלס – כי הוא מצוי במשא ומתן עם קרן מרקסטון וכי אם מו"מ זה יתגבש לכלל הסכם, בכוונתו לסיים את תפקידו.

הודעה בלתי צפויה זו הפתיעה את מר אבלס.

מינויו של מר קוטלר למנכ"ל הבנק, נעשה על רקע משבר ארגוני, ניהולי ועסקי של הבנק בשנים 2002-2003.

בתקופה זו חלה הרעה ביחסי העבודה בבנק, עקב המחלוקת שנוצרה בין "בעלי השליטה" על השליטה בבנק. שלמה אליהו ביקש לרכוש את מניות שותפיו ל"הסכם השליטה" ואלו סירבו למכור לו את מניותיהם.
מחלוקת זו, הביאה להתפטרותם של שלמה אליהו ובנו עופר אליהו מדירקטוריון הבנק.

בעדותו נשאל והשיב שלמה אליהו:

"עו"ד אוריון ...
ש. השאלה היא, מדוע מר אליהו, מצא לנכון באמצע 2002 להתפטר מדירקטוריון בנק איגוד, לא למנות חלף עצמו וחלף בנו, שום דירקטור אחר, דברים אלה מצויים גם בתצהיר שנתן מר אליהו בהליך הזה, אני מבקש לעמת אותו עם הדברים ולשמוע את תשובתו בעניין הזה.
ת. אני אתן לך תשובה חלקית ואולי כב' ביהמ"ש יבין גם את ההמשך מה התשובה החלקית. הייתה ישיבת שותפים, שבוע או שבועיים קודם, .... בהשתתפות רם כספי, דליה טל, גד סומך, סוללה של עורכי דין נוספים ואנשים נוכחים, הייתה ישיבה שמטרתה הייתה אחת ויחידה, לאפשר ייצוג לבעלי השליטה ואני הצעתי באותה ישיבה לשותפים שלי, או שיקנו אותי לפי 95% מההון או ימכרו לי לפי 95% ובה נאמר ברוח טובה, השותפות בינינו אחרי 10 שנים, היא הגיעה לסופה. השותפים, זכותם, שייקה לנדאו אמר באותה ישיבה, אין בדעתי למכור, אני רוצה להוריש את זה לנכדים, זכותו. מנור היה באותה ישיבה, אומר אני לא יודע אם אני הולך עם נוחי דנקנר, לא הולך לנוחי, אני לא יודע להחליט. אני ירדתי מאותה ישיבה, אמרתי תתייעצו ביניכם, אני הולך עם הבן שלי למטה, אני חוזר עוד חצי שעה תגידו מה החלטתם. חזרתי בחלוף חצי שעה, יש את ההחלטה, אמרתי אתם לא צריכים לקנות אותי, אתם לא צריכים למכור לי, אני פורש מהדירקטוריון, על בסיס למה פרשתי, זה זכותי, אני לא רציתי לשבת, להתווכח, להסתכסך, לריב, אין צורך, יש אי הבנה, או אי תפיסה ואנחנו נשארנו חברים גם אחרי הפרישה, לא קרה כלום.
.....

ש. תגיד לי, איך הדברים שאתה משמיע לנו כרגע, עולים בקנה אחד עם דברים שאתה השמעת בתצהיר, בתשובה לשאלתי, במסגרת תצהיר תשובה לשאלון, שם אמרת שסיימת את כהונתך כדירקטור עקב התעניינותך בהשתתפות בגרעין השליטה של בנק לאומי.

ת. הכול נכון בשביל לא לפגוע במוסד שאני שותף בו. לא רציתי לפגוע בשם הטוב של בנק איגוד, לא רציתי להעביר לתקשורת את השיחה בין השותפים שהיתה לנו. אז אני נתתי לתקשורת, שאני הולך על בנק לאומי ולכן אני שמרתי את זה בבטן כדי לא לפגוע בשמו הטוב של הבנק וכל מה שהיה בישיבה בין השותפים, זה לא רלוונטי לתקשורת, זה כל הסיבה".

לתצהירו, צירף מר אבלס מסמכים, המעידים על מערכת היחסים חסרת ההרמוניה שבין "בעלי השליטה".

בסעיף 34 לתצהירו כותב מר אבלס:

"34. על רקע זה, ונוכח אופי מערכת היחסים שבין בעלי השליטה, ביום 26.1.2006, הכריזה נציגות עובדי הבנק על סכסוך עבודה, בגין דרישתם של העובדים להסדיר בהסכם את זכויותיהם בעת מכירתו העתידית של הבנק.

תצלום של ההודעה על סכסוך עבודה ושביתה מיום 26.1.2006 מצורף לתצהירי זה, מסומן "ג4" ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.

חששם של העובדים היה, שהבנק יימכר וזכויותיהם תיפגענה.

תחת ניהולו של מר קוטלר, התאושש הבנק מן המשבר והתחיל לעלות על פסי רווחיות וניהול תקינים. פרישתו של מר קוטלר, הייתה עלולה לגרום לפגיעה בפעילות הבנק ובאמון הציבור בו.

על כן, לא בכדי, עשה מר אבלס ניסיונות לשכנע את מר קוטלר להישאר בתפקידו.

בתצהירו כותב מר קוטלר:

"4. למיטב זכרוני, במהלך חודש פברואר 2006 פנו אלי מטעם קרן מרקסטון וביקשו לברר עימי האם אהיה מעוניין להקים עבורם בית השקעות ולנהל אותו. לאחר מספר שיחות ופגישות עם נציגי קרן מרקסטון, הודעתי במחצית השנייה של חודש פברואר 2006, למר זאב אבלס, יו"ר דירקטוריון הבנק ("אבלס") כי הנני מצוי במשא ומתן עם קרן מקרסטון, וכי אם המשא ומתן יתגבש לכלל הסכם, אודיע על סיום תפקידי כמנכ"ל הבנק.

5. לאחר הודעתי הנ"ל ניסה מר אבלס לשכנע אותי להישאר בתפקידי."

במקביל, וכפי המצופה מיו"ר דירקטוריון, החל מר אבלס לחפש מנכ"ל מחליף, כדי שניתן יהיה ליצור רצף ניהולי כדי לשמור על יציבות הבנק.

בתצהירו מתאר מר אבלס את המשך השתלשלות האירועים:

"38. על רקע זה, נתגבשה אצלי מסקנה, כי על מנת לשמור על הישגי הבנק ולמנוע היקלעותו של הבנק למשבר נוסף, טובת הבנק מחייבת נקיטת צעדים נמרצים ומהירים לשם מזעור חוסר הודאות והיציבות הניהולית, אשר עלולים היו להיווצר, כתוצאה מפרישה פתאומית של מר קוטלר.

39. לפיכך, על מנת לשמור על הרציפות הניהולית, בד בבד עם ניסיונותיי לדבר על ליבו של מר קוטלר ולהניא אותו מכוונתו המתגבשת לפרוש מתפקידו, נדרשתי להליך מהיר של איתור מועמד ראוי לתפקיד מנכ"ל הבנק, אשר כישוריו אינם שנויים במחלוקת.

40. הליך זה נועד למנוע את הנזקים, אשר עלולים היו להיגרם לבנק, כתוצאה מפרישה פתאומית של מר קוטלר, עוד טרם מונה מנכ"ל חדש לבנק, ככל שמר קוטלר יחליט בסופו של דבר לפרוש מתפקידו.

41. בנסיבות אלו, גיבשתי רשימה של מספר מועמדים לתפקיד מנכ"ל הבנק, ובראשם מר פרייליכמן, אשר הביע נכונות עקרונית להחליף את מר קוטלר בתפקידו, אם וככל שכוונתו של מר קוטלר לפרוש מתפקידו תהפוך סופית.

42. .....

43. לקראת סוף חודש פברואר 2006 עדכנתי את ה"ה יהושע לנדאו, יגאל לנדאו, יצחק מנור וחמי אלמוג, אשר מכהנים כדירקטורים בבנק, בדבר כוונתו המתגבשת של מר קוטלר, והצגתי בפניהם את המועמדים האפשריים לתפקיד מנכ"ל הבנק, אם מר קוטלר אכן יממש את כוונתו.

44. במהלך השיחות האמורות, אף הוזכרה, בין השאר, ההוראה בהסכמי בעלי השליטה (אשר הבנק אינו צד להם והם אף לא אומצו בגדרו של תקנון הבנק), המופנית כלפי בעלי השליטה, שעניינה מינוי מנכ"ל לבנק.

45. ה"ה ישעיהו לנדאו, יצחק מנור וחמי אלמוג הודיעו לי, כי ככל שכוונתו של מר קוטלר תהא סופית, ועם קבלת הסכמה סופית ומחייבת של מר פרייליכמן לקבל על עצמו את תפקיד מנכ"ל הבנק, יודיעו לתובעים על כוונתי להמליץ על מינויו של מר פרייליכמן, ויבואו בדברים עם קבוצת אליהו בקשר עם המינוי האמור.

.....

49. ביסוד פנייתי אל ה"ה ישעיהו לנדאו, יצחק מנור וחמי אלמוג ניצבה העובדה, שבניגוד בולט לתובעים, דירקטורים אלה מהווים חלק מבעלי השליטה, מכהנים כחברי דירקטוריון מזה שנים ארוכות, מפגינים מעורבות רבה בנעשה בבנק, ומכירים את הבנק לפני ולפנים. על רקע זה, ראיתי לנכון להתייעץ עמם בנוגע להתפתחויות הצפויות, ולשמוע דעתם.

50. בראשית מרץ 2006, לאחר הפגישות האמורות שקיימתי עם ה"ה ישעיהו לנדאו, יגאל לנדאו, יצחק מנוח וחמי אלמוג, ניהלתי עם מר פרייליכמן משא ומתן מספר ימים בדבר תנאי העסקתו.

51. גם בימים בהם קיימתי מגעים עם מר פרייליכמן, לא חדלתי מניסיונותיי לשכנע את מר קוטלר להמשיך בתפקידו, ובמסגרת המשא ומתן עם מר פרייליכמן אף הבהרתי במפורש, כי מינויו לתפקיד מנכ"ל הבנק מותנה, בין השאר, בכך שמר קוטלר אכן יגמור בדעתו לסיים את תפקידו, באישורו של הדירקטוריון למינויו ולתנאי העסקתו, ובאישור בנק ישראל, וכן כי קיימת אפשרות כי מר קוטלר יבחר, סופו של יום, להמשיך ולכהן כמנכ"ל הבנק."

בסעיפים 18,19 לתצהירו, מאשר מר ישעיהו לנדאו שבסוף פברואר מרץ 2006 מר אבלס הודיע לו ולמר יצחק מנור על כך שמר קוטלר מצוי במו"מ עם "קרן מרקסטון"; וכי אם וככל שמו"מ זה יתגבש לכלל הסכם, בכוונתו להודיע על סיום תפקידו; וכי חרף העובדה שהכנסתו של מר קוטלר אינה סופית בכוונתו לפעול, מטעמי זהירות, לאיתור מועמד מתאים לכהן כמנכ"ל הבנק במקומו של מר קוטלר. בסוף פברואר או תחילת מרץ מסר להם מר אבלס כי קיימים מספר מועמדים פוטנציאליים ביניהם אוזכר שמו של מר פרייליכמן.

בעדותו, סיפר ישעיהו לנדאו, כי עשה בעצמו ניסיון לשכנע את מר קוטלר להישאר בתפקידו. הדבר גם מוצא את ביטויו בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון שנערכה ביום 9.3.2006.

מדובר בהליך תקין לחלוטין, שכן אי אפשר להשאיר בנק ללא מנכ"ל.

בתצהירו כותב מר קוטלר:

"5. ... ביום 7.3.06 הודעתי לאבלס כי המגעים המתנהלים ביני ובין קרן מרקסטון נמצאים בשלב מתקדם מאוד וכי ברצוני להודיע לדירקטוריון הבנק על רצוני לסיים את תפקידי. "

ממשיך ומתאר מר אבלס את המשך השתלשלות האירועים:

"52. ביום 7.3.2006 הודיע לי מר קוטלר, כי המגעים המתנהלים בינו לבין קרן מרקסטון עומדים בפני גמר, וכי ברצונו להודיע לדירקטוריון הבנק על כוונתו לפרוש מתפקידו.

53. בהמשך אותו יום, ערכתי שיחה טלפונית עם המפקח על הבנקים דאז, מר יואב להמן (להלן: "המפקח"), בה דיווחתי על ההתפתחויות הצפויות בבנק, ובכלל זה על הכוונה להמליץ בפני הדירקטוריון למנות את מר פרייליכמן כמנכ"ל הבנק, וביקשתי לקבל ממנו אינדיקציה בנוגע לעמדת בנק ישראל באשר למינויו של מר פרייליכמן.

54. המפקח מסר לי, בין השאר, כי מר פרייליכמן הוא
מועמד מוערך, וכי אינו צופה קושי באישור מינויו, תוך שהבהיר, כי אין בכך כדי להוות אישור סופי מעם המפקח למינוי כאמור, וכי עמדתו הסופית של המפקח, בקשר עם מינויו של מר פרייליכמן למנכ"ל הבנק, תינתן לאחר שתעשה פניה מתאימה מטעם הבנק, בהתאם לנהלים.

55. ביום 8.3.2006 עדכנתי את חברי הדירקטוריון
בהתפתחויות הצפויות (פרט לגב' מירי לנט-שריר), אשר שהתה במועד זה בחו"ל), ובכלל זה בדבר הסכמתו של מר פרייליכמן לקבל על עצמו את תפקיד מנכ"ל הבנק, וישיבת דירקטוריון זומנה ליום 9.3.2006 (להלן – "ישיבת הדירקטוריון)."

ביום 9.3.2006 התקיימה ישיבת הדירקטוריון שעל סדר יומה הודעתו של מר קוטלר על רצונו לסיים את תפקידו.

בפתח הישיבה ולאחר שסקר את הישגי הבנק בתקופת כהונתו הודיע מר קוטלר:

"החלטתי ללכת לאתגר אחר – לנהל את חברת הנכסים של קרן מרקסטון".

הדירקטורים, לרבות מר לנדאו הביעו תרעומת על עזיבתו את התפקיד בטרם עת:

"מר יש. לנדאו: אנו חיים בארץ דמוקרטית, לא ניתן לעצור רצונו של אדם. היה לי עם מר קוטלר קשר מאז שעזב את סניף ת"א ראשי. כאשר אמרתי לו שאמליץ למנותו כמנכ"ל וכך היה לבסוף. בתור בעלי מניות היו לנו כל מיני תוכניות בבנק ובנינו זאת על סמך זה שמר קוטלר הוא המנכ"ל, הגדלת הבנק – בין על-ידי רכישת בנק אחר או בדרך אחרת הסתמכה גם עליו.
ההודעה של מר קוטלר נפלה עלי כרעם ביום בהיר. אני נדהמתי שאלתי אם זו בעיה של שכר ונעניתי שיש לך אתגר. גם לי יש אתגרים ואתה קלקלת לי אותם.
אם היית אומר שהציעו לך להיות מנכ"ל לאומי – לא הייתי עומד בדרכך. לא השארת לי אפשרות, לא התייעצת עמי אלא הודעת שסיכמתי כבר עם גורם אחר.
מנכ"ל ברמה שלך לא אמור לנהוג כך בעיקר שידעת שאנו בעיצומן של תוכניות ושינויים בבנק על סמך זה שאתה המנכ"ל רצונו של אדם כבודו אך נפגעתי אישית מהיחס שלך".

מר אבלס ציין את ניסיונות השכנוע שעשה כדי להשאיר את מר קוטלר בתפקידו.

מר קוטלר נשאר איתן בדעתו, והדירקטורים הגיעו לכלל מסקנה, כי לא ניתן להשאירו ללא רצונו כמנכ"ל הבנק.

החל דיון במינויו של מנכ"ל חדש.

מר קוטלר, ומר ישעיהו לנדאו, עזבו את ישיבת הדירקטוריון.

הדיון נמשך בהעדרם.

"מר ד. קוטלר ומר יש. לנדאו יצאו את חדר הישיבות.

מר מ. הרצברג: אני סבור כי אי אפשר להשאיר את הבנק
בחוסר ודאות ומחובתנו לוודא כי תהיה המשכיות ניהולית.
גם אם ניתן לעמוד על המשך כהונת המנכ"ל עד תום תקופת
החוזה, אני סבור כי מנכ"ל הנשאר בעל כורחו בתפקיד הוא
"ברווז צולע".

מר ז. אבלס: על פי ההסכם בין בעלי השליטה החלטה על
מינוי מנכ"ל מצריכה הסכמה הדדית של בעלי השליטה.
על רקע ניסיון העבר לגבי התנהלותו של מר אליהו, בכל הנוגע
לבנק אגוד, הערכתם של שותפיו והערכתי שלי הייתה שמר
אליהו יתנגד למהלך. לאור החלטתו של מר קוטלר לפרוש לא
יכולנו להרשות לעצמנו מצב של היוותרות הבנק ללא מנכ"ל
זה הצריך פעולה מהירה ודיסקרטית מבלי להתפשר על
איכות המועמד.

י. לנדאו יצא את חדר הישיבות.

(המשך דברי מר אבלס – י.פ)

היה גם צורך ביצירת רצף על מנת למנוע זעזועים בבנק הן בתחום יחסי העבודה והן בתחום שוק ההון, במיוחד על רקע התקופה הקצרה בה מר קוטלר היה בבנק וההודעה המפתיעה על פרישתו. ולכן נעשו ניסיונות לשוחח עימו טלפונית לחו"ל, אולם אלה לא צלחו שכן נמסר שהוא כרגע נמצא בטיסה לחו"ל. עם זאת התקיימה שיחה טלפונית בין מר יש. לנדאו ומר מנור לבין בנו של מר אליהו ובה נמסרו לו הפרטים והוא התבקש לגרום לכך שאביו יצור קשר מיידי עם ה"ה לנדאו ומנור. בנו הבטיח שיפעל על מנת שאביו יצור קשר מיידי עם נחיתתו שאמורה להיות בשעה 12:30.

מר ע. ורדי-זר: בנסיבות אלה כדאי שהחלטה תתקבל רק לאחר שישוחחו איתו.

מר ז. אבלס: קיימת בעייתיות להתלות את ההחלטה בקרות אירוע כגון שיחה, שכן עלול להיות מצב שבו לא תקויים השיחה ועל רקע העובדה שמעגל האנשים שיודעים על פרישת מר קוטלר ועל הכוונה למנות את מר פרייליכמן מתרחב ועלול להיוודע לעיתונות לפני קבלת החלטה, עלולים להיגרם נזקים אותם ניסינו למנוע.

מר ע. ורדי-זר: אם כן, אני מציע שנקבל את ההחלטה שתכנס לתוקפה בשעה 15:00.

מר אבלס: זה פתרון מקובל עלי".

כבר נאמר, שהבנק ודירקטוריון הבנק אינם צד ל"הסכם בעלי השליטה"; וכי אין "בעלי השליטה" יכולים לאכוף את דעתם על הדירקטוריון או על מי מחברי הדירקטוריון .אין הם יכולים גם לעכב את ההחלטה על מינוי מנכ"ל. הסמכות לכך היא של הדירקטוריון.

כבר נאמר, שעם התפטרותו של שלמה אליהו מן הדירקטוריון אין תחולה לסעיף 3.2.5 סיפא.

בעדותו בבית המשפט, הסביר מר אבלס את סיבת הסכמתו לקבל את הצעתו של מר ורדי-זר, שההחלטה על מינוי מנכ"ל חדש תידחה עד השעה 15:00:

"ת. ... הסכמתי לזה על מנת לא ליצור קרעים נוספים בין בעלי השליטה ועל מנת משום דרכי שלום ועל מנת שלא ייווצרו מריבות נוספות בין בעלי השליטה. על רקע זה ועל רקע דאגתו לבנק וההשלכות שיכולות להיות למריבות של בעלי השליטה על הבנק.

...
ת. מה שאני עשיתי זה נהגתי בשקיפות מלאה כלפי הדירקטוריון, על מנת שתהיה בידי הדירקטוריון תמונה מלאה לקבל החלטה לגבי התפטרותו של קוטלר ומינוי מנכ"ל זה שאמרתי על הסכם השליטה, אמרתי את זה כמסיח לפי תומי, לא קבעתי מסמרות, לא התכוונתי לקבוע חוות דעת משפטית אמרתי את מה שאמרתי, על מנת לפרוס תמונה. ... פרטתי בדיוק באיזה מצב נמצאים, על מנת שהדירקטוריון יוכל לקבל החלטה מושכלת".

הסבר זה בהחלט מקובל עליי.

ברי לי, שהרצון לא להחריף את מערכת היחסים בין "בעלי השליטה", היווה את הנימוק להסכמה לדחות את כניסת ההחלטה לתוקף עד השעה 15:00. אמנם, לא הייתה חובה לעשות כן, אך משיקולי טובת הבנק, נעשה הדבר.

דא עקא, שהתרחשות אירועים מחוץ לישיבת הדירקטוריון, לא אפשרה המתנה עד השעה 15:00.

וכך מצא הדבר את ביטויו בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון:

"(מר אבלס נקרא מחוץ לאולם הישיבה).

מר ז. אבלס: זה עתה קיבלתי הודעה מדובר הבנק שהכתב של Y-NET הודיע לי שהם עומדים לפרסם ידיעה באינטרנט לפיה מר פרייליכמן עומד להתמנות למנכ"ל בנק אגוד בנסיבות אלה יש לקבל החלטה מיידית ולדווח עליה בתום הישיבה".

המשך הדיון והחלטה מיידית, התחייבו כדי להגן על האינטרסים של הבנק.

בעדותו בבית המשפט, מסביר ישעיהו לנדאו, עד כמה חשוב היה לשמור על דיסקרטיות בנדון, על מנת לא להשאיר בנק ללא מנכ"ל:

"ש. ... מר אבלס אומר לכם, אמר לך, וגם למנור שחשוב לשמור על דיסקרטיות, בפני מי?
ת. לפני עיתונות, לפני פרסומים כי זה אמור לגרום נזק עצום לבנק, שפתאום מנכ"ל מודיע שהוא פורש, אין מי שימלא את מקומו, זה דבר עדין מאוד, יש לנו קליינטים, זה יכול היה לגרום לאסון מבחינתנו לבנק".

הדברים אמנם נאמרו בשלב בו הודיע מר אבלס לישעיהו לנדאו על כוונת מר קוטלר לסיים את תפקידו, אולם דיסקרטיות זו, נכונה ויפה שבעתיים לדיון שהתנהל בישיבת הדירקטוריון.

נוכח המידע שעתיד היה להתפרסם מתוך ישיבת הדירקטוריון על זהותו של המנכ"ל המחליף, בטרם התקבלה על כך החלטה על ידי הדירקטוריון, לא היה מנוס אלא להמשיך בדיון על מינוי מנכ"ל חדש ותנאי העסקתו ולקבל החלטה בנדון.

לא הייתה מוטלת חובה על הדירקטוריון להמתין בקיום הדיון ובקבלת ההחלטה, עד לשיחה שאמורה הייתה להתקיים בין "בעלי השליטה" ושלמה אליהו , אשר שהה באותה עת בחו"ל וממילא לא היה חבר דירקטוריון.

"הדירקטורים"/ "בעלי השליטה" עזבו מיוזמתם ומרצונם את ישיבת הדירקטוריון (הגם שלא הייתה כל מניעה שהם ישתתפו בהליך בחירת המנכ"ל החדש).

לא הייתה כל מניעה להמשיך ולדון בנושא בהיעדרם של "בעלי השליטה" ולקבל את ההחלטה שהתקבלה והתחייבה לטובת הבנק.

מר אבלס הציג בפני הדירקטוריון את המועמדים לתפקיד, ותמך במינויו של מר פרייליכמן.

החלטת הדירקטוריון התקבלה פה אחד:

" למנות את מר פרייליכמן למנכ"ל במקום ד. קוטלר"

החלטת הדירקטוריון מנעה פרסום כלשהו, על זהות המנכ"ל החדש ומינויו של מר פרייליכמן לתפקיד זה, בטרם הסתיים הדיון והתקבלה החלטה על זהותו של המנכ"ל החדש.

ההחלטה מנעה נזק מיותר לבנק ולבעלי המניות, ביניהם "בעלי השליטה", נזק אשר יכול היה להיגרם עקב התפטרות מנכ"ל ואי ודאות באשר לזהותו של המנכ"ל המחליף.

החלטה זו גם "איפשרה למר פרייליכמן תקופת חפיפה של כ- 3 שבועות מלאים, אשר איפשרה העברה מסודרת ומקיפה" (סעיף 71 לתצהיר מר אבלס).

ביום 16.3.2006, הוגשה ל"בנק ישראל" בקשה לאישור מינויו של מר פרייליכמן.

ביום 20.3.2006, הודיע עו"ד אבי אקשטיין - סגן המפקח והממונה על הערכה מוסדית ורישוי בבנק ישראל - "אין לנו התנגדות כי מר חיים פרייליכמן ימונה לתפקיד המנהל הכללי של מוסדכם".

ללמדך, שמינויו של מר פרייליכמן למנכ"ל הבנק התבצע בהליכים תקינים לחלוטין.

ואכן, בהחלטתו בבש"א 1360/06 כתב סגן הנשיא כב' השופט זפט:

"ב. ביום 20.3.06 הודיע אבי אקשטיין, סגן המפקח על הבנקים הממונה על הערכה מוסדית ורישוי, שאין לפיקוח על הבנקים התנגדות שמר חיים פרייליכמן ימונה לתפקיד המנהל הכללי של הבנק (נספח ב לתשובת משיבים 4-14 מיום 21.3.06). בנסיבות אלה, איני מוצא ממש בטענות המבקשים כנגד כשרות מינויו של מר פרייליכמן".

הוכח בפני שהדירקטוריון ויו"ר הדירקטוריון מר אבלס פעלו ונהגו לאורך כל הדרך בהתאם להוראות "חוק החברות "נוהל המפקח על הבנקים", ו"תקנות התאגדות הבנק", כשלנגד עיניהם עומדת טובת הבנק לו הם חבים חובת נאמנות.

לא מצאתי שהיה פגם כלשהו במינויו של מר פרייליכמן למנכ"ל הבנק.

החלטת הדירקטוריון הייתה חוקית לחלוטין.

אני דוחה את התביעה כנגד "בנק אגוד לישראל בע"מ", וכנגד יו"ר הדירקטוריון מר זאב אבלס.

הוא הדין באשר לתביעה כנגד "בעלי השליטה" הנתבעים 1-3:

"ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ,
ישעיהו לנדאו,
נכסי דוד לובינסקי (אחזקות 1993) בע"מ".

הוכח בפני, כי לא הייתה כל הפרה של "הסכם השליטה" על-ידי נתבעים אלו.

כבר נאמר, כי משהתפטר שלמה אליהו מן הדירקטוריון, לא הייתה עוד תחולה לסעיף 3.2.5 סיפא להסכם; וכי התנהגותו לאורך השנים מלמדת, שהוא ויתר על זכותו ורצונו להשפיע על אופן התנהלות הבנק, ובכלל זה, השפעתו בבחירת המנכ"ל.

עתה אוסיף ואומר; כי גם אם הייתה תחולה לסעיף 3.2.5 סיפא, לא הייתה כל הפרה של סעיף זה על-ידי הנתבעים "בעלי השליטה".

כאמור, המידע על כוונת מר קוטלר לסיים את תפקידו, הגיע לידיעתו של שלמה אליהו ממקורותיו, עוד לפני שמידע זה הגיע לשותפיו ל"הסכם בעלי השליטה". שלמה אליהו לא פנה אל "בעלי השליטה", להתייעץ עמם בנדון. מדוע ??

כאשר מידע זה הגיעו לשותפיו ל"הסכם בעלי השליטה", עדיין לא הייתה הודעה פורמאלית או סופית של מר קוטלר על עזיבתו את הבנק. הודעתו הייתה, על מו"מ אותו הוא מנהל עם "קרן מרקסטון", מו"מ שיכול היה להבשיל, כמו גם לא להבשיל, לידי הסכם.

בשלב זה, עדיין עשו מר אבלס, ובהמשך גם ישעיהו לנדאו, מאמצים כדי לשכנע את מר קוטלר להישאר בתפקידו. הוא עדיין איננו השלב, שבו צריכים היו "בעלי השליטה" להיוועץ, עם שלמה אליהו, בדבר זהותו של המנכ"ל הבא. בוודאי כאשר מדובר ב"מידע פנים" חסוישאין ראוי להביאו בפני מי שאינו דירקטור בבנק, וכאשר הדירקטורים שהיו בסוד העניין, התבקשו לשמור על דיסקרטיות.

בעדותו בבש"א 6937/06, אמר ישעיהו לנדאו:

"ת. הנושא של החלפת המנכ"ל הייתה סודית ביותר היות וחששנו שזה יביא נזק גדול ביותר לבנק אם זה ידלוף החוצה, עד יום לפני כינוס הדירקטוריון לא ידענו אם פרייליכמן יחליף את קוטלר. עד רגע האחרון שמרנו את זה. ברגע האחרון שפרייליכמן הסכים להחליף את קוטלר, הרמתי טלפון למר אליהו בבוקר ורציתי להגיד לו על הנושא, מר אליהו לא היה בארץ".

בישיבת הדירקטוריון מסר מר אבלס, את הדיווח הבא משיחתו עם המפקח על הבנקים:

"ת. ... עדכנתי שמר שלמה אליהו לא יודע וכי ביום ה' בבוקר יעודכן על ידי שותפיו. הוא לא עודכן עד כה מחשש שהעניין ידלוף ומפאת החובה לשמור על סודיות ..."

השלב בו קמה, לכאורה , חובת היוועצות, הוא השלב בו הודיע המנכ"ל הפורש, על כוונה חד-משמעית לפרוש מניהול הבנק – ביום 7.3.2006.

אומנם עוד קודם למועד זה החל מר אבלס באיתור מועמדים אפשריים להחליף את מר קוטלר אם יחליט לממש את רצונו לסיים את תפקידו; ואף התייעץ בנדון עם חלק מהדירקטורים מ"בעלי השליטה", אולם אין בכך כדי לשנות את המועד הקבוע לצורך קיום ההיוועצות, כקבוע בסעיף 3.2.5 סיפא, וגם אם אתעלם לצורך הדיון מכך שחובה זו לא הייתה קיימת כלל, נוכח התפטרותו של שלמה אליהו מדירקטוריון הבנק.

בעניינינו, ביום 8.3.2006, הודיע מר אבלס לישעיהו לנדאו ולחמי מנור על רצונו והודעתו החד-משמעית של מר קוטלר לסיים את תפקידו כמנכ"ל הבנק.

הוכח לי, שממועד זה, עשו "בעלי השליטה"/"הדירקטורים", כיכולתם על מנת לשוחח בנדון עם שלמה אליהו. הדבר לא עלה בידיהם עקב שהותו בחו"ל.

בתצהירו מספר ישעיהו לנדאו:

"20. ביום 8 במרץ 2006 הודיע מר אבלס למר מנור ולי כי
המגעים בין מר קוטלר לבין קרן מרקסטון נמצאים בשלבים סופיים, וכי יש להביא את הסוגיה של חילופי מנכ"ל לבנק לאישור מיידי בדירקטוריון, מר אבלס ציין, כי נראה לו שמר פרייליכמן הינו המועמד המתאים והראוי ביותר, וכן כי מר פרייליכמן מסכים למינויו למנכ"ל בנק איגוד בתנאים שסיכם עימו מר אבלס.
בהתאם מסר לנו מר אבלס, כי בכוונתו לכנס ישיבת דירקטוריון ביום 9 במרץ 2006, על מנת לדון בעניינים האמורים.

21. ליום 9 במרץ 2006 זומנה, זה מכבר, ישיבת הועדה המרכזת של הבנק, בה חברים ממילא מרבית הדירקטורים בבנק (למעט שניים), כך שנקבע שישיבת הדירקטוריון תתקיים מיד בסיומה של ישיבת הועדה המרכזת.

22. משנודע למר מנור ולי על האמור בסעיפים 21 – 20, הודענו ליו"ר הדירקטוריון כי נעדכן את אליהו אחזקות בעניין. ואכן עשינו זאת, תוך התחשבות בהנחייתו של מר אבלס כי יש לשמור על הדברים בדיסקרטיות מירבית לטובת הבנק.

23. בהתאם, ביום 9 במרץ 2006, בשעה 08:00 בבוקר לערך, מספר שעות בטרם התכנסה ישיבת הדירקטוריון, התקשרנו מר מנור ואני למשרדי שלמה אליהו אחזקות, בבית אליהו ברחוב אבן גבירול 2 בתל אביב.

24. בשיחת הטלפון נמסר לנו כי מר אליהו נמצא בדרכו לחו"ל.

25. מכיוון שמר עופר אליהו ("מר עופר אליהו"), כמו מר אליהו, מכהן כנושא משרה (מנהל ודירקטור) בשלמה אליהו אחזקות, שהינה, כאמור, צד להסכם בעלי השליטה, ביקשנו לשוחח עימו חלף השיחה עם אביו. כמו כן אציין, כי מר עופר אליהו כיהן עד לחודש מאי 2002 כדירקטור בבנק איגוד.

"ה" העתק דו"ח רשם החברות של שלמה אליהו אחזקות מצורף כנספח לתצהירי ומסומן "נ".

26. במהלכה של שיחתנו עם מר עופר אליהו, הסביר לנו מר עופר אליהו כי אביו שוהה באותה עת בטיסה, כך שלא ניתן ליצור עימו קשר. אי לכך, הודענו למר עופר אליהו אודות המינוי המוצע של מר פרייליכמן למנכ"ל הבנק במקומו של מר קוטלר. מר עופר אליהו לא הביע בפנינו התנגדות למינוי, והפנה אותנו לאביו. לפי ייעוץ משפטי שקיבלתי, בהתחשב במעמדו של מר עופר אליהו בשלמה אליהו אחזקות, פנייה אליו כמוה כפנייה אל שלמה אליהו אחזקות.

27. בהמשך אותו היום (לאחר ישיבת הדירקטוריון) ומיד לכשניתן היה ליצור קשר עם מר אליהו, ערכנו מר מנור ואנוכי שיחת ועידה עם מר אליהו ("שיחת הועידה")".

בעדותו בבית המשפט, חזר ישעיהו לנדאו על הדברים.

אני דוחה את הטענה שהיה ניסיון, על ידי מי מ"בעלי השליטה", להסתיר משלמה אליהו את דבר מינויו של מנכ"ל חדש לבנק ו/או מידורו מהליכים אלו.
נהפוך הוא; המידע על כוונת מר קוטלר לסיים את תפקידו הגיע לשלמה אליהו עוד לפני שמידע זה הגיע לשותפיו ל"הסכם בעלי השליטה". שלמה אליהו הוא זה שהיה צריך ליצור קשר עם שותפיו - "בעלי השליטה" - ולהביא בפניהם מידע זה וגם אם סבור היה, כטענתו (שאינה מקובלת עלי), שמדובר ב"רכילות". היה זה דווקא ישעיהו לנדאו אשר בשיחת הועידה עם שלמה אליהו הופתע לשמוע מפיו של שלמה אליהו כי הוא יודע על כך מזה חודש וחצי ובצדק רב התרעם על כי הוא לא עדכן אותו בדבר.
ישעיהו לנדאו הוא זה אשר התקשר לשלמה אליהו טרם ישיבת הדירקטוריון על מנת לשוחח עמו בנדון, במקום ששלמה אליהו יעשה כן. אם הייתה כוונה להסתיר את הדבר משלמה אליהו, הוא לא היה מתקשר אליו ובהיעדרו, מביא את המידע בפני בנו עופר אליהו בעל מניה ומנהל בשלמה אליהו אחזקות בע"מ.

ללמדך, שנעשה ניסיון כן ואמיתי על ידי "בעלי השליטה"/"הדירקטורים", לעדכן ולהיוועץ בתאגיד "שלמה אליהו אחזקות בע"מ" הצד ל"הסכם בעלי השליטה". הדבר לא הסתייע היות ושלמה אליהו שהה אותה עת בחו"ל.

במצב עובדתי זה; ולאחר קבלת יעוץ משפטי העדיפו "הדירקטורים"/ "בעלי השליטה", לעזוב את ישיבת הדירקטוריון על מנת לנסות פעם נוספת, לשוחח עם שלמה אליהו השוהה בחו"ל. לכשהתברר שאין מנוס מאשר להמשיך ולדון במינוי המנכ"ל עקב הנסיבות שנוצרו, הם העדיפו להישאר מחוץ לישיבת הדירקטוריון ולהתעדכן בהחלטות שהתקבלו עם סיום הישיבה.

בעדותו נשאל והשיב מר לנדאו:

"לשאלת בית המשפט:

ש. עכשיו באה השאלה למה לא השתתפת בישיבת הדירקטוריון?
ת. מסיבה פשוטה שלא ייווצר מצב כאילו שאנחנו יכולים באיזה שהיא צורה ואופן להשפיע באיזה שהיא על החלטת דירקטוריון לגבי בחירת המנכ"ל זה או מישהו אחר.

ואז דליה טל שהיתה היועצת המשפטית שלנו, אמרה עדיף שלא תשתתפו בדירקטוריון וזה כי בלאו הכי בדירקטוריון היו 6 דירקטורים חוץ מ- 4 שלנו, בכל מקרה, זה היה יכול, הבחירה שלהם זה היה קובע את הרוב".

שלמה אליהו בעצמו הביא ליחס מספרי זה, שכן עם פרישתו ופרישת בנו מהדירקטוריון, נותר מספר הדירקטורים בעלי השליטה, במיעוט, מול שאר הדירקטורים.

הייתה זו החלטה של הדירקטוריון לא להמתין לקיום שיחת ההיוועצות בין "בעלי השליטה", החלטה אותה היה סוברני הדירקטוריון לקבל.

הדירקטוריון לא היה כפוף ל"הסכם בעלי השליטה" והוא רשאי היה לקיים את הישיבה ולבחור את המנכ"ל, גם ללא השתתפות הדירקטורים/"בעלי השליטה".

ללמדך, שלא הייתה הפרה של "הסכם בעלי השליטה" על-ידי מי מ"בעלי השליטה".

השתתפותם של הדירקטורים מטעם "בעלי השליטה", עשויה הייתה רק להגדיל את הרוב אשר תמך במינויו של מר פרייליכמן למנכ"ל הבנק שכן, בשיחות המוקדמות שקיים מר אבלס עם דירקטורים אלו, אלה האחרונים לא הביעו התנגדות להתאמתו של מר פרייליכמן לתפקיד. כפי שנראה בהמשך גם לשלמה אליהו אין דבר כנגד התאמתו לתפקיד.

בנסיבות שנוצרו, כל שנותר ל"בעלי השליטה" הוא, לשוחח בשיחת ועידה עם שלמה אליהו ולעדכן אותו באשר נעשה.

בתצהיר מספר מר לנדאו:

"27. בהמשך אותו היום (לאחר ישיבת הדירקטוריון), ומיד לכשניתן היה ליצור קשר מר אליהו, ערכנו מר מנור ואנוכי שיחת ועידה עם מר אליהו ("שיחת הועידה).
במהלכה של שיחת הועידה, מסר לנו מר אליהו, כי הוא יודע – מזה כחודש וחצי – על כוונתו של מר קוטלר לעזוב את תפקידו, והוא לא נשמע מופתע כלל. באותה שיחה, לא הביע מר אליהו כל התנגדות למינויו של מר פרייליכמן. הוא אף לא אמר כי היינו צריכים לפנות אליו טרם ההחלטה על המינוי. הוא רק ציין שלדעתו לא צריך למנות מנכ"ל אלא למכור את האחזקות בבנק.

בעדותו חזר על הדברים והוסיף:

" ... חיכיתי שמר אליהו יגיע למקום שהוא יוכל לצלצל לי ואז דיברנו בשיחת ועידה ביני ובין מר מנור ובין שלמה אליהו ואמרתי לו בקשר לקוטלר ואז מר אליהו אמר לי: "זה לא דבר חדש, אני כבר חודש וחצי יודע מזה", שאלתי אותו, "מר אליהו, מדוע לא אמרת לנו שאתה יודע שקוטלר אמור לעזוב"? הוא אומר: "זה שמועות רק היו ועל השמועות אני לא הסתמכתי".

אמנם יש מחלוקת בין הצדדים באשר לתגובתו של מר שלמה אליהו, אך דבר אחד ברור: לשלמה אליהו לא הייתה התנגדות לזהותו של המנכ"ל הנבחר – מר פרייליכמן. כעסו היה על כך, שהוא לא שותף בתהליך.

כדבריו:

"ת. אני לא מתייחס לאיש פרייליכמן את פרייליכמן אני מכיר 20 שנה, אני לא נכנס לכשרות ולאיש, אני מכבד אותו, אני מעריך אותו, זה לא הנושא, אני מדבר על הסכם שאנחנו היינו צריכים על פי היתר בעלי שליטה לקיים אותו, זה מתחיל ונגמר. איך שלא תשאל אותי אני חוזר על אותו דבר, כמו תוכי על אותה תשובה, אין לי תשובה אחרת.
ש. אני שואל אותך שאלה פשוטה, בשעה שמונה מר פרייליכמן הטענות שהעלית באשר למינוי, לא נגעו באישיותו, להתאמתו, אלא לאופן שהתקבלה ההחלטה, אני מדייק אני מניח?
ת. כן, אבל אם אתה תלך לאותה תקופה אני הלכתי בצו מניעה והדבר הזה לצערי הרב, בנק ישראל אישר אותו ולכן לא יכולנו לקבל צו מניעה.
.....
לגבי האיש, אין לי עליו הערות, אין לי אליו זה, אם היו שואלים אותי בזמן אמת, אני לא יודע מה הייתי מתייחס, חיובי או שלילי, 2 אופציות, יכול להיות שהייתי אומר הוא מתאים אבל לא לבנק מסחרי, הוא מנהל בנק משכנתאות, יכול להיות הייתי אומר אחרת, עוד פעם היפותטי מה היה יכול לקרות, מה שאני יודע, ההליך הזה.
אני אענה אחרת. אני יענה. אין לי זכות ככל בעל סמכות לפסול איש בכל רמה. לכן, זה האופי שלי לטוב או לרע, אני לא פוסל אנשים, אני לא ממליץ ולא דוחה ולא מאשר ולא זה, הנושא הוא לא פרייליכמן, הנושא הוא ההסכם, אין לי תשובה לגבי פרייליכמן מה הייתי מחליט אז, יכול להיות שהייתי מחליט כן.

.....
לא התייחסתי למינוי הולם לגבי בנק איגוד, איש עם ניסיון הוא בנקאי, הוא עבד בתפקידים, מי אני אקבע הולם או לא הולם, לגבי הנושא הזה, זה לא התייחסות, כשאני אומר הולם, האיש הולם, האיש מקצוען, האיש ישר, האיש אמיתי, אין לי דעה רעה עליו, לא הייתה לי ולא תהיה לי".

על כל אלו יש להוסיף את חובת "תום לב", בדרישה ל"קיום של חיוב הנובע מחוזה", או של "זכות הנובעת מחוזה".

סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 קובע לאמור:

"39 קיים בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת בחוזה".

בענייננו;

מדובר בחוזה שנכרת בשנת 1993, בעוד שעסקינן עתה בעובדות ואירועים משנת 2006.

מאז 1993 ואילך, השתנו העובדות והנסיבות על בסיסן נכרת ומבוסס "הסכם בעלי השליטה". העיקרית שביניהן, התפטרותם מהדירקטוריון של שלמה אליהו ובנו עופר אליהו ביום 1.6.2006, על כל המשתמע מכך, כמפורט לעיל. מאז, אין ייצוג בדירקטוריון ל"נכסי שלמה אליהו אחזקות בע"מ".

בהתפטרות זו, סיכל "שלמה אליהו" במו ידיו, את האפשרות לשתפו במידע פנים של הבנק, לרבות בהליכים הקשורים למינוי מנכ"ל. מה גם שמאז 1.6.2002, לא גילה שלמה אליהו כל מעורבות ועניין בניהול הבנק.

אין לשלמה אליהו אלא להלין על עצמו על כך.

הוכח בפני שהמידע על כוונת מר קוטלר לסיים את תפקידו הגיע לידיעתו של שלמה אליהו עוד לפני שמידע זה הגיע לידיעת "בעלי השליטה" האחרים. שלמה אליהו לא פנה למי מהדירקטורים על מנת לעדכנם, לשוחח ולהתייעץ עימם בנדון.

אין זה ראוי לדרוש ולתבוע מהאחרים, את אשר אין הוא מבצע בעצמו, בבחינת "נאה דורש נאה מקיים".

יש בכך כדי להצביע, על חוסר ההתעניינות שלו בנושא.

נוכח הודעתו החד-משמעית של מר קוטלר על כוונתו לסיים את תפקידו, התחייב כינוס דחוף של הדירקטוריון – ביום 9.3.2006 - על מנת למנות מנכ"ל חדש, כדי שניתן יהיה לשמור על הרצף הניהולי של הבנק, וכדי למנוע נזק לבנק ולבעלי המניות.

הוכח בפני שמאז 8.3.2006, - הוא המועד בו הודע להם על כוונתו החד משמעית של מר קוטלר לסיים את תפקידו – עשו "בעלי השליטה", את שניתן היה לעשות על מנת לשוחח עם שלמה אליהו בנדון, טרם ישיבת הדירקטוריון. הדבר לא הסתייע עקב שהותו של שלמה אליהו בחו"ל.

לא היה בכוחם של "הדירקטורים"/"בעלי השליטה" לדחות את ישיבת הדירקטוריון. דחייה כזו גם הייתה פוגעת באינטרסים של הבנק, לו הם חבים חובת נאמנות. על פי עצה משפטית אותה קיבלו, החליטו "הדירקטורים"/ "בעלי השליטה", לא להשתתף בישיבת הדירקטוריון, וכפועל יוצא, לא נטלו חלק בהליך מינוי המנכ"ל. השתתפותם בישיבה גם לא הייתה משנה דבר, אם משום שמר פרייליכמן נבחר פה אחד על-ידי שאר הדירקטורים למנכ"ל הבנק, אם משום שסביר להניח, כפי שעולה מהראיות שהובאו בפני, שהיו תומכים במועמדותו ובכך היה גדל הרוב. דווקא שלמה אליהו ובנו עופר אליהו, בהתפטרותם מהדירקטוריון, פגעו בכוחם של "הדירקטורים"/"בעלי השליטה" בדירקטוריון.

הוכח בפני, שגם שלמה אליהו סבור, שהמנכ"ל שנבחר – מר פרייליכמן, - הוא בעל הכישורים הראויים לתפקיד (ראה: עמ' 52 לפסק הדין).

כבר נאמר, כי ב"קיום של חיוב הנובע מחוזה", או של "זכות הנובעת מחוזה", יש "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", תוך התחשבות בנסיבות והשתנותם, מאז כריתת החוזה.

בנסיבות ובהתרחשות האירועים כמתואר לעיל, נכון היה עושה שלמה אליהו, אם היה נמנע מהגשת התביעה, או חוזר בו מהתביעה, עת נודעו לו העובדות לאשורן, כשם שחזר בו מהתביעה שהגיש כנגד 13 נתבעים אחרים, שהופיעו בכתב התביעה המקורי.

התרשמתי שמה שהניע את שלמה אליהו להגיש את התביעה, הייתה התחושה שפגעו בכבודו, כאשר לא נועצו בו טרם מינוי מנכ"ל חדש לבנק.

מה שכנראה נעלם מעיניו, כי הדבר נעשה מנסיבות שהוא יצרן.

לא התרשמתי שלמישהו מחברי הדירקטוריון, לרבות "בעלי השליטה", הייתה כוונה לפגוע בכבודו של שלמה אליהו. נהפוך הוא; נכונות הדירקטוריון לעכב את ההחלטה למספר שעות כדי ש"בעלי השליטה" יוכלו לשוחח עימו (למרות שלא הייתה חובה לעשות כן); הניסיון שנעשה על-ידי "הדירקטורים"/ "בעלי השליטה" לשוחח עימו בטרם ישיבת הדירקטוריון; אי נוכחותם בעת הדיון בבחירתו של המנכ"ל החדש, הגם שלא הייתה מניעה כי ייקחו חלק בכך; שיחת הועידה שניהלו עימו מאוחר יותר; והמכתב שנשלח אליו ביום 15.3.2006, בו הם מבקשים להיפגש עימו על מנת לפתור את חילוקי הדעות ביניהם (נספח י' + לתצהיר לנדאו); כל אלו מלמדים, כי לא הייתה כל כוונה לפגוע בכבודו של שלמה אליהו.

נוכח כל הנאמר, ו ב מ צ ט ב ר, אני דוחה את התביעה כנגד הנתבעים 1-3: "ישעיהו לנדאו אחזקות 1935 בע"מ"; ישעיהו לנדאו; "נכסי דוד לובינסקי (אחזקות 1993) בע"מ".

6. סוף דבר

אני דוחה את התביעה.

אני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מקבוצות הנתבעים 1-3 ו- 4-5, את הוצאותיהם, לרבות שכר טרחת עו"ד בסך של 150,000 ש"ח (סה"כ 300,000 ש"ח).


רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון