התפטרות חבר דירקטוריון

ערעורים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א' גורן - סגן נשיא), מיום 21.12.1995 בה"פ 2010/94, שבו נדחתה תביעתו של המערער 1 בע"א 54/96 (להלן - הולנדר) להצהיר כי המשיבה 1 בע"א 54/96 פועלת ללא דירקטוריון בעל סמכויות כדין, ועם זאת הוחלט לפסול את החלטת דירקטוריון המשיבה 1 להקצות לבכירים אופציות על מניותיה. כן הוחלט להותיר על כנו את מינויו של המנהל שמונה על-ידי בית-המשפט, לשם שמירת האינטרסים של בעלי המניות הבלתי מיוצגים בדירקטוריון ובראשם הולנדר. על דחיית עיקר תביעתו מערער הולנדר בע"א 54/96 ועל פסילת הנפקת האופציות והשארת המנהל הממונה בתפקידו מערערים המשיבים 1-7 (המערערים בע"א 959/96).

עובדות המקרה

המשיבה 1 - המימד החדיש תוכנה בע"מ (המימד הרביעי תוכנה בע"מ) (להלן - החברה) היא חברה ציבורית שהוקמה בשנת 1983. החברה עוסקת בפיתוח מוצרי תוכנה ושיווקם לחוג לקוחות רחב ברחבי העולם. במרוצת השנים צברה החברה מוניטין בין-לאומי רב. בעלי מניותיה העיקריים של החברה הם הולנדר (המערער בע"א 54/96) וחברת ענב מערכות תקשורת בע"מ (המשיבה 2 בע"א 54/96; להלן - ענב מערכות), המחזיקים כל אחד ב-34% ממניותיה של החברה.
המשיבים 3 ו-4 בע"א 54/96 (להלן - ענב ופרשקר, בהתאמה) הם בעלי מניותיה של ענב מערכות. בשנת 1992 נרשמו מניות החברה למסחר בבורסה בארצות-הברית וכיום מחזיק הציבור ב-32% ממניות החברה.

החל משנת 1992, בטרם ההנפקה, ועד ל-13.10.1994 נשמר איזון בהרכב דירקטוריון החברה, באופן שמתוך שמונת הדירקטורים החברים בדירקטוריון, ארבעה היו מומלצי הולנדר וארבעה מומלצי ענב ופרשקר. יסודו של איזון זה בסעיף אשר בהסכם בעלי מניות, שנכרת בין הולנדר לבין ענב מערכות, ענב ופרשקר (להלן - ההסכם), שקבע שכל אחד מהם יתמוך באספה הכללית במינוי מומלציו של האחר לדירקטוריון. איזון זה נשמר גם לאחר ביטול הסכם ההצבעה הנ"ל והמרתו בתקנה 39 לתקנון החברה, שחייבה רוב של 60% ממניות החברה לשם ביצוע שינויים פרסונליים בדירקטוריון שלה. שינוי זה יצר מצב שללא הסכמת אחד הצדדים נמנע מהצד האחר למנות דירקטורים חדשים או להדיח דירקטורים קיימים. אם כך ואם כך, כל עוד שררה הבנה בין הצדדים נשמר האיזון האמור במבנה הדירקטוריון. האיזון נשמר עד 12.10.1994 כאשר רפי עוז, דירקטור שנמנה עם מומלצי הולנדר, החליט להתפטר מהדירקטוריון. כתוצאה מכך, נותרו הולנדר ומומלציו במיעוט. התפטרותו של רפי עוז הייתה על רקע חילוקי דעות קשים בין הולנדר לבין ענב ופרשקר, באשר לבחירת המשך דרכה העסקית של החברה וכן באשר לשאלת המשך כהונתו של הולנדר כמנהל העסקים הראשי של החברה.

ביום 10.11.1994, ימים ספורים בלבד לפני כינוס האספה הכללית השנתית של בעלי המניות, התפטרו מהדירקטוריון גם הולנדר ושני הדירקטורים הנוספים שהומלצו על-ידיו ולכן נותרו בדירקטוריון ארבעה דירקטורים בלבד: ענב ופרשקר וכן שני מומלציהם (המשיבים 5-6). על-מנת להתגבר על היעדר קוורום בדירקטוריון מינו הדירקטורים שנותרו את המשיב 7 כדירקטור נוסף (להלן - קריש).

אחת ההחלטות הראשונות שקיבל הדירקטוריון בהרכבו ה"חדש" הייתה פיטורי הולנדר מתפקידו כמנהל החברה.

ביום 15.11.1994 התכנסה האספה הכללית השנתית של בעלי המניות, כמתוכנן, כשאחד הנושאים שעל סדר יומה היה מינוי דירקטוריון חדש לחברה. משלא הצליחו הצדדים הניצים להגיע להסדר ביניהם ושום צד לא הצליח להשיג את הרוב הדרוש למינוי דירקטוריון חדש או להדחת הדירקטוריון הקיים, המשיך לכהן הדירקטוריון בהרכבו הקיים. בחודש דצמבר 1995 התאספה האספה הכללית פעם נוספת ושוב לא הצליח אף אחד מהצדדים להשיג הרוב הדרוש לשינוי הרכב הדירקטוריון. הרכב הדירקטוריון נשאר אפוא ללא מינוי עד היום הזה, למעט המשיב 7 (קריש) שהוחלף בדירקטור אחר ושמו אלי טלמור.

הדיון בע"א 54/96

טענתו הראשונה של הולנדר הייתה כי התפטרותו של רפי עוז מהדירקטוריון, התפטרות שכזכור פתחה את שרשרת האירועים שתוארו, נבעה מלחץ ומפיתויים שהפעילו עליו ענב ופרשקר. עוד טען הולנדר, כי משירד מספר הדירקטורים בדירקטוריון מתחת למינימום (לפחות מ-5), לא הייתה לדירקטוריון סמכות למנות את קריש לדירקטור נוסף ולקבל את ההחלטות שקיבל, מה עוד שכעבור חמישה ימים בלבד, ב-15.11.1994, אמורה הייתה להתכנס אספה כללית של בעלי המניות. בכך, טוען הולנדר, שלל הדירקטוריון מהאספה הכללית את זכות ההכרעה בדבר הרכב הדירקטוריון, והדירקטוריון המכהן מאז מכהן ללא סמכות.


ברם, מאחר שגם לדעת הולנדר לא ניתן היה להותיר את החברה ללא דירקטוריון מכהן כדין, הרי שבנסיבות העניין - כך לטענת הולנדר - מוסמכת הייתה האספה הכללית למנות דירקטוריון אפילו ברוב רגיל ולא רק ברוב של 60%. הולנדר הוסיף וטען כי גם אם מינויו של כריש נעשה כדין, הרי שלדירקטוריון לא הייתה סמכות להחליפו בדירקטור אחר כאשר פרש כריש מן הדירקטוריון ואלי טלמור מונה תחתיו.

לפנינו חזר הולנדר וטען לסעדים ההצהרתיים הבאים:

א. שהדירקטוריון הקיים אינו מכהן כדין מאז התפטר ממנו הולנדר או מאז כל אחד מהתאריכים שבהם כונסה האספה הכללית או מהיום שבו התפטר כריש מהדירקטוריון.

ב. כי לאספה הכללית סמכות למנות דירקטוריון ברוב רגיל ולאו דווקא ברוב של ‎.60%‎

ג. כי כל ההחלטות שהתקבלו בדירקטוריון מאז פוטר הולנדר מתפקיד מנהל החברה בטלות, בייחוד אלה המכוונות כנגד הולנדר עצמו.

ד. כי המשיבים 3-7 בע"א 54/96 הפרו בפעולותיהם את חובת האמונים של דירקטורים בחברה ציבורית.

להלן הדיון בטענותיו של הולנדר, כסדרן:

התפטרותו של רפי עוז

הולנדר טען כי התפטרותו של רפי עוז באה כתוצאה מהפעלת אמצעי פיתוי ושוחד על-ידי ענב ופרשקר תמורת התפטרותו מהדירקטוריון. מנגד טענו המשיבים, כי הולנדר הוא זה שהפעיל לחצים כבדים על עוז להצביע בדירקטוריון לפי תכתיביו של הולנדר. גירסת המשיבים נתמכה בעדותו של עוז.

בית-משפט קמא דן באריכות בנסיבות התפטרותו של עוז מהדירקטוריון והגיע למסקנה "כי התפטרותו של מר עוז נבעה ממערכת לחצים שהופעלה עליו מצד המבקש [המערער - י' ג'] ולא עקב פיתויים שהוצעו לו על ידי קבוצת ענב-פרשקר". וכך בלשון השופט קמא:

"ניתן היה אולי לקבל טענה זו [טענת המערער - י' ג'] לו היה טוען המבקש כי דעותיו של מר עוז היו כדעתו והתפטרותו נועדה למנו את ניצחונו של המבקש בהצבעה או לכל הפחות תיקו. אולם, המבקש בעצמו מודה כי עוד טרם התפטרותו, מר עוז תמך בגישתה של קבוצת ענב-פרשקר דווקא. שאז, מה עוד טעם יש בשוחד, ומה טעם יש בהתפטרות המתוכננת. אין כל צורך לשכנע אדם להתפטר אם ידוע כי אותו אדם יצביע כדעתך. מה צורך היה לקבוצת ענב-פרשקר להתפטר מאדם שנמנה על מומלציו של המבקש אך דעתו כדעתם. ההיפך הוא הנכון, אם מישהו צריך היה לרצות בהחלפתו של עוז באחר, היה זה דווקא המבקש, שסבר שקיימת לו זכות למנות במקומו אדם אחר, שדעותיו כדעותיו שלו..." (בעמ' 8 לפסק-הדין).

עוד דחה בית-משפט קמא את טענתו של הולנדר כי בעקבות התפטרותו מהדירקטוריון זכה עוז במשרה טובה יותר מזו שהייתה לו לפני כן. ואכן, מחומר הראיות עולה תמונה שונה. התברר שבחודש אוגוסט 1994 מונה רפי עוז על-ידי מועצת המנהלים של החברה ובתמיכתו המלאה של הולנדר, לשמש כסגן נשיא אקזקוטיבי של החברה לענייני כספים ומינהל למטלות מיוחדות, וכאשר התפטר מכהונתו כדירקטור בחברה, הוא התפטר גם מתפקידו כסגן נשיא האקזקוטיבי שלה. ב-19.10.1994, לאחר התפטרותו מהדירקטוריון, מונה רפי עוז ליועץ חיצוני לחברה, וספק אם בתפקידו החדש ניתן לראות משום קידום (ראה סעיף 5 לתצהירו של רפי עוז מיום 15.1.1995 וכן לנספח א' למוצג 2 במוצגי המשיבים).

לא ראינו להתערב במסקנותיו של בית-משפט קמא בנקודה זו, בהיותן ברובן המכריע מסקנות עובדתיות. ניתן לסכם נושא זה ולקבוע כי לא עלה בידי הולנדר להרים ולו במקצת את נטל הראיה שנדרש ממנו כדי להוכיח שהייתה למשיבים יד בהתפטרותו של עוז או שלעניין זה פעלו שלא בתום-לב. על אחת כמה וכמה שלא הוכחה הפעלת לחצים ופיתויים.

סמכות הדירקטורין למנות דירקטור נוסף

ביום 10.11.1994 התפטרו כאמור הולנדר ומומלציו מהדירקטוריון ובעקבות כך נותרו בדירקטוריון ארבעה דירקטורים בלבד. כדי לבדוק את טענת הולנדר כי לדירקטורים שנותרו אסור היה למנות דירקטור נוסף יש לבחון את הוראות התקנון הרלוונטיות, הקובעות את הבסיס הנורמטיבי לפעולות הדירקטוריון.

תקנה 38 לתקנון החברה קובעת:

NUMBER OF DIRECTORS .38"

THE BOARD OF DIRECTORS OF THE COMPANY SHALL CONSIST OF SUCH
(NUMBER OF DIRECTORS (NOT LESS THAN FIVE NOR MORE THAN FOURTEEN
AS MAY BE FIXED, FROM TIME TO TIME, BY ORDINARY RESOLUTION OF
."THE COMPANY

המספר שנקבע בהחלטת החברה, לפי תקנה זו, היה שמונה דירקטורים. לאחר התפטרות הולנדר ומומלציו ממועצת המנהלים וכשמספר הדירקטורים פחת מהמספר המינימלי של 5, החליטו המשיבים למנות את קריש כחבר חמישי לדירקטוריון.
בפעולתם זו הסתמכו על תקנה 41 לתקנות ההתאגדות, שלשונה:

CONTINUING DIRECTORS IN THE EVENT OF VACANCIES .41"

IN THE EVENT OF ONE OR MORE VACANCIES IN THE BOARD OF
DIRECTORS, THE CONTINUING DIRECTORS MAY CONTINUE TO ACT IN
EVERY MATTER, AND, PENDING THE FILLING OF ANY VACANCY PURSUANT
TO THE PROVISIONS OF ARTICLE 39, MAY APPOINT DIRECTORS TO
TEMPORARILY FILL ANY SUCH VACANCY, PROVIDED, HOWEVER, THAT IF
THEY NUMBER LESS THAN A MAJORITY OF THE NUMBER PROVIDED FOR
PURSUANT TO ARTICLE 38 HEREOF, THEY MAY ONLY ACT IN AN
EMERGENCY OR TO FILL THE OFFICE OF DIRECTOR WHICH HAS BECOME
VACANT UP TO THE MINIMUM NUMBER OR IN ORDER TO CALL A GENERAL
MEETING OF THE COMPANY FOR THE PURPOSE OF ELECTING DIRECTORS
TO FILL ANY OR ALL VACANCIES, SO THAT AT LEAST A MAJORITY OF THE
NUMBER OF DIRECTORS PROVIDED FOR THE PURSUANT OF ARTICLE 38
."HEREOF ARE IN OFFICE AS A RESULT OF SAID MEETING

תקנה 41 לתקנות ההתאגדות עוסקת במילוי משרת דירקטור שהתפנתה. למקרה שנשארו בדירקטוריון פחות דירקטורים מן המינימום הדרוש על-פי תקנה 38, נקבעו בתקנה 41 שלוש חלופות פעולה המאפשרות לדירקטוריון להמשיך לפעול. שתי החלופות הראשונות קובעות שמינוי כזה יכול שייעשה על-ידי הדירקטוריון ולא על-ידי האספה הכללית:

א. החלופה הראשונה: היא פעולה של הדירקטוריון במקרה חירום (‎...THEY MAY
...ONLY ACT IN AN EMERGENCY) שלגביה מסכימים הצדדים כי לא התקיימה.


ב. החלופה השנייה: היא מילוי המשרה שהתפנתה עד למספר הדירקטורים המינימלי
(TO FILL THE OFFICE OF DIRECTOR WHICH HAS BECOME VACANT UP TO THE...
...MINIMUM NUMBER).

ג. החלופה השלישית היא קבלת החלטה לכנס אספה כללית שתמנה את הדירקטורים
(IN ORDER TO CALL A GENERAL MEETING OF THE COMPANY FOR THE PURPOSE...
...OF ELECTING DIRECTORS TO FILL ANY OR ALL VACANCIES).

המשיבים טוענים, כי השתמשו בחלופה השנייה, כאשר מינו את כריש לדירקטוריון במקומם של הדירקטורים שהתפטרו ממנו.

לטענת הולנדר, אין לפרש את תקנה 41 כפשוטה, אלא יש לקוראה לאור הוראות תקנה 39 לתקנון וקודמתה, סעיף 2.2 להסכם ההצבעה בין בעלי המניות שנחתם בשנת 1992.

כזו הייתה לשון סעיף 2.2 להסכם ההצבעה:

THE BUSINESS AND AFFAIRS OF THE COMPANY SHALL BE MANAGED 2.2"
,UNDER THE DIRECTION OF THE BOARD OF DIRECTORS OF THE COMPANY
,WHICH SHALL CONSIST OF EIGHT (8) DIRECTORS. EACH OF HOLLANDER
ECS, EINAV AND PRASHKER HEREBY IRREVOCABLY AGREED FOR THE
TERM OF THIS AGREEMENT TO VOTE... ALL OF HIS, HER OR ITS SHARES TO
(CAUSE THE ELECTION OF HOLLANDER (OR HIS DESIGNEE), AND THREE (3
ADDITIONAL DESIGNEES OF HOLLANDER, EINAV (OR HIS DESIGNEE) AND
ONE ADDITIONAL DESIGNEE OF EINAV, AND PRASHKER (OR HER
.DESIGNEE) AND ONE ADDITIONAL DESIGNEE OF PRASHKER

...
(EACH OF THE PARTIES FURTHER AGREES TO VOTE (OR CAUSE TO BE VOTED
ALL OF HIS, HER, OR ITS SHARES TO CAUSE THE TERMINATION OR THE
REPLACEMENT OF ANY DIRECTOR IN ACCORDANCE WITH THE DECISION OF
THE SHAREHOLDER WHO NOMINATED SUCH DIRECTOR PURSUANT TO THE
PROVISIONS OF THIS PARAGRAPH 2, AND CAUSE, IF REQUIRED, THE
HOLDING OF A GENERAL MEETING OF SHAREHOLDERS OF THE COMPANY
."FOR SUCH PURPOSE


מסעיף זה עולה ההתחייבות המפורשת של הולנדר, ענב ופרשקר לדאוג, באמצעות כוח ההצבעה שבידיהם, כי הדירקטוריון יורכב באופן הבא: סיעתו של הולנדר תהא מורכבת מארבעה דירקטורים, סיעתו של ענב משני דירקטורים, וסיעתה של פרשקר משני דירקטורים נוספים. כמו כן התחייבו הצדדים לפטר ולהחליף דירקטורים בהתאם להחלטתו של מי שבהמלצתו מונו, ואם יש צורך אף להביא לכינוסה של האספה הכללית לשם ביצוע החלטות אלו.

בחודש דצמבר 1993 שלח עורך-דין צ'רלס מורגן מארצות-הברית מזכר לחברה ובו הסביר כי יש לבטל את סעיף 2.2 הנ"ל, כדי למנוע קשיים למחזיקי המניות האמריקניים כתוצאה משינויים בקוד המס האמריקני. המטרה של ביטול הסעיף הייתה
למנוע מהחברה להיות מסווגת כ-CONTROLLED FOREIGN CORPORATION. וכך כותב עורך-הדין מורגן לחברה ביום 16.12.1993 (ת/14):

'WE BELIEVE THAT UNDER THE TERMS OF THE CURRENT SHAREHOLDERS"
AGREEMENT AMONG YOSSIE, DALIA, RONI, AND ECS, YOSSIE AND DALIA
WOULD LIKELY BE VIEWED AS POSSESSING MORE THAN 50% OF 4D'S VOTING
.POWER

IF THE SHAREHOLDERS' AGREEMENT WERE AMENDED (I) TO ELIMINATE SECTION
CONCERNING THE VOTING ARRANGEMENTS FOR DIRECTORS), WITH THE RESULT 2)
THAT FOLLOWING THE AMENDMENT THERE WOULD NOT BE ANY AGREEMENT
AMONG THE SHAREHOLDERS AS TO THE ELECTION OF DIRECTORS..., WE BELIEVE
YOSSIE AND DALIA SHOULD NOT BE ATTRIBUTED MORE VOTING POWER THAN
THEIR PERCENTAGE OF STOCK IN 4D (E.G., THE 49.3% AMOUNT REFERRED TO
."(ABOVE

ואכן, סעיף 2.2 להסכם בוטל, ותחתיו תוקנה תקנה 39 לתקנות ההתאגדות של החברה, שלשונה המעודכנת היא:

ELECTION AND REMOVAL OF DIRECTORS .39"

DIRECTORS SHALL BE ELECTED AT THE ANNUAL GENERAL MEETING BY
THE VOTE OF THE HOLDERS OF NOT LESS THAN 60% (SIXTY PERCENT) OF
ALL THE ISSUED AND OUTSTANDING ORDINARY SHARES OF THE
COMPANY, REPRESENTED AT SUCH MEETING IN PERSON OR BY PROXY
AND VOTING THEREON AT SUCH MEETING, AND EACH DIRECTOR SHALL
SERVE, SUBJECT TO ARTICLE 42 HEREOF, AND, WITH RESPECT TO A
DIRECTOR APPOINTED PURSUANT TO ARTICLE 41 HEREOF, SUBJECT TO
SUCH ARTICLE, UNTIL: (I) THE FIRST ANNUAL GENERAL MEETING
FOLLOWING THE GENERAL MEETING OR GENERAL MEETING AT WHICH
SUCH DIRECTOR WAS ELECTED PURSUANT TO THIS ARTICLE OR ARTICLE 41
HEREOF; TO THE EXTENT THAT A NEW BOARD OF DIRECTORS HAS BEEN
ELECTED AT SUCH FOLLOWING ANNUAL GENERAL MEETING; OR (II) UNTIL
,HIS REMOVAL OR REPLACEMENT... PURSUANT TO THIS ARTICLE 39
WHICHEVER IS EARLIER. THE HOLDERS OF NOT LESS THAN 60% (SIXTY
PERCENT) OF ALL THE ISSUED AND OUTSTANDING SHARE CAPITAL OF THE
COMPANY, REPRESENTED AT A GENERAL MEETING IN PERSON OR BY
PROXY AND VOTING THEREON AT SUCH MEETING SHALL BE ENTITLED TO
REMOVE ANY DIRECTOR(S) FROM OFFICE, TO ELECT DIRECTORS INSTEAD
OF DIRECTORS SO REMOVED OR TO FILL ANY VACANCY, HOWEVER
."CREATED, WITH THE BOARD OF DIRECTORS

עיקרו של השינוי בתקנה הוא בשינוי הרוב הדרוש למינוי דירקטורים בחברה, ולפיו יש צורך שבעלי 60% מהון המניות המונפק יצביעו באספה הכללית בעד מינוים של דירקטורים או בעד הדחתם. מטרת שינוי התקנה הייתה לשמור, ככל האפשר, על האיזון שהיה בהרכב הדירקטוריון בין מומלציו של הולנדר לבין מומלציהם של ענב ופרשקר, באופן שבאמצעות הדרישה לרוב של 60% בהחלטות בדבר איוש משרות הדירקטורים, ייזקק כל בעל מניות להסכמת האחרים, ולמעשה יישאר על כנו ההסדר שהיה קיים בסעיף 2.2 להסכם בין בעלי המניות. בעוד שלפי סעיף 2.2 הקודם התחייבו בעלי המניות לשתף פעולה ביניהם בנושא בחירת הדירקטורים, הרי שלפי נוסחה המתוקן של תקנה 39 בטלה מחויבות זו.

בפנינו חזר וטען הולנדר את שטען בבית-משפט קמא, היינו שהפרשנות הראויה להוראות התקנון, שהובאו לעיל, היא זו המתבססת על הנוהג בין הצדדים וכן על כוונת הצדדים בעת ניסוח התקנות, כדרך פרשנותו של חוזה רגיל. הבסיס לפרשנות המוצעת על-ידיו הוא בנוהג שהיה קיים מאז הקמתה של החברה לשמור על האיזון בהרכב הדירקטוריון בין נציגיהם של בעלי המניות השונים, איזון שעוגן בסעיף 2.2 להסכם בין בעלי המניות, שתקנה 39 היא חליפתו. לשיטתו של הולנדר, אף שדרישת האיזון אינה מופיעה עוד במפורש בתקנון, הרי שיש לפרש את התקנון בהתאם לכוונת הצדדים האמיתית, כפי שבאה לידי ביטוי בפרקטיקה רבת-השנים שהתקיימה בין הצדדים, ואשר המשיכה, למעשה, גם לאחר ביטולו של סעיף 2.2 הנ"ל וכל עוד לא פרש רפי עוז מהדירקטוריון. איזון זה, כך לטענת הולנדר, יכול היה להישמר רק בתנאי שבחירת הדירקטורים היתה נעשית באמצעות האספה הכללית. לכן, לפי גישתו של הולנדר, יש לדרוש את החלופות שהצגנו בתקנה 41 באופן שלדירקטוריון בן ארבעת הדירקטורים לא הייתה סמכות למנות דירקטור נוסף ולהפר בכך את האיזון שהיה קיים בדירקטוריון, אלא היה עליהם להמתין להתכנסות האספה הכללית שהייתה מיועדת להתכנס חמישה ימים בלבד לאחר התפטרותם של הולנדר ושני הדירוקטורים הנוספים מבין מומלציו. לפי פרשנותו של הולנדר, שלוש החלופות הקבועות בתקנה 41 לתקנון הן בעלות מעמד שווה, ולכן במצב חירום, וכשהאספה הכללית עתידה הייתה להתכנס בתוך ימים ספורים, גברה, אליבא דידו, החלופה השלישית שהשאירה את סמכות המינוי לאספה הכללית, שכן חלופה זו היא ערובה לשימור האיזון המוסכם בדירקטוריון. בפעולתם של המשיבים לפי החלופה השנייה, טוען הולנדר, נטל לעצמו הדירקטוריון סמכות השייכת לאספה הכללית, דבר שהיה אסור לעשותו, ופעל שלא בתום-לב.

פרשנות התקנון

בית-משפט קמא בפסק-דינו דחה את דרך הפרשנות שהוצעה על-ידי הולנדר, בקובעו כי אין מקום לתת משקל לכוונת הצדדים בפרשנות תקנון ההתאגדות של החברה, וזאת משום:

"...אופיו החוזי המיוחד של התקנון המחייב את תחולתם של כללי הפרשנות החוזיים הרגילים בשינויים המחוייבים, שכן חלקם אינם ישימים כלל על התקנון והחלתם אינה מתיישבת עם סממניו החוזיים היחודיים. המקבל דעה זו יתיר לעצמו, בפרשו תקנון, להתבסס אך על לשון החוזה ועל אומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים כפי שהוא נובע מהחוזה".

בית-משפט קמא פירש את התקנות כפשוטן וכלשונן וקיבל את הפרשנות שהוצעה על-ידי המשיבים, ושלפיה שלוש החלופות שמציעה תקנה 41 הן חלופות במובן הפשוט של המילה, קרי אפשרויות שוות העומדות כאופציות פעולה לפני "הדירקטוריון המדולדל". לפיכך, משבחרו המשיבים לפעול לפי החלופה השנייה ולמנות את כריש, ולהשלים בכך את מניין הדירקטורים לחמישה, פעלו כדין.

הולנדר בטיעוניו חולק על קביעה זו וטוען כי דין תקנון החברה כדין חוזה בין החברים לבין החברה ובין החברים לבין עצמם ולכן יש לפרשו כדרך שמפרשים חוזה רגיל, וכשם שבחוזה רגיל אין נזקקים אך ורק לכתוב בו כדי לפרשו, כך אף בתקנונה של חברה יש מקום להתייחס לכוונת הצדדים בעת הכנתו או שינויו.

ההלכה הנהוגה היא שתקנון הוא כחוזה בין החברה לחברים ובין החברים לבין עצמם, בהתאם להוראת סעיף 23(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 וכפי שקבע השופט אנגלרד לאחרונה בע"א 1795/93, 1831 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב ואח'; אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' יעקב ואח' [1], בעמ' 445:

"לצורך ענייננו די לנו בקביעה כי תקנון חברה הוא חוזה בינה לבין חבריה, וכן בין החברים לבין עצמם, ואין לנו צורך לפרט אילו מבין ההוראות של דיני החוזים הכלליים חלות על יחסים אלה ואילו נדחות מפני דיני החברות".

(ראה גם: ע"א 2508/93 פלזן ואח' נ' יהלומי אוליראן שאול בוארון בע"מ ואח' [2], בעמ' 659-660; ע"א 468/89 קידרון (קינדרמן) נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ [3], בעמ' 185; ד"נ 39/80 ברדיגו ואח' נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ ואח' [4], בעמ' 205; ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ ואח' [5], בעמ' 228 וכן צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות [22], בעמ' 33-42).

אמנם, בחלק מפסקי-דין אלו נקבע, כי התקנון הוא חוזה סטטוטורי (ע"א 2508/93 הנ"ל [2]; ד"נ 39/80 הנ"ל [4], בעמ' 215) אך עדיין מדובר, ללא ספק, במסמך שחלים עליו דיני החוזים, אלא אם כן מאופיו המיוחד ומפקודת החברות [נוסח חדש] משתמע אחרת, כפי שגם מובא בדברי השופט אנגלרד שצוטטו לעיל.

עד כאן מקבלים אנו את טענת הולנדר. אולם, בכך לא די כדי לסתור את פסיקתו של בית-משפט קמא, שכן בטיעונו עושה הולנדר מהלך נוסף וטוען, שאם התקנון הוא חוזה, יש לפרשו כשם שמפרשים חוזה רגיל לכל דבר ועניין. לעיגון עמדתו זו מביא הולנדר את דברי השופט אור בע"א 1630/94 צנה בע"מ ואח' נ' עזבון נח מוזס ז"ל ואח' [6]:

"כפי שכבר נזכר, התזכיר ותקנון החברה הריהם כהסכם בין החברה ובין בעלי המניות ובינם לבין עצמם (וראו לעניין זה את סעיף 23 (א) לפקודה (סעיף 19 (1) לנוסחה הקודם); ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל, פ"ד ל(3) 225, 228; ד"נ 39/80 הנ"ל בעמוד 205; יוסף כהן 'דיני חברות', חלק ראשון בעמוד 255; ציפורה כהן 'בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות', בעמודים 27-30). פרשנותם של אלה מן הראוי, על כן, שתעשה על פי כללי הפרשנות החלים על חוזים. על פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יש לפרש את החוזה על פי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ורק אם החוזה ניתן למספר פירושים יש לפנות אל הנסיבות, לרבות כללי פרשנות, אשר יש בהם לסייע לפירושם..." (סעיף 8 לפסק-הדין).

באשר לאופן פרשנותו של חוזה פונה הולנדר לע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ [7], שהילכתו הידועה היא בתמציתיות כך:


"המסר הנורמאטיבי העולה מתוך סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) הוא כפול: ראשית, אמת המידה המרכזית לפרשנות חוזה הוא אומד דעתם של הצדדים לחוזה. אומד דעת זה הוא המטרות, התכליות, היעדים והאינטרסים (הסובייקטיביים, אשר מצאו ביטוי חיצוני) אשר הצדדים ביקשו (במשותף) להגשים באמצעות החוזה. אומד דעת זה יכול שישתמע מתוך החוזה, ויכול שישתמע מתוך הנסיבות. שנית, אם לאחר בחינת לשון החוזה והנסיבות החיצוניות עדיין קיימת התנגשות בין אומד הדעת של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, לבין אומד הדעת של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך הנסיבות, יד אומד הדעת המשתמע מתוך הנסיבות על העליונה" (שם, בעמ' 310).

אליבא דהולנדר, יש לפרש את התקנון לפי נסיבות כריתתו, ומנסיבות אלו עולה כי הצדדים התחייבו לשמור על האיזון בדירקטוריון, ואיזון זה יישמר רק אם ייקבע שהאספה הכללית היא המוסמכת לבחור את הדירקטוריון ולא הדירקטוריון עצמו. היוצא מכך, לשיטתו, שבפרשנות תקנה 41 יש לתת עדיפות לחלופה השלישית הקובעת שהדירקטורים החסרים ייבחרו באמצעות האספה הכללית, על פני החלופה השנייה המאפשרת בחירת דירקטורים על-ידי הדירקטוריון עצמו.

המשיבים דוחים טענות אלה וגורסים כי לא ניתן לפרש תקנון של חברה ציבורית, בייחוד כזו שמניותיה הוצעו לציבור על-פי תשקיף ועל סמך תקנון ספציפי, בפרשנות הנוגדת את לשון התקנון עצמו ומתבססת על נוהג ונסיבות שהיו בין המייסדים בלבד, ושאינם ידועים וגלויים לציבור רוכשי המניות, שהסתמכו על לשונו של התקנון כפי שהיא. זאת ועוד: הנסיבות שאליהן מכוון הולנדר הן נסיבות המוכיחות את אומד-דעתם של חלק מהצדדים לחוזה בלבד, שכן בשעה ששינו את סעיף 2.2 להסכם בין בעלי המניות, בתקנה 39, כבר היו מניות החברה בידי הציבור, וכל אחד ממחזיקי המניות היה גם הוא צד לחוזה זה, ולכן חייבים היו לבחון גם את אומד-דעתם ולא של חלק מבעלי המניות בלבד, כפי שעושה הולנדר. מעבר לכך טוענים המשיבים, כי אותה כוונה שמנסה הולנדר להוכיח מנסיבות שינוי התקנה, לא הייתה כוונתם של ענב ופרשקר (שיחד עם הולנדר היו בעלי המניות העיקריים) וכי הנסיבות שמתאר הולנדר אינן מוכיחות את הכוונה שמנסה הולנדר לייחס להם.

דעתנו, כדעת המשיבים, כי יש לדחות את טענותיו של הולנדר, הן מן הטעם העקרוני-כללי, והן מן הטעם העובדתי - שהוא ייחודי למקרה זה.

מן הטעם העקרוני

קיימת חשיבות רבה לגילוי הנאות במיוחד כאשר מדובר בחברה שמניותיה נמצאות בידי הציבור ונסחרות על-ידיו. לא ייתכן לאפשר למעצבי התקנון ולמנסחיו, אפילו הם בעלי שליטה בחברה, להסוות הסכמות שביניהם בנוסח של תקנון שאינו מגלה דבר על אודות הסכמות נסתרות שבין בעלי מניות עיקריים. ניתן להקיש לענייננו מהגדרת "פרט מטעה" שבחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. סעיף 1 לחוק זה מגדיר "פרט מטעה":

"'פרט מטעה' - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

לו היינו מקבלים את דרך הפרשנות שאותה מבקש הולנדר שנאמץ, היינו מאפשרים לבעלי השליטה להכניס בתקנון ניסוחים, שיש בהם כדי להטעות את הציבור. המדיניות הרצויה היא זו המגנה באופן המרבי על ההסתמכות של הציבור על אמינותם של הפרסומים מטעם החברה, והגנה זו תסוכל אם נקבע שהתקנון מכיל הוראות או תניות, שאינן כתובות או אף סותרות את הכתוב. לכן, אף אם יוכיחו בעלי השליטה כי כוונתם, בשעת עיצוב התקנון או שינויו, הייתה שונה מהאמור בתקנון, לא יאפשר בית-המשפט את הפגיעה בציבור המשקיעים, על-ידי מתן תוקף ל"כוונתם האמיתית" של המנסחים, אלא עליו להיצמד לנוסח הכתוב של התקנון. אמנם חוק ניירות ערך, שמתוכו צוטטה ההגדרה לעיל, לא חל בענייננו, אך סטנדרד הגילוי שהוא מציב הוא הרצוי גם בענייננו, אף שמניות החברה לא הונפקו לציבור בארץ.

מתן אפשרות לבעלי שליטה בחברה להסוות הסכמות מיתר בעלי המניות בחברה, היא זו שאינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב. במקרה של תקנון של חברה, שמניותיה מוחזקות בידי הציבור, חייבים בעלי השליטה, ואם לא הם אזי בית-המשפט והרשויות האחרות, להגן על ההסתמכות של הציבור על האמור בתקנון כפי שהוא, ולא לאפשר למנסחי התקנון לטעון, כי המשמעות שלה התכוונו שונה מהמשמעות שעליה מצביע הכתוב. אמנם ייתכן, כי במקום שבו לשון התקנון סובלת שתי משמעויות או יותר, תוענק המשמעות הנובעת מכוונתם של המנסחים, אך בשום מקרה לא תינתן לתקנון משמעות החורגת מלשונו הברורה. אם ניקח כדוגמה את המקרה שלפנינו, בעל מניות מן הציבור הרוכש מניות החברה לאחר שעיין בתקנונה, אינו מודע לכך כי מאחורי דרישת הרוב המיוחד למינוי דירקטורים (60%) שנקבע בתקנה 39 עומד למעשה הסכם הצבעה בין בעלי המניות העיקריים, המנטרל למעשה את הציבור המחזיק במניות החברה מכל החלטה הנוגעת לאיוש דירקטוריון החברה. פרשנות זו, שאין לה זכר בתקנה 39, מרעה באופן משמעותי את מצבם של בעלי מניות מהציבור, בלי שהייתה להם אפשרות לדעת עליה. זהו מצב בלתי רצוי שבית-משפט אינו יכול לתמוך בו.


אמנם בעלי המניות כפופים לשינוי בתקנון אף אם התנגדו לו, אולם ברמה העקרונית, גם אם כפוף המיעוט להחלטות הרוב, הרי הוא כפוף למה שנכתב בתקנון בלבד, ולא למה שלא מצא דרכו לתקנות הכתובות, ונותר בגדר כוונת לב סמויה בלבד.
מעבר לכך, יש להביא בחשבון את העובדה כי מניות הנסחרות בבורסה הינן נכס האמור להיות עובר לסוחר, "'רץ ללא מטען'" כלשונו של השופט (כתוארו אז) ברק לעניין סחירותו של שטר בע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ [8], בעמ' 262. לא ייתכן, שבעלי מניות עתידיים ימצאו עצמם כפופים לתניות, שלא בא זכרן בשום מסמך ממסמכיה הפומביים של החברה. אמור מעתה, שפרשנות התקנון היחידה האפשרית, אינה שונה מהכוונה הברורה המשתמעת מלשון התקנון וממנה בלבד.

גם ההלכה באנגליה קובעת, כי אין לשנות מלשונו של תקנון אפילו כאשר המשמעות הנובעת מלשון התקנון אינה תואמת את כוונת בעלי המניות, וזאת אף בחברה פרטית שכל בעלי מניותיה מסכימים כי לשון התקנה אינה תואמת את כוונתם המקורית. אמנם טעמו של בית-המשפט באנגליה הוא שמירת אמינות המרשם, אך גם מאחורי טעם זה עומד הצורך להגן על הסתמכותו של הציבור על מסמכיה הפומביים של החברה. וכך נפסק בפסק-דינו של בית-המשפט לערעורים באנגליה במקרה של
SCOTT V. FRANK F. SCOTT (LONDON) LTD. (1940) [18], AT P. 801:

BENNETT J. SAID HE WAS PREPARED TO HOLD THAT THE ARTICLES OF"
ASSOCIATION AS REGISTERED WERE NOT IN ACCORDANCE WITH THE INTENTION OF
THE THREE BROTHERS WHO WERE THE ONLY SIGNATORIES OF THE MEMORANDUM
AND ARTICLES OF ASSOCIATION... BENNETT J., HOWEVER, HELD THAT THE COURT
,HAS NO JURISDICTION TO RECTIFY ARTICLES OF ASSOCIATION OF A COMPANY
ALTHOUGH THEY DO NOT ACCORD WITH WHAT IS PROVED TO HAVE BEEN THE
CONCURRENT INTENTION OF ALL THE SIGNATORIES THEREIN AT THE MOMENT OF
SIGNATURE. WE ARE IN COMPLETE AGREEMENT WITH THIS DECISION. IT SEEMS

= 691 =



TO US THAT THERE IS NO ROOM IN THE CASE OF A COMPANY INCORPORATED
UNDER THE APPROPRIATE STATUTE OR STATUTES FOR THE APPLICATION TO EITHER
THE MEMORANDUM OR ARTICLES OF ASSOCIATION OF THE PRINCIPLES UPON
WHICH A COURT OF EQUITY PERMITS RECTIFICATION OF DOCUMENTS WHETHER
."INTER PARTES OR NOT

בהמשך מסביר בית-המשפט מדוע אין לו סמכות כזו, כאשר מדובר בתזכיר ובתקנון של חברה, בשונה מחוזה רגיל:

,IT IS QUITE TRUE THAT IN THE CASE OF THE RECTIFICATION OF A DOCUMENT"
SUCH AS A DEED INTER PARTES, OR A DEED POLL, THE ORDER FOR RECTIFICATION
DOES NOT ORDER AN ALTERATION OF THE DOCUMENT; IT MERELY DIRECTS THAT IT
BE MADE TO ACCORD WITH THE FORM IN WHICH IT OUGHT ORIGINALLY TO HAVE
BEEN EXECUTED. THIS CANNOT BE THE CASE WITH REGARD TO THE
MEMORANDUM AND ARTICLES OF ASSOCIATION OF A COMPANY, FOR IT IS THE
DOCUMENT IN ITS ACTUAL FORM THAT IS DELIVERED TO THE REGISTRAR AND IS
RETAINED AND REGISTERED BY HIM, AND IT IS THAT FORM AND NO OTHER THAT
CONSTITUTES THE CHARTER OF THE COMPANY AND BECOMES BINDING ON IT AND
.(ITS MEMBERS" (SUPRA [18], AT P. 802

השופט BENNETT מביא בפסק-דינו (שם, בעמ' 803) אסמכתא לדעתו ממקרה קודם
[EVANS V. CHAPMAN AND OTHERS (1902) ]19, שם באו כל בעלי המניות כאחד בבקשה לבית-משפט, כי יורה לתקן טעות סופר שנפלה בתקנון. בית-המשפט נמנע מכך, הואיל ולא ראה עצמו בעל סמכות לתקן את התקנון, ושלח את בעלי המניות לתקן את הטעות בהחלטה מיוחדת של האספה הכללית, אפילו שהיה מדובר בטעות סופר בלבד.

גם בפסקי-דין מאוחרים יותר הוחלה באנגליה ההלכה שמנעה מבתי-המשפט לפרש תקנון בניגוד ללשונו, גם אם מלשון התקנון עלתה משמעות בלתי הגיונית, כפי שקבע
השופט JENKINS בפסק-הדין בעניין ‎HOLMES V. KEYES (1959) [20], AT P. 215
(לעניין זה ראה גם: ;‎PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW [23], AT P. 283
R.R. PENNINGTON COMPANY LAW [24], AT P. 65 L.C.B. GOWER).

יצוין, כי המקרים שהבאנו לעיל מפסיקת בתי-המשפט והספרות באנגליה עסקו בחברות פרטיות, שבעלי מניותיהם ספורים, ולכן הבעייתיות במקרים אלו לא הייתה קשה כפי שהיא במקרה שלפנינו. ואולם, ברור שההלכה שנאמרה לגבי חברה פרטית תהיה תקפה, מדין קל וחומר, בחברה ציבורית ובייחוד בחברה ציבורית כזו שמניותיה נסחרות בידי הציבור, שהרי אם בחברה פרטית שבעלי מניותיה ספורים מסרב בית-משפט לפרש תקנון על-פי כוונת בעלי המניות, אם כוונה זו אינה תואמת את לשון התקנון, בוודאי שבחברה ציבורית, שרק חלק מבעלי המניות שותפים לשינוי התקנון, לא יאפשר בית-המשפט לפרשו בניגוד לאמור בו.

אין לקבל את טענתו של הולנדר גם מן הטעם העובדתי.

הבאנו לעיל את כל השתלשלות העניינים והסיבות שהביאו לשינוי התקנון. ראינו כי הסיבה לשינוי היה ביטול סעיף 2.2 להסכם בין בעלי המניות העיקריים, כתוצאה משינויים בחקיקת המס בארצות-הברית. אם נכונה טענת הולנדר על כורחך אתה אומר שהשינוי היה רק מן השפה ולחוץ, בעוד שבפועל כוונתם של בעלי השליטה הייתה לשמר את ההסדר הקודם שקבע סעיף 2.2 להסכם שבוטל להלכה בשינוי תקנה 39. מובן שטענה זו נושאת אופי חמור, שכן משתמעת ממנה כוונה להערים על שלטונות המס האמריקניים ובדרך אגב גם על ציבור המשקיעים. דא עקא ולטענה זו המייחסת דברים חמורים לענב ופרשקר לא הובא כל ביסוס עובדתי. למותר לציין, כי על הטוען שיש לתת לחוזה פרשנות שונה מהפרשנות העולה מלשונו, עליו נטל הראיה (ראה ע"א 4628/93 הנ"ל [7], בעמ' 313-314).

ההפך הוא הנכון: מחומר הראיות שהובא לפני בית-משפט קמא עלה כי כוונת הצדדים הייתה דווקא לבטל את הסכם ההצבעה ולא לקיימו, כפי שעולה ממכתבו של עורך-דין מורגן. הצדדים ביקשו לשמר איזון שונה. איזון הדורש רוב מיוחד של 60%. משבטלה ההסכמה שבסעיף 2.2 להסכם שבין בעלי המניות, לא נותרה לצדדים כל חובה זה כלפי זה בעניין מינוי דירקטורים, והדרישה היחידה שעמדה בפניהם הייתה דרישת הרוב המיוחד הקבועה בתקנה 39 המתוקנת.

היוצא מכך כי נשמט הבסיס מטענתו של הולנדר, שלפיה יש לתת עדיפות לחלופה השלישית שבתקנה 41, כיוון שכל הבסיס לטענה הזו היה החיוב לשמור על האיזון בדירקטוריון, ומשהגענו למסקנה כי אין עוד חיוב לשמור על איזון כזה, ממילא אין קיימת כל אינדיקציה לעדיפות של החלופה השלישית על פני החלופה השנייה.

מכל האמור עולה, כי המשמעות הלשונית של התקנון שאותה הציעו המשיבים, ושאותה אימץ בית-משפט קמא היא המשמעות הנכונה, ולא הפרשנות הקשה והבלתי סבירה שהציע הולנדר. עם זאת, הרחבנו ואמרנו, כי גם לו היה הולנדר מוכיח את אשר טען, לא הייתה טענתו מתקבלת, משום שלא היינו מאפשרים לתת לתקנון משמעות שאינה תואמת את לשונו, כדי למנוע פגיעה בציבור מחזיקי מניותיה של החברה.

טענה נוספת העלה הולנדר כנגד מינויו של הדירקטור הנוסף - המשיב 7, כריש - והיא שהמינוי נעשה חמישה ימים בלבד לפני שאמורה הייתה להתכנס האספה הכללית.
איננו סבורים שיש ממש בטענה זו. לאחר שהגענו למסקנה כי לפי תקנה 39 לתקנון החברה, האיזון בדירקטוריון הוא איזון שתלוי ברצונם של הצדדים ובהסכמה השוררת ביניהם, אין לראות הפרה של חובת תום-הלב בכך שהדירקטוריון מימש את זכותו והפר את האיזון, כשכלל לא היה ברור, לנוכח מצב היחסים בין הצדדים, אם הצדדים יגיעו להסכמה באספה הכללית באשר למינוי דירקטוריון חדש. יש לזכור, כי הולנדר עצמו לא טמן ידו בצלחת והתפטרותו יחד עם יתר מומלציו מהדירקטוריון, בניסיון למנוע ממנו לקבל החלטות בניגוד לדעתו, היא שגרמה להיעדר ייצוגו בדירקטוריון, ואף הביאה לצורך במינוי הדחוף. לכן, אין להולנדר להלין אלא על עצמו, על כך שעם התפטרותו נוצר צורך מיידי במינויו של דירקטור נוסף.

פקיעת סמכותו של הדירקטוריון

עתה, משהכרענו כי מינויו של כריש לדירקטוריון נעשה כדין, עלינו לבחון את טענתו הנוספת של הולנדר והיא כי לאחר שהאספה הכללית לא הגיעה להחלטה באשר למינוי דירקטורים, ומשדחתה את ההצעה של ענב ופרשקר לבחור בדירקטוריון חדש, הרי שחדל הדירקטוריון הקיים מלכהן כדין.

בית-משפט קמא דחה טענה זו בקובעו, כי:

"מסקנה זו של המבקש מביאה לתוצאה הרסנית מבחינתה של החברה: העדר דירקטוריון מוסמך, וחוסר מוחלט ביכולת תפקוד. תוצאה כזו, של שיתוק החברה בשל חלוקי דעות, מן הראוי שתמנע. ואכן תקנה 39 לתקנון החברה...
מתמודדת עם מצב שכזה.

לפי תקנה 39, דירקטור שנבחר, בין אם על-ידי האסיפה הכללית ובין אם בהתאם לתקנה 41 - ימשיך לכהן (בכפוף לאמור בתקנה 42 או בתקנה 41 בהתאמה) עד לאסיפה הכללית הראשונה שתתכנס לאחר מינויו במידה ודירקטוריון חדש נבחר באסיפה או עד לסילוקו או החלפתו.

מתקנה זו נובע, באופן חד-משמעי, כי כל עוד לא בחרה האסיפה הכללית בדירקטוריון חדש (או דירקטורים חדשים), המינויים עודם בתוקף. אין בתקנה אבחנה בין מקרה בו כלל לא התנהלה הצבעה בענין האסיפה הכללית [צ"ל באספה הכללית - י' ג'], לבין מקרה בו ניסו למנות דירקטוריון אך נכשלו - וכך אף ראוי שיהיה. אין לאפשר מצב בו פג תוקף המינוי של הדירקטוריון הקודם ולא מונה דירקטוריון חדש, שכן חלל ריק כזה עלול להביא לכליונה של החברה.

אשר על כן, דעתי היא כי אין בעובדה שהאסיפה הכללית לא הצביעה לטובת מועמדי קבוצת ענב-פרשקר כדי להפקיע את סמכות הדירקטוריון הקיים" (עמ' 17-18 לפסק-הדין).

קביעתו של השופט קמא מקובלת עלינו. לטענתו של הולנדר, כי משעמדו הדירקטורים לבחירה ולא נבחרו באספה הכללית ברוב הדרוש, פקעה כהונתם, אף שלא נבחרו אחרים תחתיהם, אין כל עיגון בתקנון.

הולנדר תקף בפנינו את קביעתו של בית-המשפט כי פרשנותו (של הולנדר) תגרום למצב בלתי נסבל. להולנדר פתרון פשוט למצב כזה: לאפשר לאספה הכללית לבחור דירקטוריון ברוב רגיל ולא ברוב המיוחד שנקבע בתקנות, תוך שימוש בסמכותה השיורית שבשיורית. עוד טען בפנינו הולנדר, כי עליונותה ההיררכית של האספה הכללית שוללת מצב שבו הדירקטוריון, הנמצא במעמד נמוך יותר, יכתיב את הרכבו, הרכב שיונצח עקב דרישת הרוב המיוחד שנקבע בתקנון. מה עוד שמינויו של כריש הוא מינוי זמני בהגדרתו. מנימוקים אלה דורש הולנדר שבית-המשפט יצהיר כי האספה הכללית מוסמכת לבחור דירקטוריון ברוב רגיל, חרף דרישות התקנון. את טענתו סומך הולנדר על דבריו של השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 773/88 רדום ואח' נ' מחסני קירור בנמל תל-אביב בע"מ ואח' [9], בעמ' 237, לאמור:

"סמכותה של האסיפה הכללית למנות מנהלים וכוחה לעשות כן ברוב רגיל כפופים לאמור במסמכי היסוד של החברה. כך, למשל, ניתן לקבוע, כי כל סוג מניות - ולא האסיפה של כלל בעלי המניות - יבחר מנהל. בדומה, ניתן לקבוע, כי האסיפה הכללית היא זו הבוחרת את המנהלים, אך עליה לפעול ברוב מיוחס. מקום שקוימו קביעות מיוחדות שכאלה, הרי הן קובעות את סמכותם וכוחם של האורגנים השונים. עם זאת, גם במצבים אלה עומדת סמכותה השיורית שבשיורית של האסיפה הכללית, הפועלת ברוב רגיל, לפעול כאורגן של החברה, מקום שהפעולה על-פי מסמכי היסוד אינה אפשרית" (ההדגשה שלי - י' ג').

טיעון זה של הולנדר אינו מקובל עלינו, בנסיבות העניין. מוסכם, כי לדירקטוריון סמכות שיורית, כך שביכולתו להפעיל כל סמכות שלא הוענקה במפורש לאורגן אחר של החברה. לכן, במקום שבו הדירקטוריון משותק מסיבות כאלו או אחרות, יש לאספה הכללית סמכות שיורית שבשיורית וביכולתה לפעול בכל אותם תחומים שמלכתחילה היה הדירקטוריון מוסמך לפעול לגביהם (ראה ע"א 773/88 הנ"ל [9], בעמ' 237 והמקורות המובאים שם). בהתאם להלכה זו קבע השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 773/88 הנ"ל [9] כי במקום שבו יש דרישה שמינוי דירקטורים על-ידי האספה הכללית ייעשה ברוב מיוחד, אם נוצר מצב שבו צריכה האספה הכללית להפעיל את סמכותה השיורית שבשיורית, הרי שהפעלת סמכות זו במקום הדירקטוריון תיעשה ברוב רגיל. לדעתנו, אין מקום לפרש את דברי השופט ברק (כתוארו אז) שהובאו לעיל, כאילו במקום שבו לא הצליחה האספה הכללית להגיע לרוב המיוחד שדורש התקנון, ניתן לוותר על דרישה זו ולבחור דירקטוריון ברוב רגיל.
הנכון הוא לפרש את כוונת הדברים באופן שבמקרה שבו נוצר מצב שבו הדירקטוריון משותק או אינו קיים, כי אז מוסמכת האספה הכללית לבצע את פעולות הדירקטוריון ברוב רגיל, אף שבחירת הדירקטוריון עצמו צריכה להיעשות ברוב מיוחד. זהו לדעתנו החידוש שבפסיקת השופט ברק בע"א 773/88 הנ"ל [9].

פרשנותו של הולנדר בעניין סמכותה השיורית שבשיורית של האספה הכללית מוקשית ביותר, שכן כל מהותה של קביעת הרוב המיוחד היא למנוע בחירתם של דירקטורים ברוב רגיל. אין זה הגיוני, כי במצב שבו לא ניתן לגייס את הרוב הדרוש, מסיבות של מאבקי שליטה, ניתן יהיה להתעלם מדרישת הרוב המיוחד, ולסכל את הוראות התקנון. במקרה שלפנינו, הוחלט על-ידי בית-משפט קמא, והדבר כבר אושר על-ידינו, כי הדירקטוריון מכהן כדין, ומכאן שאין כלל מקום להפעיל את הסמכות השיורית שבשיורית של האספה הכללית וודאי שאין לאמץ את טענת הולנדר כאילו סמכות זו מקנה לאספה הכללית זכות לבחור דירקטוריון ברוב רגיל, רק משום שלא ניתן להגיע לרוב מיוחד.

התוצאה היא כי דין טענתו של הולנדר, שפקעה כהונת הדירקטוריון משזה לא נבחר באספה הכללית, להידחות. עם זאת, מקובלת עלינו קביעת בית-משפט קמא כי כל עוד לא מוחלט על הדחת דירקטורים או על מינוי דירקטוריון חדש, מכהן הדירקטוריון כדין.

החלפתו של קריש בדירקטור אחר

כזכור, טען הולנדר כי לא הייתה לדירקטוריון סמכות להחליף את כריש, שמונה כדירקטור חמישי בחברה על-פי תקנה 41, בדירקטור אחר. גם דינה של טענה זו להידחות. משעזב כריש את הדירקטוריון, תהה הסיבה לעזיבה זו אשר תהא, שוב ירד מספר הדירקטורים בדירקטוריון מתחת לרוב הדירקטורים המינימלי הדרוש על-פי תקנה 38 לתקנון ההתאגדות, וממילא חזרה סמכותם של הדירקטורים למנות אדם אחר תחתיו, ובלבד שנשמרים תנאי תקנה 41, היינו שרוב חברי הדירקטוריון המכהנים נבחרו על-ידי האספה הכללית.

הדיון בע"א 959/96

ערעור זה, שהוגש על-ידי המשיבים 1-7 בע"א 54/96 (ענב, פרשקר ואח') מופנה כנגד פסיקת בית-משפט קמא, אשר פסלה הקצאת אופציות למנהלי החברה וכן כנגד מינויו של עורך-דין לוין למנהל מיוחד לשם שמירת האינטרסים של הולנדר בדירקטוריון.

פסילת הקצאת האופציות

במהלך ניהול המשפט בערכאה קמא, הוחלט בוועדת האופציות של החברה, המורכבת מחברי דירקטוריון החברה, לחלק להנהלת החברה אופציות כך שלכל אחד מהמשיבים 3-6 הוקצו 35,000 אופציות, לרפי עוז הוקצו 10,000 אופציות ולדן ברנע, מנכ"ל החברה, הוקצו 250,000 אופציות. הולנדר תבע את ביטול ההקצאה ובית-משפט קמא נעתר לבקשה. הולנדר נימק את בקשתו בכך, שיש בהקצאה כדי לשפר את מצבם של המערערים (בע"א 959/96) ולהרע את מצבו. כמו כן טען כי יש בהקצאת המניות משום הפרת אמונים מצד הדירקטורים.

בית-משפט קמא קיבל את טענותיו של הולנדר וקבע, כי:

"אמנם חלוקת אופציות לעובדי החברה ולמנהליה היא מעשה מקובל אשר נועד ליצור זיקה בין החברה לבין מקבל האופציה, ולעודד המקבל למסירות ולמאמץ יתר לקידום החברה. מטרות אלה רלוונטיות הן לפרטים העובדים באופן רשמי בחברה (מנהלים וכיו"ב) והן לפרטים שאינם נחשבים לעובדים של החברה אך תרומתם לחברה היא מרובה (דירקטורים וכיו"ב). ניתן לבקר שיטה זו שכן הדבר מעניק כוח רב לוועדה האחראית על חלוקת האופציות שעלולה לפעול מתוך שיקולים שאינם דווקא לטובת החברה, אך כל עוד הוחלט על חלוקת האופציה בסמכות, ואין בחלוקה עצמה ובשיעוריה כדי לעורר החשד כי החלוקה נעשתה שלא בתום לב, או כדי לפגוע באחרים, אין מקום להתערבות בית המשפט.


אולם בענייננו, לא הוסר חשד זה ועד להתייצבותו של המצב המשפטי בחברה האמורה, אינני מאשר כל הקצאת אופציות שלא על בסיס שוויוני בין שתי הקבוצות" (בעמ' 20 לפסק-הדין).

במהלך הערעור בפנינו הגיעו מנכ"ל החברה דן ברנע והולנדר להסכמה, שאף קיבלה תוקף של פסק-דין, ולפיה הותרה לברנע הקצאה של 250,000 אופציות בתנאים מגבילים, שלהם הסכים ברנע. המחלוקת לגבי הקצאת האופציות מתייחסת אפוא רק לכמות של 150,000 אופציות לפי החלוקה שפורטה לעיל.

כנגד החלטת בית-משפט קמא להקפיא את הקצאת האופציות, מעלים המערערים טענות מספר: הטענה הראשונה היא שלאור החלטת בית-משפט קמא, שהמערערים פעלו ופועלים כדין, בתום-לב ולטובת החברה, לא היה מקום למסקנה כי ההקצאה נגועה בחשד לחוסר תום-לב, רק משום העובדה שלא הוקצו אופציות גם להולנדר, הואיל ואינו ממשיך לשמש בתפקיד פעיל בחברה. טענתם השנייה של המערערים היא כי הקצאת האופציות כשלעצמה אין בה כל פגיעה בהולנדר הואיל והאופציות אינן כוללות זכויות הצבעה עד לתאריך מימושן. עוד טוענים המערערים, כי העובדה שנמנע מהחברה להקצות אופציות פוגעת בה כלכלית, הואיל והדבר מחייב אותה לתגמל עובדים בדרכים אחרות הפוגעות במישרין בקופת החברה.

מקובל על הכול, בכלל זה על הולנדר עצמו, כי מבחינה פרוצדוראלית האופציות הוקצו כדין וההחלטות בעניין זה התקבלו בגופים המוסמכים לכך, לפי תכנית האופציות, כשלהולנדר עצמו הייתה יד בגיבושה. השאלה העיקרית היא אם מטרת ההקצאה היא לשפר את מצבם של המערערים על חשבונו של הולנדר או שמא מדובר במכשיר תגמול נהוג, שאין למנוע מהחברה להשתמש בו, כאשר ההחלטות שהתקבלו בעניין זה אינן נגועות בחוסר תום-לב ונעשו בעיקרן לטובת החברה ולא נועדו לפגוע בזכויות המיעוט.

תגמול עובדים ומנהלים באמצעות אופציות הינו פרקטיקה הנהוגה כיום בחברות העוסקות בתחומה של החברה והסיבות לכך רבות ומגוונות, כפי שמוסבר
ב- ‎H.G. HENN & J.R. ALEXANDER LAWS OF CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS
ENTERPRISES [25], AT P. 675 675:

SHARE OPTION PLANS HAD BECOME INCREASINGLY PREVALENT... THEY"
USUALLY RESULT IN THE CORPORATION'S GAINING ADDITIONAL FUNDS, IF THE
,OPTIONS ARE EXERCISED, AND IN NO CORPORATE EXPENDITURE OF FUNDS
UNLESS THE CORPORATION HAS TO PURCHASE OUTSTANDING SHARES TO COVER THE
EXERCISE OF THE OPTIONS. IN THEORY, THEY ARE A FORM OF INCENTIVE
COMPENSATION BASED ON THE IDEA THAT GOOD MANAGEMENT RESULTS IN
."HIGHER SHARE PRICES WHICH RENDER THE SHARE OPTION VALUABLE

שיקולים נוספים להקצאת מניות לעובדים נמצאים בפסק-הדין ‎HIET V. BAIRD
AT P. 1161 ,]14[ )1977).

בעיקרון, אין להתעלם מן העובדה כי הקצאת מניות לחלק מבעלי המניות פוגעת בבעלי המניות שלא הוקצו להם אופציות.

הסכנה הטמונה לחלק מבעלי המניות מתכניות הקצאת אופציות לבכירים, מודגמת
בפסק-הדין האמריקני ‎V. L.S. STARRETT COMPANY (1958) [15], AT P. 392
MCPHAIL:

THIS IS NOT TO SUGGEST THAT THERE MAY NOT BE CASES OF THIS GENERAL"
NATURE IN WHICH A COURT OF EQUITY WOULD BE JUSTIFIED IN GIVING RELIEF TO
MINORITY STOCKHOLDERS IN SPITE OF LITERAL COMPLIANCE WITH THE STATUTORY
PROVISIONS, AS, FOR INSTANCE, CASES IN WHICH ONLY ONE OR A VERY FEW
CORPORATE EMPLOYEES IN THE HIGHER ECHELONS OF COMMAND WHO BY
LARGE STOCK HOLDINGS HAVE ACTUAL OR PRACTICAL CONTROL OVER THEIR
CORPORATION ARE GIVEN AN OPPORTUNITY EXTENDING OVER A GREAT MANY
YEARS TO SUBSCRIBE FOR STOCK AT A VERY ADVANTAGEOUS PRICE" (SEE ALSO IN
F.H. O'NEAL & R. THOMPSON OPPRESSION OF MINORITY SHAREHOLDERS
.(‎[26], AT P. 195

גם הדין האנגלי מכיר בכך שהכללים שנקבעו לעניין הקצאת מניות, ונועדו למנוע
קיפוח בעלי מניות, חלים גם על הקצאת אופציות. כפי שנכתב ב-‎PALMER COMPANY
.LAW [27], AT P. 417 F:

,THE QUESTION ARISES WHETHER AN OPTION TO TAKE UP RELEVANT SECURITIES"
AS CONTRASTED WITH THE RIGHT TO DO SO, IS COVERED BY SECTION 80; IT IS
THOUGHT THAT THIS QUESTION HAS TO BE ANSWERED IN THE AFFIRMATIVE
."...;BECAUSE THE OPTION, WHEN EXERCISED, RESULTS IN A RIGHT

המסקנה היא כי הקצאת אופציות, בצד העקרוני, ולא תמיד בצד המעשי-משמעותי, אכן פוגעת בבעלי המניות שלא הוקצו להם אופציות, אך בכך לא סגי. כפי שנקבע בע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ ואח' [10], כדי לבטל החלטה של החברה להקצות אופציות יש להוכיח, מעבר לאלמנט הנזק, שהחלטת החברה לקתה בחוסר תום-לב ונעשתה שלא לטובת החברה (ע"א 667/76 ל. גליגמן בע"מ ואח' נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ [11], בעמ' 287).

כאשר בוחנים את האמצעים שנקטו ענב, פרשקר ואח', מגיעים למסקנה כי החלטת ההקצאה עולה בקנה אחד עם טובת החברה. כבר עסקנו לעיל בשאלת תפקידה של תכנית הנפקת האופציות וראינו שמטרתה ליצור זיקה ישירה בין תפקוד ההנהלה לבין תגמול חבריה, בהנחה שתפקוד טוב שלה יביא לעליית ערך המניות וכפועל יוצא יביא לעליית ערך האופציות. שיקול שני, שגם עליו עמדנו, הוא היעדר הצורך מצד החברה להוציא כסף מקופתה כדי לממן את התגמול למנהלים. ניתן להוסיף גורם נוסף, והוא הנוהג הקיים להקצות אופציות לבכירים בחברות. בשוק עבודה שבו מציעות חברות רבות אופציות לבכירים, נכפה על החברה לנקוט גם היא נוהג זה, אם אינה רוצה לאבד את שירותי מנהליה ומעוניינת ליצור מצדם תחושת מחויבות כלפי החברה (ראה פסק-דין
HIET [14], AT P. 1161). גם הולנדר עצמו לא יחלוק על התועלת שבצדה של הקצאה כזו, שכן במסגרת תכנית האופציות בחברה, שהוא היה אחד מיוזמיה, חולקו למעלה מ-1,500,000 אופציות, ביניהן 78,000 אופציות להולנדר עצמו.

הלכה למעשה, מדובר בהקצאה כוללת של 150,000 אופציות, ואם נשווה זאת לכמות של 3,741,500 מניות שהחזיק הולנדר ב-15.11.94, כמפורט בפרוטוקול האספה הכללית שנערכה באותו יום (ראה נספח ג' במוצגי הולנדר), הרי ברור שהדילול הפוטנציאלי האפשרי בהחזקותיו של הולנדר כתוצאה מהקצאת 150,000 האופציות, לא יעלה בכל מקרה על חצי אחוז. קשה לראות בהקצאה כזאת פגיעה משמעותית בשווי החזקותיו של הולנדר ובכוח ההצבעה שבידו. אמנם, כפי שהסברנו לעיל קיימת פגיעה "עקרונית" בהולנדר, אולם נראה כי פגיעה זו תהיה זניחה לעומת שיקולי החברה המחייבים הקצאה כזו. אמנם לגבי הרווח הכלכלי אין בידינו נתונים המאפשרים את הערכתו, אך באשר לחשש משינוי יחסי הכוחות באספה הכללית כתוצאה מהקצאה זו, ברור שכפי שאין פגיעה משמעותית בהולנדר כתוצאה מההקצאה, כך לא יצמח רווח ניכר לבעלי האופציות בזכויות ההצבעה שלהם לאחר מימוש האופציות.

עסקנו עד כה בתוצאות החלטת ההקצאה וראינו כי ישנם טעמים המחייבים את הקצאת האופציות כהקצאה שיש בה תועלת לחברה, תועלת שלא ניתן היה להשיגה בדרך אחרת וגם הולנדר עצמו לא הציע דרך אחרת. ושוב בצד העקרוני: אין להתעלם מכך שיש בהקצאה משום טובת הנאה לדירקטורים עצמם, ולכן יש מקום לבחון גם את הכוונות שמאחורי ההחלטה ולא רק את תוצאותיה. פסילת ההחלטה או אישורה תלויים אפוא בשאלה: מהי מטרתה העיקרית של ההקצאה. האם טובת החברה עמדה לנגד עיניהם של הדירקטורים או שמא טובתם האישית, הבאה על חשבון בעלי המניות האחרים כפי שקובע השופט ד' לוין בע"א 132/81 ג'י. בי. טורס בע"מ ואח' נ' חאייק ואח' [12], בעמ' 442-443:

"הכלל לעניין זה הוא, שכשהמנהלים מבקשים להשיג מספר מטרות על-ידי הפעלת סמכויותיהם, שחלקן נאותות וחלקן לא, השימוש שהם עושים בסמכויותיהם תקף ומחייב את החברה, אלא אם כן המטרה הנאותה היא רק מסווה להשגת המטרות הלא נאותות...

...כשיש מקרה, בו המנהלים פעלו הן ממניעים כשרים של טובת החברה והן ממניעים פסולים של רצון להעדיף חלק מבעלי המניות על חלק אחר, על בית המשפט לבדוק מה היתה הסיבה המכרעת של ההחלטה, והחלטת ההנהלה תיפסל אם הסיבה המכרעת היא הרצון להיטיב עם חלק אחד מבעלי המניות על חשבון החלק האחר, זאת אפילו היו להנהלה גם שיקולים כשרים".

הלכה זו, הקובעת את כשרות ההחלטה לפי מטרתה העיקרית, מקובלת אף בפסיקה
האמריקנית, כפי שניתן לראות בפסק-הדין הפדרלי (‎JOHNSON V. TRUEBLOOD (1980
AT P. 292, [16], שם עסק השופט בשאלה של הקצאת מניות על רקע מאבקי שליטה בחברה, שאלה שלדעתי, ניגוד האינטרסים לגביה קשה אף יותר מהשאלה שלפנינו, וכך הוא קבע לענייננו:

IT IS FREQUENTLY SAID THAT DIRECTORS ARE FIDUCIARIES. ALTHOUGH THIS"
STATEMENT IS TRUE IN SOME SENSES, IT IS ALSO OBVIOUS THAT IF DIRECTORS
WERE HELD TO THE SAME STANDARD AS ORDINARY FIDUCIARIES THE CORPORATION
COULD NOT CONDUCT BUSINESS. FOR EXAMPLE, AN ORDINARY FIDUCIARY MAY
NOT HAVE THE SLIGHTEST CONFLICT OF INTEREST IN ANY TRANSACTION HE
UNDERTAKES ON BEHALF OF THE TRUST. YET BY THE VERY NATURE OF CORPORATE
LIFE A DIRECTOR HAS A CERTAIN AMOUNT OF SELF-INTEREST IN EVERYTHING HE
... .DOES

THE BUSINESS JUDGMENT RULE SEEKS TO ALLEVIATE THIS PROBLEM BY
VALIDATING CERTAIN SITUATIONS THAT OTHERWISE WOULD INVOLVE A CONFLICT
OF INTEREST FOR THE ORDINARY FIDUCIARY. THE RULE ACHIEVES THIS PURPOSE
BY POSTULATING THAT IF ACTIONS ARE ARGUABLY TAKEN FOR THE BENEFIT OF THE
CORPORATION, THEN THE DIRECTORS ARE PRESUMED TO HAVE BEEN EXERCISING
THEIR SOUND BUSINESS JUDGMENT RATHER THAN RESPONDING TO ANY PERSONAL
."MOTIVATIONS

וכך אף נפסק בפסק-דין פדרלי נוסף HEIT [14], AT P. 1161 שעסק גם הוא בעניין מאבקי שליטה בחברה:

DIRECTORS MAY NOT EXPLOIT THEIR OFFICIAL POSITION TO MANIPULATE THE"
ISSUE OF SHARES SOLELY TO PERPETRATE THEIR OWN CONTROL OF THE
CORPORATION. ... BUT AN ISSUE OF STOCK THAT HAS THE COLLATERAL EFFECT OF
ENHANCING THE POWER OF INCUMBENT MANAGEMENT IS NOT INVALID IF THE
."TRANSACTION HAS AS ITS PRINCIPAL PURPOSE SOME PROPER CORPORATE GOAL

שאלה נוספת שעלינו לענות בה היא, על מי מוטל נטל הראיה להוכיח מה הייתה מטרתה העיקרית של ההנפקה. השופט בכור בע"א 667/76 הנ"ל [11], בעמ' 287, קובע בעניין זה:

"כאשר מנהלי החברה חייבים לפעול 'בתום לב ולטובת החברה' קיימת הנחה שהם אמנם פועלים כן ועל הטוען את ההיפך חובת הראיה. אבל כאשר החלטת ההנהלה היא כזו המעוררת סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין זו פעולה בתום-לב ולטובת החברה, שאני; במקרה אחרון זה יהיה על ההנהלה להראות שמה שעשתה עשתה בתום-לב ולטובת החברה. יחד עם זאת בית-המשפט לא יתערב בשיקול-דעת ההנהלה ולא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעת ההנהלה אפילו בענינים עקרוניים וחשובים, ואפילו אם שיקולי ההנהלה לא היו תואמים את שיקולי בית-המשפט או היו אולי מוטעים, כל עוד היו אלה שיקולים שנשקלו בתום-לב ולטובת החברה לפי הבנת ההנהלה וכל עוד היו הם שיקולים כנים ובתום-לב. לכן השאלה הניצבת לפנינו בענין זה היא אם שקלה ההנהלה את החלטתה בתום-לב ולטובת החברה".

השופטת (כתוארה אז) בן-פורת קבעה באותו עניין (בעמ' 300), כי החלטה, שתביא לדילול החזקותיו של בעל מניות, חזקה עליה כי יש בה "עושק המיעוט" (ובלשון סעיף 235 כפי שתוקן "קיפוח") ועל ההנהלה להוכיח, שהפעולה דרושה לחברה.

נראה, כי החזקה שקבעה השופטת בן-פורת נכונה למקרה שנדון בע"א 667/76 הנ"ל [11], אך לא יהיה נכון לקבוע חזקה כזו בכל מקרה של הקצאת מניות או אופציות.

נסביר דברינו: בע"א 667/76 הנ"ל [11] הגיעה השופטת למסקנה, שהחלטת ההקצאה יש בה משום חזקת קיפוח בעלי מניות המיעוט, כיוון שניתן היה להקצות פחות מניות ובכך לצמצם בצורה ניכרת את דילול החזקותיו של המיעוט, וזאת תוך גיוס אותה כמות הון לקופת החברה. מעבר לכך דובר שם על הקצאת 40% מההון המונפק לפני ההקצאה, הקצאה משמעותית ביותר, לכל הדעות. כאסמכתא לדעתה הביאה השופטת
בן-פורת את פסק-הדין האנגלי [HOWARD SMITH V. AMPOL (1974) ]21, שם נקבע שהקצאת המניות מקפחת. מסקנה זו התבססה על המימצאים העובדתיים של השופטים, שכוונתם היחידה של הדירקטורים בהקצאה הייתה דילול מניות הרוב על-מנת לאפשר את אישורה של הצעת רכש של חברה אחרת, שהייתה מעוניינת להשתלט על החברה. לדעתנו, אין ללמוד לענייננו ממקרה זה, כיוון שכאן אין אפשרות אחרת להשיג אותם יתרונות לחברה תוך פגיעה פחותה בבעלי המניות, כפי שהראינו לעיל. מעבר לכך שבמקרה שלפנינו אין כל שינוי משמעותי ביחס החזקת המניות של הצדדים, ודילול כוח ההצבעה של הולנדר ובעלי המניות האחרים אינו משמעותי כלל. לכן, אין להטיל את הנטל על הדירקטורים להוכיח, כי פעלו מתוך שיקולים לגיטימיים, אלא רק באותם מקרים שבהם עולה חשד ממשי באשר למניעיהם של הדירקטורים בהחלטתם. הלכה ברוח זו קבע הנשיא שמגר בע"א 131/88 רוגובסקי ואח' נ' סביר ואח' [13], בעמ' 625:

"בית המשפט לא יתערב בהחלטת המנהלים ולא ימיר את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו. זאת, אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת, ואף אם הוא משוכנע, כי המנהלים טעו בשוקלם את אינטרס החברה (ע"א 332/73 הנ"ל, שם).

דין זה הוא פועל יוצא של כלל היסוד בדיני החברות, שלפיו, אף שהחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מכוח החוק, הניהול הפנימי של ענייני התאגיד נתון בידי מנהליו ובעלי מניותיו (ע"א 87/75, בעמ' 92).

רק משמוכח לפני בית המשפט, כי המנהלים סירבו לאשר את ההעברה שלא בתום-לב, או מתוך שרירות, גחמנות או מטרה זרה, ייאות בית המשפט להתערב. נטל ההוכחה בדבר התקיימותה של אחת מעילות ההתערבות רובץ על הטוען כך, והמדובר בנטל הוכחה כבד...".

גם כאן יכולים אנו להיעזר בגישתו של המשפט האמריקני בסוגיית נטל הראיה.
ההלכה העולה מהפסיקה האמריקנית היא כי לטובת דירקטורים עומדת חזקה שפעלו כשורה, ועל הטוען אחרת חובת ההוכחה (.‎BENNETT V. BREUIL PETROLEUM CORP
AT P. 239 ,]17[ )1953)).

(ראה גם ‎.(F.H. O'NEAL & R. THOMPSON SUPRA [26] 3:20U\, AT P. 199

הגענו למסקנה, כי ביטול ההחלטה תלוי במניעים שהביאו להחלטה, וכי נטל הראיה על הטוען שההחלטה נבעה ממניעים פסולים. לכן, על הולנדר לשכנענו, כי מניעי ההחלטה בדבר הקצאת האופציות היו פסולים. לדעתנו, לא הרים הולנדר נטל זה ולא הוכיח כי מטרות ההקצאה העיקריות היו מטרות פסולות. ראייתו העובדתית היחידה של הולנדר הייתה שהחברה העלימה את החלטת ההקצאה מהדירקטור שמונה על-ידי בית-משפט קמא, אולם ספק בעינינו אם יש בכך כדי לייחס למערערים את שמנסה הולנדר לייחס להם. טענתו, כי ההקצאה נגועה בחוסר תום-לב, כיוון ששניים מן המוטבים, רפי עוז וענב, היו בתהליכי פרישה מתפקידיהם בחברה ולכן לא היו סיבות להקצות להם אופציות, דינה להידחות. ההקצאה ניתנת כתמורה על שירותי העבר וכתמריץ לעתיד לבוא. כך שאמנם לגבי מנהל העוזב את משרתו אין משמעות לתמריץ העתידי, אך אין סיבה לשלול ממנו את התמורה על שירותיו בעבר. ובאשר לענב, הוא אמנם התפטר מתפקידו כמנכ"ל החברה אך עדיין מוסיף ומשמש בדירקטוריון שלה, ומדוע ייגרע חלקו מחלקם של הדירקטורים האחרים?

כאן המקום להדגיש טעם עיקרי נוסף שיש בו כדי לסתור את טענותיו של הולנדר.
הולנדר ידע על תכנית האופציות, ואף היה שותף לה, והיה עליו להביא בחשבון כי לדירקטוריון סמכות להקצות מניות (לפי תקנה 10 לתקנון החברה) או אופציות (לפי תכנית האופציות) בייחוד כשבהקצאות קודמות גם הוא היה שותף הן בהחלטות והן לתמורה. בעל מניות היודע כי לחברה שבה הוא חבר יש הון רשום שטרם הונפק ונפרע ושלדירקטוריון יש סמכות להקצות מניות אלה, אינו יכול לבוא בטענות כאשר הדירקטוריון משתמש בסמכותו כדין, אך לא לשביעות רצונו של בעל מניות ספציפי, אלא אם הוכיח כאמור חוסר תום-לב. שאלה היא אם עמד הולנדר על תנאי השוויון כאשר הוא היה אחד המוטבים להקצאות הקודמות שבהן קיבל למעלה מכפול אופציות (78,000) ממה שקיבל כל דירקטור בהקצאה הנוכחית (35,000). ספק אם אז הייתה דעתו גם כן נתונה לזכויות המיעוט מבין בעלי המניות מהציבור הרחב.

מינוי המנהל הנוסף

במהלך הדיונים בערכאה הקודמת, ובעקבות ההחלטה מיום 16.10.1995 של ועדת האופציות, מונה לדירקטוריון, בהחלטת בית-המשפט, עורך-דין אליהו לוין, על-מנת לייצג את האינטרסים של הולנדר. בפסק-דינו קבע השופט, כי מינויו של המנהל הנוסף, על-אף אופיו הזמני לכאורה, יישאר בתוקף ללא הגבלת זמן. ובלשונו של השופט:

"דעתי היא כי הנסיבות המיוחדות של מקרה זה מצדיקות גם פתרון יחודי, שהוא בגדר פתרון זמני עד לשחרורו של עו"ד לוין מתפקידו, שיחרור המותנה באיוש הדירקטוריון בנציגי שתי הקבוצות. אשר על כן בית המשפט מצהיר בזאת... כי עו"ד לוין מוסמך לידע את המבקש על אודות סדר היום של ישיבות הדירקטוריון (ללא מסמכים וללא אסמכתאות) וכי כל בקשה רלבנטית של המבקש - לאור דיווחיו של עו"ד לוין - לעיון במסמכים מסויימים תישקל בקפידה ומתוך רצון למנוע חיכוכים נוספים".

בלי להודות בטענת קיפוחם של הולנדר ובעלי מניות נוספים, הביעו בפנינו המערערים בע"א 959/96 ענב, פרשקר ואח' את הסכמתם לכך שמינויו של עורך-דין אליהו לוין יישאר על כנו כמינוי קבע עד שייבחרו מנהלים אחרים, וכך אנו מורים.

בסיכום הדברים, יש לדעתנו לדחות את ערעורו של הולנדר (ע"א 54/96) כשהפועל היוצא מכך הוא שהדירקטוריון המכהן כיום יישאר על כנו עד לבחירת דירקטוריון חדש באספה הכללית של החברה שתפעל על-פי דרישת תקנה 39 לתקנון החברה. לעומת זאת, מחליטים אנו לקבל את ערעורם של ענב, פרשקר ואח' (ע"א 959/96) ומאשרים בזה את הקצאת האופציות. מינויו של המנהל הנוסף עורך-דין אליהו לוין יישאר על כנו עד לבחירתם של מנהלים אחרים.

המערער - הולנדר - יישא בהוצאותיהם של ענב, פרשקר ואח' בסכום של 75,000 ש"ח.

המשנה לנשיא ש' לוין

אני מסכים.

השופטת ד' ביניש

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. התפטרות טבח

  2. התפטרות טייס

  3. בקשת התפטרות

  4. התפטרות מרצה

  5. התפטרות חופש

  6. התפטרות חודש

  7. התפטרות מקבע

  8. התפטרות מראש

  9. התפטרות בכעס

  10. התפטרות גמלאי

  11. התפטרות חוקית

  12. תקופת התפטרות

  13. התפטרות מטפלת

  14. התפטרות קללות

  15. ביטול התפטרות

  16. התפטרות מגורים

  17. תשלומי התפטרות

  18. התפטרות בריאות

  19. התפטרות מוקדמת

  20. התפטרות ראש עיר

  21. התפטרות טלפונית

  22. התפטרות עקב סגר

  23. התפטרות חבר קבע

  24. התפטרות דירקטור

  25. התפטרות מאורגנת

  26. התפטרות אופציות

  27. התפטרות בגיל 43

  28. התפטרות אי קידום

  29. התפטרות מקדונלדס

  30. התפטרות בני נוער

  31. התפטרות שלא כדין

  32. התפטרות חד צדדית

  33. ביטול מכתב התפטרות

  34. התפטרות יחס משפיל

  35. התפטרות קולקטיבית

  36. התפטרות לאחר מחלה

  37. התפטרות לאחר שבוע

  38. התפטרות חבר גמלאים

  39. התפטרות תשלום חלקי

  40. התפטרות מעבר לצפון

  41. התפטרות ללא ניסיון

  42. התפטרות הצעת עבודה

  43. התפטרות דירקטוריון

  44. התפטרות חבר ועד בית

  45. התפטרות אם חד הורית

  46. התפטרות לפי סעיף 14

  47. התפטרות שינוי תפקיד

  48. בקשת התפטרות מעבודה

  49. התפטרות מדירקטוריון

  50. התפטרות עומס בעבודה

  51. התפטרות לאחר שנתיים

  52. התפטרות מחלת בן זוג

  53. אי התראה לפני התפטרות

  54. התפטרות מטעמי מצפון

  55. התפטרות העברה מתפקיד

  56. אי הגעה לעבודה התפטרות

  57. הודעת התפטרות בטלפון

  58. התפטרות תוך 9 חודשים

  59. התפטרות מסיבה מוצדקת

  60. התפטרות שבועיים מראש

  61. התפטרות מטעמי בריאות

  62. התפטרות לאחר התלמדות

  63. התפטרות לאחר זמן קצר

  64. התפטרות בנסיבות מזכות

  65. התפטרות מודיעין אזרחי

  66. התפטרות מטפלת בקשישים

  67. התפטרות מנהלת חשבונות

  68. התפטרות לאחר שנת עבודה

  69. התפטרות נהג מערבל בטון

  70. התפטרות אי קבלת זכויות

  71. התפטרות דירקטור חיצוני

  72. התפטרות חבר דירקטוריון

  73. התפטרות לאחר שלוש שנים

  74. התפטרות מסיבה בריאותית

  75. התפטרות מעבר למצפה רמון

  76. התפטרות תנאים לא ראויים

  77. התפטרות תנאים סוציאליים

  78. התפטרות בדין מפוטר מרחק

  79. התפטרות בגין שינוי תפקיד

  80. התפטרות שינוי תנאי עבודה

  81. התפטרות מצב בריאותי לקוי

  82. התפטרות העתקת מקום עבודה

  83. התפטרות התקנת מצלמת אבטחה

  84. התפטרות תנאים קשים בעבודה

  85. התפטרות בדין מפוטר מגורים

  86. התפטרות לאחר יום עבודה אחד

  87. התפטרות מכוח הסכם קואליציוני

  88. התפטרות מצב בריאותי של קרוב משפחה

  89. התפטרות ממקום העבודה בשל מעבר לעיר אחרת

  90. אי הצעת עבודה חלופית התפטרות בגלל מצב בריאותי

  91. העובד טען כי מאחר שנשקו נלקח ממנו יש לראותו כמי שפוטר

  92. התפטרות וחזרה לעבודה שוב לאחר כחודש - האם רצף העבודה נשמר ?

  93. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון