חובת הגילוי בחוק ניירות ערך


הנשיא א' ברק:

חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך, חייבת, על פי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, למסור לרשות ניירות ערך, לרשם החברות ולבורסה מידע כספי על חברה פרטית "הקשורה", "המסונפת" לה או "הכלולה" בה. החברה הפרטית מסרבת להכין ולמסור מידע זה לחברה הציבורית. המוטלת על החברה הפרטית החובה למסור מידע זה לחברה הציבורית, על מנת שזו תמסור אותו לרשות לניירות ערך, לרשם החברות ולבורסה? זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה.

העובדות

1. חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן - דיסקונט) היא חברה ציבורית.
מניותיה של דיסקונט נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב. דיסקונט מחזיקה
ב-26.7% ממניות חברה פרטית בשם ,IS. H. LTD המחזיקה מצידה בכל המניות הרגילות
של החברה הפרטית ישקר בע"מ (להלן - ישקר). בשאר המניות של חברת ‎IS. H. LTD
מחזיקים, באמצעות חברה פרטית, סטף ואיתן ורטהיימר. דיסקונט "מחזיקה" איפוא בלמעלה מ-25% ממניות ישקר (ראה, הגדרת "החזקה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך)).

2. אחזקה זו של דיסקונט בלמעלה מ-25% מהון ישקר, הופכת את ישקר ל"חברה מסונפת" ול"חברה קשורה" של דיסקונט. שכן, "חברה מסונפת" - מוגדרת על פי סעיף ההגדרות שבחוק ניירות ערך (סעיף 1) - כ"חברה, אשר חברה אחרת - שאינה חברה אם

שלה - מחזיקה בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המונפק שלה או מכוח ההצבעה בה, או רשאית למנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהדירקטורים שלה". בהיות ישקר חברה מסונפת לדיסקונט, הרי היא גם "חברה קשורה" לדיסקונט (על פי סעיף ההגדרות). על דירקטוריון ישקר נמנה מר יעקב אשל. הוא מכהן גם כדירקטור בדיסקונט.

3. במשך שנים סיפקה ישקר לדיסקונט את נתוניה הכספיים, שנדרשו לדיסקונט על מנת לעמוד בחובות הגילוי והדיווח על פי חוק ניירות ערך, ותקנותיו. בשנים האחרונות נמסרו הנתונים תוך מחאה מצידה של ישקר. לבסוף, סירבה ישקר להמציא לדיסקונט את דו"חותיה הכספיים ל-30.6.95. לפיכך, נאלצה דיסקונט להציג - בדו"חותיה הכספיים לרבעון השני של 1995 - את השקעתה בישקר על בסיס עלות במקום על בסיס שווי מאזני. דיסקונט הגישה לרשות לניירות ערך מספר חוות דעת של מומחים התומכות בשינוי שיטת ההצגה החשבונאית על ידה. חוות דעת אלו נדחו.
הרשות לניירות ערך החליטה לחייב דיסקונט להגיש מחדש את דו"חותיה הכספיים לרבעון השני של 1995. נדרש כי בדו"חות תוצג ההשקעה בישקר על בסיס שווי מאזני.
דיסקונט לא ערערה על החלטת הרשות לניירות ערך.

4. שני הצדדים פנו לבית המשפט. ישקר ביקשה צו כפול. האחד, כי בית המשפט יורה לדיסקונט להימנע מלפרט בדו"חותיה הכספיים נתונים המתייחסים אליה. השני, כי יאסר על מר יעקב אשל למסור לדיסקונט מידע המגיע לידיו כדירקטור בה (ה"פ
1589/95). כנגד, ביקשה דיסקונט מבית המשפט, כי יורה לישקר ול-‎IS. H. LTD
לספק לה דו"חות כספיים שנתיים ורבעוניים, הכל כנדרש ממנה על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו (ה"פ 1740/95). שתי התובענות התבררו יחדיו.

החלטת בית המשפט המחוזי

5. השופט ד"ר ג' קלינג דן במחלוקת. בפסק דינו נידונו שלושה נושאים:
האחד, חובות הגילוי והדיווח של דיסקונט ביחס לישקר מכח חוק ניירות ערך ותקנותיו. השני, הבסיס המשפטי לחיובה של ישקר למסור דו"חותיה הכספיים לדיסקונט לצורך פרסומם. השלישי, איזון האינטרסים בין הצדדים בגדרו של צו עשה המחייב ישקר בהכנת דו"חותיה ובפרסומם.

6. המרכיב הראשון, הינו חובות הגילוי והדיווח של דיסקונט ביחס לישקר.
נפסק, כי דיסקונט, כחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה, חבה בדיווח שנתי ורבעוני מכח חוק ניירות ערך ותקנותיו. נקבע, כי דיסקונט מחזיקה - באמצעות
חברת - IS. H. LTD ביותר מעשרים וחמשה אחוזים מההון המונפק של ישקר. לפיכך, ישקר הינה חברה מסונפת וחברה קשורה לדיסקונט (סעיף 1 לחוק ניירות ערך). בהיות ישקר חברה קשורה, חייבת דיסקונט לציין במאזנה את רווחיה (או הפסדיה) של ישקר (תקנה 13 לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומידיים), התש"ל-1970 (להלן - תקנות דו"חות תקופתיים)). בנוסף, חייבת דיסקונט לצרף לדו"חות הביניים הכספיים שלה את דו"חות הביניים הכספיים של חברה מסונפת, אם דו"ח כספי שנתי של החברה המסונפת צורף לדו"ח הכספי השנתי האחרון שלה (תקנה 42 לתקנות דו"חות תקופתיים). אכן, לדו"ח הכספי השנתי של דיסקונט לשנת 1994 צורף דו"ח כספי שנתי של ישקר. לפיכך, נפסק, כי דיסקונט חייבת בצרוף דו"חותיה הרבעוניים של ישקר לשנת 1995.

7. כן נפסק, כי דיסקונט חייבת לצרף לדו"חותיה הכספיים השנתיים את הדו"חות השנתיים של ישקר, בהיות ישקר "חברה כלולה", כלומר חברה, שהשקעת דיסקונט בה כלולה בדו"חות דיסקונט על בסיס השווי המאזני (מכוח תקנה 1 ותקנה 23 לתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות דו"חות כספיים)). הצגת ישקר בדו"חות דיסקונט על בסיס השווי המאזני מקורה בגילוי דעת 22 של לשכת רואי החשבון בישראל. על פיו, יש לישם את בסיס

השווי המאזני כשחברה מחזיקה בחברה אחרת, שיש לה בה השפעה מהותית. "השפעה מהותית" הוגדרה בגילוי הדעת כזכות הצבעה מעל 25% בחברה המוחזקת. בענין זה, בית המשפט פסק, כי אין להסיק מסירובה של ישקר למסור דו"חותיה לדיסקונט על העדר השפעה מהותית לדיסקונט בישקר.

בית המשפט ציין, כי דיסקונט מעוניינת להציג רווחי ישקר. דיסקונט מעדיפה הצגת השקעתה בישקר על בסיס השווי המאזני. בית המשפט קבע, איפוא, כי על דיסקונט להציג השקעתה בישקר על בסיס השווי המאזני. אשר על כן, חייבת דיסקונט בצרוף דו"חות כספיים שנתיים ורבעוניים של ישקר לדו"חותיה.

8. המרכיב השני, עניינו בשאלת חיובה של ישקר להכין דו"חות כספיים רבעוניים ושנתיים, ולמסרם לדיסקונט לצורך פרסומם. בענין זה נקבע, כי "חובת הדיווח של השקעות דיסקונט, לכשעצמה, אינה גוררת עימה מאליה את חובתה של ישקר כלפיה. ביחוד כך הוא, כאשר חוק ניירות ערך, המחייב את השקעות דיסקונט לכלול בדיווחיו דו"חות של ישקר, אינו מכוון במישרין כלפי ישקר, ורשות ניירות ערך אינה יכולה לכוף על ישקר לאפשר להשקעות דיסקונט לקיים חובותיה על פי חוק ניירות ערך".

9. בהעדר חובה ישירה על ישקר לספק דו"חותיה לדיסקונט מכח חוק ניירות ערך, בחן בית המשפט את חובתה (או העדרה) באספקלריה של דיני הנזיקין. בית המשפט דחה את האפשרות לחייב את ישקר כמי שגורמת או משדלת את דיסקונט להפר חובה חקוקה. עם זאת, נקבע כי מאחר ש"המנעותה של ישקר מהמצאת נתונים ודוחות עשויה לגרום להפרת חובה חקוקה על ידי השקעות דיסקונט, הרי שתיהן בבחינת מעוולים משותפים, כאשר האחד יכול לעתור להימנעות השני מהמעשה שיגרור עימו חבות בנזיקין של השניים". בית המשפט ציין, כי לא מצא אסמכתא לסמכותו של בית המשפט "להעתר למעוול משותף המבקש כי שותפו באחריות לעוולה ימנע מבצעה".
לפיכך, ביסס בית המשפט את סמכותו ליתן צו כנגד ישקר על סמכותו הכללית לתת סעד על פי סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. בית המשפט ציין, כי חובתה של ישקר קמה גם מכח עוולת הרשלנות. "ישקר חייבת היתה לצפות כי מניעת המידע מהשקעות דיסקונט עלולה לפגוע בה. איני רואה כל שיקול של מדיניות שיפוטית שצריך להביא לשלילת קיומה של החובה". נפסק, כי חובת זהירות זו משמעה חיוב ישקר לספק דו"חותיה לדיסקונט. עם זאת, הבהיר בית המשפט כי הצדדים לא טענו לתחולת עוולת הרשלנות בפניו. בית המשפט הכיר איפוא בחובתה של ישקר לספק נתוניה הכספיים לדיסקונט, כך שדיסקונט תוכל לקיים חובותיה בהתאם לחוק ניירות ערך ותקנותיו.

10. המרכיב האחרון בפסק הדין, עניינו איזון העניינים בגדרו של מתן ציווי.

בית המשפט נדרש להשלכות מתן הציווי על בעלי הדין ועל הציבור. בעניין זה קבע בית המשפט, כי עניינה של ישקר הוא כי לא יחשפו נתוניה הכספיים. בהיותה חברה פרטית פטורה היא מהמצאת דו"חות כספיים לציבור. כן נקבע, כי אין חולק שישקר נמנית על חמש החברות הגדולות בעולם בתחומה, והינה מתמודדת בשוק תחרותי ביותר. בית המשפט ציין, כי "איתן ורטהיימר נחקר ארוכות והתרשמתי מכנותו.
השתכנעתי כי הוא מאמין שפרסום הנתונים יפגע בישקר". כנגד עניינה של ישקר, שקל בית המשפט גם את עניינם של דיסקונט והציבור. נקבע כי לאור עמדת הרשות לניירות ערך, אין דיסקונט יכולה לעמוד בחובות הדיווח ללא דו"חותיה הכספיים של ישקר.
"אי עמידת השקעות דיסקונט בחובות אלה, עלולה לגרור אחריה עיצומים מצד רשות ניירות ערך ומצד הבורסה לניירות ערך בתל אביב". לפיכך, נקבע כי "בבוא בית המשפט לאזן בין ענייניהם של המתדיינים, מוטלים על כף אחת הפגיעה בציבור המשקיעים ובהשקעות דיסקונט, ועל כף המאזניים השניה מצויים רק חששותיהם של בני משפחת ורטהיימר החרדים בכנות לפגיעה בישקר. בנסיבות אלה מכריע המצוי בכף

הראשונה". נקבע, כי "במשך שנים פורסמו באמצעות השקעות דיסקונט נתונים שסיפקה ישקר והמתייחסים אליה. היה על ישקר להצביע, למזער, על ארועים שהתרחשו בעבר והמלמדים על השימוש שעשו מתחריה של ישקר בנתונים שפורסמו, או על השלכות הפרסומים על מעשיהם של מתחרים ועל התנהגותם. דבר מכל אלה לא נעשה... מכאן, שנזקה של ישקר לא הוכח". בהתיחסו לענין הצבורי, קבע בית המשפט, כי ישקר מהווה חלק מהותי מהשקעותיה של דיסקונט. "אם המידע שיגיע למשקיע לא יקיף גם את ישקר, יהיה זה מידע עקר". התכלית של חובת הגילוי הנאות, שהיא רוח אפו של חוק ניירות ערך, מחייבת לכלול אף את נתוניה של ישקר. עם זאת, בית המשפט, ציין כי יתכנו מקרים בהם איזון העניינים יביא להעדפת עניינה של החברה הפרטית. דוגמא לכך היא אולי השתלטות חברה צבורית על חברה פרטית מתוך מניעים לא כשרים של חשיפת סודות החברה הפרטית.

11. סוף דבר, בית המשפט נעתר לדיסקונט והורה לישקר ול-‎IS. H. LTD
לספק לדיסקונט דו"חות כספיים שנתיים ורבעוניים, על מנת שדיסקונט תוכל לעמוד בחובות הגילוי והדיווח החלות עליה (ה"פ 1740/95). כן, נדחתה בקשת ישקר כי דיסקונט תמנע מלפרט את נתוניה הכספיים. עם זאת, הורה בית המשפט למר יעקב אשל ליצור חיץ בין מידע המגיע אליו כדירקטור בישקר לבין תפקידו בדיסקונט. זאת, מבלי שנקבע כי אכן פעל מר יעקב אשל עד כה אחרת (ה"פ 1589/95).

ערעור ישקר

12. ישקר ו-IS. H. LTD מערערות בפנינו על החלטת בית המשפט המחוזי. הן
הגישו שני כתבי ערעור זהים "למען הזהירות בלבד, הואיל ומדובר בערעור על פסק דין אחד שניתן בבית משפט קמא בשני תיקים". ערעורן הוא על חיוב ישקר להכין דו"חות כספיים רבעוניים ושנתיים במועדים ובמתכונת הנדרשים על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו. כן מתנגדות הן לפרסומם של אותם דו"חות. לדעתן, פומביות הדו"חות נוגדת את טובת ישקר כחברה. עמדתן היא, כי ישקר כחברה פרטית פטורה מתחולתן של חובות הגילוי שבחוק ניירות ערך ובתקנותיו. אין לבעל מניות מיעוט, ואפילו יהא זה דיסקונט, הזכות לכפות על ישקר לפעול שלא לרצונה ובניגוד לטובתה. טענותיהן בתמצית הן אלו: האחת, כי אין על דיסקונט חובה לחשוף נתוניה של ישקר. צירוף דו"חות כספיים של חברה מוחזקת נדרש מקום בו החברה המוחזקת היא חברה כלולה.
דהיינו: חברה, שההשקעה בה כלולה בדו"חות החברה המחזיקה על בסיס שווי מאזני.
תנאי ליישום שיטת השווי המאזני, על פי גילוי דעת 22 של לשכת רואי החשבון בישראל, הוא קיומה של "השפעה מהותית" של החברה המחזיקה במוחזקת. נטען, כי לדיסקונט אין השפעה מהותית בישקר. שכן, המבחן להשפעה מהותית הוא עובדתי ולא טכני. ממילא אין מקום ליישום שיטת השווי המאזני, ואין חובה לצרף דו"חות ישקר לדו"חות דיסקונט; השניה, כי פסק דינו של בית המשפט מקפל בחובו כשל לוגי. מחד, שלל בית המשפט את תחולתן של עוולות גרם הפרת חובה חקוקה וגרם הפרת חוזה.
מאידך, השתית בית המשפט על אותן עוולות את צו העשה. בעטיין ראה בית המשפט בצדדים מעוולים משותפים; השלישית, כי בית המשפט לא התמודד עם הסוגיה העיקרית שבמחלוקת. בית המשפט לא דן בשאלת זכותה של החברה הצבורית לכפות על החברה הפרטית הכנה ופרסום של דו"חות כספיים, או מצידה האחר:


בית המשפט לא דן בשאלת קיומה (או העדרה) של חובה כאמור על החברה הפרטית.
מסוגית הזכות או החובה האמורים נגזרים דיני הנזיקין. לא ההיפך; הרביעית, כי ההכרעה בשאלת קיומה (או העדרה) של חובה על ישקר לספק דו"חותיה לדיסקונט לצורך פרסומם, מחייבת עריכת איזון בין אינטרסים מתנגשים. לפיכך, טעה בית המשפט משנדרש לאיזון האינטרסים רק בגדרו של מתן הצווי, ולא כבר בסוגית החבות.
לטענתן, עקרון הגילוי הנאות שבבסיס חוק ניירות ערך ותקנותיו אינו חזות הכל.
כנגדו עומדות זכויות החברה הפרטית לחופש הפעולה, לחופש ההתאגדות, לפרטיות

עסקית, לקנין ולשמירה על סודות מסחריים. כל אלו שוללים כפיה על החברה הפרטית להכין ולחשוף דו"חותיה הכספיים בניגוד לרצונה. כן, נטען, כי חשיפת הדו"חות הכספיים תזיק לחברה ביחסיה עם קשת רחבה של גורמים כמתחרים, ספקים, לקוחות ועובדים. עמדת המערערות היא, כי באיזון בין האינטרסים המתנגשים גובר משקלם של הזכויות והאינטרסים השוללים כפית גילויים של דו"חותיהן הכספיים; החמישית, כי המחוקק הוא אשר הבחין בין חברה פרטית לבין חברה ציבורית לענין חובות הגילוי של דו"חות כספיים. שעה שהחברה הציבורית חבה בחובות גילוי מקיפות, פטר המחוקק את החברה הפרטית מאותן חובות. בכך הכיר המחוקק בזכותן של חברות פרטיות לסודיות עסקיהן. כן נטען, כי מקום בו רצה המחוקק להחיל את חובות הגילוי שבחוק ניירות ערך ותקנותיו על מי שאינו חברה ציבורית בורסאית, עשה כן במפורש. כך מצינו חובות גילוי ישירות על בעלי ענין (סעיפים 17(ג) ו-37 לחוק ניירות ערך).
אין חובה דומה על חברה כלולה; השישית, כי אין מקום לקבל טענות דיסקונט בדבר זכותה לקבל דו"חות ישקר ולחשפם על בסיס זכות העיון של בעל מניות במסמכי החברה, מניעת קיפוח המיעוט, אכיפת הסכם בינה לבין ישקר או מניעות ישקר. אשר לטענות ההסכם והמניעות, בית המשפט קמא הורה לישקר שאינה חייבת להשיב עליהן.
אשר לזכות העיון, זו מוגבלת למסמכים אשר החברה חייבת בהכנתם. חברה פרטית אינה חייבת בהכנת דו"חות רבעוניים. כן אין היא משתרעת על עיון בספרי החברה לרעת החברה. הוא הדין בטענת קיפוח המיעוט. קיפוח אינו מתקיים שעה שפעולת החברה נועדה להגן על טובתה; לבסוף, כי צו העשה שניתן על ידי בית המשפט הינו חסר תקדים. המערערות מדגישות כי בהעדר חובה עליהן לספק נתוניהם לדיסקונט לצורך פרסומם, אין מקום לצו. בהעדר חובה, אף לא נדרש מהן הוכחת נזק מאכיפת החובה.
כן נטען, כי שקולי בית המשפט - בגידרו של איזון העניינים במתן הצו - היו מוטעים. נטען, כי ישקר הוכיחה "נזקים ברורים", מחשיפת דו"חותיה הכספיים, בעדויות מר ורטהיימר ומר אשל. נטען, כי פרסום דו"חות ישקר - ביחוד באופן שוטף ורבעוני - מאפשר "למתחרים לתכנן ולבצע מהלכים כנגד ישקר". הדבר מביא לגניבת עובדים מישקר באמצעות הצעות מפתות, להגדלת היקף ההעתקות של מוצרי ישקר (תוך אפשרות זיהוי המוצרים הרווחיים), להפעלת טכניקות שיווק משוכללות כנגד ישקר המבוססות על נתוניה ולקשיים במשא ומתן עם לקוחות ישקר היודעים את נתוני הרווח הגבוהים במיוחד של ישקר. כנגד נזקיה הברורים של ישקר, נטען, כי לדיסקונט לא יגרם כל נזק. שכן, אינה חבה - או אין מקום לחייבה - בגילוי דו"חות ישקר. אשר לאינטרס ציבור המשקעים, נטען כי ציבור זה אינו צד לתובענה, ואין כל יריבות בינו לבין ישקר. לא היה מקום איפוא להתחשב בו. יתירה מכך, "צבור המשקיעים דווקא עלול לסבול כתוצאה מחשיפת נתוניה של ישקר". שכן, פגיעה בתחרותיות ישקר סופה שתפגע בתשואה של צבור המשקיעים של דיסקונט. כן, נטען, כי טעה בית המשפט משזיהה אינטרס הציבור עם אינטרס ציבור המשקיעים בבורסה. שכן, אינטרס הציבור הוא רחב יותר. הוא כולל את אינטרס הציבור כי ישמרו סודותיהן העסקיים של חברות פרטיות.

תשובת דיסקונט והרשות לניירות ערך

13. דיסקונט מגנה על החלטת בית המשפט המחוזי. בסיכומיה בפנינו היא דוחה טענות ישקר. תשובתה היא: האחת, כי היא זכאית להשפעה מהותית בישקר, ומבקשת לאכוף השפעה זו. בנוסף, הרשות לניירות ערך מסרבת להכיר בהעדר "השפעה מהותית" שלה בישקר. משחייבת היא להציג השקעתה בישקר על בסיס שווי מאזני, קמה ממילא חובתה לצרף דו"חות ישקר לדו"חותיה; השניה, כי מוטלת על ישקר חובה לספק דו"חותיה הכספיים לדיסקונט. נטען, כי ביסוסה של חובה זו היא בדיני הנזיקין, בדיני החברות, בדיני ניירות ערך או בדיני החוזים. בדיני הנזיקין נטען, כי סרוב ישקר למסור הדו"חות מהווה שדול או גרם הפרת חובה חקוקה. לחלופין, סרוב ישקר עולה כדי גרם הפרת חוזה. בנוסף, קמה חבות ישקר כלפיה מכח עוולת הרשלנות.
בדיני החברות, נטען, כי מוקנית לדיסקונט זכות עיון בספרי ישקר בהיותה בעלת מניות בחברת האם של ישקר. זכות עיון זו משמעה אף הזכות להשתמש בדו"חות הכספיים של ישקר, לתכלית ראויה ובאופן סביר. אשר לדיני ניירות ערך, נטען, כי

קיימת תחולה נורמטיבית ישירה של חוק ניירות ערך על ישקר. הטלת חובה סטטוטורית על החברה הנסחרת מטילה חובה נגזרת על החברה המוחזקת. לגישת דיסקונט, אין לאפשר למבנה ארגוני פורמלי של חברות בנות ליצור חיץ המונע גילוי. מידע על ישקר הוא מהותי לציבור המשקיעים של דיסקונט. לפיכך, חובת הגילוי הנאות שביסוד דיני ניירות ערך מחייבת את גילוי דו"חותיה הכספיים של ישקר. כן, נטען, כי ישקר חייבת בשיתוף פעולה עם דיסקונט מכח הסכם ומניעות. שכן, דיסקונט רכשה מניות ישקר בהיותה חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה. לאורך השנים סיפקה לה ישקר המידע הדרוש לצרכי דיווח. התנהגות הצדדים עולה כדי הסכם; השלישית, כי דין טענות ישקר לפגיעה בזכויותיה היסודיות להידחות. דו"חות כספיים אינם בגדר סודות מסחריים. הם אינם מהווים קנין. כמו כן, אין לתאגיד זכות לפרטיות. כן, אפילו לו עמדו לישקר זכויות פרטיות וקנין הרי שהן נדחות מפני עקרון הגילוי הנאות; לבסוף, נטען, כי מאזן הנזקים - בגדרו של מתן הצווי - מצדיק צווי לתמיד נגד ישקר. בית משפט קמא קבע עובדתית כי ישקר לא הוכיחה כל נזק מגילוי דו"חותיה. כן נקבע ממצא עובדתי כי לדיסקונט ולציבור המשקיעים צפוי נזק רב אם לא ימסרו הדיווחים הנחוצים לפי חוק, שכן, פרסום הנתונים מהווה תנאי הכרחי למסחר הוגן. יש לו השפעה מובהקת על מחירי המניות. כמו כן, אי הגילוי עלול להוביל את הרשות לניירות ערך והבורסה להורות על הפסקת המסחר במניות דיסקונט או על צמצום מתכונת המסחר במניות ליום אחד בשבוע. סכומן, של טענות דיסקונט הוא, כי צדק בית משפט קמא בהחלטתו. יש להותיר צו העשה המחייב ישקר בהכנת דו"חותיה ובפרסומם על כנו.

14. הרשות לניירות ערך הינה משיבה פורמלית בפנינו. הרשות שותפה לעמדת דיסקונט. טענותיה בפנינו הן מזוית השמירה על ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, שעליה היא מופקדת. עיקר טענותיה מתמקד בעמידה על מהותו של עקרון הגילוי הנאות, שהינו בבסיס חוק ניירות ערך ותקנותיו. עמדתה היא כי המידע על ישקר מהותי לציבור המשקיעים של דיסקונט. לפיכך, קבלת טענות ישקר כמוה כריקונו של חוק ניירות ערך מתוכנו. בנוסף, לטענת הרשות, ישקר "חשפה את עצמה מרצון וביודעין למעמד זה של חברה מוחזקת" בידי חברה בורסאית. ישקר היתה צד להסכם בו רכשה דיסקונט את מניותיה. באותו מועד דיסקונט כבר היתה חברה בורסאית. לפיכך, ישקר קיבלה על עצמה את חובות הגילוי, ואינה יכולה להתנער מהן.

המשך ההליכים בפני בית המשפט העליון

15. במקביל להגשת הערעור, ביקשה ישקר את עכוב ביצוע פסק דין בית המשפט המחוזי. בקשתה נידונה בפני השופט צ' א' טל. הבקשה נדחתה. נקבע, כי "לישקר, בערעורה, יש טענות הראויות להשמע אך לא די בכך כדי לעכב ביצוע פסק דין".
"כאשר על כף אחת של המאזניים נטיל את טענת הנזק שנגרם לישקר, טענה כנה אך סובייקטיבית, ומנגד על כף השניה נטיל את הוודאות הקרובה לנזק שיגרם לדיסקונט ולציבור, גובר הכלל שאין מעכבים ביצוע פסק דין". כן, צויין, כי "במשך כל השנים הגישה ישקר דו"חות רבעוניים, ועתה היא באה לשנות. ידה על התחתונה במובן זה שנדרשות ממנה ראיות של ממש לענין הנזק הצפוי לה". עם זאת, הורה כבוד השופט טל על קיום דיון דחוף בערעור (בש"א 219/96 ישקאר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ פ"ד מט(5) 284). ישקר לא ויתרה. היא הגישה בקשה נוספת לעכוב ביצוע.
באותה בקשה, נטען, לגילויין של עובדות חדשות, לפיהן דו"חותיה הוגשו לרשות לניירות ערך בלבד. עותקים מהם לא נמסרו לבורסה ולרשם החברות. לפיכך, אין היא משנה בבקשתה לאי גילוי דו"חותיה לציבור. הרשות לניירות ערך אישרה את נכונות עובדות אלו. הבקשה נדונה בפני. החלטתי לדחותה. הנמקתי היתה "אין חולק כי כיום דו"חות ישקר (לשנים האחרונות) מצויים בידי הציבור. במצב דברים זה, החלטתי הינה כי אין מקום לשנות מהחלטתו של כבוד השופט טל" (בש"א 2874/96). נדרשים אנו איפוא להכריע בגורלה של מחלוקת עקרונית זו שבפנינו. תוקפה לא פג. שכן, כדברי השופט טל, "כאן מערערים על עצם החובה לייצר ולהגיש את הדו"חות הרבעוניים". עניינה בחובתן של חברות מוחזקות "מסונפות", "קשורות" או "כלולות" למסור מידע כספי אודותיהן לידי החברה הציבורית המחזיקה בהן. זאת, על מנת שזו תיתן פומבי לאותו מידע, כנדרש ממנה על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו.

המסגרת הנורמטיבית

16. חברה ציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה, חייבת בחובת דיווח בגין חברות מסונפות, חברות קשורות וחברות כלולות בה. על פי תקנה 13 לתקנות דו"חות תקופתיים חייבת החברה הציבורית לציין בדו"ח המוגש על ידה את רווחיה או הפסדיה של חברה קשורה. וזו לשון התקנה:

"יצויינו רווחיה או הפסדיה של כל חברת בת או חברה קשורה של התאגיד המותאמים לתאריך מאזנו של התאגיד, לפני הפרשה למס ואחריה, בשנת החשבון האחרונה שלה שנסתיימה בתאריך המאזן של התאגיד או לפניו...".

תקנה 42 לתקנות דו"חות תקופתיים מוסיפה וקובעת כי החברה הציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה, חייבת לצרף לדו"חות הכספיים הרבעוניים שלה דו"ח כספי רבעוני של חברה מסונפת, ובלבד שהדו"ח הכספי השנתי של החברה המסונפת צורף לדו"ח הכספי השנתי האחרון של החברה הציבורית. וכך קובעת התקנה:

"(א) צורף לדו"ח השנתי האחרון של התאגיד דו"ח כספי של חברה-בת שלא אוחדה או של חברה מסונפת, יצורף לדו"ח הביניים דו"ח כספי ביניים לאותה תקופה של אותה חברה-בת או חברה מסונפת, ערוך במתכונת שבה ערוך דו"ח הביניים של התאגיד.

(ב) הרשות רשאית לפטור תאגיד מהוראות תקנה זו, אם נוכחה שנבצר ממנו למלא אחריהן ורשאית היא להתנות את מתן הפטור בציון פרטים אחרים אודות החברות האמוות בתקנות משנה (א)".

לבסוף, תקנה 23 לתקנות דו"חות כספיים, מחייבת חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה, לצרף לדו"חות הכספיים השנתיים שלה את הדו"חות הכספיים של כל "חברות כלולות", למעט דו"חות שאינם מהותיים לעסקי התאגיד. התקנה קובעת:

"(א) לדו"חות התאגיד יצורפו דו"חות כספיים מבוקרים של חברות כלולות, למעט דו"חות שאינם מהותיים לעסקי התאגיד.

(ב) הרשות רשאית לפטור את התאגיד מצירוף דו"חות של חברה כלולה כאמור בתקנת משנה (א), אם לדעתה כרוך צירוף הדו"חות בקשיים מיוחדים או שאינו רצוי, ובלבד שמתן הפטור לא יפגע בענייניו של המשקיע בניירות ערך של התאגיד".

"חברה כלולה" מוגדרת בתקנה 1 לתקנות דו"חות כספיים כ"חברה, למעט חברה מאוחדת וחברה מאוחדת באיחוד יחסי, שהשקעת התאגיד בה כלולה בדו"חות התאגיד על בסיס השווי המאזני".


השפעה מהותית וההיבט החשבונאי

17. נטען בפנינו על ידי ישקר כי היא אינה "חברה כלולה". לפיכך, דיסקונט אינה חייבת לצרף לדו"ח הכספי השנתי שלה את הדו"ח הכספי של ישקר. מכך מתבקשת לטענת ישקר תוצאה נוספת, לפיה אינה מוטלת על דיסקונט החובה לצרף לדו"חות הכספיים הרבעוניים שלה את הדו"ח הכספי הרבעוני של ישקר. שכן, חובת הצירוף קיימת רק מקום שבו נדרש צירוף דו"חות כספיים שנתיים של החברה המסונפת.

18. נקודת המוצא לבחינת טענות אלה הינה בהגדרתה של "חברה כלולה". כפי שראינו, "חברה כלולה" היא חברה, "שהשקעת התאגיד בה כלולה בדו"חות התאגיד על בסיס השווי המאזני" (תקנה 1 לתקנות דו"חות כספיים). האם השקעת דיסקונט בישקר כלולה (או צריכה להיכלל) בדו"ח דיסקונט על בסיס השווי המאזני? תשובה לשאלה זו

מצויה בכללי החשבונאות. תקנות דו"חות כספיים קובעות כי "הדו"חות ייערכו לפי כללי החשבונאות וישקפו באופן נאות בהתאם לכללי החשבונאות את מצב עסקי התאגיד לתאריכי המאזנים, את תוצאות פעולותיו, את השינויים בהונו העצמי ואת תזרימי המזומנים שלו בשנות הדיווח" (תקנה 3). אכן, עריכת הדו"חות הכספיים "לפי העקרונות החשבונאיים המקובלים וכללי הדיווח המקובלים" היא עקרון מרכזי בדיני ניירות ערך (השווה למשל, סעיף 36(ז)(2) ו-36א לחוק ניירות ערך). על כללי החשבונאות המקובלים וכללי הדיווח המקובלים אנו למדים - בהיעדר הוראה אחרת בדין - מגילויי הדעת של לשכת רואי החשבון בישראל (ראה א. פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה 1022 (כרך ב', 1994); ראה גם תקנה 24 לתקנות רואי חשבון (דרך פעולתו של רואה חשבון), התשל"ג-1973).

19. על פי גילוי דעת 22 של לשכת רואי החשבון בישראל, שיטת השווי המאזני היא שיטה חשבונאית, "שלפיה מוצגת עלות ההשקעה בתוספת חלקה של החברה המחזיקה ברווחי החברה המוחזקת, או בניכוי חלקה בהפסדיה או בשינויים האחרים בהון העצמי של החברה המוחזקת, שאירעו מאז תאריך הרכישה" (סעיף 1.2.1). על פי שיטה זו - להבדיל משיטת העלות - מעדכנים את שווי ההשקעה בחברה המוחזקת - כהצגתה בספרי החברה המחזיקה - לאורך תקופת ההחזקה. גילוי דעת 22 קובע, כי תחולת שיטת השווי המאזני מותנית בכך, שלחברה המחזיקה "השפעה מהותית" בחברה המוחזקת (סעיף 2.1.1). "השפעה מהותית" מוגדרת כ"זכות הצבעה מעל 25%, או זכות למנות בחברה המוחזקת, במישרין או בעקיפין, יותר מ-25% מחברי הדירקטוריון. זכות הצבעה, בשיעור של 25% ומטה תיחשב, כאילו אינה מקנה השפעה מהותית, אלא אם ההשפעה נראית בעליל" (סעיף 1.2.6). נמצא, כי במקום שמצויה זכות הצבעה מעל 25% המבחן הוא כמותי בלבד. בענייננו, יש לדיסקונט זכות הצבעה של 26.7%, ועל כן יש לה "השפעה מהותית" בישקר. דבר זה מתבטא, הלכה למעשה, בין השאר, בכוחה של דיסקונט למנוע "החלטה מיוחדת" בישקר (ראה, למשל, סעיפים 115(א)(3) ו-144 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות)). משקבענו כי לדיסקונט "השפעה מהותית" בישקר, הרי היא חבה בדיווח על ישקר על פי שיטת השווי המאזני.
ממילא ישקר היא "חברה כלולה" של דיסקונט. דיסקונט חבה איפוא בצרוף דו"חותיה הכספיים של ישקר לדו"חותיה היא.

חובת הגילוי הנאות

20. נקודת המוצא העקרונית שלנו הינה, כי חברה ציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה, חייבת לגלות בדו"חות שלה את רווחיה והפסדיה של "חברה קשורה" (תקנה 13 לתקנות דו"חות תקופתיים); כי עליה לצרף לדו"חות הרבעוניים שלה את הדו"ח הרבעוני של "חברה מסונפת" (תקנה 42 לתקנות דו"חות תקופתיים); וכי עליה לצרף לדו"ח הכספי השנתי שלה את הדו"ח הכספי של "חברות כלולות" (תקנה 23 לתקנות דו"חות כספיים). זהו ביטוי לעקרון הגילוי הנאות, עליו מושתתים דיני ניירות הערך (ראה ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830; רע"פ 4827/96 ה.ג. פולק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי
(ראה .((L. LOSS, SECURITIES REGULATION 21 (VOL. 1, 2D ED., 1961 חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני). בשוק הראשוני לובש הגילוי אופי חד פעמי, המתבטא בתשקיף. בשוק המשני לובש הגילוי אופי מתמשך. עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה (ראה ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186).

21. עקרון הגילוי הנאות מגשים מספר מטרות. המטרה הראשונה עניינה מסירת מידע לציבור המשקיעים. ביסודו מונחת "הספקתו של בסיס מידע נאות למשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות רציונאליות בנוגע להשקעותיהם" (ע"א 5320/90 הנ"ל,

בעמ' 831). אמת המידה היא אספקתו של כל מידע החשוב "למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד" (סעיף 36(ג) לחוק ניירות ערך). בכך הומרה הפילוסופיה של "יזהר הקונה" בפילוסופיה של "ידווח המוכר" (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 830). מטרת הגילוי אינה למנוע ביצוען של עיסקאות גרועות. מטרת הגילוי היא להעניק תשתית של מידע שתאפשר עיסקאות מושכלות.

22. המטרה השניה המונחת ביסוד חובת הגילוי היא הרתעתית. "אור השמש הוא
המחטא הטוב ביותר" כתב ברנדייס בתחילת המאה ‎(L. BRANDEIS, OTHER PEOPLE'S
((MONEY CH. 15 (1914. הגילוי הוא כלי לעיצוב התנהגות ראויה של החברה ומנהליה.
הוא מהווה אמצעי פיקוח (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל; כן ראה:
RUSELL B. STEVENSON, CORPORATIONS AND INFORMATION: SECRECY, ACCESS, AND
((DISCLOSURE CH. 6 (1980.

23. המטרה השלישית המונחת ביסוד חובת הגילוי היא חיזוק אמון הציבור בארץ ובחוץ לארץ בשוק ניירות הערך הישראלי. שוק ההון מבוסס על אמון הציבור.
אמון הציבור מושתת על מידע מלא בדבר החברות, שמניותיהן נסחרות בבורסה (דין וחשבון הוועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם, 1963, בעמ' 3). כן מהווה הגילוי תנאי ליעילותו של שוק ניירות הערך, "שכן בעזרת החשיפה של מידע רלוואנטי יש לשוק יכולת להגיב בזריזות לשינויים הנוגעים למצבה של החברה" (ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 831). שוק משוכלל מחייב מידע מלא על אודות החברה הנסחרת.

24. המטרות המונחות ביסוד חובת הגילוי הנאות נועדו להבטיח את שקיפותה של החברה הבורסאית. ביסוד הצורך להבטיח שקיפות זו - ומכאן גם מטרות הגילוי הנאות - מונחים מספר מאפיינים יחודיים לדיני ניירות הערך. המאפיין הראשון הוא קיומו של פער מידע בין ציבור המשקיעים לבין החברה המציעה את ניירות הערך שלה לציבור. נייר ערך הוא בעל אופי מיוחד. ערכו אינו גלוי על פניו. ערכו נקבע על פי איתנותה ורווחיותה של החברה. ההגינות מחייבת שהחברה תספק מידע בדבר ערכה למשקיע הסביר, על מנת שיוכל לקבל החלטת השקעה מודעת
(ראה: ,‎THE INVESTOR IN A PUBLIC COMPANY - COMPARATIVE VIEW" J. GROSS
PROTECTING MCGILL L.J. 484, 489 (1978); 24", ראה גם ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 830). המאפיין השני הוא קיומה של הפרדה בין הבעלות בחברה הבורסאית והשליטה בה. הבעלות מפוזרת בידי הציבור הרחב. השליטה בה נתונה בידי קבוצה קטנה (של בעלי מניות ודירקטורים). למשקיע הבודד אין אינטרס מספיק לפקח על בעלי השליטה.
נדרשת התערבות חקיקתית - בין היתר, בלבוש עקרון הגילוי הנאות - להגנה על המשקיעים. המאפיין השלישי הוא, שכוחות השוק גורמים לעתים להפצתו של מידע על ניירות הערך, שהוא פחות מהדרוש למשקיע מבחינה אופטימלית. כך, למשל, חברה עשויה לגלות פחות מהנדרש למשקיע הפוטנציאלי כדי למנוע מידע ממתחריה. כן עשויה
היא להימנע מגילוי מידע שלילי על פעולותיה (ראה "‎OF MANDATED DISCLOSURE
W.H. BEAVER, IN ,"THE NATURE R.A. POSNER AND K.E. SCOTT, ECONOMICS
(OF CORPORATION LAW AND SECURITIES REGULATION 320 (1980. נדרשת איפוא הסדרתו של הגילוי על ידי המחוקק. המחוקק הישראלי הסדיר את חובת הגילוי בחוק ניירות ערך. מחוקק המשנה קבע את פרטי הביצוע בחקיקת המשנה.

גילוי נאות ודו"חות כספיים

25. חשיבות מכרעת טמונה, במסגרתו של עקרון הגילוי הנאות, בגילוי דו"חות כספיים (שנתיים ורבעוניים). הדו"חות הכספיים הם מקור חיוני למידע על מצבה של החברה. עמד על כך פרופ' א. פרוקצ'יה בציינו:

"מכל הפרטים המדווחים לרשם החברות אין אף לא אחד שיש בו תועלת רבה יותר לשיקוף מצבה הכלכלי והפיננסי של החברה מחשבונותיה הכספיים.
המתקשר החיצוני החפץ לשקול האם להיכנס ליחסים משפטיים עם החברה

מעוניין לדעת, בראש ובראשונה, פרטים על יציבותה הפיננסית, רווחיותה, נזילותה, מבנה ההון שלה וכיוצא באלה פרטים. בלי מידע זה אין משמעות של ממש להעדפתו של תאגיד אחד על תאגיד אחר" (א. פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל 153 (התשמ"ט)).

במסגרת חובת הגילוי של דו"חות כספיים של חברה בורסאית, נדרשת החברה לחשוף את רווחיה (או הפסדיה) של כל חברת בת או חברה קשורה לה (תקנה 13 לתקנות דו"חות תקופתיים); עליה לצרף דו"חות כספיים של חברה כלולה (תקנה 23 לתקנות דו"חות כספיים ותקנה 42 לתקנות דו"חות תקופתיים). ביסוד חובות גילוי אלה עומד הצורך ליתן תמונה מלאה על מצב עסקי החברה לציבור המשקיעים. בכך, ביקש מחוקק המשנה לוודא כי בהירות התמונה לגבי החברה הציבורית לא תתערפל מקום בו זו פועלת באמצעות חברות מוחזקות. עמד על כך פרופ' י' גרוס במאמרו:

THE DUTY OF DISCLOSURE IS NOT LIMITED TO INFORMATION ON"
THE PARENT COMPANY ALONE BUT RELATES TO SUBSIDIARY
COMPANIES, AFFILIATED COMPANIES, ASSOCIATED
COMPANIES, AND SIGNIFICANT AFFILIATES. GREAT WEIGHT IS
.(OP. CIT., P. "ATTACHED TO DISCLOSURE OF THE ENTIRE GROUP 498)

רק בדרך של גילוי נתונים כספיים על החברה הקשורה או הכלולה או המסונפת, ניתן לתת לציבור המשקיעים תמונה אמינה ומלאה על מצבה ותוצאותיה של החברה
המחזיקה (ראה ‎OF MODERN GOWER, PRINCIPLES COMPANY LAW 458
(5TH ED., 1992) בענייננו, אין חולק על מהותיות המידע לגבי ישקר לציבור המשקיעים של דיסקונט. יפים דבריה של באת כוח הרשות, עו"ד י' ורבה-זילנגר, לענייננו:

"בשנת 1994, למשל, רווחי השקעות דיסקונט שנבעו מישקר היוו למעלה מ-40% מכלל רווחיה של השקעות דיסקונט, וברבעון הראשון של 1995 רווחי השקעות דיסקונט שנבעו מישקר היוו למעלה מ-50% מכלל רווחיה. ברור שבמצב דברים כזה לא יכול להיות ספק בדבר המהותיות המכרעת של ישקר להשקעות דיסקונט.
משכך, אם לא יצורפו דו"חותיה של ישקר לדו"חותיה של דיסקונט, יוותר ציבור המשקיעים בעיוורון מוחלט לגבי חלק מהותי כל כך מעסקיה של השקעות דיסקונט, ובכך בהכרח ייפגעו תקינות השוק ויעילותו".

חובת הגילוי הנאות וחברה פרטית

26. חובת הגילוי הנאות מוטלת במישרין ובמפורש על החברה הציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה. חובה זו כוללת, כפי שכבר עמדנו, את החובה לגלות מידע כספי על חברה קשורה, מסונפת, או כלולה. מידע המצוי מטבע הדברים בידי אותה חברה מוחזקת. עם זאת, חוק ניירות ערך אינו כולל הוראה מפורשת, לפיה מוטלת חובה על חברה פרטית, המהווה חברה קשורה, מסונפת או כלולה לחברה בורסאית, למסור לחברה הבורסאית את דו"חותיה הכספיים, אשר החברה הבורסאית חייבת בגילויים.

27. לכאורה, עשוי להיות לה, לאותה חברה פרטית, אינטרס משלה שלא למסור את דו"חותיה הכספיים לחברה הציבורית. אכן, ייחודה של החברה הפרטית בישראל הוא שדיני החברות אינם מטילים עליה חובה של מסירת דו"חות כספיים לעיונו של הציבור (באמצעות רשם החברות), כפי שחובה כאמור מוטלת על חברה שאינה פרטית (ראה סעיף 125 לפקודת החברות). אמת, המגמה המודרנית - המבוססת על הגנה לנושים ולציבור הרחב - הינה בהרחבת חובתה של כל חברה, לרבות חברה פרטית, לגלות לציבור את דו"חותיה הכספיים (ראה גאוור, שם, בעמ' 454, וכן

.OLIVER, THE PRIVATE COMPANY IN GERMANY 9 (2D ED., 1986); C. M.C
.(BELMONT, EUROPEAN COMPANY LAW 136 מגמה זו מצאה ביטוי גם בדין וחשבון של הועדה לחקיקת חוק חברות חדש (התשנ"ה, משרד המשפטים). עם זאת, כל עוד הדין לא שונה, עומדת לה לחברה הפרטית בישראל, החסינות בפני חשיפת דו"חותיה הכספיים.
בכך באה לידי ביטוי ההגנה על קנינה, סודותיה המסחריים ואולי אף על פרטיותה.
בכך נמנע ממנה הנזק העלול להיגרם מגילוי נתוניה הכספיים ("נזק תחרותי").
אכן, יש להודות בכך, כי בצד היתרונות למשק מהגילוי הנאות קיימים מספר חסרונות. בראשם עומד הנזק התחרותי העלול להיגרם מחשיפת הנתונים הכלכליים והכספיים. נזק זה עלול להגרם, כמובן, גם אצל החברה הציבורית, אשר מניותיה נסחרות בבורסה (ראה, אברמזון, "תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית", משפטים כב 55, 73 (התשנ"ג)). עם זאת, החברה הציבורית נטלה על עצמה את הסיכון התחרותי הכרוך בגילוי בעצם החלטתה להנפיק ניירות הערך שלה לציבור ("להיהפך לציבורית"). שונה מצבה של החברה הפרטית. זו ביקשה מראש להגביל את הסחר במניותיה, ומנעה מעצמה מראש את היתרונות והחסרונות שבהנפקת ניירות הערך שלה לציבור. האין לומר, איפוא, כי החברה הפרטית אינה חייבת למסור את דו"חותיה הכספיים לחברה הציבורית, גם אם אותה חברה פרטית היא חברה קשורה, מסונפת, או כלולה בחברה ציבורית?

זוהי השאלה המשפטית המרכזית העומדת להכרעתנו.

28. בהנחה שהחברה הציבורית חייבת למסור לרשות לניירות ערך, לבורסה ולרשם החברות נתונים כלכליים על חברה פרטית הקשורה עימה, הכלולה בה או המסונפת לה, האם מוטלת חובה על החברה הפרטית לספק אותם הנתונים לחברה הציבורית? הפתרונות האפשריים הם שניים: על פי האחד, מחובתה של החברה הציבורית כלפי הרשות, הבורסה והרשם נגזרת גם חובתה של החברה הפרטית כלפי החברה הציבורית. על פי השני, חובתה של החברה הציבורית כלפי הרשות, הבורסה והרשם לחוד, וחובתה של החברה הפרטית כלפי החברה הציבורית לחוד. על פי פתרון שני זה, בהיעדר הוראה מפורשת בפקודת החברות או בחוק ניירות ערך המטילה חובה על החברה הפרטית כלפי החברה הציבורית, לא מוטלת על החברה הפרטית חובת גילוי כלפי החברה הציבורית. החברה הציבורית לא תוכל, איפוא, למלא את חובתה. זאת בלא שהאשם לכך רובץ לפתחה. ממילא היא תשוחרר מחובתה הסטטוטורית בנסיבות אלה.

29. מבין שני הפתרונות הללו, לדעתי הפתרון הרצוי והמצוי הוא הראשון.
מחובתה הסטטוטורית של החברה הציבורית למסור המידע על החברה הפרטית (המסונפת, הכלולה או הקשורה) לרשות לניירות ערך, לבורסה ולרשם נגזרת חובתה של החברה הפרטית למסור מידע זה לחברה הציבורית. מקורה של חובה זו הוא בדינים בדבר ניירות ערך, והיא מהווה חובה המשתמעת מחוק ניירות ערך. הטעם המונח ביסוד השקפתי זו הוא כפול ושלוב זה בזה: ראשית, הפתרון השני - שאינו מכיר בחובתה של החברה הפרטית והמשחרר על כן את החברה הציבורית מחובת גילוי המידע - מסכל את המטרה המונחת ביסוד דיני הגילוי הנאות. הוא פוגע באחת התכליות המרכזיות של חוק ניירות ערך. הוא מרוקן את חובת הגילוי, באשר לדו"חות הכספיים של חברות כלולות (ומסונפות), מכל תוכן. שכן, חוק ניירות הערך ותקנותיו הם הקובעים את חובת הגילוי באשר לחברות כלולות ומסונפות. חובת גילוי הדרושה כדי ליתן תמונה מלאה על מצבה ותוצאותיה של החברה המחזיקה הבורסאית. התנית הגילוי בהסכמתה של החברה הכלולה תשים את החוק ומטרתו לאל. תוצאה זו אינה מתיישבת עם תפקידו העיקרי של הפרשן, להגשים בפרשנותו את המטרות שהחוק נועד להגשים. "חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו" (מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 481/73 רוזנברג, עו"ד, מנהל עזבון אלזה ברגמן נ' שטסל, פ"ד כט(1) 505, 516). אכן, כאשר המחוקק יורה חץ לכיוון המטרה, מתפקידו של השופט להבטיח כי הוא יפגע במטרה. אין עליו אך להסתפק בדיווח על ההחמצה
(השווה .((K. DIPLOCK THE COURTS AS LEGISLATORS 10 (1965 אל לו לשופט לשבת בחיבוק ידיים ולהפנות אצבע מאשימה כלפי המחוקק. עליו לעשות מאמץ פרשני - בגדרי הכללים המקובלים לפירוש חוקים - להגשים את תכלית החוק. עמד על כך השופט זוסמן, בציינו:

"נוכח תוצאה כזאת, אין השופט רשאי לשבת בחיבוק ידיים, ולהכריז שמגמת החיקוק סוכלה. ניתן לבצע נאמנה את מטרת החיקוק, אם השופט יפרש אותו

נכונה. התפקיד לתרגם הלכת המחוקק למעשה צדק מופקד בידי השופט. ובכך ניתנה לו ההזדמנות הסופית לעשות צדק בין הצדדים" (ע"א 398/65 רימון נ' הנאמן לנכסי שפסלס, פושט רגל, פ"ד כ(1) 401, 408).

וברוח דומה ציינתי באחת הפרשות:

"לא ראוי הוא לו לשופט הפרשן לשבת בחיבוק ידיים, ולהפנות את חץ הביקורת למחוקק על שלא הצליח לצמצם, הוא עצמו, את לשונו הרחבה מדי? השופט אינו רשאי לגלות שיוויון נפש למצב דברים שבו תכלית החקיקה אינה מתגשמת. עליו לעשות מאמץ פרשני להגשים את תכליתה של החקיקה... אל לו לשופט לשבת 'בחיבוק ידיים' ולצפות בכשלון תכלית החקיקה. עליו לפרש את החוק על-פי תכליתו. לעתים תוביל פרשנות זו לתוצאה כי ללשון החוק ניתן פירוש מרחיב. לעתים... מביאה פרשנות זו למסקנה כי ללשון החוק יש ליתן פרשנות צרה. אמת המידה היא זו של תכלית החוק" (בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 811).

בעניננו, הגשמת תכלית חוק ניירות ערך מחייבת הכרה בחובתה של החברה הפרטית למסור המידע לחברה הציבורית, כדי שזו הראשונה תוכל להעמידו לרשות ציבור המשקיעים. על השופט לעשות מאמץ פרשני להגשמת תכלית זו. מאמץ פרשני זה נושא פרי בסוגיה שלפנינו. שכן, ניתן לגזור מחובתה המפורשת של החברה הציבורית את חובתה המשתמעת של החברה הפרטית. זאת ועוד - וזהו הטעם השני המונח ביסוד השקפתי זו - החברה הפרטית, עליה מוטלת החובה למסור המידע הכספי לחברה הציבורית, אינה זרה לחברה הציבורית. לא נחתה עליה לפתע פתאום חובה שהיא זרה לה לחלוטין. אין לשכוח כי חלק ממניותיה של החברה הפרטית הן בבעלות החברה הציבורית. לולא הסכמתה של החברה הפרטית - אם על פי האמור בתקנונה ואם על פי החלטת האורגנים שלה - לא היו מניותיה נמכרות לחברה הציבורית. אך מעבר לכך:
החברה הפרטית קשורה בקשר הדוק עם החברה הציבורית. היא חברה כלולה, או קשורה או מסונפת. בידי החברה הציבורית למעלה מעשרים וחמישה אחוז מהונה של החברה הפרטית. מקובל עלי כי אין בכך כדי להצדיק הרמת מסך (אמיתית), במובן זה שהדין יטיל חובותיה של החברה הציבורית על החברה הפרטית. עם זאת, יש בכך כדי להצדיק הרמת מסך (מדומה), במובן זה שתוכר חובה עצמאית על החברה המוחזקת (המסונפת, קשורה או כלולה) תוך הסתמכות על רציונל הקשר ההדוק שבינה לבין החברה המחזיקה.
אכן, החובה הסטטוטורית למסור מידע כספי על חברות מוחזקות נתפסת כרמת מסך על ידי המחוקק (ראה, גאואר, שם, בעמ' 118).

30. שני הטעמים עליהם עמדתי לא היה בהם כדי לבסס את חובתה של החברה הפרטית למסירת דו"חות כספיים לחברה הציבורית, אילו סברתי כי הטלת חובה זו על החברה תעמיד אותה בפני מצבים קשים של גילוי, בלא שניתן למנוע ממנה את הנזק התחרותי הכרוך בכך. נחה דעתי כי חוק ניירות הערך מאפשר להגמיש את חובתה של החברה הפרטית, תוך התחשבות באינטרסים הלגיטימיים שלה. הגמשה זו מקורה בסמכותה של הרשות לניירות ערך לפטור את תאגיד מחובת גילוי פרט, מקום שהרשות שוכנעה בכך כי ההיזק התחרותי מצדיק סודיות המידע. סעיף 36ג לחוק ניירות ערך קובע כי הרשות מוסמכת לפטור תאגיד מגילוי פרט בדו"ח אם הרשות ראתה כי שמירה על סוד מסחרי מצדיקה אי גילוי הפרט. הוראות דומות מצויות בתקנות דו"חות תקופתיים (תקנה 42(ב)) ובתקנות דו"חות כספיים (תקנה 23). הוראה אחרונה זו מרחיבה את סמכותה של הרשות, מעבר לעניין גילוי הסודות המסחריים, ומאפשרת את הפטור, אם לדעת הרשות "כרוך צירוף הדו"חות בקשיים מיוחדים או שאינו רצוי". הסייג למתן פטורים אלה הוא, שאין בכך כדי לפגוע בעניינו של המשקיע בניירות ערך של התאגיד. בכך ניתן לרשות לניירות ערך שיקול הדעת לאזן בין צורכי הכלל לצורכי החברה הפרטית, תוך שהוא מאפשר לרשות ליתן לחברה הציבורית ולחברה הפרטית

פטור, מקום שהרשות שוכנעה כי גילוי המידע יזיק באופן רציני ולא הוגן לאינטרסים של החברה הפרטית. דוגמא לפטור שכזה הוא המצב בו מתחרי החברה הפרטית, אשר בגינה מתבקש הפטור מגילוי, אינם חייבים בגילוי דו"חותיהם
הכספיים, או כאשר הגילוי יביא חורבן על החברה (ראה: ‎;AMERICAN
SUMATRA TOBACCO CORPORATION V. S.E.C., 110 F2D 117, 119 (1940) LOSS AND
(SELIGMAN, SECURITIES REGULATION 5028-5034 (VOL. 10, 3RD ED., (1988).
במצבים אלה עשויה הרשות להשתכנע כי האינטרס הציבורי בגילוי אינו עולה על האינטרס הפרטי שבמניעת הגילוי (ראה והשווה:
RE ARMCO CANADA LTD AND MINISTER OF DEPARTMENT OF CONSUMER AND CORPORATE 1
‎[1972] O.R. 2D 741 (C.A.); RE ST LAWRENCE STARCH CO. LTD 8 [1975] AFFAIRS
O.R. 66 (C.A.); RE NIAGARA WIRE WEAVING 3 [1972] RE FIRTH BROWN
STEELS LTD ;293 O.R. O.R. 633). 3 [1971] CO LTD על הרשות להפעיל את שיקול דעתה בסבירות ובהגינות. אכן, הרשות לניירות ערך היא רשות שלטונית, וכללי המשפט המינהלי באשר לאופן הפעלתו של שיקול דעת שלטוני חלים עליה (ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 836). החלטתה של הרשות נתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט המחוזי (ראה סעיף 14א לחוק ניירות ערך), ובערעור לבית המשפט העליון. היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הרשות לניירות ערך הוא כהיקף הביקורת השיפוטית על החלטת כל רשות שלטונית. בית המשפט אינו שואל עצמו, מה היה הוא מחליט אילו פעל כרשות לניירות ערך. בית המשפט שואל עצמו, אם פעולת הרשות היא פעולה שרשות לניירות ערך סבירה רשאית היתה לנקטה. אם הרשות לניירות ערך פעלה במתחם הסבירות - כמו בגדר האיזון הראוי בין השיקולים המתחרים - לא יתערב בית המשפט בהחלטתה. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"הרשות היא, כפי שצויין, גוף הפועל על פי דין, ועליה לפעול על כן בסבירות ובהגינות. מיתחם הסבירות של הרשות ייקבע בהתחשב בכך שהיא גוף מקצועי, אמון על ביצוע תפקידיו. מבלי לגרוע ממכלול העילות היכולות לשמש עילה להתערבותה של ערכאת הערעור, ניתן לציין, כי אם החלטת הרשות נופלת בתוך מיתחם הסבירות, לא ייטה בית המשפט להתערב בבחירתה של הרשות המינהלית, וזאת בלי לגרוע מהיקף סמכותו של בית המשפט שלערעור" (ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 837-838).

31. הגעתי, איפוא, למסקנה כי מכוחו של חוק ניירות ערך מוטלת על חברה פרטית שהיא מסונפת, או שלובה או כלולה בחברה ציבורית החובה למסור לחברה הציבורית מידע כספי, לרבות דו"חותיה הכספיים, הכל כדרוש על מנת לאפשר לחברה הציבורית למלא את חובות הגילוי הנאות המוטלות עליה על פי חוק ניירות ערך.
למותר לציין, כי בצד חובתה של החברה הפרטית - וזכותה של החברה הציבורית כלפיה - מוטלת כמובן חובה על החברה הציבורית לדרוש את גילויים של הדוחו"ת (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל בעמ' 837). הרשות לניירות ערך רשאית לפטור החברה הציבורית והפרטית מחובת גילוי פרטים מסוימים. בקשת הפטור יכול שתוגש על ידי החברה הציבורית ויכול שתוגש על ידי החברה הפרטית (ראה סעיף 36ג' לחוק ניירות הערך). בשוקלה את עניין הפטור תתחשב הרשות באינטרסים הראויים להגנה של החברה הפרטית. התחשבות זו מחייבת את הרשות לניירות ערך לערוך איזון בין האינטרסים של הכלל לגילוי נאות לבין האינטרס של החברה הפרטית למניעת הגילוי של פרטים ספציפיים. החלטתה של הרשות לניירות ערך - ככל החלטה שלטונית - נתונה לביקורת שיפוטית על פי כללי המשפט המינהלי. משהגעתי למסקנה זו, מבקש אני להשאיר בצריך עיון, אם ניתן להטיל - כדעתו של בית המשפט המחוזי בפרשה שלפנינו - חובות גילוי על החברה הפרטית מכוח דיני הנזיקין. קונסטרוקציה זו קשה היא. אך, אין לנו צורך להחליט בה, שכן דרך המלך היא במציאת הפתרון במסגרת הדינים בדבר ניירות ערך. בדינים אלו נקבעה הן חובת הגילוי והן הסייגים לה. נמצא, כי

האיזון בין צרכי הכלל והפרט - איזון אשר על-פי גישתו של בית המשפט המחוזי נערך על ידי בית המשפט בגדריו של הסעד (הזמני או הקבוע) אותו הוא מתבקש ליתן בתביעת הנמוקים - נערך בראש וראשונה על ידי הרשות, בגדרי הפעלת סמכותה ליתן פטור לתאגיד. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית על החלטה זו, כאשר במהלכה הוא בודק אם האיזון שנעשה על-ידי הרשות הוא כדין.

מן הכלל אל הפרט

32. על ישקר מוטלת החובה למסור לדיסקונט את הפרטים אותם נדרשה למסור.
את התנגדותה למסירת הפרטים האמורים על ישקר להעלות בפני הרשות לניירות ערך, במסגרת בקשתה של ישקר לקבל פטור מגילוי אותם פרטים בשל הנזק התחרותי שיגרם לה. עד כמה שהחלטתה של הרשות בענין הפטור לא תספק את ישקר, הרשות בידה לערער על כך לבית המשפט. בפרשה שבפנינו, לא פנתה ישקר לרשות ניירות ערך. עליה לעשות כן עתה. אם ברצונה לקבל פטור מחובתה.

התוצאה היא כי דין הערעורים (ע"א 218/96 ו-ע"א 1237/96) להידחות. ישקר תישא בהוצאות דיסקונט, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסכום כולל של 50,000 ש"ח.

הנשיא

המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופטת ד' דורנר: אני מסכימה.

שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון