ועדה רפואית חוזרת בצבא


השופטת א' פרוקצ'יה:

פתח דבר

1. בפתח ספרו של צבי בר ניב "חוק הביטוח הלאומי" (מהד' 2, 1958) כתבה גולדה מאירסון, לימים ראש ממשלת ישראל:

"שתי אידיאות גדולות, היונקות ממקורות בראשית של המחשבה היהודית ושל ההסטוריה היהודית הזינו את התנועה הציונית מראשיתה, ושמשו כוח מניע בתהליכי ההגשמה: האידיאה של עצמאות מדינית והאידיאה של חברה המבוססת על אדני צדק, שוויון, ועזרת האדם לחברו. שתי אידיאות אלה – אחוזות ושלובות בכל מפעל הגשמה".

דיני השיקום וחקיקת הבטחון הסוציאלי הם מרכיב חשוב בהגשמת האידיאה של חברה המבוססת על אדני צדק, שוויון, מתן גמול של החברה למי שנפגע בשירותה, ודאגה סוציאלית לנזקק. דרכי ההחלה והיישום של החקיקה הסוציאלית אינן שאלות בעלות אופי טכני. הן נענות ונקבעות על רקע התפיסה הבסיסית עליה הוקמה תשתית דיני השיקום והבטחון הסוציאלי בישראל. שאלות החלה ויישום של חקיקת שיקום עולות בפרשה זו, וקווי היסוד המונחים ברקע חקיקה זו ישמשו נקודת מוצא בניתוחן של השאלות האמורות.


השאלה

2. אדם הוכר כנכה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (נוסח משולב) (להלן – "חוק הנכים"), בהיותו חייל משוחרר או חייל בשירות קבע שלקה בנכות כתוצאה ממחלה, החמרת מחלה או חבלה שבאו לו בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו (הגדרת "נכה" ו"נכות" בסעיף 1 לחוק הנכים). ועדה רפואית שהוקמה על פי החוק קבעה את דרגת נכותו על פי מבחנים שהיו נהוגים אותה עת על פי תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל-1969. לימים התקנות שונו והמבחנים הרלבנטיים לקביעת דרגת הנכות של הנכה תוקנו. שינוי כזה עשוי להביא, בין להעלאת דרגת הנכות, ובין להורדתה. הרשות המוסמכת מזמנת את הנכה לבדיקה חוזרת על פי סמכותה בחוק. בבדיקה חוזרת זו היא מוצאת כי לא חל כל שינוי במצב בריאותו של הנכה ופגימתו נותרה כשהיתה, אלא שכיום, לאור שינוי המבחנים, מיוחסת לפגימתו דרגת נכות שונה, בין גבוהה יותר ובין נמוכה יותר מבעבר. האם מוסמכת הרשות להתאים כיום את דרגת נכותו של הנכה למבחן המתוקן או שמא כבולה היא לדרגת הנכות שנקבעה לנכה בעבר, בלא יכולת לשנותה ולהתאימה למבחני הנכות החדשים? הצדדים אינם חלוקים על כך שאם מבחני הנכות שונו כלפי מעלה באופן שכיום מוגדרת פגימתו של הנכה על-פי שיעור נכות גבוה יותר, כי אז על הרשות לקבוע את דרגת נכותו של הנכה על-פי ההגדרה החדשה, וממועד הבדיקה החוזרת לזכותו בהיקף תגמולים הנגזר מהדרגה הגבוהה. השאלה שאנו נדרשים לה בהליך זה הינה מה הדין מקום שדרגת הנכות בגין אותה פגימה הורדה, וכיום היא מוערכת באחוזי נכות מופחתים. האם ניתן במצב זה להחיל, החל ממועד הבדיקה החוזרת, את המבחן החדש על נכה ותיק שדרגת נכותו נקבעה בעבר על-פי המבחן שהיה נוהג אותה עת? בתורת משל, מקום שעל-פי המבחן הישן הוגדרה פגימה מסוימת כנכות בשיעור של 10%, וכיום, בעקבות התיקון, אותה פגימה מוגדרת כנכות בשיעור של 5%; האם רשאית הרשות המוסמכת בעקבות עריכת בדיקה חוזרת לנכה להחיל עליו את דרגת הנכות החדשה מכאן ולהבא, אף שפירוש הדבר כי לעתיד לבוא הוא יזכה בתגמולים מופחתים על-פי דרגת נכות נמוכה יותר מבעבר, וזאת, חרף העובדה שלא חל שינוי במצב בריאותו? השאלה הניצבת, בהליך זה היא, אפוא, האם החלתם מכאן ואילך של מבחני הנכות החדשים על מי שדרגת נכותם נקבעה בעבר (להלן – "נכים ותיקים"), עומדת במבחן החוקיות גם מקום שהמשמעות המעשית מכך היא הפחתה מכאן ואילך בדרגת נכותם ויחד עמה הפחתה בהטבות הכלכליות הנגזרות מרמת הנכות. השאלה אינה מתעוררת לגבי נכים אשר עובר לתיקון מבחני הנכות טרם נקבעה להם דרגת נכות כלשהי (להלן – "נכים חדשים"), שעליהם יחולו, בכל מקרה, המבחנים החדשים.

הערעורים

3. לפנינו שלושה ערעורים ברשות על פסקי דין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ח. פורת). אלה העובדות הנוגעות לכל אחד מהם:

ע"א 7678/98 – גלעד דוקטורי

4. המשיב בערעור זה (להלן – "דוקטורי") נפצע בתאונת דרכים ביום 13.4.94 והגיש את תביעתו לקצין התגמולים ביום 8.5.95. ביום 3.11.96 קבעה לו ועדה רפואית דרגת נכות בשיעור 10% בגין הגבלה קלה בתנועות עמוד השידרה הצווארי לפי פרט 37(2)א III לתוספת לתקנות הנכים לפי נוסח שהיה אז בתוקף לאחר תיקונה של התוספת לתקנות אלה בפברואר 1996. ביום 22.5.97 החליט קצין התגמולים לקבל את תביעת דוקטורי וקבע לו נכות בשיעור של 10% נכות.

ביום 28.12.97 הועמד דוקטורי לבדיקה חוזרת בפני ועדה רפואית שמצאה אצלו הגבלה מזערית בתנועות עמוד השדרה הצווארי, ובהעדר ממצא פתלוגי בצילום רנטגן, קבעה לו נכות בשיעור של 5% על-פי פרט 37(2)א II לתוספת. דוקטורי ערער בפני הועדה הרפואית העליונה וערעורו נדחה. הוא חזר וערער על החלטת הועדה לבית המשפט המחוזי והעלה את ה המשפטית לפיה סיווג דרגת הנכות שעל פיו היה על הועדות לקבוע את דרגת נכותו צריך היה להתבסס על מבחני הנכות שהיו בתוקף בעת הגשת תביעתו לראשונה בשנת 1995. בית המשפט המחוזי קיבל את טענתו וקבע כי אכן לא היה מקום לקבוע את דרגת נכותו של דוקטורי בהתאם לסיווג הנכויות החדש מכח התיקון לתקנות, אלא יש לדון במצב נכותו על פי המבחנים שהיו בתוקפם במועד הגשת תביעתו לתגמולים, קרי: על פי המבחנים טרם התיקון לתקנות. וביתר פירוט: תקנות הנכים במתכונתן המקורית ב-1969 קבעו בפריט 37 לתוספת המוכתר "הגבלת התנועות בעמוד השדרה הצווארי" דרגות שונות של הגבלות כדלקמן:

"א. בצורה קלה – 10%

ב. בצורה בינונית – 20%

ג. בצורה קשה – 30%

ד. אי יציבות של עמוד שדרה צווארי שהוכחה על ידי תצלומי רנטגן - 30%".

(ק.ת.-2465, תש"ל-1969 עמ' 247)


ביום 9.2.96 תוקנו תקנות הנכים ובפריט 37 לתוספת הוספו שתי דרגות נכות נמוכות יותר מדרגת הנכות המינימלית המקורית בגין הגבלה בצורה קלה ואלו הן:

"I. כאבים כרוניים מתועדים ללא ממצא אורגני וללא הגבלת תנועות – 1%

II. הגבלה מיזערית – 5%".

(קת 5738, התשנ"ו-1996, עמ' 602).

בעקבות התיקון, נוספו, אפוא, לסיווג הנכות המקורי בגין הגבלה קלה של תנועות עמוד השדרה הצווארי, העומד על 10%, סיווגי מישנה בדרך קביעת שתי דרגות נכות נמוכות יותר: 5% בגין הגבלה מיזערית בתנועות ו-1% בגין כאבים כרוניים מתועדים ללא ממצא אורגני וללא הגבלה בתנועה. השאלה היא האם דרגת הנכות המקורית שנקבעה לדוקטורי בגין הגבלה קלה חסינה מפני שינוי על דרך הפחתתה על פי מבחני נכות מתוקנים, המתאימים התאמה מלאה יותר לסוג הפגיעה של דוקטורי.

רע"א 7679/98 גיא לופסקי

5. המשיב בערעור זה (להלן – "לופסקי") הגיש את תביעתו לקצין התגמולים ביום 20.9.93 בגין כאבי גב תחתון. קצין התגמולים קיבל את תביעתו ביום 6.2.94. ביום 8.10.94 קבעה ועדה רפואית עליונה כי דרגת נכותו עומדת על 10% לפי פרט 37(7)א לתוספת לתקנות הנכים לפי נוסחה טרם התיקון שהתייחס ל"כאבי גב תחתון – הגבלה קלה בתנועות עמוד שידרה מותני". בבדיקה חוזרת שנערכה ללופסקי בשלב מאוחר יותר, שונתה דרגת נכותו והועמדה על 5% לפי פרט 37(2) ג II לתוספת לתקנות, כפי שתוקן בפברואר 1996, והמדבר "בהגבלת תנועות בעמוד שדרה מותני - הגבלה מיזערית". וביתר פירוט: על פי התקנות המקוריות מ-1969, לפריט 37(7) לענין הגבלות התנועות בעמוד השידרה המותני נקבעו שלוש דרגות:

"א. בצורה קלה – 10%

ב. בצורה בינונית – 20%

ג. בצורה קשה – 30%".

(שם, בעמ' 247).

בעקבות תיקון התקנות ב-1996, נקבעו עוד שתי דרגות מתחת להגבלה הקלה, כדלקמן:

"I. כאבים כרוניים מתועדים ללא ממצא אורגני וללא הגבלת תנועות – 1%

II. הגבלה מיזערית – 5%".

(שם, בעמ' 602).

בית המשפט המחוזי הסתמך על פסק הדין שנתן בענין דוקטורי וקבע כי בבדיקה החוזרת בעניינו של לופסקי היה על הועדות הרפואיות להסתמך על מבחני הנכות שהיו בתוקפם בעת הגשת התביעה המקורית לתגמולים. אין חולק כי אם דרגת הנכות שנקבעה ללופסקי על-פי המבחנים הישנים משוריינת מפני שינוי גם מקום שבבדיקה חוזרת היו בתוקפם כבר מבחנים חדשים, כי אז דרגת נכותו בשיעור 10% תיוותר בעינה. לעומת זאת, אם במסגרת הבדיקה החוזרת ניתן להתאים את הפגימה למבחני הנכות החדשים, כי אז דרגת נכותו תועמד על 5% מאותה עת ולהבא.

רע"א 379/99 ברק בן-דור

6. המשיב בערעור זה (להלן – "בן-דור") הגיש את תביעתו לקצין התגמולים ביום 15.4.96 בגין כאבי ברכיים שנגרמו, לטענתו, בזמן ועקב השירות הצבאי ב-1993, בעת שירותו בטירונות בנחל.

על פי התקנות המקוריות מ-1969, פרט 35(1) לתוספת דן בסיווגי נכות הקשורים בארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר. הוא קובע 7 מצבים שונים עם סיווגי נכות המתאימים להם מ-0 ועד 100%. סק(ב) מדבר ב"השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי או התנועות – 10%" (שם, עמ' 245). ב-1998 תוקן פרט זה באופן שהוסף לו תת פרק נוסף 35(4) המוכתר בכותרת "מחלה או חבלה בפרק גדול בגף".

בהמשך נכתב:

"א. כאבים כרוניים (monoarthralgia) מתועדים ללא ממצא אורגני וללא הגבלה בתנועות – 1%


ב. הפרעה בצורה קלה בלי ממצא אובייקטיבי – 5%

ג. הפרעה בצורה קלה, קיים ממצא אובייקטיבי – 10%"

(קת 5872, התשנ"ח, 1998, עמ' 276).

הועדה הרפואית העניקה לבן דור נכות בשיעור 1% בגין כל ברך, ובסך הכל 2% נכות על פי פרט 35(1)(א) לתוספת לתקנות הנכות. דרגה זו נקבעה על פי מבחני הנכות המקוריים משנת 1969 שהיו בתוקף בעת הדיון בפני הועדה הרפואית המחוזית. הועדה הרפואית העליונה דנה בערעור הנכה, וביום 24.2.98 קבעה לבן דור דרגת נכות על פי סעיף 35(4)(ב) לתיקון לתוספת והעניקה לו 5% נכות בגין כל ברך כנכות זמנית לשנתיים. בית המשפט המחוזי סבר, ראשית, כי היה על הועדות הרפואיות לקבוע את אחוזי הנכות של בן דור על פי מבחני נכות שהיו בתוקף בעת הגשת התביעה לתגמולים ולא במועד הדיון בפניהן. שנית, הוא קבע כי על פי התקנות המקוריות טרם תיקונן היה על הועדות לקבוע את דרגת הנכות על פי פרט 35(1)(ב) טרם תיקונו, המעמיד את דרגת הנכות על 10% לכל ברך, ולא על פרט 35(4) החדש, שנחקק בשלב מאוחר בהרבה, המעמיד שיעורי נכות נמוכים מאלה שפורטו בתקנות המקוריות לסוג הפגימה הרלבנטי. לפיכך נקבע כי יש להעמיד את שיעור נכותו של בן דור על 10% לכל ברך ובסך הכל על דרגת נכות צמיתה של 20%.

תפיסתו הפרשנית של בית המשפט המחוזי

7. בית המשפט המחוזי בפרשת דוקטורי בחן ארבעה מועדים רלבנטיים אפשריים בהם עשויה להתגבש הזכות לדרגת נכות: יום התאונה; יום הגשת התביעה לקצין התגמולים; מועד מתן החלטת קצין התגמולים בדבר הכרתו בזכות לתגמולים: מועד קביעת דרגת הנכות. הוא פסק כי יש לראות במועד הגשת התביעה לתגמולים את המועד הקובע לצורך החלת הזכויות על פי חוק הנכים, ובכלל זה את המועד הקובע לצורך סיווג דרגת הנכות הרלבנטית, ואין לייחס משמעות משפטית למועד בו הוכרעה בפועל התביעה לתגמולים, שהוא מועד מקרי מבחינות רבות, או לשינויים מאוחרים בתקנות לענין סיווג חדש של דרגות נכות. על פי תפיסה זו, במועד הגשת התביעה לתגמולים, מתגבשת זכותו של הנכה לדרגת הנכות באופן שאין לשנות ממנה על דרך הפחתתה כתוצאה מתיקון מאוחר במבחני הנכות עקב שינוי התקנות. בענין בן דור הוסיף בית המשפט וקבע כי אם יימצא שיש להחיל על הענין את מבחני הנכות החדשים כי אז סבור הוא שהיה מקום להחיל על הנכה דרגת נכות של 10% ביחס לכל ברך על פי התקנה החדשה 35(4)(ג), בשונה ממה שעשתה הועדה העליונה, ומכל מקום, הוא היה שוקל החזרת הענין לועדה הרפואית העליונה להחלטה בענין זה. פועל יוצא מפסיקת בית המשפט המחוזי הוא כי ערעוריהם של כל המשיבים התקבלו. לדוקטורי נקבעו 10% נכות במקום 5% שקבעה לו הועדה הרפואית. הוא הדין בלופסקי, ואילו לבן דור נקבעה דרגת נכות כוללת של 20% לשתי הברכיים במקום דרגה של 10% שנקבעה על ידי הועדה הרפואית העליונה.

הליכי הערעורים

8. על שלושת פסקי הדין הגיש קצין התגמולים בקשות רשות ערעור, ובקשתו נענתה. הרשות הוגבלה לדיון בשאלה "האם על הועדות הרפואיות הפועלות מכח חוק הנכים... לקבוע את נכותו של הנכה על פי המבחנים בתקנות שהיו בתוקף בעת שהגיש את תביעתו, או לפי המבחנים בתקנות שהיו בתוקף בעת הבדיקה בועדה הרפואית". זוהי, איפוא, השאלה שבמוקד דיון זה.

טענות הצדדים

טענות המערער

9. עמדת קצין התגמולים היא כי פרשנות נכונה של חוק הנכים מלמדת כי דרגת נכות של נכה נתונה כל העת לשינוי – בין להעלאה ובין להפחתה, ולעולם אין לראות בה בבחינת גורם המתגבש בנקודת זמן מסוימת לכדי זכות מוקנית, המשוריינת מפני שינוי. במישור הנורמטיבי משתית הוא את עמדתו, ראשית, על לשון חוק הנכים, המדבר בהקשרים שונים על קביעת דרגת נכות של נכה מעת לעת, ועידכונה של דרגת הנכות, בין להוספה עליה ובין לגריעה ממנה. דיני השיקום מבחינים בין שני מישורים: מישור ההכרה במעמדו של הנכה כזכאי לתגמולים ומישור קביעת היקף הנכות ודרגתה. דרגת הנכות הוא ענין פתוח שלעולם אינו מתגבש לכלל הסדר סופי, והוא נתון לשינויים, בין בשל שינויים במצב הפיסי של הנכה, ובין בשל שינויים בסיווג הנורמטיבי של מבחני הנכות, הנעשים מסיבות כאלה ואחרות. החוק קובע במפורש כי שינוי במצבו הפיסי של נכה עשוי להביא לשינוי דרגת נכותו – בין להחמרה ובין להקלה. אולם גם שינוי בהערכה הנורמטיבית של דרגת הנכות, אף בלא שינוי פיסי כלשהו, עשוי להביא לשינוי בדרגת נכות. כך, למשל, התפתחות הרפואה עשויה להביא עמה לפיתוח תרופות ולטיפולים שונים המקילים באופן משמעותי על הסיבולת עקב הפגימה; כן אפשר ואמצעי בדיקה ואיבחון חדשים יאפשרו איתור מדויק יותר של היקף הפגיעה והגדרתה, ועידון מבחני הנכות על-ידי קביעת רמות-ביניים שיביאו לדיוק רב יותר בהגדרות הנכות. יתר על כן, צרכים לשינוי מדיניות השיקום על דרך הקצאה שונה של משאבי השיקום עשויים להצדיק שינוי בסיווג הנכויות וזאת בהתחשב בהיקף אוכלוסיית הנכים, סוגי הנכויות ומידת חומרתם, צרכי הנכים, זמינותם של המשאבים הנדרשים לסיפוק צרכים אלה, וכיוצא בכך. עמדת קצין התגמולים היא כי יש צדק בדרישה כי דרגות הנכות תעודכנה מעת לעת באופן
שהתגמולים ישולמו לנכים באורח ההולם את נכותם הממשית כפי שהיא מוגדרת בזמן נתון, ולא על סמך נתונים והערכה היסטוריים שאפשר שהם מוטעים או למצער, אינם תואמים את הערכת הנכויות המודרנית, העדכנית. תפיסה זו מבטיחה חלוקה שוויונית וצודקת של המשאבים בין כלל אוכלוסית הנכים –ותיקים וחדשים כאחד, הסובלים מאותן פגימות ממש, בלי שים לב למועד הגשת תביעותיהם לתגמולים, שהוא נתון מקרי שאין לייחס לו משמעות מהותית. מעבר לכך, קיבוע דרגות הנכות בלא יכולת לשנותן ביחס לנכים ותיקים עלול להעמיס קושי מעשי רב על תיפקודן של הועדות הרפואיות אשר תחוייבנה להחיל על נכים ותיקים מבחנים היסטוריים ששוב אינם תקפים במועד עריכת הבדיקות החוזרות, ומקום שמבחנים אלה אינם מוחלים עוד לגבי שאר ציבור הנכים, ולחייבן להחיל בעבודתן המקצועית מערכות שונות של מבחנים לאותן פגימות ממש – אלה לגבי נכים ותיקים ואלה לגבי נכים חדשים, כאשר המבחנים הראשונים עבר זמנם. הדבר עלול ליצור תוהו ובוהו מינהלי ומקצועי. במישור המשפטי, טוען קצין התגמולים כי החלת סיווג נכויות חדש על נכים ותיקים מעת ביצוע הבדיקה החוזרת ואילך פירושו החלה אקטיבית של חקיקת מישנה, להבדיל מחקיקה רטרואקטיבית וגם מבחינה זו אין מניעה משפטית מבחינת חוק הנכים לעשות כן, וטעמים שבמדיניות שיקום כוללת מצדיקים זאת.

טענות המשיבים

10. עיקר טענתם של המשיבים היא כי שינוי דרגות נכות של נכים ותיקים עקב שינוי בסיווג מבחני הנכות החל ממועד הבדיקה החוזרת ואילך כמוהו כחקיקת מישנה רטרואקטיבית, הפוגעת בזכויות מוקנות של אותם נכים. לרשות המוסמכת לא הוקנתה סמכות לחוקק חקיקת-מישנה רטרואקטיבית, כאשר זו פוגעת בציפיות הלגיטימיות של הנכה ומרעה את מצבו. פגיעה זו ניכרת במיוחד במימוש זכות הברירה של הנכה בין מסלולי תביעה שונים, המתרחשת במועד שבו הוא אינו צופה מראש אפשרות כי דרגת נכותו על פי חוק הנכים תשונה בעתיד, וכאשר במערכת שיקוליו לא נלקחת בחשבון אפשרות כזו, שלימים מתרחשת ומסבה לו פגיעה. יתר על כן, אין לקבל מציאות שבה גורם משך זמן הטיפול בתביעות הוא שיכריע בדבר גובה דרגת הנכות ושיעור התגמולים המגיע בגינה, מה גם שעל פי סעיף 18 לחוק הנכים, המועד לתחילת תשלומי התגמולים הינו מועד הגשת התביעה לתגמולים. מכאן משתמע כי מועד זה הוא הקובע גם לצורך קביעת דרגת הנכות, וכך אף נקבע בעבר בהלכה פסוקה של בית המשפט העליון. מעבר לכל אלה נטען, כי הרקע האמיתי לתיקון התקנות במקרים שלפנינו אינו נעוץ בשינויים בתחום הרפואה אלא במדיניות הקצאת משאבים של אגף השיקום. שינוי במדיניות כאמור אין לבצע בדרך של חקיקת מישנה אלא על דרך חקיקה ראשית בלבד. ולבסוף, בראייה כוללת, יש לפרש חקיקת שיקום, ואת חוק הנכים בכלל זה, בפרשנות ליברלית המיטיבה עם הנכה, ויש לנהוג ברוחב לב כלפי מי שנשא בסיכון מיוחד למען המדינה. עמדת קצין התגמולים אינה מתיישבת עם תפיסה זו ולכן אין לקבלה. לאור כל אלה, דין הערעורים להידחות.

מיקוד השאלה להכרעה

11. אין חולק, כי על פי חוק הנכים, נכה שנקבעה לו דרגת נכות חשוף לאפשרות שינוי דרגת הנכות, בין על דרך העלאתה ובין על דרך הורדתה, בהתאם לשינויים החלים במצב בריאותו. החוק קובע מנגנון של בדיקות חוזרות לנכה במהלך השנים, אשר במסגרתן נעשית הערכה מחודשת של מצבו הרפואי ושל דרגת נכותו המתאימה, לפי הענין. על פי סעיף 37(א) לחוק הנכים, רשאי קצין התגמולים להורות על בדיקה חוזרת לנכה אם יש לו יסוד להניח שחל שינוי בדרגת נכותו. כמו כן, חייב הוא, בתנאים מסוימים, לערוך בדיקה חוזרת לנכה על פי דרישת הנכה. (סעיף 37(ב) לחוק). בדיקות חוזרות אלה עשויות להביא לשינוי דרגת נכות, בין להעלאתה ובין להורדתה. יתר על כן, אם סבור קצין התגמולים שנכותו של נכה הגיעה לקיצה משום שנתרפא ריפוי מוחלט מהחבלה או מהמחלה ששמשה עילה לנכות, מוסמך הוא להחליט על גמר הנכות ולהודיע על כך לנכה (סעיף 35ג לחוק). ענייננו בהליך זה אינו נוגע בשינוי דרגת נכות של נכה ותיק עקב שינוי במצבו הרפואי.

אין אף מחלוקת בין הצדדים כי קנויה למתקין התקנות סמכות לשנות מבחנים לקביעת דרגות נכות. מבחנים אלה נקבעים בתקנות על ידי שר הבטחון מכח סעיף 10(ב) לחוק הנכים, וכשם שבידו סמכות להתקינם, כך קנויה בידו סמכות לשנותם (סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). התיקון יכול להיעשות בין על דרך העלאת דרגת נכות לפגימה נתונה, בין על ידי הורדת דרגת נכות לאותה פגימה, ובין על דרך קביעת דרגות נכות נוספות המעדנות את סיווג הפגימה לרמה מדויקת יותר. מוסכם, איפוא, כי מחוקק המישנה מוסמך לשנות דרגות נכות, ובכלל זה בסמכותו להפחית דרגת נכות המותאמת לפגימה נתונה.

העילות לשינוי המבחנים לקביעת דרגות נכות עשויות להיות שונות ומגוונות. קצין התגמולים מנה בפנינו שורה של עילות כאלה – שינויים בתפיסה הרפואית המשפיעים על הערכת דרגות נכות, שינויים בדרכי טיפול בנכויות, שיפור באמצעי הבדיקה וההערכה של הנכויות, צורך בהקצאה שונה של משאבי השיקום הנתונים בידי הרשויות ודרך חלוקתם בין ציבור הזכאים, ועוד. יתכן אף צורך לשנות מבחני נכות לצורך תיקון טעויות שנעשו בעבר בהגדרת מבחנים אלה. העילות לביצוע השינוי בדרגות הנכות לפגימות נתונות חייבות לעמוד באמות מידה של המשפט הציבורי. על השינוי להיעשות במסגרת הסמכות הנתונה לרשות המוסמכת, ועליו לעמוד בקריטריונים של סבירות ומידתיות. על הרשות המוסמכת המשנה את מבחני הנכות לבסס את פעולתה על מדיניות צודקת, הוגנת וסבירה. חובה זו חלה עליה בכל מצב, בין אם תחולת השינוי בסיווג הנכויות היא פרוספקטיבית, בין אם היא אקטיבית, ובין אם היא רטרואקטיבית. עם זאת, אם בדעת הרשות להחיל את השינוי באורח אקטיבי או רטרואקטיבי על נכים ותיקים, ירבץ עליה נטל כבד יותר לבסס את סבירות מדיניות השינוי (השווה למשל ע"א (חיפה) 160/86 אזולאי נ' קצין התגמולים). אולם, ענייננו בהליך זה אינו מתמקד בשאלות חוקיותו של השינוי בסיווגן של הנכויות או בסבירותו. היבטים אלה אינם במוקד המחלוקת, ולכן לא נעסוק בהם כאן. השאלה היחידה המחייבת הכרעה בהקשר
שלפנינו היא – האם על פי פרשנות ראויה של חוק הנכים, שינוי המבחנים לקביעת דרגות נכות, הפועל במקרה זה להפחתת אחוזי הנכות לגבי פגימות נתונות, פועל מכאן ולהבא רק על נכים חדשים שטרם נקבעה להם דרגת נכות, בין אם הגישו כבר את תביעתם ובין אם טרם הגישו אותה, או שמא הוא חל מכאן ואילך גם על נכים ותיקים שדרגת נכותם נקבעה בעבר. ולשם הבהרה יודגש, כי הצדדים אינם חולקים כי מקום שהשינוי בסיווג הנכויות מעלה את דרגת הנכות בגין אותה פגימה, כי אז זכאי הנכה הותיק להעלאת דרגת נכותו ממועד הבדיקה החוזרת, ואילך. זאת, אף שדרגת נכותו המקורית נקבעה בעבר על בסיס סיווג שונה שהיה תקף אותה עת.

שיקולים נוגדים

12. השאלה העומדת להכרעה אינה פשוטה כלל ועיקר; מתמודדים ברקעה שיקולים נוגדים האוצלים על היבטים שבטובת הכלל ועל היבטים הנוגעים לרווחת הפרט. במוקד שיקוליה של המדינה עומד אינטרס הציבור במובן הרחב: דאגה למיתאם ראוי מעת לעת בין הסיווג הנכון של דרגת הנכות של הנכה לבין ההטבות הכלכליות הניתנות לו בפועל, לבל ייווצר פער בין הניתן לבין המגיע; שמירה על יכולתה של הרשות הציבורית לבצע שינויים בהקצאת משאבים המיועדים לשיקום בהתאם לצרכים המשתנים במערכת השיקום כפי שהם מעת לעת; הגנה על עקרון השוויון בין נכים הסובלים מאותה פגימה ממש, בלא צורך לאבחן בין נכה ותיק לנכה חדש, ומניעת אפלייה בין זה לזה; ולבסוף, הבטחת מערך ביצועי תקין ויעיל של עבודת הועדות הרפואיות, אשר יאפשר תיפקוד יעיל על פי קריטריונים עדכניים, מודרניים, ואחידים לגבי כלל ציבור הנכים בלא צורך באבחנה בין קבוצות נכים שפגימתם זהה, על פי מבחן מועד ארוע הפגיעה, או מועד הגשת התביעה לתגמולים, או מבחן אחר כיוצא באלה.

מנגד, ניצב עניינו של הנכה הותיק כפרט, המבקש למנוע שינוי בדרגת נכותו שנקבעה בעבר עקב שינויים נורמטיביים בסיווג הפגימות. הוא טוען לשינוי מצבו לרעה שלא על פי דין. הוא טוען כי חוק הנכים אינו סובל פירוש המאפשר החלה אקטיבית של שינוי בסיווג נכויות על נכים ותיקים שדרגת נכותם נקבעה בעבר ככל שמשמעות הדבר היא הורדת דרגת הנכות. זאת יש להסיק ממבנהו של החוק, ומהעקרון כי אין לפגוע בזכויות שנקנו בעבר, ולהרע מצב שנתגבש על פי מצב משפטי קודם. על פי ה, בעוד שנכה ותיק צופה אפשרות כי דרגת נכותו תשתנה – בין להעלאה ובין להורדה – עקב שינוי במצב בריאותו, אין הוא צופה הורדה בדרגת נכותו עקב שינוי נורמטיבי בסיווג הנכויות וזאת, לאחר שדרגת נכותו נתגבשה בעבר על פי סיווג קודם. סמכות החלה אקטיבית של שינוי כאמור לרעת הנכה אינה נתונה לרשות המוסמכת, היא פוגענית, ואינה עומדת במבחן החוקיות.

הכרעה

13. מבין שתי העמדות שהוצגו, נראה לי כי יש לקבל את העמדה לפיה מוסמכת הרשות מכח פרשנות חוק הנכים להחיל שינוי בסיווג דרגות הנכות מכאן ולהבא לא רק על נכים חדשים אלא גם על נכים ותיקים, בכפוף לסייגים שיובהרו בהמשך. המשמעות מכך היא כי ניתן להחיל את המבחנים החדשים על נכים חדשים וותיקים כאחד, ממועד עריכת הבדיקות הרפואיות הראשונות או החוזרות, לפי הענין.הטעמים לכך נעוצים בתכליתו של חוק הנכים ומטרותיו, בהוראות סטטוטוריות שונות הכלולות בו והמתיישבות עם פרשנות אקטיבית של הוראותיו, ובהתאמתה של תוצאה זו לעקרונות כלליים במשפט אשר נועדו לאזן בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל בדרך ראויה.

מקורותיו ורקעו של חוק הנכים

14. חוק הנכים במקורו חוקק בשנת תש"ט-1949, בסמוך לאחר קום המדינה. הוא קשור קשר מושגי-ערכי לחוק שירות הבטחון, אשר נחקק ממש בסמוך לו, ונועד להשלים אותו ביצירת מחוייבות המדינה לדאוג לחייליה אשר נפגעו במלחמות ישראל, תוך כדי השירות הצבאי ועקב שירות זה. כך הציג ראש הממשלה, ד. בן גוריון, את הצעת חוק הנכים בפני כנסת ישראל, בספטמבר 1949 (דברי הכנסת, כרך 2, תש"ט, עמ' 1572-3):

"מלחמת החירות של צבא הגנה לישראל לא היתה כולה זרועה נחת, נצחונות, וכיבושים. היה גם צד שני למטבע. שולם מחיר יקר... נפלו מאות ואלפים מתפארת הנוער שלנו... אך החללים הם רק חלק מהאבדות. רבים נשארו לשמחתנו בחיים, אך גם הם שלמו מחיר יקר – אבר מן החי. הערב אני מגיש לכם בשם הממשלה חוק על החוב, נכון יותר – על חלק מהחוב, שאנו חייבים לאלה שבגופם עזרו לשחרור האומה והמולדת. חוק על תגמול ושיקום לנכי המלחמה... גודל התגמול שהחוק הזה מעניק לנכה תלוי בגודל אחוז הנכות.

תשלום התגמולים אינו גורע מזכותם של הנכים לשיקום. זכות זו קימת לכל חייל משוחרר, בריא או נכה... התגמול המגיע לנכה הוא נוסף לשיקום הכללי...אנו איננו מבחינים במתן התגמול ובגודלו בין טוראי לקצין. כל נכה מלחמה מקבל אצלנו גמול שווה. התגמול אינו פוטר את המדינה מדאגה לשיקום הנכה. אנו נעזור לנכים, כמו לחיילים משוחררים אחרים, ללמוד מקצוע, להמשיך בלמודים, להסתדר בעבודה, בהתיישבות או בעסק אחר".

חוק הנכים מבוסס, איפוא, על אחריות המדינה כלפי בניה הנשלחים לשרת שירות חובה בכוחות הבטחון ונפגעים בגופם ובבריאותם בזמן השירות ועקב השירות. בשירותם הצבאי הם תורמים ממיטב כוחם לטובת החברה. תרומה זו מחייבת את הציבור לשאת בנזקי אלה שנפגעו בשירותם למען הכלל, כמידת פגיעתם (מילר, פרוקצ'יה, קרצ'מר,
זכויות הנכים בישראל, הצעות לקראת רפורמה, 1979, עמ' 44). תודעת החובה החלה על החברה לשאת באחריות לאלה שנפגעו עקב נשיאתם בעול הלחימה וההגנה על המדינה מושרשת בתפיסות היסוד של החברה בישראל והיא מתפרשת גם על פני תקופה של טרם קום המדינה. היא החלה בדאגה לנכים מבין מתנדבי היישוב במלחמת העולם השניה ובמתנדבי הצבא הבריטי, ונמשכה בחוק הנכים הדן בנכי צה"ל ומלחמת העצמאות בשנת 1949, והתרחבה גם על פני נכי המלחמה בנאצים בשנת 1954, נכי המשטרה בשנת 1955, נפגעי הספר בשנת 1956 ועוד (ד. נדב, יובל למפעל השיקום – קווים לקורותיו, 50 שנות שיקום, הוצאת משרד הבטחון, 1998, עמ' 58 – 15).

הסדר תגמולי הנכים למי שנפגעו בשירותם הצבאי מתאפיין ביסודות הבאים: שוויון בין ציבור הזכאים לתגמולים, בלא הבדל דרגה, תפקיד או נסיבות הפגיעה בשירות הצבאי; הסדר זכאות אחיד המתבסס בעיקרו על נתון של שכר קובע המהווה בסיס תשלום אחיד שמתוכו נגזר התגמול כפונקציה של דרגת הנכות; ניתוק מערכת התגמולים מבדיקת מצבו הכלכלי של הנכה ומהיקף הכנסתו או אובדן כושר השתכרותו עקב הפגיעה, למעט במקרים מיוחדים בהם מדובר בנכה מחוסר פרנסה או נכה "נצרך" הזכאים לתגמולים מיוחדים, או נכים שבשל נתונים מסוימים או צרכים מיוחדים זכאים לתגמולים מיוחדים (סעיפים 6, 7, 7א ו-7ה לחוק). קו אפייני נוסף בחוק הנכים מצביע על צורך בהתאמת דרגת הנכות, ומכוחה גם התאמת שיעור התגמולים, למצב הנכות האמיתי של הנכה. לפיכך, דרגת הנכות לעולם אינה נתון קבוע ומגובש, אלא גורם הנתון לשינויים מעת לעת, על פי נסיבות משתנות (סעיפים 37 ו-35ג לחוק הנכים). באופן זה, מצד אחד, המדינה אחראית להעניק תגמולים למי שנפגע בשירות ההגנה על בטחונה. מצד שני, החוק מקפיד על כך כי כספי ציבור לא יוצאו לשוא, ולעולם ישתלמו רק בגין פגיעה ממשית, תוך עידכון התגמול המגיע על פי רמת הפגימה של הנכה, ולאור מצבו המשתנה מעת לעת.

תכלית חוק הנכים היא, איפוא, ביצירת מערכת תגמולים שוויונית שנועדה להיטיב עם מי שנפגעו עקב שירותם למען בטחון המדינה. כשם שאין החוק מבחין בין חיילים על פי דרגותיהם או תפקידיהם בצבא והכל שווים בפניו, כך, הדעת נותנת, כי במסגרת השגת תכלית השוויון, יבקש החוק להימנע מאפלייה בין אוכלוסיית הנכים הותיקה לאוכלוסיית הנכים החדשה, ויחתור להשוואת מערכת התגמולים של נכים שפגיעתם זהה. תכלית זו מניחה יסוד להחלת שינויים בתקנות מבחני הנכות, המתרחשים מעת לעת, לא רק על נכים חדשים שטרם נקבעה להם דרגת נכות, אלא גם על נכים ותיקים שנקבעה להם בעבר דרגת נכות על פי מבחנים שבינתיים שונו. יישום עקרון השוויון על אוכלוסיית הנכים כולה – ותיקים וחדשים כאחד - מתיישב עם תכליתו של החוק ועונה על מגמותיו היסודיות, והדברים יובהרו בהמשך.

עקרונות כלליים במשפט: החלה פרוספקטיבית, רטרוספקטיבית או אקטיבית של מבחני נכות חדשים

15. נכה ותיק שנקבעה לו דרגת נכות על פי מבחנים שעמדו בתוקפם אותו זמן, ומבקשים בעת הבדיקה החוזרת להוריד את דרגת נכותו מכח מבחנים חדשים בתוקף אותה עת - מה טיבה של פעולה משפטית זו, והאם מתיישבת היא עם אמות מידה כלליות של המשפט ביחס לדרכי החלה מקובלות של מעשה חקיקה חדש על מצבים שנתגבשו בעבר?

דבר חקיקה הוא רטרוספקטיבי אם הוא משנה לעתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים שנסתיימו או של פעולות או ארועים שנעשו או התרחשו לפני מועד כניסתו לתוקף. חוק הוא פרוספקטיבי אם הוא משנה לגבי העתיד את "המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים חדשים או של פעולות, או של ארועים (מעשים או מחדלים) שנעשו או התרחשו לאחר כניסתו לתוקף" ( ארביב, שם, עמ' 778). דבר חקיקה הוא בעל פועל אקטיבי מקום שהוא חל על מצב דברים נתון הקיים ביום היכנסו לתוקף, ופועל לשנותו מאותו שלב ואילך:

"החלת החוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק לתוקף... הוא תופס ברשתו את כל מי שמקיים את דרישות החוק ביום חקיקתו... תכליתה של חקיקה זו לא היתה לשנות את מהותן של פעולות שנעשו בעבר. מרכז הכובד של חקיקה זו הוא המצב הקיים בהווה ולא הפעולות שנעשו בעבר". (ארביב, שם, עמ' 779). (הדגשה לא במקור).

המבחן להיותו של דבר חקיקה רטרוספקטיבי, אקטיבי או פרוספקטיבי הוא, איפוא, זה: האם מעשה החקיקה נועד להשפיע על מעמדם המשפטי של פעולות או מצבים שהסתיימו והתגבשו בעבר; או שמא הוא נועד לתקן לעתיד לבוא מצב קיים נמשך; או האם הוא מכוון להשפיע אך על מצבים ופעולות עתידיים שטרם באו לעולם (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פד"י נא(4) 367, 409; ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה, חלק ב', עמ' 619 ואילך).

ככלל, בכוחו של המחוקק לקבוע את היקף חלותו של מעשה חקיקה מבחינת הזמן, ובכלל זה לקבוע, בין במפורש ובין במשתמע, את תחולתו הרטרוספקטיבית או האקטיבית. (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פד"י מו(2) 765, 775; ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל, פד"י נד(5) 111). על קיום כוונה כזו ניתן להסיק ממטרות החוק ותכליתו. "לחוק תהא אותה תחולה בזמן הנדרשת לשם הגשמת תכליתו. על תכליתו של החוק ניתן ללמוד מלשונו, מההסטוריה החקיקתית שלו, מחקיקה מאוחרת ומעקרונות היסוד של השיטה" (פרשת ארביב שם, עמ' 776). אחת החזקות המקובלות הנטועות בעקרונות היסוד של השיטה היא כי תכלית החוק, דרך כלל, אינה מכוונת לתחולה רטרוספקטיבית שלו אלא צופה היא פני העתיד, אלא אם כן מצויה בחוק הוראה נוגדת, מפורשת או משתמעת (ע"א 27/64 בדר נ' לשכת עורכי הדין, פד"י יח(1) 295, 300). הטעם לחזקה זו נעוץ בכך כי החלת חוק חדש על ענין שתם
ונשלם קודם לצאת החוק החדש, והציבור נהג על פיו בהסתמכו על הוראותיו אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי צדק, ולפגוע בוודאות ובבטחון המשפטי, וממילא ביציבות המשפט (פרשת ארביב, שם, עמ' 777). אולם חזקה זו ניתנת לסתירה.

בדומה לבחינת הרטרוספקטיביות של דבר חקיקה, השאלה מתי תחולתו של חוק היא אקטיבית נתונה אף היא לפרשנות תכליתית. בדומה לחזקה השוללת רטרוספקטיביות של דבר חקיקה בשל פגיעה אפשרית בעקרונות צדק, הגינות, ובטחון משפטי, עשויה לקום גם חזקה השוללת החלה אקטיבית של מעשה חקיקה מאותם טעמים, אף כי בדרגת עוצמה פחותה. החקיקה הרטרוספקטיבית משפיעה על תוצאות משפטיות שהתגבשו בעבר ומשנה אותן במבט לאחור. החקיקה האקטיבית פועלת מכאן ולהבא ומבקשת לשנות מצב משפטי קיים במבט לעתיד. אולם שני מעשי החקיקה משנים מצב משפטי קיים שנוצר קודם לתחילתם, כאשר האחד פועל לשינוי כשפניו אל העבר והאחר פועל לשינוי כשפניו אל העתיד. שני מעשי החקיקה האמורים עלולים לפגוע בציפייתו של הפרט, בהשפיעם על מצב משפטי שנוצר בעבר, כאשר הפגיעה מכל אחד מהם עשויה להתרחש בדרגות עוצמה שונות. השאלה באלו נסיבות ראוי לפרש מעשה חקיקה כבעל תחולה אקטיבית מושפעת מהחזקה כי החוק מיסודו מבקש להשיג תוצאות צודקות והוגנות מבחינת אינטרס הכלל והפרט כאחד. היא מושפעת ממידת הפגיעה האפשרית בציפייה לגיטימית של הפרט כי מצב משפטי שנוצר בעניינו בעבר לא ישונה – בין במבט לאחור ובין במבט קדימה. בחינת מעשי החקיקה בענייננו מלמדת כי החזקה כנגד תחולתם האקטיבית נסתרת וחקיקת מישנה המשנה סיווגי נכויות הינה בעלת תחולה אקטיבית גם על נכים ותיקים שדרגות נכותם נקבעו בעבר. מסקנה זו עולה מהוראותיהם המפורשות של החיקוקים הנוגעים בדבר ומתכליתם. היא מתיישבת עם אמות מידה על צדק והגינות כלפי הפרט והכלל.

לשון הוראות חוק הנכים

16. חוק הנכים אינו מכיל הוראה מפורשת הקובעת כי שינויים במבחני דרגות הנכות יחולו מכאן ולהבא גם על אוכלוסיית הנכים הותיקה. עם זאת, ניתן ללמוד במשתמע על מגמה כזו מהוראות שונות הפזורות בו, מהן ניתן להסיק כי דרגת הנכות הנקבעת לנכה לעולם אינה גורם קבוע, אלא יסוד הכפוף לשינויים ולהתאמות מעת לעת וכך הוא גם התגמול הנגזר ממנה. התאמות אלה תתכננה בין בשל שינויים במצב בריאותו של הנכה ובין בשל שינוי בסיווג הנורמטיבי של דרגת נכותו.

חוק הנכים נועד להעניק לזכאים על פיו תגמולים עקב נכות שנגרמה להם בתקופת שירותם ועקב שירותם (הגדרת "נכה" בסעיף 1 לחוק ). התגמולים הכספיים אינם ההטבה היחידה המוענקת על פי חוק הנכים. מוקנית לנכה זכות לטיפול רפואי משך כל החיים (סעיף 43 לחוק) עזרה במימון לימודים (תקנות הנכים תגמולים ושיקום) (לימודים לרכישת מקצוע) תשמ"ח-1987; השווה גם בג"צ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים, פד"י נד(1) 454) וכן הטבות נוספות. הליך הענקת הזכויות הוא דו-שלבי: בשלב הראשון מגיש המבקש בקשה לקצין התגמולים להכיר בו כנכה על פי החוק (סעיפים 30 ו-31 לחוק). קצין התגמולים פוסק אם התובע זכאי לתגמול על פי החוק. בשלב זה נדונה שאלת היחס בין הפגיעה לבין השירות הצבאי, הן בהקשר לשאלת העיתוי, קרי: האם הפגיעה התרחשה בתקופת השירות, והן במישור הסיבתי קרי: האם היא נגרמה עקב השירות. בשלב השני, ובהנחה כי התובע הוכר כ"נכה" לצורך החוק, נקבעת דרגת הנכות, בידי ועדה רפואית אשר הנכה מופיע בפניה (ע"א 140/89 קצין תגמולים נ' גולומבק, פד"י מה(3) 23; ע"א 459/89 קצין תגמולים נ' חריטן, פד"י מה(5) 374). דרגת הנכות קובעת את המפתח לטיב התגמולים והזכויות להם זכאי הנכה. סעיף 10 לחוק קובע:

"קביעת דרגת נכות

(א) ועדה רפואית תקבע מזמן לזמן את דרגת נכותו של נכה.

(ב) דרגות נכות ותקופות תחולתן ייקבעו לפי מבחנים וכללים שיתקין שר הבטחון".

(הדגשות לא במקור).

על פי תקנה 12 לתקנות הנכים, דרגת הנכות עשויה להיקבע הן לתקופה מוגבלת והן לצמיתות.

מלשון סעיף 10(א) עולה בבירור כי דרגת נכותו של נכה אינה גורם קבוע אלא גורם העשוי להשתנות מעת לעת, ומכאן לשון הסעיף כי הועדה תקבע "מזמן לזמן" את דרגת נכותו של נכה. יתר על כן, סק(ב) מסמיך את שר הבטחון להתקין תקנות לקביעת מבחנים לדרגות נכות ותקופות תחולתם של מבחנים אלה. הווי אומר, החוק מניח כי דרגות נכות שיוגדרו על פי מבחנים תהיינה נתונות להגבלה לתקופות וחשופות לשינויים. מניסוח זה משתמע כי המחוקק מניח שדרגת הנכות אינה גורם קשיח אלא מושג דינמי העשוי להשתנות עם הזמן. היא נתונה לשינויים הן מבחינת התמורות העשויות להתרחש במצב פגימתו של הנכה האינדיבידואלי – בין הרעה ובין הטבה, והן עקב שינויים אחרים, למשל, בהערכת שיעור הנכות על פי מושגים נורמטיביים משתנים. בהמשך לרעיון זה, סעיף 35ג לחוק אף מסמיך את קצין התגמולים להחליט כי נכותו של נכה הגיעה לקיצה, וזו לשונו:


"החלטה על גמר נכות

סבור קצין תגמולים שנכותו של נכה הגיעה לקיצה משום שנתרפא ריפוי מוחלט מהחבלה או מהמחלה ששימשה עילה לנכות, או משום שהחמרת המחלה ששימשה עילה לנכות
עברה לבלי שוב, רשאי הוא להחליט על גמר הנכות ולהודיע על כך לנכה".

סעיף 37 לחוק מסדיר את נושא הבדיקות החדשות העשויות להיערך בעניינו של נכה, בין ביוזמת קצין התגמולים ובין ביוזמת הנכה, שבעקבותיהן ניתן לשנות את דרגת הנכות, בין, להעלאה ובין להפחתה.

זו לשון ההוראה:

"בדיקות חדשות

(א) קצין תגמולים רשאי להורות אחת לשנה על בדיקת הנכה שנית אם לא הורתה הועדה הרפואית הוראה אחרת, אולם אם היה לקצין התגמולים יסוד להניח כי חל שינוי בדרגת נכותו של נכה, רשאי הוא להורות על בדיקתו מחדש של הנכה בכל עת לאחר שחלפה חצי שנה מיום הבדיקה האחרונה.

(ב) קצין תגמולים חייב, לפי דרישת נכה, להורות על בדיקתו מחדש אם עברו לפחות ששה חודשים מיום קביעת דרגת נכותו לאחרונה..."

(הדגשה לא במקור)

הוראה זו אף היא מדגישה את האופי הזמני של דרגת הנכות ואת כפיפותה של דרגה שנקבעה לשינויים מעת לעת בדרגת נכותו של הנכה. מניסוחה של הוראה זו, המדברת באפשרות כי "חל שינוי בדרגת נכותו של הנכה", עולה כי המחוקק צפה שינוי אפשרי בדרגת הנכות של הנכה מכח עילות רחבות ולא רק בשל שינוי מצב בריאותי. לפיכך, המחוקק השתמש במושג רחב של שינוי ולא הגבילו אך לשינוי במצב פגימתו או במצבו הרפואי של הנכה. ללמדנו כי "שינוי בדרגת נכותו של נכה" מרמז לא רק על אפשרות שחל שינוי במצבו הפיסי של הנכה, אלא גם על אפשרות כי חל שינוי בדרגת הנכות של הנכה עקב שינוי נורמטיבי במבחני הנכות.

עשוייה לעלות שאלה האם כענין שבמדיניות ראוי הוא כי שינויי דרגת נכות יוגבלו בכל מקרה רק לאפשרות שינוי כלפי מעלה, ולעולם לא כלפי מטה, וזאת כדי לעודד את שיקומם של נפגעים וכדי לחסוך מהנכה פגיעה בשלוות רוחו נוכח סיכון אפשרי של הורדת דרגת נכותו בעתיד. מדיניות כזו אומצה למשל בהסדר הפיצויים העיתיים בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, ובתקנות על פיו (מילר, פיצויים בגין נזקי גוף, שם, עמ' 254; מילר, פרוקצ'יה, קרצמר, שם, עמ' 70). ראייה זו שמה במרכז את עניינו של הפרט, ואינה לוקחת בחשבון את צרכיה של אוכלוסיית הנכים כולה, כמו גם שיקולים כלל-מערכתיים המשפיעים, בסופו של דבר, גם על הפרט. מכל מקום, גישה זו לא ננקטה בחוק הנכים והקו המנחה בו מתאפיין בחתירה להעמדת דרגות הנכות, ככל האפשר, על בסיסם האמיתי, כאשר נגזר מכך הצורך להתאימן לסיווג הנורמטיבי כפי שהוא מתחדש ומשתנה מעת לעת.

תקנות הנכים

17. מכח סמכותו על פי סעיף 10(ב) לחוק הנכים התקין שר הבטחון את תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) תש"ל-1969 (להלן – "תקנות הנכים"). על פי תקנות אלה, דרגת הנכות נקבעת על פי מצבו הרפואי של הנכה, בהתאם לפגימה בה לקה (תקנה 2). בתוספת לתקנות מפורטות הפגימות השונות ודרגת הנכות הצמודה לכל אחת מהן. התיקונים לתקנות בנושאים הרלבנטיים לענייננו אינם כוללים הוראה מפורשת בענין הסדרי מעבר ותחולה אלא מסתפקים בקביעת מועד לכניסתם לתוקף. עם זאת, ניתן להקיש לענייננו מהוראת תקנה 14 לתקנות הנכים, ממנה משתמעת תפיסה של החלה אקטיבית של מבחני נכות חדשים על נכה ותיק, בכפוף לשיקול דעת לסטות מכך במקרים פרטניים. זו לשון התקנה:

"הוראות מעבר

נתגלה בבדיקה חדשה לפי סעיף 37 לחוק כי לא חל שינוי במצב פגימתו של הנכה הנבדק, וכי לפגימתו נקבעה בתוספת דרגת-נכות המראה אחוזי נכות פחותים מאלה שנקבעו על פי התקנות הפוקעות, רשאית הועדה הרפואית לקבוע לו דרגת נכות כפי שהיתה לו בזמן הבדיקה הרפואית האחרונה."

(הדגשה לא במקור)

הוראה זו מתייחסת לנכה ותיק אשר דרגת נכותו נקבעה על פי התקנות הפוקעות (שהן לענין זה תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) תשי"א-1951), ואילו על פי סיווג הנכויות שבתקנות החדשות הפגימה ממנה הוא סובל מצדיקה אחוזי נכות פחותים מאלה שנקבעו על פי התקנות המקוריות. בנסיבות אלה, כך קובעת ההוראה, רשאית הועדה הרפואית לקבוע לנכה דרגת נכות כפי שהיתה לו בזמן הבדיקה הרפואית האחרונה – קרי, כפי שנקבעה בעת תוקפן של התקנות הפוקעות, אף שדרגת נכות זו שוב אינה מתיישבת עם הגדרת הנכות על פי התקנות החדשות.

גישתן זו של התקנות מאירה עיניים לענייננו. היא מצביעה על נקודת מוצא של מחוקק המישנה לפיה הכלל המחייב
הוא כי בבדיקה חוזרת הנערכת לנכה הותיק על הועדה הרפואית להחיל עליו את מבחני הנכות החדשים העומדים בתוקפם בעת הבדיקה בהנחה שבעבר נקבעה לו דרגת נכות על פי התקנות הפוקעות. זאת, זולת אם מצאה הועדה הרפואית, על פי שיקול דעת הנתון לה, טעם וסיבה להמשיך ולהחיל עליו את דרגת הנכות המקורית. שאלה נפרדת היא, מהן אמות המידה להפעלת שיקול דעתה של הועדה הרפואית בענין זה, אולם החשוב לענייננו הוא כי מן החריג שבהוראה זו מסתבר הכלל הנוהג על פיה.

עולה מכך, כי הנחתה של תקנה 14 לתקנות הנכים היא כי התיקון לתקנות בעניין מבחני הנכות חל על הנכה הותיק בעת בדיקתו החוזרת ואילך, אלא אם כן החליטה הרשות המוסמכת להותיר את דרגת נכותו כפי שהיתה בטרם התיקון. (השווה לענין זה גם את תקנה 8א לתקנות נכי מלחמה בנאצים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) תשט"ז-1956 הקובעת הוראה דומה ביחס להחלפת תקנות שנת 1954. הוראת תחולה אקטיבית מצויה גם בתקנה 23 לתקנות שירות הקבע בצה"ל (גמלאות) (כללים ומבחנים לקביעת דרגת נכות) תשנ"א-1990).

סיכומו של דבר: אף שחוק הנכים ותקנות-הנכים אינם קובעים במפורש את תחולתם האקטיבית של מבחני נכות מתוקנים על הנכה הותיק שדרגת נכותו נקבעה בעבר, מהוראותיהם השונות שפורטו לעיל משתמעת בבירור הנחה שלה שתי פנים: ראשית, דרגת הנכות של הנכה לעולם אינה סופית, והיא עומדת בעינה רק כל עוד לא שונתה, בין להעלאה ובין להפחתה. שנית, השינוי בדרגת הנכות עשוי להיות פרי אחד משני אלה: שינוי במצבו הבריאותי של הנכה המביא לשינוי בפגימה ממנה הוא סובל, ומצדיק שינוי דרגת נכותו; או שינוי במבחן הנורמטיבי של הפגימה המשפיע על הגדרה מחודשת של מבחן הנכות, גם מקום שבמצב הפגימה הספציפי של הנכה לא חל שינוי.

תכלית החקיקה

18. חוק הנכים קובע את זכותו של אדם שנפגע בשירות הצבא ועקב השירות לתגמולים מהמדינה. זכות זו שנתגבשה תוך עמידה בתנאים מסוימים שהחוק מגדיר מותנית בכך שהתנאים המזכים אדם בתגמולים ימשיכו להתקיים. הוא הדין לגבי שיעורה של דרגת הנכות. הסדר החקיקה חותר להתאים את היקף הגמול הניתן לנכה לנתונים המשתנים מעת לעת, כדי שיהיה תואם במידת האפשר למצב הדברים האמיתי ולצרכים האמיתיים של האדם.

מגמת הדיוק בהגדרת היקף הזכאות

19. חוק הנכים מבהיר במפורש את כוונתו שלא לראות בדרגת נכות שנקבעה משום זכות קשיחה שאינה ניתנת לשינוי לאחר שנקבעה. בתפיסתו היסודית, הוא מבקש להתאים את היקף התגמולים המשתלמים לנכה למצבו האמיתי, בין בדרך של העלאת דרגת נכותו, ובין בדרך של הורדתה. פשיטא, ששינוי כאמור מתרחש מקום שחל שינוי במצבו הבריאותי של הנכה. התאמת מצב הבריאות המשתנה של האדם לדרגת הנכות התואמת את השינוי מוסדרת במפורש בחוק, וברי, כי יש לה ביטוי כספי הולם בהיקף התגמולים המגיעים לזכאי. התאמה כזו מושגת באמצעות בדיקות חדשות הנערכות ביוזמת קצין התגמולים או הנכה (סעיף 37 לחוק). תפיסה דינמית זו בקביעת דרגות הנכות, ככל שהיא קשורה בשינוי מצבו הבריאותי של הנכה, מתיישבת ומשתלבת בתפיסה רחבה המתירה גם שינוי נורמטיבי בהגדרת מבחני הנכות במטרה לעדכנם בהתאם למבחנים מקצועיים המתחדשים בעולם הרפואי ובתורת השיקום מעת לעת. התפתחות מדעית, שינויים בעולם הרפואה, פיתוח אמצעי בדיקה וטיפול ושכלולם או אפילו תיקון פשוט של טעות שנעשתה בסיווג נכויות - כל אלה עשויים להביא עם השנים לשינויים בהגדרת מבחני הנכויות, ליצירת מבחני מישנה ודרגות מישנה לנכויות, ולשינויי תפיסה מקצועית בתחום זה. עמדת היסוד של חוק הנכים הרואה לקבוע כי הגמול הניתן לנכה יהיה תואם למצבו האמיתי, כורכת עמה גם את ההצדקה המוסרית והמשפטית להכיר בסמכות הרשות להתאים, מעת לעת, את המערכת הנורמטיבית של הגדרת הנכויות לנתונים המשתנים בעולם המקצועי, ולהחילם לא רק על נכים פוטנציאליים שעניינם טרם נדון, אלא גם על אלה שדרגת נכותם כבר הוגדרה בעבר אלא שהגדרה זו שוב אינה תואמת את המציאות המתחדשת. גישה אחרת היתה מנציחה לתקופה ארוכה, ולעיתים לעשרות בשנים, מתן גמול כספי לנכה מקופת הציבור בהיקף שאינו מתיישב עם מצב נכותו לאשורו כפי שהוא מוגדר באורח עדכני, רק מאחר שבנקודת זמן כלשהי בעבר נקבעה דרגת נכותו בשיעור מסוים, וגם אם נמצא לאחר זמן כי אמת המידה ששימשה לקביעת דרגה זו שוב אינה עומדת במבחן הביקורת המקצועי העדכני. החלה אקטיבית מכאן ואילך של תיקון נורמטיבי לדרגת הנכות – בין להעלאה ובין להורדה – מתיישבת, איפוא, עם תפיסת היסוד של החוק בדבר הדינמיות שבהגדרת דרגות הנכות, והדבר אמור בין במישור הפרטיקולרי ביחס למצבו הבריאותי המשתנה של הנכה, ובין במישור הנורמטיבי הנוגע לתחום הסיווג החדש של דרגות הנכות.

זכות מוקנית, ציפייה, ואינטרס ההסתמכות

20. הפגיעה בזכות מוקנית שנרכשה על ידי הפרט הינו גורם בעל משקל רב בהכרעה הפרשנית בדבר תחום התפרשותו של דבר חקיקה מבחינת הזמן, ובכלל זה, לענין החלתו באורח אקטיבי. חזקה היא,שדרך כלל, חוק אינו מתכוון לפגוע בזכויות מוקנות של הפרט. "זוהי חזקה חשובה, העומדת על רגליה שלה, והנגזרת מזכויות אדם בסיסיות" (פרשת ארביב, שם, עמ' 786) חזקה זו עשויה להשפיע על השאלה אם נפרש חוק כחל רק מכאן ולהבא על מצבים שטרם התרחשו, או שנחילו מכאן ולהבא גם על מצבים קיימים. עם זאת, חזקה זו היא רק אחת החזקות שיש לקחתן בחשבון בבחינת תכלית החוק ביחס להיקף התפרשותו מבחינת הזמן (פרשת הרוש, שם, פסקה 17). היא ניתנת להפרכה בהינתן שיקולים אחרים גוברים, הנובעים במפורש או במשתמע ממעשה החקיקה.

לנכה על פי חוק הנכים זכות מוקנית לסיווג כנכה וכנושא דרגת נכות מסוימת כל עוד לא חל שינוי בנסיבות. שינוי
בנסיבות עשוי לחול עם שינוי במצב בריאותו – בין להעלאת דרגת נכותו ובין להורדתה, עד כדי ביטול סיווג הנכות מכל וכל (סעיף 35ג לחוק). שינוי כזה מוסדר במפורש בחוק הנכים. ממילא, הנכה מוחזק כמי שיודע לאשורו כי דרגת נכותו והיקף התגמולים הצמודים לאותה דרגה הם ענין הנתון לשינויים מעת לעת, ולעולם מדובר בגורם בלתי יציב החשוף לתמורות. ממילא, אין הוא יכול להישמע ב כי שינוי בדרגת הנכות פוגע בזכותו המוקנית. תפיסה זו הובהרה בפסיקה הנוגעת לחקיקה הדומה באופייה לענייננו, ואשר עסקה בתגמולים למשפחות חיילים שנספו במערכה. בבג"ץ 40/55 צ'יליבי נ' קצין התגמולים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), פ"ד ט' 1228, נאמר:

"תשלומי תגמולים, בהתאם לחוק זה [חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י - 1950], הם מטבעם תשלומים עיתיים (פריודיים) העשויים להשתנות עם שינוי העובדות המזכות אדם לקבל את התגמול... מכאן, שההחלטה המזכה בקבלת תגמולים לעולם אינה יכולה להיות סופית במלוא מובן המילה, כמו שפסק דין הפוסק תשלום סכום חד-פעמי הוא סופי. אין להעלות על הדעת שהחלטה לתשלום תגמולים שניתנה אי-פעם בעבר, על פי נתונים מסויימים... תהיה לעולם עומדת, למרות כל שינוי שיבוא לאחר מכן, והמשפיע לטובה או לרעה על הזכות לקבלת תגמולים, כאילו הוקפא המצב העובדתי לתמיד בעת מתן ההחלטה הראשונה" (שם, עמ' 1233). (הדגשה לא במקור).

חזקת הידיעה של הנכה בדבר הדינמיות של דרגת נכותו נוכח אפשרות השינויים במצב הפגימה ממנה הוא סובל מקהה במידה רבה את טענתו כי נתונה לו זכות מוקנית לשריונה של דרגת נכותו ובתוך כך כי אין להחיל החלה אקטיבית שינויים במבחני הנכויות על הנכה הותיק. האופי הדינמי המובנה של דרגת הנכות שנקבעה שולל מיסודו את מימד ההשענות האפשרית של הנכה על דרגת נכות בשיעור נתון כעל זכות מוקנית העומדת לו לתמיד.

אולם, גם אם נאמר כי שינוי בדרגת נכות של נכה ותיק מכאן ולהבא אינו פוגע בזכות מוקנית, עדיין שאלה היא אם נפגע אינטרס הסתמכות או ציפייה לגיטימית שלו הראוי להגנת המשפט. שהרי לעיתים, מגן המשפט לא רק על זכויות מוקנות אלא גם על ציפיות ראויות ועל אינטרס הסתמכות הראוי להגנה, כדברי השופט זמיר בבג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, פסקה 12:

"ההתנגדות לתחולה למפרע של הנחיות נובעת בעיקר מן הרצון להגן על אינטרס ההסתמכות או, לשון אחר, על ציפיות ראויות. ההגנה ניתנת, בדרך כלל, לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסויימות אינטרס ההסתמכות, או הצורך לכבד ציפיות ראויות, מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל, או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת."

השאלה היא האם בשינוי נורמטיבי של מבחני הנכות, המוביל להפחתת דרגת נכות של נכה ותיק ולהורדה מתאימה בשיעורי הגמלה, יש משום פגיעה בציפייה לגיטימית וראויה שלו? להסתמכות אפשרית כזו עשויים להיות שתי פנים:

במישור האחד - השפעה על הבחירה בין ערוץ התגמולים על פי חוק הנכים לבין ערוץ פיצוי מקביל, כגון תגמולי הביטוח הלאומי, מקום שהאחד מוציא את השני. במישור השני – האפשרות כי על סמך שיעורי הגמלה המשתלמים על פי דרגת הנכות המקורית יטול הזכאי על עצמו התחייבויות כספיות ארוכות טווח, ויכלכל את שיקוליו המשקיים - כספיים בהסתמך על שיעורים נתונים של תגמולים. כך למשל, עשויה להיטען ה כי אדם נטל הלוואות או משכנתא על בסיס ההנחה שתקבוליו הכספיים השוטפים הנובעים, בין היתר, מתגמולי הנכות לא ירדו מתחת לרמה מסוימת, ומכאן שבהורדת דרגת הנכות עשויה להיגרם פגיעה בציפיות הכלכליות הלגיטימיות של הנכה ובמאזן יכולותיו לעמוד בהתחייבויות שלקח על עצמו.

עשוי, אכן, להיות כי בזמן נתון אדם מתבסס בשיקוליו הכלכליים על רמת התגמול הניתנת לו בגין דרגת הנכות שנקבעה לו והוא נותן לכך משקל בתכנון צעדיו. אולם בין התבססות כזו לבין קיום אינטרס הסתמכות הראוי להגנה מוחלטת המרחק רב. יסוד הדינמיות של דרגת הנכות העומד בבסיס הסדר התגמולים מוחזק כידוע וכמוכר לנכה. הדבר הוא בודאי כך, ככל שהעניין נוגע לשינוי דרגת נכות עקב שינוי מצב בריאותו העשוי להביא עד כדי ביטול דרגת הנכות מכל וכל. מציאות זו מולידה, ממילא, הנחה מובנית, כי דרגת הנכות אינה גורם משוריין משינוי אלא היא חשופה לשינוי, וממילא לא יכול להתגבש מבחינת הנכה אינטרס הסתמכות או ציפייה לקיבועה של הדרגה ברמתה ההיסטורית לתמיד. נקודת מוצא זו משליכה הן על מישור ערוצי הפיצוי החלופיים הנתונים לבחירתו והן על תכנון מהלכיו הכלכליים לטווח עתידי. בכל אלה, ההנחה היא כי הזכאי לתגמולים אמור להניח כי רמת נכותו הינה גורם הנתון לשינויים, ובסיס הנחה זו הוא העומד והאמור לעמוד ברקע החלטותיו. נגזר מכך כי הנכה אינו יכול להתבסס על תזרים תגמולים בהיקף קבוע מתוך הנחה שלעולם תזרים זה לא יהא חשוף לשינוי.

אשר לבחירת ערוץ הפיצוי הרצוי מבין החלופות השונות, חשוב לציין כי, אף שהנכה אמור להניח בבחירתו כי שיעור התגמול על פי חוק הנכים הינו גורם הנתון לשינויים, החוק מתיר לו, במצבים מסוימים לחזור על עקביו בבחירת החלופה בה נקט ולשנות את בחירתו לאחר זמן, בכפוף לקיום תנאים שונים. על פי סעיף 36 לחוק, נכה הזכאי לתשלומים גם על פי חוק הנכים וגם על פי חוק אחר, רשאי לנקוט בצעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים הן על פי חוק זה והן על פי החוק האחר, ובלבד שלא יגבה פעמיים (סעיף 36(א)(1) לחוק). אם שולמו לו תשלומים לפי חוק
הנכים, זכאית המדינה להיות מפוצה ממי שחלה עליו החובה לשלם פיצויים על פי החוק האחר, כדי אותו סכום חיוב. עם זאת, כל עוד לא גבתה המדינה את המגיע לה כאמור, רשאי הנכה, בהסכמת קצין התגמולים, להחזיר למדינה את התשלומים וטובות ההנאה שקיבל על פי חוק זה, ומשעשה כן, יהיה זכאי לתבוע על פי החוק האחר (סעיף 36(א)(2) ו-(5) לחוק; ע"א 1162/96 וייס נ' מאק פד"י נג(2) 79; ע"א 507/79 ראונדנף (קורן) נ' חכים, פד"י לו(2) 757, 798-9). יוצא, אפוא, כי אם שונה שיעור התגמול הניתן לנכה על דרך הפחתתו לאחר שהוא בחר בערוץ התגמולים על פי חוק הנכים, יוכל, בכפוף לתנאים האמורים באותה הוראה, לחזור בו מבחירה זו ולבחור בערוץ הפיצוי החלופי. נכה שבידו ברירה לתבוע תגמולים על פי חוק הנכים או על פי חוק הביטוח הלאומי, צריך, אכן, לבחור באחד מערוצי תגמול אלה ולא נתונה לו זכות לשנות מאוחר יותר את הבחירה (סעיף 36א לחוק; ראה ע"א 3449/90 קצין תגמולים נ' מוחמד, פד"י מז(2) 84; רע"א 3323/98 זקן נ' קצין התגמולים, פד"י נז(5) 577; יעבץ, חוק הנכים, 1999, עמ' 263 ואילך). לעומת זאת, נכה שבידו ברירה לקבל תשלומים על פי חוק זה, או על פי חוק שירות המדינה (גמלאות) תשט"ו 1955, ובחר בזכויות על פי חוק הנכים, רשאי, בהסכמת קצין התגמולים, לבטל את בחירתו ולתבוע את זכויותיו על פי החוק האחר, אם החזיר למדינה את התשלומים וטובות ההנאה שקיבל על פי חוק זה (סעיף 36ב לחוק). עולה, איפוא, כי, במצבים מסוימים, אף כי לא בכל מקרה, בחירת ערוץ פיצוי שנעשתה על ידי הנכה אינה סוף פסוק, והיא ניתנת לחזרה ולשינוי עם השתנות הנסיבות. עולה מכך, כי גם מבחינה זו, החשש לפגיעה ממשית באינטרס ההסתמכות של הנכה אינו כה משמעותי.

מעבר לכך, בהחלטת הנכה לבחור בערוץ פיצוי מבין חלופות אפשריות ישנו לעולם אלמנט של אי וודאות, ושלובים בכל חלופה גורמים שונים – מעבר לנתון בדבר דרגת הנכות – אשר התממשותם הלכה למעשה איננה ברורה ואיננה וודאית. כך, למשל, הבוחר במסלול פיצוי נזיקי יקבל בדרך כלל פיצוי חד פעמי אשר לא יושפע ממצב בריאותו העתידי של הזכאי. לעומת זאת, תגמולים עיתיים המשתלמים על פי חוק הנכים, מותאמים למצבו המשתנה של הנכה, העשוי להחמיר או להשתפר בחלוף השנים. מכאן, שלעולם טמון יסוד של אי וודאות בבחירת ערוץ הפיצוי ואי וודאות זו אינה מותנית כולה בתנודות אפשריות בדרגת הנכות. זכותו של הנכה לפחות בחלק מן המקרים לחזור בו מבחירתו הראשונית של ערוץ הפיצוי ולנקוט בחירה אחרת גם מאוחר יותר מקהה את הפגיעה האפשרית בו הנובעת מהחלה אקטיבית של שינוי נורמטיבי של דרגות נכות על נכה ותיק. מכל מקום, אי הוודאות הקיימת לגבי שינויים אפשריים בדרגת הנכות מצטרפת לשאר גורמי אי הוודאות המובנים בהליך הבחירה בין ערוצי התיגמול האפשריים, ואין בגורם זה, כשלעצמו, כדי למנוע החלה אקטיבית של שינויים נורמטיביים במבחני הנכות על הנכה הותיק. מכאן, שגם בהיבטים האמורים אין כדי להעיד על קיומו של אינטרס הסתמכות הראוי להגנה אשר פגיעה בו מצדיקה שלילת החלה אקטיבית של שינויים במבחני הנכות על הנכה הותיק.

שוויון

21. השוויון הוא ערך-יסוד בשיטת משפט דמוקרטית. זהו מושג שההגינות, הצדק והמוסר משמשים בו בערבוביה (ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה, כרך ב', עמ' 459; בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב, פד"י מב(2) 309, 332; בג"צ 869/92 עדאלה נ' השר לענייני דתות, פד"י נד(2) 164, 170).

החלתם הפרוספקטיבית או האקטיבית של שינויים במבחני הנכות מעלה, בין היתר, את שאלת ההשלכה שעשויה להיות לכך על היבט השוויון בתוככי אוכלוסיית הנכים עצמה. ההחלה הפרוספקטיבית של שינויים כאמור תביא, מצידה, ליצירת קטיגוריות שונות של נכים, ותיקים וחדשים, אשר על אף העובדה שרמת פגיעתם וסוג פגיעתם זהים אלה לאלה, הם יוגדרו בדרגות נכות שונות אלה מאלה, ויזכו בתגמולים בהיקפים שונים – מי על סמך דרגת נכות היסטורית, ומי על סמך דרגת נכות חדשה, המתאימה לזמנה. הקפאת דרגות נכות של נכים ותיקים בלא אפשרות לתקנן עקב שינוי נורמטיבי בסיווג הנכויות (להבדיל מאשר שינוי פרטני עקב שינוי במצב בריאות) עשויה להעמיד קבוצות נכים בעלי פגימות זהות במצב של שוני בדרגות הנכות הניתנות להם, ובהיקף התגמולים הנגזר מכך. הדבר עלול ליצור חוסר שוויון בין שווים שקשה להצדיקו במושגים של צדק חברתי-חלוקתי. לעומת זאת, החלה אקטיבית של שינויי הסיווג תביא להאחדה של קבוצות הנכים החדשות והותיקות לסיווג נכויות אחיד, כפי שהוא מתחדש מעת לעת, בלא יצירת קטיגוריזציה נפרדת לבעלי פגיעות זהות על פי המועד בו נקבעה דרגת נכותם לראשונה. לאחידות זו בין זכאים שמצבם הרפואי זהה חשיבות רבה בהשגת חלוקת משאבים צודקת, וליסוד זה של שוויון משקל בפרשנות תחולתו של מעשה החקיקה מבחינת הזמן.

בענייננו, מקום שמדובר באוכלוסיית נכים שפגיעתם נגרמה בשירות הצבא ועקב השירות, מקבל עקרון השוויון משקל ומשמעות-יתר. חוק שירות בטחון התקבל בו-זמנית עם חוק הנכים, ושני מעשי חקיקה אלה שואבים את כוחם מתפיסת היסוד לפיה צבא הגנה לישראל הוא צבא העם. כל חייל שווה לחברו "במעמדו, בזכויותיו, במזונותיו, בשיכונו ובמדיו. אחווה זו יש למלא בתוכן חיובי, תרבותי, אחווה של ייעוד ותפקיד, אחווה של התעלות חברתית ותרבותית" (דברי ד. בן גוריון בהציגו את הצעת חוק שירות בטחון בכנסת (דברי הכנסת כרך 2, תש"ט-1949, עמ' 1338) (השווה בג"צ 585/01 קלכמן נ' הרמטכ"ל פד"י נח(1) 694). יסוד השוויון המאפיין את השירות בצה"ל מתאפיין קודם לכל בהחלת עקרון השוויון בביצוע החובה הלאומית. אולם הפן האחר שלו משתקף בהחלת ערך השוויון בדרך בהענקת הזכויות הנובעות מביצוע החובה הלאומית, ובכללן זכויות הניתנות לאלה שנפגעו בשירות הצבאי ובעטיו. מורשת השוויון המאפיינת את הקמתו של צה"ל ואת מבנהו הבסיסי חלה, ביסודה, גם בתשתית זכויותיו של הנכה לתשלומי תגמולים מן המדינה. תפיסה זו של שוויון זכויות מתיישבת עם החלה אקטיבית של מעשה חקיקה המשנה מכאן ולהבא את סיווגי הנכויות. היא אינה עולה בקנה אחד עם החלה פרוספקטיבית שלו, העשויה ליצור קטיגוריות שונות של נכים הזוכים לתגמולים שונים בגין פגיעות זהות, וזאת, לעיתים, לאורך שנים רבות עד תום תוחלת החיים.


ערך השוויון מתיישב, איפוא, עם החלה אקטיבית, מעת לעת של שינויים חקיקתיים בסיווג הנורמטיבי של מבחני הנכויות על כל אוכלוסיית הנכים, ותיקים וחדשים כאחד. הוא משתלב בתפיסה המבקשת לאחד את חוק שירות בטחון ואת חוק הנכים למערכת חקיקה הרמונית שבמרכזה עומד ערך זה בביצוע החובה הלאומית של הגנה על בטחון המדינה, כמו גם בהגדרת היקף הזכויות לתשלומים מהמדינה של אלה שנפגעו וסבלו בביצוע משימתם בשירות החברה.

שינוי מדיניות הרשות המוסמכת בהקצאת משאבים

22. מושכלות ראשונים הם כי מערך המשאבים הנתון בידי הרשות הציבורית, ובכלל זה המשאבים הנתונים למטרות בטחון סוציאלי ותגמולי נכים, הינם מוגבלים. הרשות הציבורית מופקדת על הקצאת המשאבים הקיימים מתוך מאגר נתון בין ציבור הזכאים על פי סוגי פגיעותיהם וצרכיהם המיוחדים עקב פגיעתם. מדיניות שיקום סבירה מצריכה עידכון ושינוי מעת לעת של כללי הקצאת המשאבים הנתונים באופן שיתאימו לצרכים המשתנים של אוכלוסיית הנכים לסוגיה השונים. שינוי זה מחייב התאמות מעת לעת, ובכלל זה, על דרך העלאת סיווג נכויות מסוימות במידת הצורך והורדתן של אחרות, כדי להפנות את המשאבים הנותרים לסיפוק צרכים של בעלי נכויות אחרות, חמורות יותר. יכולת השליטה בהכוונה מעת לעת של המשאבים הקיימים ליעדים הראויים וקביעת ההיקף היחסי המתאים לגבי כל יעד הינם גורם בעל חשיבות מן המעלה הראשונה בהשגת צדק חלוקתי בין זכאי התגמולים. גישה בלתי סימטרית, המכירה באפשרות להחיל שינוי אקטיבי בסיווג הנכות על נכה ותיק רק כלפי מעלה, ודוחה אפשרות להכיר בשינוי כזה כלפי מטה, מרחיקה את הסיכוי ליצור מערכת תגמולים הרמונית ושוויונית. והרי ידענו מצבים בהם מתן ביתר לאחד, פירושו גריעה בחסר מהאחר, ושומה להכיר בסמכותה של הרשות להקצות את משאביה בדרך שלא תביא עמה לתוצאות בלתי צודקות ובלתי הוגנות.

שריונה של דרגת נכות היסטורית על פי מבחנים שעבר זמנם, עלולה להביא לפגיעה ביכולת להקצות משאבים, על פי מדיניות שיקום מתחדשת מעת לעת, אשר תפעל לענות על צרכיה של אוכלוסיית הנכים כולה, כפי מצבם האמיתי של הפרטים המרכיבים אותה, הן בהתחשב במצב בריאותם המשתנה, והן בהינתן שנויים לגיטימיים בסיווג מבחני הנכות ובהתאמתם למושגים רפואיים - מקצועיים מודרניים. החלה אקטיבית של שינויים אלה מאפשרת החלת מדיניות הקצאת משאבים מעת לעת הרואה לנגד עיניה לא רק את הפרט אלא את כלל אוכלוסיית הנכים וצרכיה, ומאזנת ביניהם כראוי. קיבועה של דרגת נכות היסטורית לבלי יכולת לשנות את סיווגה הנורמטיבי פוגעת ביכולת לאכוף מדיניות שיקום משתנה מזמן לזמן, העונה לצרכי ציבור הנכים כולו.

הגבלת יכולתה של הרשות לשנות מעת לעת את נתיבי ההקצאה של משאבי השיקום על פי מושגים של מצאי מול צרכים עלולה לפגוע בערך הצדק החלוקתי שהוכר כערך בר חשיבות במשטר החוקתי של החברה בישראל. עמד על כך בית משפט זה בבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פד"י נו(6) 25, בעמ' 64 (מפי השופט אור):

"עניינו של ערך זה (צדק חלוקתי) בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים, חברתיים ואחרים. החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים. חובה זו קבלה ביטוי בפסיקתו הענפה של בית משפט זה בסוגיות ההפלייה, חופש העיסוק ושוויון בהזדמנויות, על גווניהן השונים... לאחרונה ניתן מעמד מפורש לשיקול של צדק חלוקתי בבחינת חוקתיותן של החלטות המינהל על חלוקת משאבים... הערך של צדק חלוקתי הינו ערך כבד-משקל, אשר כל רשות מינהלית חייבת לתת לו משקל ראוי בכל החלטה שלה בדבר חלוקת משאבים ציבוריים".

אכן, קיים אינטרס ציבורי רב משקל שהמשאבים הנתונים העומדים לרשות המדינה לצורך שיקום יחולקו באופן הוגן, צודק וסביר. (ראה ד. ברק-ארז, מקרקעי ישראל בין ניהול ציבורי להפרטה: צדק חלוקתי בהליך המינהלי. צדק חלוקתי בישראל (בעריכת פרופ' מאוטנר) תשס"א, עמ' 203, בעמ' 203-4) בענייננו, עקרון הצדק החלוקתי מצדיק הקצאת משאבי שיקום בהתאם לצרכים המשתנים של הנכה בהתאם לתמורות החלות מזמן לזמן במצב בריאותו. באותה מידה, מצדיק הא התאמת דרגת נכותו לסיווג המתחדש מעת לעת כפי שהוא מוגדר בידי הגורם המקצועי במועד נתון. הוא אינו מתיישב עם היצמדות להגדרות נכות היסטוריות אשר שוב לא ניתן לבססן על קונספציות מקצועיות מוכרות. עקרון הצדק החלוקתי מצדיק החלה אקטיבית של מעשה החקיקה, ושיקולים תקציביים הכרוכים ביישום מעשה חקיקה עשויים אף הם להשפיע על פרשנותו מבחינת מרחב תחולתו (עב"ל 1248/00 יששכר יהודה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק'-אר 2003(2) 64). נדרש, אכן, איזון בין צרכים לבין אפשרויות (עב"ל 59/96 יהונתן שבדרון נ' המוסד לביטוח לאומי, עבודה, ארצי, לב(1) 341). על הצורך לחלק כראוי ובצורה שוויונית את משאבי השיקום בין כלל ציבור הנכים עמד בית המשפט בבג"צ 19/73 ג'מיל נ' ראש אגף השיקום במשרד הבטחון, פד"י כז(2) 300, 301). החלה אקטיבית של שינויים בסיווג הנורמטיבי של נכויות על נכים ותיקים כשם שהם חלים על נכים חדשים, מתיישבת עם רעיון הצדק החלוקתי.

תועלת מעשית

23. בשולי הדברים והשיקולים, לא למותר לציין כי לפרשנות האקטיבית של מעשה החקיקה המשנה סיווג של נכויות
נילווה יתרון בולט גם בהיבט המעשי. הועדות הרפואיות העוסקות בקביעת דרגות נכות פועלות על פי אמות מידה הקבועות בתקנות הנכים, כפי הגדרתן בתוספת לתקנות אלה. הועדות קובעות דרגות נכות לנכים ודנות בצורך בשינויים בדרגות אלה במסגרת בדיקות חוזרות שהן עורכות לאורך תוחלת חייו של הנכה. פרשנות פרוספקטיבית של מעשה החקיקה המתקן את סיווג הנכויות והימנעות מהחלה אקטיבית שלו על נכים ותיקים פירושו כי על הועדות הרפואיות יהיה להתארגן להפעלת סדרות שונות של תקנות נכים וסיווגי נכויות על קבוצות נכים ותיקים מצד אחד, וקבוצות נכים חדשים מצד שני, הנבדקים על ידם בו-זמנית. יהיה עליהן להחיל סיווגי נכויות שונים על נכים בעלי אותו סוג פגימה ממש, רק מכיוון שהאחד הוא נכה ותיק והאחר הוא נכה חדש. לעיתים, אף יהא עליהם להחיל על נכים ותיקים מבחנים היסטוריים שהתגבשו עשרות שנים קודם לכן, הגם שאלה בינתיים שונו שנים רבות קודם לכן. בהקשר זה עלולות להתעורר בעיות יישום מעשי וצורך בפתרון שאלות רפואיות - מקצועיות הנובעות מחובת אנשי המקצוע בועדות הרפואיות לפסוק על פי קריטריונים ארכאיים ששוב אינם תקפים נכון לעת הזו. קושי מקצועי - מינהלי זה אמנם אינו בלתי פתיר, אך הוא עלול להטיל מעמסה קשה על הועדות הרפואיות, וגרוע מכך - ליצור בלבול יוצרות, ולהציב שאלות מקצועיות קשות לפתרון נוכח הצורך לגשר בין תפיסות רפואיות מודרניות לראייה רפואית הסטורית שעבר זמנה, ואשר שוב אינה מהווה בסיס להגדרת הנכויות בהווה.

חוק הנכים בראי החקיקה הסוציאלית הכוללת

24. את ההסדר בחוק הנכים והפרשנות באשר לתחולתו מבחינת הזמן יש לבחון גם בהקשר להסדרים חקיקתיים דומים בחוקי נכים אחרים ולנסות להסיק מתוך השוואה זו על תכליתו של החוק בענייננו.

מערכות ממלכתיות של בטחון סוציאלי מכירות בשלושה סוגי הסדרים על פי תכליתם: סעד, ביטוח סוציאלי, וגמלאות קטיגוריאליות, (ג. גל, עקרון הפיצוי במערכת הבטחון הסוציאלי לאנשים עם מוגבלות בישראל והשלכותיו, עבודה, חברה ומשפט, תשס"ב-2002, עמ' 115). תכניות הסעד מבוססות על צורך ועל הערכת נזקקות, תוך הבאה בחשבון של גורמי הכנסה ומשאבים כלכליים של הנכה. תכניות המתבססות על ביטוח נשענות בעיקר על תשלום דמי ביטוח לקופת הבטחון הסוציאלי. ואילו הגמלאות הקטיגוריאליות אינן מחייבות בהכרח יסוד של נזקקות כלכלית, ואף אינן מותנות בתשלום דמי ביטוח, אלא הזכות לגימלה נקבעת על פי השתייכותו של אדם לקבוצה מסוימת או לקטיגוריה חברתית מוגדרת (ג. גל, ערכים, גמלאות קטגוריאליות ומורשות קטיגוריאליות בישראל, בטחון סוציאלי, כרך 56, עמ' 79(1999)) מערכת הבטחון הסוציאלי בישראל מורכבת בעיקרה משלושה הסדרים מרכזיים: הסדר ביטוח נכות כללית המבוסס על אמות מידה של צורך וסעד; הסדר נכי שירות צבאי המבוסס על עיקרון הפיצוי, והסדר נפגעי עבודה, המשלב עקרונות של ביטוח סוציאלי ופיצוי אלה עם אלה. חוק הנכים נבנה על בסיס השתייכות קבוצתית של נפגעים משירות צבאי והוא אינו מותנה במבחן של אמצעים או בקיומו של ביטוח סוציאלי. הוא בנוי על תפיסה פיצויית מובהקת. הוא הניע תהליך שסביבו נחקקה מסגרת שלמה של חוקי נכים הבנויים על בסיס אותו עיקרון - נכי משטרה, נכי פעולות המחתרות בתקופת המנדט ומלחמת העולם, נכי רדיפות הנאצים, ונפגעי פעולות טרור. הסדר הגמלאות של נכי הצבא מבוסס על תפיסה כי השירות הצבאי הינו חובה אזרחית כללית וחיונית, המכרעת לקיום המדינה. לכן, מי שנפגע במהלך ההגנה על המדינה, ראוי לתמיכה מלאה של המדינה. ואכן, לאורך שנים, היתה מערכת תגמולים זו נדיבה בהרבה למי שמשתייך אליה מזו הניתנת לנכים אחרים, הזכאים לגמלאות מינימליות, שהותנו בתנאי זכאות מחמירים (גל, שם, עמ' 94; ג' גל, בטחון סוציאלי בישראל (ירושלים, 2004), עמ' 70, 76)).


מבט אל עבר ההסדרים השונים של הבטחון הסוציאלי ביחס לסוגי הנכים השונים מעלה כי אין ביניהם אחידות ככל שהדבר נוגע לתחולת שינויים במבחני הנכות על נכים ותיקים. קבוצת החוקים המתייחסת לגמלאות הקטיגוריאליות מכילה, על פי רוב, הוראות המצביעות על כוונה להחיל תיקונים נורמטיביים של סיווגי נכויות באופן אקטיבי על נכים ותיקים. לעומת זאת, הסדרי נכויות הנכללים בתכניות סעד וביטוח סוציאלי סוטות מהחלה אקטיבית כאמור, בין באופן מלא ובין באופן חלקי. לא קל להציב רציונל ברור לאבחנה בין ההסדרים השונים, אך אפשר וניתן, ולו בדוחק, להציע הסבר כלשהו לשוני האמור.

דוגמאות להוראות תחולה אקטיביות בהסדרי גמלאות קטיגוריאליים ניתן למצוא באלה: בתקנות נכי המלחמה בנאצים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) התשט"ז-1956 ישנה הוראה המקבילה לתקנה 14 לתקנות הנכים לפיה אם בבדיקה חדשה התגלה כי לא חל שינוי במצב פגימתו של הנכה, אך לסיווג פגימתו נקבעו בינתיים אחוזי נכות פחותים מאלה שנקבעו קודם לכן, רשאית הועדה הרפואית לקבוע לו דרגת נכות כפי שהיתה לו בזמן הבדיקה הרפואית האחרונה. שיקול דעת זה מצביע על הנחה של מחוקק המישנה כי שינוי נורמטיבי במבחני הנכות חל, מעת לעת, גם על נכים ותיקים. תקנות שירות הקבע בצה"ל (גמלאות) (כללים ומבחנים לקביעת דרגת נכות) התשנ"א-1990 קובעים במפורש בתקנה 23, במסגרת הוראות מעבר, כי אם הוגשה בקשה לבדיקה מחדש של פונה שדרגת נכותו נקבעה לפני יום התחילה, "תידון הבקשה לפי תקנות אלה". משמעות הוראה זו היא קיומה של תחולה אקטיבית של המבחנים החדשים על נכה שדרגת נכותו נקבעה בעבר והוא עומד לבדיקה חוזרת לאחר כניסתן לתוקף של התקנות החדשות. אמנם, על פי תקנה 21 לתקנות אלה, הבדיקה החוזרת נעשית בדרך כלל במקרה של החמרה או פגיעה חדשה, אבל משנערכת הבדיקה, חלות התקנות החדשות, בין אם הן מביאות להעלאת דרגת הנכות ובין אם להורדתה.

התפיסה האקטיבית של תחולת תקנות נכות חדשות על נכים ותיקים המאפיינת את תגמולי הנכים הקטיגוריאליים אינה אופיינית לתגמולי נכי עבודה במישור הביטוח הלאומי. תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז-1956 משקפות תפיסה שונה בשאלה שלפנינו. זו לשונן:


45. הוראות מעבר (תיקון: תש"ל)

(א) נקבעה דרגת נכות על ידי רופא או ועדה אליהם הופנה נפגע על ידי המוסד לפני פרסום תקנות אלה ברשומות, רואים את דרגת הנכות שנקבעה כאמור כאילו נקבעה לפי תקנות אלה.

(ב) המבחנים שבתוספת שהיו קיימים ערב פרסום המבחנים לפי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת-נכות לנפגעי-עבודה) (תיקון), התש"ל- 1970 (להלן - המבחנים החדשים), יישארו בתוקף במקרים שבהם נערך דיון מחדש לפי תקנות 36 ו- 37, אם, לדעת הרופא או הועדה הרפואית לעררים, לפי הענין, לא חל שינוי בדרגת-נכותו של הנפגע.

(ג) חל שינוי בדרגת-נכותו של הנפגע כתוצאה מדיון מחדש לפי תקנות 36 ו- 37, לא תופחת קצבת-הנכות המשתלמת לנפגע לעומת הקצבה ששולמה לו ערב הדיון מחדש רק מחמת זאת שבמבחנים החדשים דרגת-הנכות נמוכה יותר, ובלבד שלא חל שינוי בדרגת-הנכות מסיבה רפואית. [ההדגשות אינן במקור].

הסדר זה קובע מפורשות, כי במקרים בהם לא חל שינוי במצבו הרפואי של הנכה, לא תופחת קיצבת הנכות רק מחמת שחל שינוי נורמטיבי בסיווג הנכות. אולם תפיסה זו אינה עיקבית גם בתחום הסדרי הביטוח הלאומי גופו, למשל ככל שהדבר נוגע לנכים כלליים. בתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (הוראות מעבר) התשמ"ד-1984 העוסקות בביטוח נכות כללי על פי פרק ט' לחוק הביטוח הלאומי, נקבע הסדר הדרגתי על פיו יוחלו התקנות החדשות בהדרגה על נכה ותיק באופן שנוצרת זיקה בין גילו של הנכה לבין דחיית תחולת התקנות החדשות בעניינו (תקנה 5).

קשה, אכן, לתרץ את השוני בהוראות התחולה מבחינת הזמן בין הסדרי תיגמול שונים החלים על נכים מסוגים שונים על בסיס רציונל מוגדר. אולם אפשר וניתן להבין את השוני בין ההסדרים החלים על נכי הצבא לעומת נכי עבודה או נכים כלליים על בסיס השוני במטרות התגמול, במקורות המימון, באופי התיגמול, וכן בהיקף התגמולים המוענקים בכל אחד מן המישורים (ע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פד"י נ(1) 675, 692). תגמולי הנכים בביטוח הלאומי מבוססים על תפיסה סוציאלית, המבקשת להגן על סף מינימום כלכלי של הנכה כדי שלא ידרדר אל מתחת לסף של חיים בכבוד. הביטוח הסוציאלי הוא ביטוי לדאגת החברה להבטחת אמצעי קיום מינימליים לפרט שאינו מסוגל לדאוג לעצמו מסיבות שאינן תלויות בו. "חוק הביטוח הלאומי תשי"ד-1954, מעלה את דאגת החברה לפרט הנזקק מפסי עזרה הדדית מרצון, שהיא לעיתים אנטי-סלקטיבית, לפסי הסדר חוקתי" (בר ניב, שם, עמ' 12). ייעודו של הביטוח הסוציאלי לפתור בעיות סוציאליות ולהושיט עזרה לאלה הזקוקים לה. הוא מושתת על עקרון של סולידריות חברתית ומטרתו להעניק בטחון כלכלי לכל. (א. מילר, פיצויים בגין נזקי גוף: דיני הנזיקין מול ביטוח סוציאלי, משפטים, כרך י"ג, 1983, עמ' 242, 253). "חוק הביטוח הלאומי הוא חוק סוציאלי שבעיקרו נועד להגן על רמת חייהם של תושבי המדינה, להבטיח את עתידם הסוציאלי, לבל יימצאו בקרבנו תושבים חסרי כל, המהווים נטל על החברה, כתם על צביונה, ופגם בתדמיתה של המדינה כישות שלטונית נאורה הדואגת תדיר לרווחת תושביה" (ע"א 516/86 "אררט", חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון אזולאי פד"י מ(4) 687, 704). לעומת זאת, תכליתו של חוק הנכים לגמול למי שנפגע בשירות הגנתה של המדינה בתורת חוב מוסרי של החברה בישראל למי שקיים את חובתו כלפיה. לפיכך, הזכאות לגמלאות על פי הסדר זה אינה תלויית מצב כלכלי, וזכאים לתגמול גם אלה אשר לאחר פגיעתם מצבם בכי טוב ולא נפגע כושרם להשתכר. (מילר, פרוקצ'יה, קרצ'מר, שם, עמ' 43, נדב, שם, עמ' 15-58; גל, בטחון סוציאלי בישראל, עמ' 70). מכאן גם השוני בהגדרת המושגים "נכה" או "נכות" בסעיף 1 לחוק הנכים לעומת "נכה עבודה" או "נכה" כללי על פי סעיפים 103 ו-195 לחוק הביטוח הלאומי. "נכה" על פי חוק הנכים הוא מי שאיבד כושר לפעול פעולה רגילה, גופנית או שכלית כתוצאה מפגיעה בשירות ועקב שירות. לענין זה אין כל משמעות לאובדן כושר השתכרות או אובדן הכנסה, ואין מטרת התגמולים להבטיח רמת קיום מזערית של האדם. הדגש הוא על מגמה לפצות אדם על פגיעתו ללא קשר הכרחי לפגיעה בכושר השתכרותו. לעומת זאת, נכה עבודה מוגדר כמי שעקב הפגיעה בעבודה נפגע כושרו לעבודה, ונכה כללי הוא מי שכתוצאה מליקוי נפגע כושרו להשתכר. הגדרת ה"נכות" לצורך כניסה לתכנית הנכות הכללית מעמידה סף כניסה מצומצם עד מאד רק לאנשים בעלי מוגבלות קשה המסוגלים להוכיח באופן חד משמעי שנכותם פוגעת באופן ממשי בכושר השתכרותם. נכה עבודה לעומת זאת צריך אמנם להוכיח פגיעה בכושר השתכרות, אבל רף הכניסה לתכנית התגמולים קל יותר.

יש עוד לציין כי קיים פער משמעותי בין היקף הגמלאות והשירותים המוענקים לנכי צה"ל לבין אלה הכלולים בתכניות האחרות לאנשים עם מוגבלויות. הגמלה הבסיסית למי שנפגע בשירותו הצבאי גבוהה במידה ניכרת מזו הניתנת למגזרי נכים אחרים, ומגוון השירותים וההטבות הניתנים על פי חוק הנכים לנכי צה"ל יוצר פער ניכר בין מגזר זה לבין יתר קבוצות הנכים, במיוחד בעלי נכות כללית. (גל, שם, עמ' 128). נשמעה לא אחת ביקורת על המציאות שבה מיעוט מקרב האנשים בעלי מוגבלויות במדינה נהנים מתכניות שעיקרן פיצוי בעוד רוב אוכלוסיית הנפגעים כפופה להסדר גמלאות המצטמצם לסיפוק צרכים בסיסיים ביותר (גל במאמרו, שם, עמ' 129). גם בסיס המימון של התגמולים שונה במערכות השונות. קצבאות הביטוח הלאומי ממומנות בעיקרן על בסיס הסדר ביטוחי הנשען על הפרשות כספים של אזרחי המדינה. תגמולי נכי השירות הצבאי משולמים מאוצר המדינה בלא הפרשות כספים של הנכים עצמם.


אין לשלול אפשרות כי השוני הבסיסי ברקע ובמטרות בין מישורי התיגמול השונים בהסדרי הבטחון הסוציאלי משליך גם על ההבדל בכללים החלים בהם לענין תחולתם מבחינת הזמן של שינויים נורמטיביים בהגדרת הנכויות. תפיסת התגמול הסוציאלי האופיינית לביטוח הלאומי מבקשת לשמור על רף של קיום מינימלי לנכה, ומכאן, שהיא תתקשה יותר בהחלה אקטיבית של שינויי סיווג דרגות נכות על נכים ותיקים. המדובר בדרך כלל במיגזר אוכלוסיה שתגמולי הביטוח הלאומי הינם בסיס חיוני מבחינתו לשמירה על סף מינימלי של חיים בכבוד. במגזר זה, הפחתת גימלה לנכה ותיק עקב שינוי נורמטיבי בסיווגי הנכויות עלול להיות כרוך בקושי חברתי ניכר, גם מקום שבאופן אובייקטיבי השינוי מביא עמו סיווג עדכני, נכון ואמיתי יותר של דרגת הנכות. שונה הדבר ביחס להתאמת דרגת נכות של נכה ותיק במסגרת חוק הנכים, אשר תגמוליו, בעיקרם, אינם נגזרים ממצבו הכלכלי והסוציאלי, והם ניתנים גם למי שכושר עבודתו והשתכרותו אפשר שכלל לא נפגעו. מאחר שהסדרי הגמול על פי חוק הנכים מתבססים על יסוד עצם הפגיעה ושיעורה להבדיל מנזקקות, ניתן ביתר קלות להצדיק שינוי ועידכון, מעת לעת, של סיווגי דרגות הנכות והחלת השינוי על נכים ותיקים וחדשים במידה שווה.

מבט השוואתי:

25. מבט השוואתי חטוף לגבי הנעשה בחלק מארצות העולם מעלה כי אין תפיסה אחידה בארצות שונות לגבי סמכות ההחלה של שינויים בסיווג דרגות נכות על נכי צבא ותיקים.

בארצות הברית, מצוי איסור מפורש בחוקי התגמולים לנכי צבא להחיל החלה אקטיבית שינויים בסיווג דרגות נכות על נכה צבא ותיק. השינוי בדרגת הנכות מותר רק אם חל שינוי במצבו הבריאותי. קובע זאת סעיף 1155 בפרק 11 לשער 38 לחקיקה האמריקאית הפדרלית העוסק בזכויות יוצאי צבא. 38 USC §1155 (2004); ראה גם 38 CFR §3.951). סעיף זה קובע כי הרשות המוסמכת תקבע טבלת דרגות נכות על פי מבחן של פגיעה ביכולת השתכרות, ונתונה לה סמכות לעדכן את הטבלה מזמן לזמן. עם זאת, הסיפא להוראה זו קובעת כדלקמן:

"…in no event shall such a readjustment in the rating schedule cause a veteran's disability rating in effect on the effective date of the readjustment to be reduced, unless an improvement in the veteran's disability is shown to have occurred".

הוראה זו, אשר נוספה בתיקון מיוחד בשנת 1991, נולדה עקב עדכון דרגות הנכות לנזקי שמיעה בידי ה-Secretary of Veterans Affairs בשנת 1987. בעקבות תיקון זה, משעלתה שאלת החלת הקריטריונים הישנים על מי שנכותם הוכרה קודם לתיקון, קבעה הערכאה המוסמכת בעניין זה, ה- Department of Veterans Affairs, Office of General Counsel כי החוק לא מסמיך את הרשות לקבוע קריטריונים כפולים, ולהחיל בזמן נתון קריטריונים שונים על אנשים שונים. לפיכך, נקבע כי הקריטריונים החדשים יחולו על כל בדיקה עתידית, אף על נכים שנכותם נקבעה קודם לכן לפי שיטת הדירוג הקודמת.(VAOPGCPREC 66-90 (1990)) עקב כך, נחלץ הקונגרס לחקיקת החוק המתקן, אשר קבע כי תיקון שיטת הדירוג לא תוביל להפחתת זכויות הנכה, אלא אם מצב בריאותו השתפר.

בתי המשפט הישוו את ההטבות לנכי מלחמה להטבות הבטחון הסוציאלי (Social Security) שאינן ניתנות לשלילה. בעקבות התיקון, רשאים נכים אשר הקריטריונים לקביעת נכותם השתנו, להסתמך על איזה מן הקריטריונים אשר יבחרו (Cohen v. Brown, 10 Vet. App. 128, 139 (1997)). עם זאת, יש לשים לב כי ההסדר המיטיב עם הנכה בדין האמריקאי קושר קשר ישיר בין רמת הנכות לבין יכולת ההשתכרות, מה שאין כן במקומנו (ראה גם Fugere v. Derwinski, 1 Vet. App. 103 (1990) ודיון בבית המשפט הפדרלי באותו עניין, 972 F. 2d 331 (1992)). זאת ועוד: העמדה הפרשנית הנובעת מן הדין האמריקאי וממהלכיו החקיקתיים, היא כי בהיעדר הוראה מפורשת בחוק המורה אחרת, יחולו הקריטריונים החדשים בתחולה אקטיבית מיידית גם על נכים שדרגת נכותם נקבעה בעבר לפי קריטריונים קודמים.

באנגליה, החיקוק המסדיר את התגמולים לנכי מלחמה הוא ה-Naval, Military and Air Forces (Disablement and Death) Service Pensions Orders, 1983. סעיף 9 לחיקוק זה מסדיר את כללי הקביעה של דרגות הנכות, וקובע, בין היתר, בסעיף 2(a) כי דרגת הנכות של מי שנפגע בשירות תיקבע תוך השוואה למצבו של אדם בריא, בן גילו ובן מינו, בלא התחשבות ברמת ההשתכרות ובלא התחשבות בנתונים אישיים או בנסיבות חיצוניות אחרות. סעיף 1(8) לתקנות מסדיר את היותה של דרגת הנכות והתגמולים נתונים לשינויים, ועל תחולתם של השינויים גם על דרגת נכות שכבר נקבעה. סעיף 67 קובע את זכותה של הרשות המוסמכת לשנות את קביעותיה, ובכלל זה שינויים לרעת הנכה, ובתוכם גם הפחתה של תגמוליו. בסעיף 67(3) ניתנת הכרה מפורשת לאפשרות להקטין גמלת נכות של יוצא צבא, מקום שחל שינוי בדרגת הנכות מאז שהנכות הוערכה. יחד עם זאת, לגוף המוסמך נתון שיקול דעת להימנע מהפחתת זכויות הנכה, למרות השינוי שחל (סעיף 67(6)). תפיסת מחוקק המישנה האנגלי דומה, איפוא, ביסודה לשיטה הישראלית לפיה שינויים בסיווג דרגות הנכות יחולו באופן אקטיבי גם על נכים ותיקים, כאשר באנגליה נתונה סמכות מפורשת שבשיקול דעת להותיר את רמת הזכאות המקורית של הנכה הותיק על כנה במקרים מתאימים. דוגמא להחלה אקטיבית של שינויים במבחני נכות בתקנות נכי הצבא באנגליה ניתן למצוא בסעיף 2 ל-The Naval, Military and Air Forces (Disablement and Death) Service Pensions Amendment Order, 2002.


באוסטרליה החקיקה מכירה בהחלה אקטיבית של שינויים החלים בסיווגי נכויות לגבי נכים ותיקים ב-Veteran's Entitlement Act, 1986. סעיף 21(A) של החוק מורה לרשות המוסמכת הקובעת את דרגות הנכות כי בקובעה את רמת הנכות עליה להחיל את המבחנים שבתוקף באותה עת (המכונים GARP). סעיף 29(4) לחוק קובע כי מקום שהרשות המוסמכת נדרשת להעריך מחדש את היקף הפגימה של הנכה, ההנחיות הנוהגות של ה-GARP יחייבו את הרשות. פירוש הדבר, כי על ההערכה מחדש יחולו המבחנים החדשים, כפי שהם בתוקף בעת הבדיקה. עם זאת, חקיקת מעבר מ-1986 קבעה כי החלטת הרשות לפני 1/11/86 מתירה, אך אינה מחייבת החלתו של ה-GARP העדכני על העניין שבפניה.

מוכרת פסיקה אוסטרלית המתייחסת לחקיקת המעבר, אשר פסלה החלטה של רשות מוסמכת אשר התבססה בבדיקה חוזרת על ה-GARP התקף אותה עת וסברה כי היא חייבת לעשות כן וממילא לא הפעילה שיקול דעת אם יש הצדקה להחילו, או לחילופין, אם ראוי להחיל מערכת כללים אחרת (Thomas v. Repatriation Commission 247/94, Federal Court of Australia, 1994). בענין Re Perrin and Repatriation Commission (1986) 11 ALD, 395 קבע בית המשפט לגבי מקרה ישן כי הרשות המוסמכת לא היתה חייבת להחיל את ה-GARP בתוקף בעת הבדיקה. עם זאת, סבר שהיה ראוי כי ייעשה כן ממספר סיבות, וביניהן מהטעם כי התפתחות הרפואה מצביעה על כך שמערכת המבחנים החלופית הפכה בינתיים מיושנת, כדברי בית המשפט:

"recent developments in medical science as to the methods of treatment of those conditions have rendered the conditions set out in the old Guide which are largely related to methods of treatment effectively obsolete."

כן צויין בפסק הדין כי המבחנים הישנים אינם נותנים הכוונה ראויה להערכת הפגימה של הנכה.

בתי המשפט הכירו בחוקיות הפחתת דרגת נכות ליוצאי צבא שנקבעה לו דרגת נכות בעבר. בענין Re Mack and Repatriation Commission (1990) 21 ALD, 430 החיל בית המשפט את המבחנים החדשים על נכה אשר נכותו הוערכה בעבר כאשר ביקש בדיקה חוזרת כדי להגדיל את דרגת נכותו. ממצאים עדכניים שבהתפתחות הרפואה הראו כי פגימתו שקודם לא אובחנה כראוי לא היתה קשורה כלל לפגימת מלחמה. לאור זאת, החליט בית המשפט להפחית את דרגת נכותו של יוצא הצבא בהתאם. עם זאת, ישנן הגבלות מסוימות להפחתת דרגות נכות של נכה ותיק מכוח הוראות Acts Interpretation Act, 1901, Sec. 60(4).

המסקנות הנובעות מסקירה השוואתית תמציתית זו מעלות כי הפרובלמטיקה המעסיקה אותנו בהליך זה לא פסחה גם על שיטות אחרות, ונראה כי יש דמיון בשיקולים הנוגדים הנשקלים, גם אם קיים שוני בפתרונות החקיקתיים השונים שנבחרו, השונים מטבעם בכל מדינה, ומותאמים לצרכיה ולתנאיה.

קשיים בהחלה אקטיבית של שינויים בסיווגי נכות

26. המנגנון שנקבע בחוק הנכים לשינוי דרגות נכות – בין עקב שינוי מצב רפואי של הנכה ובין עקב שינוי נורמטיבי בסיווג דרגות נכות, קושר עצמו במישרין לביצוע בדיקות חדשות בנכה הותיק (סעיף 37 לחוק הנכים). ההסדר בנוי כך שמשנקבעה לנכה דרגת נכות, דרגה זו היא שתהווה בסיס לתגמולים שישולמו לו, ודרגה אחרת שונה יכולה להיקבע רק באמצעות בדיקה חוזרת. מכאן, שהשינוי בדרגה ובהיקף התגמולים הנובע ממנה מותנים בעריכת בדיקה חוזרת ויחולו, לפי הענין, רק ממועד זה ולא קודם לכן. מכאן גם משתמע כי נכה שלא נקרא לבדיקה חוזרת על ידי קצין התגמולים או לא ביקש כי תיערך לו בדיקה כזו, יוותר בדרגת נכותו המקורית, גם אם בינתיים חל שינוי במצב בריאותו או שונה הסיווג הנורמטיבי של דרגת נכותו. יוצא מכך, כי אוכלוסיית הנכים שלא נקראה לבדיקות חוזרות לא תיחשף לשינויים בדרגות הנכות, בעוד אלה, שמסיבות כאלה ואחרות, נדרשו לבדיקות, נחשפים לשינוי אפשרי בדרגתם על פי החלטת ועדה רפואית בבדיקה החוזרת. מצב זה יוצר קו של שוני בין נכים שהועמדו לבדיקה חוזרת, החשופים לשינויים בדרגת נכותם המקורית, לבין אלה שלא הועמדו לבדיקה כזו, גם אם בפועל חל שינוי במצב בריאותם או בסיווג נכותם.

המצב המתואר עשוי ליצור אי שוויון בקרב אוכלוסיית הנכים הותיקים פנימה, בין אלה שנחשפו לבדיקה חוזרת ודרגת נכותם שונתה עקב כך, לבין אלה שלא נדרשו לבדיקה כזו ונותרו בדרגתם המקורית אף אם, אפשר, ואילו נבדקו בבדיקה חוזרת, דרגתם היתה משתנה.אין תשובה רציונלית – עיונית לדילמה זו, אלא המענה לה נמצא באילוצים מערכתיים – מינהליים. מנגנון העידכון של דרגות נכות של נכים ותיקים אינו יכול להיות שלם ומדוייק כל העת, שכן העידכון לעולם מותנה בבדיקה חוזרת של הנכה ובקביעת ממצאים על פיה. תלותו של העדכון בבדיקות חוזרות פרטניות אינו מאפשר עידכון מלא ושוויוני לגבי כל ציבור הנכים לאורך ציר הזמן. המדובר, אכן, במנגנון עידכון שהוא חלקי מעצם טיבו, אשר חלקיותו נובעת מאילוצים מעשיים, וכך מוכתב הדבר מכח החוק (השווה בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע, פד"י נג(3) 289, 304-5).

אולם קיומו של מנגנון חלקי בלבד לעידכון דרגות נכות על בסיס בדיקות חוזרות של נכים הנדרשים לכך אינו, כשלעצמו, עילה להימנע מהחלה אקטיבית של מעשה חקיקה המשנה סיווג של דרגות נכות על נכים ותיקים אך מן הטעם שהחלתו, הלכה למעשה, נעשית על בסיס פרטני ואינה מביאה להחלה כללית וגורפת של השינוי על כל ציבור
הנכים הותיקים כאחד.

הלכה קודמת

27. בית המשפט המחוזי בהחלטותיו העומדות לערעור כאן הסתמך על פסיקה קודמת של בית משפט זה מתוכה הסיק קיומה של הלכה משפטית בדבר תוקפו הפרוספקטיבי של מעשה חקיקה מתקן בתחום דיני השיקום. בבג"צ 40/55 צ'יליבי נ' קצין התגמולים (פד"י ט' 1228) נדונה שאלת הכרה בזכויות הורים שכולים על פי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950. זכותם של ההורים השכולים הוכרה על פי אמות מידה שהיו תקפות בעת החלטתה הראשונה של הרשות המוסמכת ושונו לרעת המשפחה לאחר תיקון התקנות ולאורן. בית המשפט קבע באותו ענין כי החלטת הרשות המוסמכת להכיר בזכות ההורים על פי המצב שקדם לתיקון הינה סופית ואין לפגוע בזכות זו על ידי תיקון מאוחר לתקנות. "זכות כזאת אפשר היה לשללה רק בדרך של הפעלת תיקון למפרע, שיחול גם על אנשים שזכותם לקבלת תגמולים נקבעה כבר לפני התיקון" (דברי השופט לנדוי, שם, עמ' 1234). פסק דין שני, הקרוב יותר לענייננו, הוא בג"צ 106/71 בלוך נ' ועדה רפואית לערעורים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (פד"י כה(2) 59). כאן הוכרה העותרת כזכאית לתגמולים על פי מצב התקנות כפי היותן בתוקף אותה עת. התקנות תוקנו ונקבעו בהן דרגות נכות מופחתות בשל אותה פגימה. הועדה הרפואית קבעה לעותרת דרגת נכות נמוכה על פי התקנות החדשות. בית המשפט (מפי השופט י. כהן) קבע (שם, עמ' 61):

"לדעתנו החלטת הועדה הרפואית איננה יוצרת את הזכות, אלא הזכות לתגמולים נוצרה והתגבשה בשלב מוקדם יותר, ולכל המאוחר בעת שהרשות המוסמכת החליטה להכיר בתביעתו של הנכה לפי החוק הנ"ל, לגבי פגיעות מסויימות. החלטת הועדה, שניתנת לאחר מכן, קובעת רק את דרגת הנכות של התובע תגמולים, וגם אם יש להחלטה זו השפעה חשובה על גובה התגמולים ויכולה גם לגרום לתוצאה שבגלל דרגת נכות נמוכה לא יזכה תובע בשום תגמולים, אין פירושו של דבר שהחלטת הועדה היא היוצרת את הזכות של התובע. הועדה הרפואית היתה חייבת להחיל לגבי העותרת את הוראות התוספת כפי שהיתה בתוקף לפני התיקון..."

פסקי דין אלה מנתחים חוקים שאינם עומדים במוקד הליך זה, וניתן להצביע על קווי שוני בין הענינים בהם עסקו לבין ענייננו. מכל מקום, הם משקפים תפיסה לפיה ההכרה בזכות לתגמולים מקבעת את גובה התגמול כשיעורו במועד ההכרה בזכות באופן שלא ניתן להפחיתו בשל שינויים מאוחרים במעשה החקיקה. בתפיסה זו של שריון דרגות נכות מבחינת סיווגם הנורמטיבי ראוי להביא שינוי מהטעמים שפורטו לעיל, כדי לאפשר את התאמתה של מערכת התגמולים לצרכיה האמיתיים של אוכלוסיית הנכים בכללותה, כפי שהם משתנים מעת לעת על פי הראייה הרפואית - מקצועית, וליישבה עם היקף המשאבים הנתון ועם מדיניות הקצאת המשאבים הנאותה המיועדת לצרכי שיקום כדי להגשים עקרונות של צדק חלוקתי.

התוצאה

ניתוח הדברים מביא לתוצאה כי יש להחיל את השינויים בסיווג הנורמטיבי של דרגות הנכות על פי חוק הנכים בהחלה אקטיבית על ציבור הנכים כולו – ותיקים וחדשים כאחד, כפי שהם עומדים בתוקפם בעת ביצוע הבדיקות על ידי הועדות הרפואיות, בין בדיקות ראשוניות ובין בדיקות חוזרות, לפי הענין. החלה זו מגשימה את תכליתו העיקרית של הסדר התגמולים על פי חוק הנכים להיטיב באופן שיוויוני ככל האפשר עם ציבור הנכים כולו בהתאם לרמת הפגיעה של הנכה ואופייה. החלה כזו עונה למושגי היסוד של חוק הנכים, ומביאה לתוצאה הוגנת וצודקת בראיית צורכי הכלל והפרט כאחד.

הצעה לשיקולו של מחוקק המישנה – הותרת שיקול דעת למקרים פרטניים

28. תקנות הנכים מתש"ל החליפו תקנות נכים קודמות מתשי"א. בתקנה 14 לתקנות מתש"ל הוסדרו הוראות מעבר שפורטו לעיל, לפיהן מקום שנתגלה בבדיקה חדשה כי לא חל שינוי במצב פגימתו של הנכה, אולם לפגימתו נקבעו בתוספת אחוזי נכות פחותים מאלה שנקבעו על פי התקנות שבוטלו, כי אז, כלשון התקנה, "רשאית הועדה הרפואית לקבוע לו דרגת-נכות כפי שהיתה לו בזמן הבדיקה הרפואית האחרונה".

שיקול דעת זה שניתן לועדה הרפואית להשאיר במקרים מסוימים את דרגת הנכות של הנכה ברמה כפי שהיתה בבדיקה רפואית קודמת הוגבל על פי התקנה ליחס שבין תקנות תשי"א שבוטלו לבין תקנות תש"ל. הוא לא הורחב על פי לשון תקנה 14 גם לתיקונים של תקנות תש"ל שייעשו בעתיד, ובכלל זה שינויים עתידיים בסיווגי נכות על פי התוספת. ממילא, לא ניתן במישור הפורמלי להחיל את סמכות שיקול דעת זו של הועדה הרפואית גם על מצב העניינים החל במקרה זה.

אפשר וראוי הוא כי מחוקק המישנה יתן דעתו לצורך ולאפשרות להחיל הוראה דומה לזו המפורטת בתקנה 14 גם לגבי שינויים שנעשו ועוד ייעשו בעתיד לתקנות הנכים, ובכלל זה במישור השינויים בסיווג דרגות הנכות. וזאת, כדי שישמר פתח לועדה הרפואית לחרוג מן הכלל הרחב לפיו בבדיקה חוזרת לנכה הותיק יש להחיל עליו את מבחני התקנות החדשות, כדי שבמקרים מתאימים, יוצאים מן הכלל, ניתן יהיה לשמר את דרגת הנכות המקורית של הנכה, כפי רמתה בעת הבדיקה הרפואית הקודמת. במקרה כזה, ראוי גם שיעוצבו קווי שיקול הדעת של הועדה הרפואית,
בעשותה שימוש בסמכות מיוחדת זו. קיום סמכות כזו, בהיותה שמורה למקרים יוצאים מן הכלל, עשויה לענות לצרכים פרטניים מיוחדים של נכים ותיקים, אשר לגביהם עשוי לעלות קושי מיוחד בהחלת סיווג נכות חדש (השווה בג"צ 390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, תק' על' 2002(2) 5). עיגונה של הצעה זו יגשים שתי מטרות חשובות שראוי לשלב ביניהן: מצד אחד, הגשמת מדיניות אחידה לגבי כלל ציבור נכי הצבא, ותיקים וחדשים כאחד, ובצידה – סמכות שבשיקול דעת לגורם המוסמך לחרוג מן המדיניות הכללית במקרים מיוחדים, כדי להגשים צדק אינדיבידואלי מקום שהנסיבות מצדיקות סטייה מאמת המידה הכללית.

מן הכלל אל הפרט

29. שינוי התקנות בענייננו יצר פירוט חדש ומדוייק יותר בין רמות פגיעה שונות, תוך ייחוס אחוז נכות מתאים לכל אחת מהן. ההנחה המובנית בתיקונים שנעשו היא כי הסיווג המקורי של הנכויות לקה בהכללת-יתר, אשר הביא לחוסר אבחנה בין רמות פגיעה שונות, ותוצאתו היתה זיכוי נכים מסוימים בדרגות נכות גבוהות אשר אינן משקפות את מצב נכותם האמיתי. סיווג נוסף זה, פרי התיקון, מביא להגדרה מדויקת יותר של רמת הנכות האמיתית ולהקצאה נכונה יותר של משאבי השיקום בין הנזקקים, ומשיג השוואה צודקת ברמת הזכאות של נכים בעלי פגימה זהה, (רינג, ריבק, מלמד, בורובסקי, הערכת נכות, תיפקוד וכושר עבודה, 2001, עמ' 9). מטרת הסיווג החדש היא לשקף בצורה הולמת יותר את הזכאויות הראויות מתוך מבט כולל של צורכי מערכת השיקום כולה.

תביעת דוקטורי

30. תביעתו של דוקטורי לתגמולים הוגשה לפני תיקון התקנות. לאחר תיקון התקנות קבעה ועדה רפואית וקצין התגמולים לדוקטורי דרגת נכות בשיעור 10% בגין הגבלה קלה. ביום 28.12.97 הועמד בפני ועדה רפואית חוזרת אשר פעלה על פי הסיווג החדש וקבעה לו דרגת נכות של 5% בגין הגבלה מיזערית.

הועדה בבדיקה החוזרת היתה מוסמכת לפעול על פי התקנות החדשות, אף שתביעתו של דוקטורי הוגשה קודם לתיקון התקנות, ואף שהסיווג הנמוך ביותר של הנכות על פי התקנות הישנות עמד אותה עת אז על 10%.

תביעת לופסקי

31. ללופסקי נקבעה דרגת נכות של 10% בגין הגבלה קלה על פי סיווג דרגות הנכות שקדם לתיקון. לאחר תיקון התקנות ובעקבות בדיקה חוזרת, שונתה נכותו ל-5% על פי סיווג נכות שנוסף בגין הגבלה מיזערית. הועדה היתה מוסמכת לנהוג כפי שנהגה.

תביעת בן דור

32. בן דור הגיש את תביעתו ב-26.2.96 בגין כאבי ברכיים שנגרמו בשירות. הוענקה לו דרגת נכות של 1% בגין כל ברך על פי פריט 35(1)(א) בתוקף בעת הגשת התביעה. ועדה רפואית עליונה דנה בערעור וקבעה 5% נכות בגין כל ברך על פי סיווג נכויות מתוקן כפי שהיה תקף בעת הערעור. הרשות המוסמכת היתה רשאית לקבוע אחוזי נכות על פי סיווג דרגות הנכות החדש שהיה תקף עובר להחלטה.

יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי הטיל ספק לגופו של ענין ביחס לעצם ההצדקה בבחירת פריט הפגימה שהועדה הרפואית העליונה ראתה להסתמך עליו גם בהנחה שחלים על הענין המבחנים החדשים, והעלה את ספקותיו בסעיף 7 לפסק דינו.

בהינתן הקביעות האמורות לעיל, יש להחזיר את שלושת הענינים לבית המשפט המחוזי, וזאת על מנת שיבחן, האם נותרו שאלות וטענות שיש מקום לבררן ולהכריע בהן במסגרת הערעורים שהוגשו, וזאת בכפוף להנחה כי, בעת ביצוע הבדיקה החוזרת, חלו על דוקטורי, ליפסקי ובן דור סיווגי הנכויות החדשים כפי שעמדו בתוקפם בעת ביצוע הבדיקה.

סוף דבר

33. א. המבחנים הנורמטיביים המתייחסים לדרגות הנכות חלים ומחייבים כפי תוקפם מעת לעת את ציבור הנכים כולו, חדשים וותיקים כאחד. על הועדות הרפואיות להחיל את המבחנים התקפים בעת הבדיקות הרפואיות הנערכות לנכה, בין בדיקה רפואית מקורית לנכה החדש ובין בדיקה חוזרת לנכה הותיק, שדרגת נכותו נקבעה בעבר. ההנחה המובנית בדברים אלה היא כי עצם השינויים החלים במבחני הנכות עומדים באמות המידה של המשפט הציבורי ונועדו למטרות ראויות, כי הם סבירים ומידתיים, ומשקפים תפיסה ראויה של התאמה בין רמת הפגימה של הנכה לבין דרגת הנכות והתגמול הצמודים לה. החלה אקטיבית של מבחני נכות המתחדשים מעת לעת מחייבת הקפדה יתירה בקיום אמות המידה של המשפט הציבורי.

ב. תכליתו של חוק הנכים הוא להיטיב עם אדם אשר נפגע בשירותו הצבאי למען בטחונה של המדינה. הטבה זו היא חוב מוסרי מן המעלה הראשונה שהחברה בישראל חבה לבניה. חוב זה חל על המדינה כלפי הנפגע כפרט, אולם בה בעת המדינה אחראית כלפי ציבור נכי הצבא כולו. עליה לשקוד על עשיית צדק עם הנכה היחיד, ובד בבד להבטיח כי זכויותיו של הנכה האחר לא תפגענה. עליה לאזן כראוי בין עניינו של הפרט לעניינו של כלל ציבור נכי הצבא, ולהסדיר
את הקצאת המשאבים הנתונים בידיה בדרך הרמונית ורציונלית. דרישת איזון זו מצריכה התאמתם מעת לעת של אמצעי התגמולים הנתונים בידי המדינה לצרכים המשתנים של אוכלוסיית נכי הצבא כולה – ותיקים וחדשים כאחד.היא מצריכה ביסוס מדיניות התיגמול על הגדרות נכות נכונות, מדויקות ועדכניות אשר יש להתאימן מעת לעת, בין על דרך בדיקת מצב בריאותו של הנכה מזמן לזמן, ובין על דרך בחינת נכונותם של מבחני הנכות הקיימים על רקע הראייה המקצועית – רפואית המתפתחת.

ג. ערך השוויון הוא ערך יסוד בתפיסת הצבא כצבא העם ובהסדר שירות החובה עליו הוא מושתת. ערך זה הוא גם קו מאפיין במערכת התגמולים למי שנפגע בשירותו בצבא. הסדר התגמולים לנכי הצבא אינו מבחין בין נפגע לנפגע על פי מעמדו ודרגתו בצבא, או על פי רקעו התרבותי או הכלכלי. הכל שווים בפניו. קו מאפיין זה מצריך גם השוואת דינם של נכים ותיקים לנכים חדשים שרמת פגיעתם זהה לבל ייווצרו מעמדות שונים בין בעלי נתונים שווים בקרב ציבור הנכים. הדבר מחייב החלה שוויונית של שינויים במערכת התגמולים על ציבור הנכים כולו – ותיקים וחדשים כאחד. הדבר מאפשר הקצאת משאבים נכונה וצודקת, והתאמתה לתמורות שהזמן מביאם, תוך הגשמת עקרון של צדק חלוקתי בין נפגעי הצבא.

ד. החלה אקטיבית של שינויים בסיווגי נכויות על נכי צה"ל, ותיקים כחדשים,מעוגנת בתפיסתו הבסיסית של חוק הנכים, הרואה את דרגת הנכות כמרכיב משתנה, דינמי, אשר לעולם אינו מתקבע ואינו מתגבש לכלל סופיות. כך הוא ביחס לדרגת הנכות ככל שהיא נוגעת למצב בריאותו של הנכה וכך הוא לענין שינויי סיווג נורמטיביים של דרגות נכות.

בהחלה אקטיבית של שינויי סיווג דרגות נורמטיביים על כלל ציבור הנכים יש כדי להגשים את תכלית החקיקה ולקדם אינטרס ציבורי המשותף לכל אזרחי המדינה, ובכללם ציבור הנכים – לחלק בצורה הנכונה והמאוזנת ביותר את המשאבים הציבוריים הנתונים בידי המדינה, לשם מימוש מלוא אחריותה כלפי נפגעיה.

ה. אכן, גישת בית המשפט מאז ומעולם היתה כי את חוקי התגמולים יש לפרש ברוחב לב ולא ביד קמוצה, "מתוך רצון להיטיב עם הנכה ולא להקפיד עמו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה – בענייננו: עם נכי צה"ל – להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם" (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן, פד"י נו(5) 732, 746). אולם, פרשנות לטובת הנכה האינדיבידואלי אין משמעה הגבלת יכולתה של הרשות הציבורית להתאים את מערכת התגמולים מעת לעת לתפיסות מקצועיות מודרניות כדי שיהא בידה להקצות את המשאבים המוגבלים שברשותה בדרך מאוזנת וצודקת יותר. התאמה זו מחייבת, לעיתים, הפחתה ממי שמקבל מעבר למידת פגיעתו האמיתית, כדי לאפשר מתן הטבה מלאה לנפגע אחר, כדי שיעורה המלא של פגיעתו. היא מחייבת השוואת התגמולים הניתנים לנכים בעלי אותה פגימה בלא ייחוס משקל מכריע למועד פגיעתם. בכך יוגשם צדק לפרט וצדק לכלל; צדק ביחסים שבין הנכה הותיק לנכה החדש; צדק ביחסים שבין נכי צה"ל לבין הציבור כולו, החב להם חוב מוסרי שאין למעלה ממנו.

34. אציע , אפוא, לחברַי לקבל את ערעורי קצין התגמולים ולהחזיר את עניינם של המשיבים לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן את עניינו של כל אחד מהם על רקע אמות המידה שנקבעו בהחלטה זו, ויכריע, במידת הצורך, בשאלות שנותרו להכרעה.

המישנה לנשיא מ' חשין:

הנה היא השאלה שהונחה לפיתחנו ואשר הוטל עלינו לפצחה זו הפעם: ראובן הוכר כנכה צה"ל ודרגת נכותו נקבעה, כמקובל, על-פי החוק והתקנות. לימים משנה שר הביטחון את התקנות הקובעות מיבחנים וכללים לקביעתה של דרגת נכות. מצב בריאותו של ראובן והטיפולים שהוא זוכה להם נותרו כשהיו, ואולם על-פי המיבחנים והכללים החדשים פוחתת דרגת הנכות שלו, וכנדרש מכך פוחתים התגמולים שהוא זכאי להם. החלות התקנות החדשות על ראובן? התפחת דרגת נכותו? היפחתו התגמולים שהוא זכאי להם? או שמא נאמר, כמי שדרגת נכותו נקבעה כבר בעבר, לא תחולנה כלל התקנות החדשות על ראובן? וכנוסח השאלה ברשות הערעור: "האם על הוועדות הרפואיות הפועלות מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959, לקבוע את נכותו של הנכה לפי המיבחנים בתקנות שהיו בתוקף בעת שהגיש את תביעתו, או לפי המיבחנים בתקנות שהיו בתוקף בעת הבדיקה בוועדה הרפואית?" חברתי השופטת פרוקצ'יה סוברת כי חלות על ראובן התקנות החדשות - אלו תקנות שהיו בתוקף בעת הבדיקה של הוועדה הרפואית. דעתי שונה.

עיקרים מוסכמים והשאלה שבמחלוקת

2. חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (החוק או חוק הנכים) קובע כי חייל שנפגע במהלך שירותו ועקב שירותו (נכה) זכאי לתגמולים מאוצר המדינה. שיעור התגמולים הוא פועל יוצא של דרגת הנכות - אחוזי הנכות - ודרגת נכות זו קובעת ועדה רפואית העושה על-פי מיבחנים וכללים שנקבעו בתקנות. ראו סעיף 10 לחוק. תקנות אלו הן תקנות הנכים (מיבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 (התקנות או תקנות הנכות). בתקנות אלו מפורטות בשורה ארוכה פגיעות ומחלות בדרגות שונות ובצידן אחוזי הנכות הנדרשים מתוך כל פגיעה וכל מחלה לדרגותיהן.

3. הכל מסכימים כי מיבחנים וכללים חדשים הנקבעים מדי פעם בפעם ואשר עניינם דרגות נכות למי שהוכרו נכים, חלים על חיילים הנפגעים לאחר תחילתם של אותם מבחנים וכללים. השאלה שבמחלוקת אינה אלא מהי תחולתם של
כללים חדשים על מי שהוכרו בעבר כנכים ונקבעו להם אחוזי נכות כאלה ואחרים (נכים ותיקים) (השאלה מורכבת יותר, אך לנוחות הבנתה של הסוגיה היצגנו את השאלה כפי שהיצגנוה). הכל מסכימים כי במקום שהתקנות החדשות מיטיבות עם הנכים הוותיקים, יחולו עליהם התקנות החדשות ועימהן המיבחנים החדשים. השאלה שלענין היא, מהו דין במקום שהתקנות החדשות והמיבחנים החדשים שבהן מרעים עם הנכים הוותיקים? הניתן להפחית דרגת נכות שנקבעה בעבר, וכנדרש מכך - להפחית את התגמולים? ולהמחשה: שמעון הוכר כנכה צה"ל וועדה רפואית קבעה לו דרגת נכות בשיעור מסויים. לאחר זמן מחליט שר הביטחון משיקולים שאינם שיקולי רפואה לשנות את התקנות ולקבוע לפגימה ששמעון לקה בה אחוזי נכות פחותים. שמעון נקרא לבדיקה חוזרת והוועדה הרפואית מוצאת כי מצבו הרפואי נשאר כשהיה. יחד-עם-זאת, וכהוראת התקנות החדשות, מחליטה הוועדה להפחית את דרגת נכותו של שמעון. הרשאי היה שר הביטחון להחיל תקנות חדשות שהתקין גם על שמעון, נכה ותיק? הרשאית היתה הוועדה להחליט החלטה שהחליטה?

4. בשלוש הפרשות שלפנינו: פרשת דוקטורי (רע"א 7678/98), פרשת לופסקי (רע"א 7679/98) ופרשת בן דוד (רע"א 379/99), השיב בית המשפט המחוזי לשאלה בשלילה. נמצא לו לבית המשפט כי זכותו של החייל מתגבשת ביום הגשת התביעה, ושומה עליה על הוועדה הרפואית להחיל על החייל את נוסח התקנות שהיה בתוקף אותו יום, ותיקון מאוחר בתקנות ובמיבחני הנכות אין בו כדי לשנות מדרגת הנכות (וממילא בתשלום התגמולים אף הם).

5. הערת הבהרה: לעניין המועד בו תיקבע דרגת הנכות, ניתן להצביע על ארבעה מועדים המציגים עצמם כמועמדים אפשריים: אחד, מיבחני התקנות שהיו בתוקף בעת הפגיעה; שניים, מיבחני התקנות שהיו בתוקף בעת הגשת התביעה להכרה בנכות; שלושה, מיבחני התקנות שהיו בתוקף בעת ההכרה בחייל כנכה; ארבעה, מיבחני התקנות שהיו בתוקף בעת החלטתה של הוועדה הרפואית. כפי שראינו, הברירה שהועמדה לפנינו היתה בין החלופות השנייה והרביעית - יום הגשת התביעה ויום החלטתה של הוועדה הרפואית - בעוד שניתן לומר דברים לא מעטים גם בזכות החלופות הראשונה והשלישית. ואולם אנו נדבק בשאלה שהוצגה לנו, ונוסיף כי רואים אנו את החלופה השנייה כ"נציגה" של שתי החלופות הראשונות ואילו את החלופה הרביעית נראה כ"נציגה" של שתי החלופות האחרונות. אוכל להוסיף עוד ולומר, כי החלופה הראשונה, חלופת יום הפגיעה - ככל שניתנת היא לזיהוי - עדיפה בעיניי על-פני שאר החלופות, ולו משום שהיא החלופה האחת הנקייה משרירות ומגורמים מיקריים ובלתי-רלוונטיים שמקורם בהתנהגות אנוש. ואולם אין צורך כי נכריע סופית בשאלה, ולענייננו עתה נראה את יום התביעה כחלופה "נציגה" של יום האירוע.

הלכה פסוקה

6. ראשית דבר ביקשנו להעיר כי ענייננו אין הוא עניין חדש בהלכה. לפני חמישים שנה כהשנה הזו עלתה להכרעה סוגיה כסוגיה שלפנינו בפרשת צ'יליבי נ' קצין התגמולים (בג"ץ 40/55, פ"ד ט 1228). פלוני זכה לשיעור מסויים של גימלה על-פי נוסח מסויים של התקנות, ובית המשפט פסק כי בהיעדר הסמכה בחוק ראשי - הסמכה שלא היתה באותו עניין - לא ניתן לפגוע בזכותו על דרך החלתן של תקנות חדשות. באותה פרשה הוכרה זכותם של הורים שכולים לגימלה מכוחו של חוק משפחות חיילים שניספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (חוק הנספים) - חוק הדומה במהותו לחוק הנכים - ונוסח חדש של תקנות הפחית מזכויותיהם. בית המשפט קבע, כאמור, כי התקנות החדשות לא פגעו בזכותם של ההורים השכולים כפי שהוכרה.

בראשית דבריו עומד בית המשפט על אותו סוג עניינים שהכרעה בהם, על-פי טיבם של דברים, ניתנת לשינוי מעת לעת עם שינוי העובדות - כך, למשל, נושא של מזונות - ולאחר מכן מוסיף הוא (מפי השופט לנדוי) כי כך הוא דין בעניינו של חוק הנספים, לאמור, כי לא ניתן לפגוע בזכותו של הזכאי אלא עם השתנות העובדות שלעניין. ובלשון בית המשפט (שם, 1233, 1234):

תשלומי תגמולים ... הם מטבעם תשלומים עתיים (פריודיים) העשויים להשתנות עם שינוי העובדות המזכות אדם לקבל את התגמול. למשל, השאלה אם ילד מסוגל להשתכר למחייתו - דבר המשפיע על גובה סכום התגמולים - תלויה ... בהרבה עובדות הנוגעות למעמדו המשפחתי של הילד וכו', המשתנות מדי פעם. אפשר להרבות דוגמאות כאלה כהנה וכהנה. מכאן, שההחלטה המזכה בקבלת תגמולים לעולם אינה יכולה להיות סופית במלוא מובן המילה ... אין להעלות על הדעת שהחלטה לתשלום תגמולים שניתנה אי-פעם בעבר, על-פי נתונים מסויימים בנוגע להכנסות הנוגעים בדבר, מספר ילדיהם וכדומה, תהיה לעולם עומדת, למרות כל שינוי שיבוא לאחר מכן, והמשפיע לטובה או לרעה על הזכות לקבלת תגמולים, כאילו הוקפא המצב העובדתי לתמיד בעת מתן ההחלטה הראשונה. בנדון זה דומים תשלומי התגמולים לתשלומי מזונות, שגם הם עלולים להשתנות מדי פעם עם שינוי המסיבות...

........................

... במקרה דנן לא חל כל שינוי בעובדות המזכות בקבלת תגמולים. על כל פנים לא חל כל שינוי לרעת המבקש.

אם כן, השאלה היא: מקום שהעובדות לא השתנו, אך המחוקק מצווה, שיש לפרש את העובדות הישנות פירוש משפטי חדש, האם גם במקרה זה רשאים קצין התגמולים וועדת הערעור לשנות החלטה שניתנה, בהתחשב עם המצב המשפטי החדש שנוצר עקב תיקון
החוק.

על שאלה זו אנו משיבים בשלילה ...

... בתוקף החלטתה של ועדת הערעור ... שהכירה בזכות ההורים השכולים לקבל תגמולים ... רכשו ההורים זכות לקבלת תגמולים לפי אותו סעיף. זכותם אינה נוצרת מחדש מדי קבלם תשלום חדשי של תגמולים, אלא מקורה הוא אחד, היינו בהחלטת קצין התגמולים, כפי שתוקנה על-ידי ועדת הערעור. כאן פועלת הסופיות של החלטת ועדת הערעור במלוא כוחה. את הזכות הזאת אי-אפשר לשלול מן ההורים על-ידי תיקון התקנות שבא לאחר מכן, וששינה לרעה את מעמדם ... זכות כזאת אפשר היה לשללה רק בדרך הפעלת התיקון למפרע, שיחול גם על אנשים שזכותם לקבלת תגמולים נקבעה כבר לפני התיקון. דבר כזה יכול להיעשות רק על-ידי הוראה מפורשת של החוק ... נראה לנו שהוראה כזאת אף לא היתה יכולה להינתן על-ידי תקנות של שר-הביטחון, באין הוראה בחוק העיקרי, המסמיכה אותו להפעיל את תקנותיו למפרע. (ההדגשה במקור - מ' ח')

מכאן: ככל שהמדובר הוא ב"שינוי בעובדות", החלטה לשלם תגמולים אינה החלטה סופית; וכשנתחולל שינוי בעובדות יכול שיחול שינוי אף בזכות לתגמולים. ואילו ככל שהמדובר הוא במקום "שהעובדות לא השתנו, אך המחוקק מצווה שיש לפרש את העובדות הישנות פירוש משפטי חדש", אין בכוחה של הרשות המוסמכת - בהיעדר חוק מסמיך במפורש - להחיל את ההסדר החדש על הזכות שנרכשה בחסות הדין קודם לכן. הילכת צ'יליבי מכסה את ענייננו במלואו ויש בה כדי להכריע בו.

7. כך היה אף בבג"ץ 106/71 בלוך נ' הוועדה הרפואית לערעורים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, פ"ד כה(2) 59, שעה שבית המשפט נדרש לשאלה הקרובה אף יותר לענייננו. השאלה שנתעוררה באותה פרשה היתה זו: בשינוי שנשתנו התקנות הקובעות דרגת נכות, מהו נוסח תקנות שלפיו תקבע ועדה רפואית דרגת נכות? הכרעת בית המשפט היתה כי ועדה רפואית חייבת להכריע לא על-פי התקנות שבתוקף לעת החלטתה אלא על-פי התקנות שהיו בתוקף קודם לכן - ולכל המאוחר ביום בו הוכרה זכותו של הנכה לתגמולים. ובלשונו של השופט יצחק כַּהַן (שם, 61):

לדעתנו החלטת הוועדה הרפואית איננה יוצרת את הזכות אלא הזכות לתגמולים נוצרה והתגבשה בשלב מוקדם יותר ולכל המאוחר בעת שהרשות המוסמכת החליטה להכיר בתביעתו של הנכה לפי החוק הנ"ל, לגבי פגיעות מסוימות. החלטת הוועדה, שניתנת לאחר מכן, קובעת רק את דרגת הנכות של התובע תגמולים וגם אם יש להחלטה זו השפעה חשובה על גובה התגמולים ויכולה גם לגרום לתוצאה, שבגלל קביעת דרגת נכות נמוכה לא יזכה התובע בשום תגמולים, אין פירושו של דבר שהחלטת הוועדה היא היוצרת את הזכות של התובע. לדעתנו צודק בא-כוח העותרת בטענתו, שהוועדה הרפואית היתה חייבת להחיל לגבי העותרת את הוראות התוספת כפי שהיתה בתוקף לפני התיקון ...

אכן, באותה פרשה היתה זו ועדה רפואית של הביטוח הלאומי אשר פעלה מכוחו של חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, אלא שהמאטריות שם וכאן דומות עד זהות (קביעת קשר סיבתי, קביעתה של דרגת נכות וכו'). וגם הנסיבות דהתם היו דומות לנסיבות שלפנינו: העותרת הוכרה כנכה הזכאית לתגמולים, אך בטרם נקבעה לה דרגת נכות שונו המיבחנים שנקבעו בתקנות לפגימות שלקתה בהן ונקבעו להן אחוזי נכות פחותים. בית המשפט קבע כי שומה היה עליה על הוועדה הרפואית להחיל על העותרת אותם מיבחנים שהיו בני-תוקף ביום בו הוכרה זכותה לתגמולים ("לכל המאוחר"). אם כך בקביעה ראשונה של נכות, קל-וחומר - כבענייננו - מקום שדרגת הנכות נקבעה כבר בעבר על-פי הדין שהיה בתוקף לעת הקביעה, ועתה מבקשים לשנות ממנה.

8. נוסיף ונזכיר את ד"נ 15/79 מגדה ליבל נ' הוועדה הרפואית לערעורים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, פ"ד לה(3) 29, בו אישר בית המשפט את הילכת בלוך, והשופט ברק אף טרח והוסיף כי אפשר ששומה עליה על הוועדה הרפואית להדריך עצמה על-פי נוסח התקנות שהיה ביום הגשת התביעה, דהיינו, במועד שהוא אף מוקדם למועד שנקבע בהילכת בלוך. ובלשונו (שם, 50):

[בפרשת בלוך] נפסק, כי ועדה רפואית, הקובעת את אחוזי הנכות, אינה צריכה לפעול על-פי התקנות, שהיו בתוקף בעת מתן החלטתה, אלא על-פי התקנות, שהיו בתוקף לפני כן. ... הדעה שהובעה [בפרשת בלוך] נראית לי נכונה. אכן, זכותו של נכה מתגבשת "לכל המאוחר בעת שהרשות המוסמכת החליטה להכיר בתביעתו". אך מהו המועד המדויק, בו מתגבשת הזכות? לדעתי, משהכירה הרשות המוסמכת בנכותו של אדם, מתגבשת זכותו למפרע. מועד תחילת הזכות משתנה מעניין לעניין. נכה שנכותו הוכרה בעבר, אך הוחמרה אחר כך - מועד ההחמרה הוא המועד, הקובע לעניין גיבושה של הזכות לפיצוי בגין ההחמרה. לגבי נכים אחרים - כמו זו שלפנינו - עשוי המועד, הקובע את גיבוש זכותם, להיות המועד בו הגישו את הבקשה.

וראו עוד דברי השופט יצחק כַּהַן, שם, 45-44.

9. נמצא לנו, אפוא, כי בית משפט זה קבע בעבר - וחזר וקבע - כי ועדה רפואית הקובעת דרגת נכות לא תחיל על נכים
ותיקים מיבחנים שנקבעו בתקנות חדשות המרֵעות את מצבם. ועדה רפואית נדרשת לקבוע לנכים דרגת נכות על-פי מיבחנים שהיו בתוקף, לכל המאוחר, ביום שהכירו בזכותם כנכים. אכן, אותן הלכות לא נקבעו לעניינו של חוק הנכים, אך אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע כי הגיונן וטעמן חלים על חוק הנכים כשם שחלים הם על חוק הנספים ועל חוק נכי רדיפות הנאצים. יתר-על-כן: הלכות ותיקות אלו שרירות וקיימות שנים רבות, קרוב להניח שבתי המשפט הלכו בעקבותיהן כל השנים, וכך היה בשלוש הפרשות שלפנינו. אמת, אין אנו קשורים בהלכות אלו שנפסקו, ואולם עד שנבוא לשנות מהלכה שמשא שנים מאחוריה חייבים אנו לנהוג זהירות ומתינות. ראו והשוו: ד"נ 23/60 בלן נ' המוציאים לפועל של צוואת המנוח ריימונד ליטוינסקי, פ"ד טו (1) 71; א' ברק, שיקול דעת שיפוטי, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז-1987), 398 ואילך; אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004) 241 ואילך. בענייננו-שלנו, לא נמצאו לנו אותם שינויים מפליגים שנתחוללו - שינויי עובדה או שינויי דין - עד שנוכל להצדיק בחינה מחודשת של ההלכה הפסוקה. ולא ידענו מה טעם נעדיף פירוש משפטי חדש על-פני פירוש ותיק ומכובד השוכן בקירבנו שנים כה רבות.

10. כך הוא באשר להלכה הפסוקה וכך הוא באשר להצדקתה של ההלכה לגופה.

הוראות חוק חרות והמשתמע מהן

11. נכה צה"ל זוכה בתגמולים כדרגת הנכות שנקבעה לו על-פי התקנות, דרגה דרגה והתגמולים שבצידה. נכות יכול שתשתנה במהלך השנים - בין לטוב בין לרע - ועם שינוי הנכות יבוא ממילא שינוי ברמת התגמולים שהנכה יזכה בהם. להבהרה נוסיף כבר מעתה - ונעמוד על כך בדברינו שלהלן - כי שינוי בדרגת הנכות יכול שיתחולל לא אך בשיפור מצבו הפיסי-הגופני של הנכה אלא גם עקב המצאות וגילויים חדשים בשדה הרפואה. כך, למשל, המצאה של תרופה חדשה או התקנתו של מיתקן חדש, עשויים להביא להקלה על נכה כדי כך שדרגת הנכות שלו תפחת. אין פלא בדבר, אפוא, כי חוק הנכים קובע הליכים מהליכים שונים לבחינת מצבם של נכים, לבירור אם דרגת הנכות שנקבעה להם שרירה וקיימת היא עדיין כפי שנקבעה בעבר, או שמא חל שינוי - לטובה או לרעה - במצבו של הנכה כדי שינוי דרגת נכותו. הנה היא, למשל, הוראת סעיף 10(א) לחוק הנכים, שלפיה:

קביעת דרגת נכות 10. (א) ועדה רפואית תקבע מזמן לזמן את דרגת נכותו של נכה.

הוראת-חוק זו מדברת בעד עצמה ומה לנו שנוסיף עליה. אכן, עצם ההפניה לוועדה הרפואית ילמדנו על הצורך המובנֶה במאטריה לבחון את מצב בריאותו של הנכה, אם חל ואם לא חל שינוי במצב נכותו מאז נבדק לאחרונה. באותה רוח היא הוראת קצין התגמולים לנכה כי יעמוד בבדיקה רפואית לבחינה אם לא חל שינוי בדרגת נכותו. וכדברו של החוק בסעיף 37 (א) בו:

בדיקות חדשות 37. (א)קצין-תגמולים רשאי להורות אחת לשנה על בדיקת הנכה שנית אם לא הורתה הועדה הרפואית הוראה אחרת. אולם אם היה לקצין התגמולים יסוד להניח כי חל שינוי בדרגת-נכותו של נכה, רשאי הוא להורות על בדיקתו מחדש של הנכה בכל עת לאחר שחלפה חצי שנה מיום הבדיקה האחרונה.

כך הוא כהוראת קצין התגמולים וכך הוא כדרישת הנכה עצמו:

בדיקות חדשות 37. (א) ...

(ב) קצין-תגמולים חייב, לפי דרישת נכה, להורות על בדיקתו מחדש, אם עברו לפחות ששה חדשים מיום קביעת דרגת-נכותו לאחרונה. אולם רשאי קצין התגמולים להתנות את ביצוע הבדיקה בתנאי שהנכה יפקיד סכום הוצאותיה המשוערות, הכל לפי כללים שנקבעו בתקנות.

ויש שקצין התגמולים יבוא לכלל מסקנה כי הנכות פסה ועברה מן העולם. וכהוראת סעיף 35ג לחוק:

ההחלטה על 35ג. סבור קצין-תגמולים שנכותו של נכה הגיעה
גמר נכות לקיצה, משום שנתרפא ריפוי מוחלט מהחבלה
או מהמחלה ששימשה עילה לנכות או משום
שהחמרת המחלה ששימשה עילה לנכות עברה
לבלי שוב, רשאי הוא להחליט על גמר
הנכות ולהודיע על כך לנכה.

למותר לומר כי דרגת נכות שנקבעה בטעות, ניתן לתקן את המעוות ולהעמיד את האמת על רגליה. ראו סעיף 35 לחוק.

12. הכל יסכימו כי הוראות חוק שהבאנו אותן זה-עתה מחילות עצמן על מצב בריאותו של הנכה, בעיקר על מצב נכותו. כפי שכבר אמרנו לעיל, גם עזרים חיצוניים אוצלים במישרין על דרגת הנכות. כך גם שינויים בדרכי הטיפול, המצאות וחידושים בתחום הרפואה וכו'. ואולם השאלה הנשאלת היא - ושאלה זו היא המצויה במרכז הדיון - האם כל אותן בדיקות ובחינות הנערכות לנכים מעת-לעת אפשר שתיסובנה אף על שינוי שנתחולל במערך הנורמטיווי שלפיו נקבעת דרגת הנכות? נכה שהוכר בעבר - על-פי דין - כבעל דרגת נכות של 25 אחוז, למשל, ועתה באות תקנות חדשות
וקובעות לאותה נכות של 20 אחוז נכות בלבד. האם תחולנה תקנות אלו תחולנה על הנכה? האם ניתן לומר - כהוראת סעיף 10(א) שלחוק - כי ועדה רפואית תזמן אותו נכה שדיברנו בו עתה, ולאחר שיתברר לה כי מצבו לא נשתנה לא לטובה ולא לרעה, יודַע לו כי מעתה תוכר לו נכות בת 20 אחוזים בלבד וכי התגמולים שיזכה בהם יופחתו כדי ההפחתה בדרגת הנכות? כיוצא בכך, המוסמך הוא קצין התגמולים כהוראת סעיף 37(א) שלחוק, לזמן נכה לבדיקה רפואית למטרה של הפחתת דרגת נכותו אך בשל שינוי כאמור שנתחולל בתקנות באשר לסיווג נכותו?

13. חברתי השופטת פרוקצ'יה סוברת (ואני עימה) כי "חוק הנכים אינו מכיל הוראה מפורשת הקובעת כי שינויים במבחני דרגות הנכות יחולו מכאן ולהבא גם על אוכלוסיית הנכים הותיקה" (פסקה 16 לחוות דעתה). ואולם חברתי ממשיכה בדרכה, וסבורה היא כי מיבחני נכות חדשים הנקבעים בתקנות מעת לעת, תחולתם היא גם על נכים ותיקים; כי שינוי בסיווג הנכות - מסיווג גבוה לסיווג נמוך יותר - יחול לא אך על נכים חדשים אלא גם על מי שנקבעה להם דרגת נכות גבוהה יותר בעבר. לדעתה של חברתי, לשון החוק עשוייה לשאת על גבה משא לא-קל זה של פרשנות. כך, למשל, מפרשת חברתי את הוראת סעיף 10 שלחוק כי דרגת נכות יכול שתשתנה "...למשל, בהערכת שיעור הזכות על פי מושגים נורמטיביים משתנים" (בפיסקה 16 לחוות דעתה). הוא הדין בהוראת סעיף 37 שלחוק (ראו לעיל, פסקה 11), שלדעת חברתי:

מניסוחה של הוראה זו, המדברת באפשרות כי "חל שינוי בדרגת נכותו של הנכה", עולה כי המחוקק צפה שינוי אפשרי בדרגת הנכות של הנכה מכוח עילות רחבות ולא רק בשל שינוי מצב בריאותי. לפיכך, המחוקק השתמש במושג רחב של שינוי ולא הגבילו לשינוי אך במצב פגימתו או במצב הרפואי של הנכה. ללמדנו כי "שינוי בדרגת נכותו של נכה" מרמז לא רק על אפשרות שחל שינוי במצבו הפיסי של הנכה, אלא גם על אפשרות כי חל שינוי בדרגת הנכות של הנכה עקב שינוי נורמטיבי במבחני הנכות. (שם, שם)

לשון אחר: כל אותן בדיקות חוזרות לנכים שהחוק מורה עליהן, רואה אותן חברתי כבדיקות שנועדו הן לבחינת מצב בריאותו של הנכה הן להתאמת דרגת נכותו למיבחני הנכות כפי שהם נקבעים בתקנות מעת-לעת.

14. סברתה של חברי מקשה עלי ודעתי אחרת מדעתה. כשאני לעצמי, אין ספק בדעתי כי כל אותן בדיקות חוזרות ונישנות לנכים שהחוק מדבר בהן, לא נועדו אלא למטרה אחת ולמטרה אחת בלבד: לבחון ולברר אם חל שינוי במצב בריאותו של הנכה, שינוי המחייב שינוי בדרגת הנכות אף-היא - בין להעלאתה בין להורדתה. אין עניינו של החוק - זה כְּתָבוֹ וזו רוחו - אלא במצב בריאותו של הנכה; הא - ותו לא. וכפי שאמרנו למעלה, נושא מצב בריאותו של הנכה כולל גם חידושים בתחומי הרפואה ובהמצאתם של עזרים שבעצם קיומם יש כדי להפחית מדרגת הנכות. כך באשר לשינוי במצב בריאותו של הנכה. לא כך באשר לשינוי נורמטיווי כי יחול בתקנות הנכות. שינוי נורמטיווי בתקנות אין הוא לעניין מעיקרו של דין. בדיקות עונתיות לנכה לא נועדו כלל לנושא הנורמטיווי. יתר-על-כן: נזכור-נא, אל-נשכח, כי המחוקק לא יִפָּה את כוחו של מחוקק-המישנה - לא במפורש אף לא מכללא מוכַחַת - לשנות דרגות-נכות של נכים ותיקים על דרך של שינוי התקנות. ואם תתקבל דעתה של חברתי, תישאל מאליה שאלה, והיא: מה היה לו למחוקק שאמר להודיענו דעתו, כך בדרכי עקיפין ובלשון רמזים? מחוקק המבקש לקבוע כי שינוי נורמטיווי בדרגות נכות יחול מאליו גם על נכים ותיקים, נצפה כי יאמר דברו בבהירות ובקול צלול. והנה, אליבא דחברתי, הודיענו המחוקק דעתו לא בבהירות ולא בקול צלול אלא בעקיפין, כמעט בהיחבא, בהסתירו את דעתו בגידרי בדיקות עונתיות הנערכות לנכים. סברה זו אינה מקובלת עלי.

15. דעתי היא אפוא זו, כי הבדיקות הנערכות לנכים מעת-לעת עניינן הוא רק - ואך ורק - מצב בריאותו של הנכה, ואין בהוראות החוק ולו קצה-קצהו של רמז כי אותן בדיקות נועדו, בין השאר, להתאמת דרגת נכותו של נכה למצב הנורמטיווי העשוי להשתנות מעת לעת. ואם צדקתי בסברתי - וזו אמנם סברתי - כי-אז עצם קיומן של הוראות הבדיקות שמעת-לעת באשר למצב בריאותו של הנכה; ובה-בעת היעדרן של הוראות באשר להחלת שינויים נורמטיווים על נכים ותיקים; קיומן של אלו בצד היעדרן של אלו, ילמדנו כי לעניין שינויים נורמטיווים לא נתכוון החוק, מעיקרו, להחילם על נכים ותיקים.

16. חברתי מפנה אותנו (בפיסקה 17 לחוות דעתה), אל הוראת תקנה 14 לתקנות הנכים (הוראת-מעבר בין תקנות הנכים שלשנת תשי"א-1951 לבין תקנות הנכים שלשנת תש"ל-1969), וממנה מבקשת היא ללמוד כי שינויים נורמטיוויים בקביעת דרגת הנכות תחולתם היא מיידית. כדי שלא להאריך במקום שראוי לקצר, אומר כי אסמכתא זו לא תעמוד לנו. ענייננו הוא בפירושו של חוק, ואם פירוש החוק הוא כדברינו, כי אז התקנה תקנה בטלה היא ככל שסותרת היא את דבר החוק. ואולם כך גם לגופו של פירוש תקנה 14. אך כפי שאמרנו אין ברצוננו להאריך בדבר. בה-בעת לא נמנע עצמנו מציטוט דברים שכתב השופט חנוך אריאל בע"א (נכים) (חי') 160/86 אזולאי נ' קצין התגמולים (פס"מ מ"ח ב' 294). אותה פרשה נסבה אף-היא על תקנות ששינו דרגת נכות, ואמר השופט אריאל (שם, 307):

מהתוצאות הנובעות מהאמור ... עולה החשש, כי הכוונה היתה לחסוך בדרך כלשהיא בתשלום גמלאות לנכים ועל כן בחר מי שבחר לעשות זאת שלא בדרך הישרה אלא בדרך עקיפה היינו בשינוי האמור במבחן [שבתקנות]. אולם במקרה כזה היה על הריבון, כמחוקק, לעשות זאת בריש גלי, כנהוג בחקיקת חוקים, מה עוד שמדובר בפגיעה בזכויות. לא כל שכן בזכויות נכים.

אין זו דרך נאותה לעקוף את החוק ובדרך של חקיקת משנה לסטות מהוראות החוק המעניקות זכויות לנכי צה"ל הזכאים לגימלה ... ובאופן גורף לשנות את משמעותן של ההגדרות הנוגעות לנכים בחוק ובתקנות ולסטות מתכנם וממהותם של המבחנים שנקבעו
בתוספת לתקנות האמורות.

ניסיון העקיפה האמור הביא, מניה ובניה, להתקנת תקנה חסרת סבירות והגיון ולחריגה מסמכות באופן שלא ניתן לקיימה. בנסיבות אלה אל לו לביהמ"ש לתת גושפנקא למעשה חקיקת המשנה האמור. מה עוד שיש בו גם אי עשיית צדק וקיפוח אותם נכים אשר כתוצאה משירותם הצבאי נפגעו בצד הפגיעה הגופנית גם פגיעה נפשית, אף משמעותית ...

17. כך באשר לפירושו של החוק מתוכו-ובו. כך גם בהחילנו על חוק הנכים את הדוקטרינות ועיקרי הפרשנות המקובלים עלינו.

דוקטרינות ועיקרי-פרשנות

18. כולנו ידענו כי חוק המעמיד עצמו לפירוש אין הוא כחווה וכאדם בגן עדן קודם אוכלם מפרי עץ הדעת. החוק עוטף עצמו וטובל עד לשפתו בעיקרי-יסוד ובדוקטרינות, במוסכמות ובמושכלות ראשונים, בצדק וביושר. וכפי שנאמר בפרשת לילי סגל נ' יושב ראש הכנסת (פ"ד נא(4) 529) על-אודות פירושו של חוק הכנסת (שם, 562):

ענייננו הוא בפירושו של טקסט כתוב, בפיענוח מסר הנשלח אלינו בידי חוק של הכנסת. פירושו של חוק הכנסת אין הוא כפירושו של חרס עתיק, שלא ידענו מאיזו תקופה בא ומי חרת בו. בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובציקלוננו מיטען של שפה ולשון, הגדרות-לשון ומשמעויות, מינהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. מוחנו וליבנו הוכשרו למעשה הפרשנות, ביודעין ובלא-יודעין. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת האדם, גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט.

אחת הדוקטרינות שלענייננו - דוקטרינה השולחת שורשיה עד-הסלע - היא דוקטרינת הזכויות המוקנות, או, לחלופין, דוקטרינת שמירת האינטרסים. חברתי עומדת על דוקטרינה זו בהרחבה, וכל-כך הרבה נאמר ונכתב עליה עד שאם אוסיף על דברים שנאמרו אֶדָּמה בעיניי כמכניס תבן לעפריים. לענייננו-שלנו אומר, כי נכה שנקבעה לו דרגת נכות פלונית, יש לראותו - בכפיפות לשינוי שיחול במצב נכותו - כמי שקנה זכות ואינטרס לקבל תגמולים על-פי אותה דרגת נכות שנקבעה לו. בפרשת צ'יליבי (ראו לעיל, פיסקה 6) אמר השופט לנדוי כי דרגת נכות שנקבעה לנכה זכות מוקנית היא לו (ככל שהמושג "זכות" הוא לעניינה של נכות) - כל עוד לא נשתנו העובדות שלעניין - וכך כהוראת סעיף 14(ב)(3) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] שנועדה לשמור על זכויות מוקנות. וכיום, כלשונה של הוראת סעיף 22(3) לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981:

סייגים לכוחו 22. ביטולו של דין אין כוחו יפה -
של ביטול
.................................

(3) להשפיע על זכות או חיוב שלפי
הדין המבוטל.

בהמשך דבריו אומר השופט לנדוי דברים שציטטנו למעלה בפיסקה 6 לעיל, ואשר משמעותם היא, כי הוריו של נספה קונים זכות עם ההחלטה להעניק להם תגמולים, וכי אין לשלול מהם זכות זו על דרך התקנתן של תקנות חדשות.

19. יכול הטוען לטעון, כי הצגת הדברים כך אינה כה מדויקת, משום שלא נאמר בשום מקום כי אותה זכות שלהורים היא בבחינת זכות קנויה. יש לומר, כך יטען הטוען, כי השאלה היא אם רכשו ההורים זכות שניתן לתארה כזכות קנויה. אלא שבהכריעו כפי שהכריע קבע השופט לנדוי כי להורי הנספה זכות קנויה, שכן לדעתו כך ראוי ונכון היה לקבוע, בין מטעמי צדק, בין מטעמי הסתמכות, בין בבחינת רוחו של החוק. כך בפרשת צ'יליבי וכך בענייננו-שלנו. גלוי וברור בעיניי, כי נכה שוועדה רפואית קבעה את דרגת נכותו, זכות קנויה היא לו לקבל תגמולים על-פי אותה דרגת נכות כל עוד לא חל שינוי במצב העובדות, בין לטובה בין שלא לטובה. בוודאי שכך יש ונכון לפרש את החוק, בתיתנו דעתנו לתכליתו החברתית, וגם על תכלית זו עומדת חברתי בחוות דעתה. ראו עוד והשוו: ע"א 192/82 קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד (3) 646, 655; ע"א 55/69 קצין התגמולים נ' דורית שפירא, פ"ד כג(1) 527, 530. וכפי שנאמר בדנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן, נו(5) 732, 743:

אשר לחוקי הנכים - ובהם חוק התגמולים - גישת בית-המשפט היא, מאז-ומקדם, כי יש לפרשם ברוחב-לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עימו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה - בענייננו: עם נכי צה"ל - להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך זה יפורשו ויוחֲלו.

אכן, משלא התיר המחוקק - במפורש - לפגוע בתגמולים שנכי צה"ל זוכים בהם, נתקשה לפרש את החוק נגד רוחו ותכליתו. וחוק הנכים לא התיר במפורש פגיעה בגימלת נכות כמבוקש על ידי המדינה.


ובתשובה לטיעוניו של קצין התגמולים נחזור על דברים שאמרנו למעלה: אכן, דרגת הנכות של נכה לעולם דרגה ארעית ובת-שינוי היא, ועל כך לא יחלוק איש. ואולם במה דברים אמורים, במצב בריאותו (במובנו הרחב של המושג). אם מצב בריאותו (במובנו הרחב) נותר כשהיה, קנה הנכה ציפייה ראויה וסבירה כי שיעור התגמולים שהוא זוכה בו לא יפחת בעתיד; וציפייה ראויה וסבירה זו מתגבשת לכדי היותה זכות, והזכות - זכות מוקנית היא. אכן, הטעם לכך שדרגת הנכות לעולם אין היא סופית, מקורה בכך שהעובדות - אותן עובדות שעל-פיהן נקבעה דרגת הנכות - עשויות להשתנות. ואולם אין ולא כלום בין שינוי מצב העובדות לבין שינוי המערכת הנורמטיווית. אכן, כל דוקטרינת הזכות המוקנית - מעיקרה ובעיקרה - נועדה לשמור לאדם זכויות ואינטרסים מפני שינויים נורמטיוויים שיחולו בעתיד. יש וניתן לסטות מדוקטרינת הזכויות המוקנות, אלא שלסטייה זו נדרש טעם טוב, וטעם טוב בענייננו לא נמצא לנו.

20. דעתנו היא אפוא זו, ששינוי בעובדות יכול שיביא בעקבו - על-פי טיבעם של דברים - שינוי בדרגת הנכות שנקבעה לנכים ותיקים, בעוד ששינוי נורמטיווי פניו פני-עתיד וחלותו היא אך על נכים חדשים. הבחנה זו שבין מצב העובדות לבין מצב הדין, הגיונה בצידה. הפגיעה שהפכה אדם בריא לנכה מהווה גורם אובייקטיווי - מעשה שמיים - שאינו נשלט בידי אדם: לא בידי הנכה, לא בידי שר הביטחון, לא בידי שר האוצר, לא בידי קצין התגמולים. לא כן הוא המיתווה הנורמטיווי. יציר כפיו של אדם הוא, ותולה הוא עצמו ברצונו ובמדיניותו של שר הביטחון. ואם ענייננו הוא, אמנם, בפגיעה - בדרגת הפגיעה - שהנכה לקה בה ובתשלום תגמול עבור אותה פגיעה, מסקנה ראויה היא, כי היעדר הסופיות יתלה עצמו אך בפגיעה גופה ולא ייקבע על-פי שינויים כי יחולו במדיניותו של שר הביטחון.

21. טענת קצין התגמולים היא, כי שינוי במצב בריאותו של הנכה ושינוי במיתווה הנורמטיווי שלפיו נקבעת דרגת הנכות, כזה-כן-זה כל שינוי לעצמו עשוי להביא לשינוי בדרגת נכותו של נכה ותיק. אלא שגזירת גזירה שווה משינוי במצב הבריאות לשינוי במיתווה הנורמטיווי, ולימוד היקש מסוג שינוי אחד למישנהו, יש בהם כדי לערב מין בשאינו-מינו. הלכה מכבר היא, כי מדיניות ממשלה שעניינה הענקת תמיכות (סובסידיות) למטרות מסוימות (שלא על-פי דין מפורש וספציפי), רשאית ומוסמכת היא הממשלה לשנותה מעת לעת לרצונה (בכפיפות לסייגים מסוימים שלא נידרש להם עתה). השנה מעניקה הממשלה מענקים למטרה פלונית, ואין מניעה כי לשנה שלאחריה תשתנה מדיניות המענקים. אין זכות מוקנית לקבלת מענקים מן המדינה. מדיניות לשינוי ניתנה, וזו דרכה של מדיניות מענקים (ושוב: בכפיפות לחריגים מסוימים). ראו, למשל: בג"ץ 5060/96 בת-שבע קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270; בג"ץ 7691/95 חבר כנסת גדעון שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577. שלא כמדיניות מענקים היא זכות שעשוי היחיד לקנות כלפי הממשלה. זכותו של נכה לקבלת תגמולים מן המדינה אין היא יציר מדיניות הממשלה, ושלא כמענק-מדיניות אין היא הממשלה רשאית ומוסמכת לשנותה לרצונה. עם קביעתה של דרגת הנכות, קונה הנכה זכות כלפי המדינה, זכות מוגדרת ומתוחמת בתחומיה, וכשם שאין לו לחייב זכות לשנות את מיתאר החיוב שהוא חב בו כלפי הנושה, כן אין לה לממשלה זכות לשנות את דרגת הנכות אך באשר שינתה את המיתווה הנורמטיווי.

זכותה של הממשלה לשנות מדיניות-מענקים היא לעצמה; זכותו של הנכה לדרגת הנכות שזכה בה היא לעצמה; וממלכה בממלכה לא תבוא. זכותו של הנכה מדמה עצמה לזכות חיובים מן המשפט הפרטי - לזכותו של נושה כלפי חייב - ואין היא דומה לזכות - שמא נאמר: לאינטרס - של היחיד לקבל מענק מן הממשלה; והוא, כמובן, כל עוד לא הפך אינטרס-המענק לזכות כהילכה סאי-טקס (בג"צ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר, פ"ד ל(1) 673). ציפייתו של הנכה היא, כי בהיעדר שינוי במצב בריאותו לא יחול שינוי בדרגת הנכות שנקבעה לו ובזכותו לתגמולים. ציפייה זו, המלווה באינטרס ההסתמכות, ראויה למלוא הגנתו של החוק, ופירוש הדברים הוא שהנכה קנה זכות שאין בכוחה של הממשלה לשנותה על דרך של שינוי המיתווה הנורמטיווי בתקנות.

22. חברתי השופטת פרוקצ'יה אוחזת בחוזקה בקרניו של עקרון השוויון. לדבריה, החלת התקנות החדשות על כל הנכים - ותיקים כחדשים - תקיים את עיקרון השוויון כהילכתו, בעוד שהחלת תקנות ותיקות על נכים ותיקים ובה-בעת החלת תקנות חדשות על נכים חדשים - וכנתון לנו, הותיקים יזכו יותר מן החדשים - תפגום בעקרון השוויון. מכאן מסקנתה, כי יש להחיל את התקנות החדשות על כל הנכים כולם, ותיקים וחדשים בחבילה אחת. מסקנה זו שעניינה פגיעה בעקרון השוויון אינה מקובלת עלי, שכן לא נמצא לי מה פגיעה בשוויון המהותי ובהגינות פוגעים אנו בהחילנו על אירוע פלוני דין שחל בזמן פלוני, בעת האירוע, ועל אירוע אלמוני דין שחל בזמן אלמוני, בעת האירוע. טיעונה זה של חברתי יהיה תקף (למיצער, בחלקו) בנושא של מדיניות-מענקים, לא כן הוא דין בתגמולים שלפי חוק הנכים. כל נכה הוא לעצמו וזכותו כלפי המדינה תיקבע על-פי עניינו הפרטי ועל-פי הדין החל עליו. נתקשה לקבל, אמנם, כי חיילים שנפגעו באורח שווה לעת מלכותו של דין מסוים יזכו לתגמולים שונים זה-מזה. לא כן במקום שהחיילים נפגעו, גם אם אותה פגיעה עצמה, אך בזמנים שונים ולעת מלכותם של דינים שונים. נכה ותיק קנה ציפייה לתגמול ספציפי ואילו נכה חדש לא קנה ציפייה לאותו תגמול. מה טעם נאמר אפוא כי נהגנו בשניים שלא בשוויון?

23. חברתי מעלה בחוות דעתה שיקולי-מישנה אלה ואחרים לתמיכה בעמדתה, ואולם מתוך שאין באותם שיקולים כדי להכריע את הכף, לא נידרש להם.

כללם של דברים

24. משנקבעה לחייל שנפגע דרגת נכות פלונית, אין דרגת נכות זו ניתנת לשינוי על דרך שינוי התקנות המסַווגות פגיעות ודרגות נכות בצידן. שינוי בקלסיפיקציה של דרגות הנכות, צופה פני עתיד, ואין בו כדי לגרוע מזכותם של נכים ותיקים שדרגת נכותם נקבעה לפני תחילתה של הקלסיפיקציה החדשה.


25. אם דעתי תישמע אפוא, כי אז נדחה את ערעוריו של קצין התגמולים ונקיים את פסקי הדין של בית-המשפט המחוזי. עוד אציע לחבריי כי נחייב את קצין התגמולים לשלם לכל אחד מן המשיבים שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ש"ח.

השופטת ד' ביניש:

בשאלה הנתונה להכרעתנו – האפשרות לשנות דרגת נכותו של נכה צה"ל בתקנות המשנות את סיווג הנכות – מצטרפת אני לדעתם של חבריי המישנה לנשיא חשין והשופט ריבלין.

חברתי השופטת פרוקצ'יה פרשה יריעה רחבה והציגה את מכלול היבטיה של השאלה שבפנינו. בסופה של דרך היא הגיעה למסקנה המבוססת הן על גישתה הפרשנית להוראות הדין הרלוונטי בישראל, והן על השקפתה העקרונית ביחס לסוגיה המורכבת שהונחה לפתחנו. תמצית מסקנתה של חברתי היא כי ניתן לשנות מדרגת הנכות של נכה ותיק, באמצעות שינויים נורמטיביים שהותקנו בתקנות. מסקנה זו מתקשה אני לקבל.

בעיניי יש משקל רב ומשכנע לגישה אותה הציג המישנה לנשיא; לגישה זו אחיזה מושרשת הן בהסדרים סוציאליים אחרים, הן בפסיקתו של בית משפט זה והן בשיטות משפט אחרות. לפי אותה גישה משנקבעה דרגת נכות לחייל עקב שירותו הצבאי, מתגבשת לו זכות. זכות זו מקנה לו מעמד מסויים שנלוות לו הטבות הצמודות לדרגת הנכות, ואין להפחית מזכותו וממעמדו לענין זה על ידי שינוי התקנות; כך בנוגע לשינוי הנורמטיבי של הסיווג להבדיל משינוי שחל עקב מצב בריאותו של הנכה ומוכר בדין כמשפיע על זכויותיו לטוב או לרע.

מצטרפת אני, איפוא, למסקנה כי סיווג דרגת נכות מחדש יחול רק מכאן ולהבא על נכים "חדשים", שדרגת נכותם טרם נקבעה בעת התקנת התקנות.

השופט א' ריבלין

במחלוקת שבין חברי המשנה לנשיא והשופטת א' פרוקצ'יה דעתי כדעת המשנה לנשיא.

גם אני סבור כמוהו כי משנקבעה לחייל שנפגע דרגת נכות פלונית אין היא ניתנת לשינוי בדרך של שינוי סיווג הפגיעה באמצעות תיקון התקנות. שינוי כזה אין בו כדי לגרוע מזכותם של נכים שדרגת נכותם נפגעה קודם לשינוי. אשר-על-כן, גם אני סבור כי יש לדחות את ערעורו של קצין התגמולים ולפסוק למשיבים שכר טרחת עורך-דין כנקוב בחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא.

הנשיא א' ברק:

במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי כדעתם של המישנה לנשיא מ' חשין, השופטת ד' ביניש והשופט א' ריבלין. אמת, הבעיה שבפנינו קשה היא. יש לה יותר מפתרון חוקי אחד (ראו בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה ואח' נ' בית המשפט לעניינים מקומיים ואח', פ"ד מג(3) 728, 745). הן הפתרון שחברתי השופטת פרוקצ'יה נוקטת בו והן הפתרון שחבריי המישנה לנשיא והשופטים ביניש וריבלין נוקטים בו הוא חוקי. במצב דברים זה, יש לבחור בפתרון הצודק, והצדק דורש כי מי שנפגע בשירותו למען המדינה, המדינה חבה לו חוב משפטי ומוסרי שנתגבש בעת הפגיעה. אין זה צודק לשנותו אם לא חל שינוי במצב הבריאותי של הנכה. אכן, חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן – חוק הנכים) הוא מיוחד במינו. הוא מבוסס על ההכרה בחובתה ובאחריותה של החברה כולה כלפי חיילים שנפגעו עקב שירותם הצבאי, שירות שהוטל עליהם על ידי המדינה, ולמען המשך קיומה וביטחונה (ג' גל, "עקרון הפיצוי במערכת הביטחון הסוציאלי לאנשים עם מוגבלות בישראל והשלכותיו", עבודה חברה ומשפט ט' (תשס"ב-2002) 115, 123; דברי ראש הממשלה בן-גוריון בדברי הכנסת 2 (תש"ט) 1572). הוא שונה מחוקי נכים אחרים ומהסדרים סוציאליים אחרים של תמיכה בנכים. אלה מבוססים לרוב על נזקקות כלכלית. לעומת זאת, חוק הנכים מבוסס על חוב שהמדינה חבה למי שנפגע בשירותה. חוב זה אינו משתנה עם שינוי נורמטיבי בקביעת דרגות נכות (להבדיל משינוי במצבו הרפואי של הנכה). על כן, שיקולים כלכליים, שיש בכוחם להשפיע על היקף הזכאות על פי המערכות הסוציאליות הרגילות, אין זה מן הראוי כי ישפיעו על זכאותם של נכים עקב שירותם הצבאי.

השופט א' א' לוי:

אני מסכים לחוות דעתו של המישנה לנשיא מ' חשין.

השופט (בדימ') י' טירקל

1. לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט – 1959 [נוסח משולב] (להלן – "החוק") חייל שלקה בנכות במהלך שירותו ועקב שירותו (נכה) זכאי לתגמולים מן המדינה. התגמולים משולמים לנכה לפי דרגת הנכות שקבעה לו ועדה רפואית. ועדה רפואית קובעת את דרגת נכותו של הנכה מזמן לזמן (סעיף 10(א) לחוק). קביעתה של דרגת הנכות "מזמן לזמן" מלמדת כי יכול שדרגת נכותו של נכה תשונה. שינוי דרגת הנכות אפשרי אם חלו שינויים במצב בריאותו.
כך לפי סעיף 37 לחוק רשאי קצין התגמולים להורות על בדיקתו מחדש של הנכה אם יש לו יסוד להניח שחל שינוי בדרגת נכותו. כמו כן חייב הוא, בתנאים מסוימים, להורות על בדיקתו מחדש של הנכה לפי דרישתו. יתר על כן, אם סבור קצין התגמולים שנכותו של נכה הגיעה לקיצה, משום שנתרפא ריפוי מוחלט מהחבלה או מהמחלה ששימשה עילה לנכות, רשאי הוא להחליט על גמר הנכות ולהודיע על כך לנכה (סעיף 35ג לחוק).

2. האם ניתן לשנות את דרגת נכותו של נכה אם נשתנו המבחנים והכללים שעל פיהם קבעה לו ועדה רפואית את דרגת הנכות? לפי סעיף 10(ב) לחוק ייקבעו דרגות נכות ותקופות תחולתן לפי מבחנים וכללים שיתקין שר הבטחון. תקנות אלה הן תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) תש"ל – 1969 (להלן – "התקנות"), שבהן מפורטת רשימה של מחלות וליקויים גופניים או שכליים (פגימות) ברמות חומרה שונות ובצידן דרגות הנכות שנקבעו לכל רמה. כידוע, לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א – 1981 "הסמכה להתקין תקנות - - - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו - - -". לפיכך, כשם שניתנה לשר הבטחון סמכות להתקין את התקנות כך מוסמך הוא לשנותן. שינוי כזה הוא, בדרך כלל, שינוי במבחנים ובכללים שנקבעו בתקנות ויכול שייעשה על דרך של העלאת דרגת הנכות לפגימה פלונית, על דרך של הורדת דרגת הנכות לפגימה אלמונית, או על דרך של קביעת רמות חומרה נוספות לדרגת הנכות. אין צריך לומר ששינוי של המבחנים והכללים יחול על נכים שטרם נקבעה להם דרגת נכות ("נכים חדשים"). השאלה היא האם יחול השינוי על נכים שדרגת נכותם נקבעה לפני השינוי ("נכים ותיקים")? לענין זה אין מחלוקת בין בעלי הדין כי אם מיטיב השינוי עם הנכים הותיקים, יחולו עליהם המבחנים והכללים החדשים. המחלוקת העומדת, אפוא, להכרעתנו היא אם יחולו מבחנים וכללים חדשים על נכים ותיקים שהשינוי מרע את מצבם; דהיינו, האם יופחתו דרגות הנכות של הנכים הותיקים, והאם יופחתו בשל כך התגמולים המשולמים להם, בגין המבחנים והכללים החדשים. לדעת חברתי הנכבדה השופטת א' פרוקצ'יה יחולו המבחנים והכללים החדשים על נכים ותיקים אפילו מרע השינוי את מצבם. לעומתה, לדעת חברי הנכבד המשנה לנשיא מ' חשין – שחברי הנכבדים הנשיא א' ברק והשופטים ד' ביניש, א' ריבלין וא' א' לוי צרפו דעתם לדעתו – אין להחיל את המבחנים והכללים החדשים על נכים ותיקים אם השינוי מרע את מצבם.

3. חברי הנכבדים אינם חולקים על כך כי לנכה זכות מוקנית לסיווגו כנכה וכנושא דרגת נכות מסוימת אולם הם חלוקים בדבר היקף פרישתה של הזכות המוקנית. לדעת חברתי השופטת א' פרוקצ'יה:

"לנכה על פי חוק הנכים זכות מוקנית לסיווג כנכה וכנושא דרגת נכות מסוימת כל עוד לא חל שינוי בנסיבות. שינוי בנסיבות עשוי לחול עם שינוי במצב בריאותו – בין להעלאת דרגת נכותו ובין להורדתה - - . האופי הדינמי המובנה של דרגת הנכות שנקבעה שולל מיסודו את מימד ההשענות האפשרית של הנכה על דרגת נכות בשיעור נתון כעל זכות מוקנית העומדת לו לתמיד" (ההדגשה שלי – י' ט') (סעיף 20 לחוות דעתה).

לעומתה סבור חברי המשנה לנשיא מ' חשין:

"כי נכה שועדה רפואית קבעה את דרגת נכותו, זכות קנויה היא לו לקבל תגמולים על פי אותה דרגת נכות כל עוד לא חל שינוי במצב העובדות, בין לטובה בין שלא לטובה. - - - אכן, דרגת הנכות של נכה לעולם דרגה ארעית ובת שינוי היא, ועל כך לא יחלוק איש. ואולם במה דברים אמורים, במצב בריאותו (במובנו הרחב של המושג). אם מצב בריאותו (במובנו הרחב) נותר כשהיה, קנה הנכה ציפייה ראויה וסבירה כי שיעור התגמולים שהוא זוכה בו לא יפחת בעתיד; וציפייה ראויה וסבירה זו מתגבשת לכדי היותה זכות, והזכות – זכות מוקנית היא. אכן, הטעם לכך שדרגת הנכות לעולם אין היא סופית, מקורה בכך שהעובדות – אותן עובדות שעל פיהן נקבעה דרגת הנכות – עשויות להשתנות. ואולם אין ולא כלום בין שינוי מצב העובדות לבין שינוי המערכת הנורמטיווית. אכן, כל דוקטרינת הזכות המוקנית – מעיקרה ובעיקרה – נועדה לשמור לאדם זכויות ואינטרסים מפני שינויים נורמטיוויים שיחולו בעתיד. יש וניתן לסטות מדוקטרינת הזכויות המוקנות, אלא שלסטייה זו נדרש טעם טוב, וטעם טוב בענייננו לא נמצא לנו" (ההדגשה שלי – י' ט') (סעיף 19 לחוות דעתו).

אכן, לכל אחת משתי הגישות בסיס משפטי איתן וסבורני שכל אחת מהן גם צודקת לפי דרכה. זהו מצב שבו "- - - אין בהכרעה כדי לקבוע כי מידת הצדק היא דווקא עם האחד ולא עם האחר" (דברַי בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, 711). במצב דברים זה יש ללכת בדרך הצודקת יותר מן הבחינה האנושית, שעל כך אמרתי בפרשה אחרת: "הצדק שעושה ומקרין בית המשפט צריך להיות צדק אנושי, שאינו רק תוצאה של ניתוח הגיוני אלא גם נובע ממעמקי הלב" (דנ"א 2401/95 ר' נחמני נ' ד' נחמני ואח', פ"ד נ(4) 661, 741). לאמור, שזכות מוקנית לו לנכה שדרגת נכותו לא תשתנה מחמת שינוי המערכת הנורמטיבית בלבד. הטעם העיקרי לכך הוא שאין לפגוע באינטרס ההסתמכות או הציפייה הלגיטימית של הנכה הראוי להגנה. אכן, שינוי בדרגת נכותם של נכים ותיקים עקב שינוי במצב בריאותם הוא בגדר צפייתם הסבירה, אך שינוי בדרגת נכותם עקב שינוי במבחנים ובכללים אינו בגדר צפייתם. יתר על כן, סביר להניח כי הנכה הותיק כלכל את מעשיו ואף נטל על עצמו התחייבויות כספיות ארוכות טווח, מתוך הסתמכות על שיעור התגמולים שנקבע לו על פי דרגת הנכות שנקבעה לו בעבר. הסתמכות וצפיה זאת, אין לפגוע בהן.

4. לפיכך, גם אני מצרף דעתי למסקנתו של חברי המשנה לנשיא מ' חשין.


לפיכך הוחלט ברוב דעות וכנגד דעתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה, כאמור בפסק דינו של המישנה לנשיא, מ' חשין.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בריחה מהצבא

  2. אי התאמה בצבא

  3. קוליטיס בצבא

  4. אפילפסיה בצבא

  5. התיישנות בצבא

  6. ועדת ערר צבאית

  7. זכויות חייל בודד

  8. חובת דיווח בצבא

  9. הפקעה מתקן צבאי

  10. אי שמירת רכוש צבאי

  11. התיישנות משפט צבאי

  12. אורטיקריה כרונית בצבא

  13. אחריות לחיילי משמר הגבול

  14. קביעת ועדה רפואית בצבא

  15. ועדה רפואית חוזרת בצבא

  16. ועדה רפואית עליונה צבא

  17. שחרור מהצבא על אפילפסיה

  18. בקשה לשחרור מוקדם מהצבא

  19. בקשה להישפט בבית דין צבאי

  20. התנגשות במחסום במחנה צבאי

  21. אחריות רפואית על חיילים חולים

  22. אי קיום הוראות המחייבות בצבא

  23. אי התייצבות למשפט תעבורה צבאי

  24. הסכם קיבוצי האגודה למען החייל

  25. בית דין צבאי ערעור על קולת העונש

  26. אחריות המדינה על מעשים של מפקדים בצבא

  27. אי ציות אזרחי רולס - סירוב לקיים פקודה

  28. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון