אישור העסקה ממעסיק


1. העובדות, המחלוקות וטענות הצדדים

בפני עתירה מנהלית בה מבוקש להורות למשיב ליתן לעותרת 2 אשרת עבודה לשם העסקתה אצל העותרת 1 וזאת לתקופה של שנה לפחות מיום מתן החלטתי, אשר תחודש מפעם לפעם כל עוד לא יהיה שינוי בנסיבות המתוארות בעתירה.
העותרת 1 הינה אזרחית ישראלית ילידת 1932 (בת 75 כיום) ניצולת שואה, חולה במצב סיעודי, הסובלת הן ממחלת פרקינסון והן ממחלת נפש (כפי שיפורט בהמשך).

העותרת 2, עובדת זרה מהפיליפינים הגיעה לישראל בחודש מרץ 1997 על פי היתר העסקה כעובדת בתחום הסיעוד.
העותרת 2 עבדה על פי היתר כדין אצל מעסיקה קודמת מיום הגעתה ארצה ועד פטירת מעסיקה זו ב-8/04 וביום 25/10/04 החלה העותרת 2 לעבוד אצל העותרת 1 והיא עובדת בשירותה עד היום (כ-28 חודש).
ניסיונות ילדי העותרת 1 לקבל היתר להעסקתה של העותרת 2 אצל אמם, לא עלו יפה ובקשתם מיום 15/11/04 נענתה בשלילה ביום 17/1/05.
העותרות מסכימות שהן לא עומדות בדרישות הפורמאליות של חוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952 (להלן: "החוק") הצורך קבלת אישור העסקה, אך לטענתן, בהתאם לפסיקות של בתי המשפט בעניינים אחרים, העקרון המרכזי שיש לשקול הינו העיקרון ההומניטרי ומידת הקשר והתלות בין המטפל למטופל, כשבמקרה זה, בדגש על מצבה הרפואי והנפשי, הנסיבות המיוחדות של העותרת 1 ושיקולים הומניטריים, יש ליתן היתר כמבוקש, אף שהקריטריונים של נוהל העברת עובד ממעסיק למעסיק או דרישות החוק לא נענות.

לטענת העותרות, החלפת העותרת 2 בעובדת סיעודית זרה אחרת, תגרום נזק גופני ונפשי חמור לעותרת 1 ותסכן באופן ממשי את בריאותה.

לטענת המשיב יש לדחות את העתירה משום שיהוי ועשיית דין עצמי. לטענת המשיב, אין עילה להתערבות בהחלטת המשיב המבוססת על הוראות ברורות של החוק אשר אינן מותירות, בנסיבות המקרה הנוכחי, כל מרווח של שיקול דעת למשיב.
לטענת המשיב, לא מתקיימות דרישות החוק שבהתקיימן ניתן להאריך רשיון ביקור בישראל שניתן לעובד זר המועסק בסיעוד, שכן בעת הגשת הבקשה נמצאה העותרת 2 בישראל כשבע שנים והיא לא עבדה אצל העותרת 1 שנה ברציפות בעת הגשת הבקשה אלא כשלושה חודשים בלבד תוך "יצירת עובדות בשטח".
יש לציין שבעקבות דיונים שנערכו בבית המשפט והמלצתי למציאת פתרון, הסכים המשיב לכך שצו הביניים יעמוד בתוקפו לפרק זמן של שישה חודשים נוספים על מנת ליתן לעותרת 1 פרק זמן מספיק לאיתור עובדת סיעודית חלופית.

2. המסגרת הנורמטיבית

להלן נוסח סעיף 3א' לחוק הכניסה לישראל שכותרתו: "הארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובד זר, והגבלת מתן אשרות ורישיונות חוזרים".
"3א. (א) על אף הוראות סעיף 3 (2) רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת.
(ב) הוארך לפי הוראות סעיף קטן (א) רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן:
(1) העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;

(2) גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך".

עפ"י נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק (להלן: "הנוהל") יש צורך בהתקיימות תנאי שטרם חלפו 51 חודשים מיום שניתן לעובד רשיון ב/1 לראשונה ואין לאשר בקשה של עובד למעבר למעסיק אחר אם הוא נמצא בארץ 51 חודשים ומעלה.

בענייננו, אין מחלוקת כאמור, שהעותרות לא עומדות בדרישות הפורמליות של החוק והנוהל, שכן העותרת 2 החלה לעבוד אצל העותרת 1 בהיותה מעל 7 שנים בארץ והיא הועסקה במתן טיפול סיעודי לעותרת 1 במשך כשלושה חודשים בלבד בעת הגשת הבקשה.

3. דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה, בתגובות ובמסמכים שצורפו, החלטתי לקבל את העתירה, בנסיבות החריגות והמיוחדות של מקרה ספציפי ואינדיבידואלי זה ומבלי לקבוע מסמרות לתיקים אחרים.

אני סבור שבמקרים מיוחדים וחריגים כאשר קיימים שיקולים הומניטריים חריגים ומיוחדים וכדי למנוע תוצאות לא צודקות ומניעת עוול ופגיעה של ממש בקשיש, ניתן לסטות מהדרישות הפורמליות של החוק והנוהל לגבי המועדים הקבועים בהם ולהאריך מועדים אלו.

זאת, הן מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט, הן מכוח שימוש בחריג המיוחד של שיקולים הומניטריים והן מכוח הגנה על זכויות בסיסיות של הפרט וכבודו כעולה מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך שימוש בעקרון המידתיות למניעת פגיעה קשה בקשיש, במקרים מיוחדים, היכולים לעיתים אף להגיע לחשש של פיקוח נפש.

4. הנסיבות המיוחדות של המקרה

עפ"י האמור בחוות דעתה של ד"ר שרון חסין, מנהלת מרפאת הפרקינסון בבית חולים שיבא תל השומר מיום 18/12/06 (נספח א' לתשובת העותרת לתשובת המשיב), עולה שהעותרת 1 חולת פרקינסון למעלה מ-16 שנים בנוסף להפרעה הפסיכיאטרית ארוכת השנים והיא בעלת נכות קשה, כשבנוסף לליקויים המוטוריים ישנה פגיעה פסיכומנטלית עם התקפים קשים ביותר של חרדה ואי שקט המצריכים טפול תרופתי אנטיפסיכוטי קבוע.


כן נאמר בחוות הדעת הנ"ל שלעותרת 2 יש נסיון רב בטיפול בחולי פרקינסון לאחר שטיפלה בעבר מספר שנים בחולת פרקינסון, היא השתלבה מצויין בטיפול בעותרת 1 ונעשתה אחראית על הטיפול הרפואי, הסיעודי והתמיכתי בעותרת 1. בזכות הטיפול המסור של העותרת 2, למרות מצבה הקשה, לא נזקקה העותרת 1 מזה זמן רב לאישפוז במחלקה פסיכיאטרית והגיעה לאיזון בחייה היומיומיים.
הדרכת מטפלת חדשה בטיפול בחולה כה מורכבת אורכת זמן רב ורבות המטפלות שאינן עומדות בכך.
כן נאמר ע"י ד"ר חסין בחוות דעתה, שאם חלילה תעזוב העותרת 2 עלול מצבה של העותרת 1 להידרדר.

עפ"י האמור בחוות דעתה של העובדת הסוציאלית גב' סימן טוב יפעת מיום 4/1/07 (נספח ב' לתשובת העותרת לתשובת המשיב), העותרת 1 סובלת שנים רבות ממחלת נפש מוצהרת ומפרקינסון כשהיא סובלת מחרדות קשות, התקפים פסיכוטיים. מצבה הגופני הדרדר והיא סיעודית ותלויה במטפלת לחלוטין הנותנת לה טיפול מסור ביותר ולראיה, העותרת 1 לא היתה מאושפזת במחלקה הפסיכיאטרית מאז שהעותרת 2 מטפלת בה במסירות, וזוכה לאמונה למרות שהעותרת 1 חשדנית מאוד.
כן נאמר בחוות דעתה שלקיחת העותרת 2 מהעותרת 1 תערער אותה מאוד נפשית ויכולה לגרום להידרדרות פיזית ותפקודית ולסבל רב לה ולמשפחתה.

במכתבה של ד"ר תמר אפרים, פסיכיאטרית מומחית, מיום 15/1/07 (נספח ג' לתשובת העותרת לתשובת המשיב), מתואר שהעותרת 1 סובלת מעבר למחלת הפרקינסון גם מתהליך דמנטי ומחלה אפקטיבית, כשמצבה הדרדר בשנים האחרונות והיא מלווה באי שקט פסיכומוטורי, תגובות בהלה, לאביליות רגשית וחרדה קשה, תנאים הדורשים רגישות ונסיון רב מהמטפל.
ד"ר אפרים מתארת את יחסי האמון שנוצרו בין העותרות והטיפול המסור של העותרת 2 בעותרת 1 המאפשר לעותרת 1 להפקיד בידי העותרת 2 את חלוקת התרופות כשטיפול זה השיג איזון תרופתי שייצב את מצבה הנפשי של העותרת 1 באופן שפסקו תגובות הבהלה, ההתפרצות וההתנהגות חסרת השיפוט.
ד"ר אפרים מציינת שהעותרת 1 זקוקה לדמות קבועה שתסעד אותה פיסית ותהיה אחראית על מתן מבוקר של תרופותיה הרבות, כשכל עוד מזהה העותרת 1 את הסובבים אותה וכל עוד קיימת מערכת רגשית בינה לבינם, מומלץ לשמור על קביעות האובייקט המטפל. כן נאמר בחוות הדעת כי דווקא עתה כאשר מצבה של העותרת 1 השתפר, יש להמנע ככל האפשר משינויים בסביבתה ובסובבים אותה על מנת לשמור את השיפור.

גם במכתבה של ד"ר תמר אפרים מיום 14/2/06 (נספח ט"ו לעתירה) נאמר שהקשר עם המטפלת הנוכחית הוא חיוני והכרחי לשמירת מצב פסיכיאטרי מיוצב.

עפ"י המסמכים הרפואיים שצורפו לעתירה עולה שהעותרת 1 הינה, מעבר להיותה ניצולת שואה שהוכרה כנכה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957 בשיעור של 51.125%, נכה 100% כיום מבחינה פסיכיאטרית ובנוסף חולה במחלת הפרקינסון, כשהיא גם סובלת מדיכאון ומהתקפי דיכאון ואף ביצעה נסיונות אובדניים.

מהמסמכים הנ"ל, מצטיירת תמונה לפיה, מצבה של העותרת 1 התייצב והתאזן, בין היתר, לאור הטיפול המסור שהיא מקבלת מהעותרת 2 שצברה מיומנות ומומחיות בטיפול בחולי פרקינסון, כשבמקרה הנ"ל מדובר בשילוב מיוחד של חולה שחולה הן במחלקת פרקינסון והן במחלה נפשית כשבתקופה האחרונה פחתו החרדות וההתקפות הפסיכיאטריות כך שהעותרת 1 לא אושפזה במהלך טיפולה ע"י העותרת 2.
על רקע זה ניתן להבין את המלצות הרופאים והעובדת הסוציאלית שלא לנתק בין העותרות ושניתוק כזה יכול להביא להידרדרות במצבה של העותרת 1 הן פיזית והן נפשית ולפגוע ביציבות המצב הנפשי שלה.

במקרה מיוחד זה, בו היו לעותרת 1 התקפי דיכאון, אישפוזים ונסיונות אובדניים ישנה חשיבות רבה לאיזון ולייצוב של מצבה הנפשי, כפי שהמצב נכון להיום, הרבה בזכות עבודת העותרת 2 והפרת איזון זה יכולה לגרום להידרדרות במצבה ואף לפיקוח נפש.

5. קיום שיקולים הומניטריים חריגים, טובת הקשיש ושקו"ד שר הפנים

בבוא לבחון בית המשפט האם התקיימו שיקולים הומניטריים חריגים כדי לסטות מנוהל, ביהמ"ש מתחשב באינטרס הציבורי הכולל ובצורך להפעיל אמות מידה אחידות ושוויוניות. הכלל הוא שלשר הפנים שקו"ד רחב במתן החלטתו ויש צורך בחריג יחיד ומיוחד כדי להצדיק הכרה מטעמים הומניטריים (בג"צ 8093/03 ארטמייב נ' משרד הפנים פ"ד נט (4) 577.

בית המשפט שוקל מתן אישור להעסקת עובד זר משיקולים הומניטריים רק במקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן, בנסיבות אישיות קשות של המטופל המצדיקות חריגה מהוראות הנוהל.


זאת על רקע ההכרה בכך שבכל מקרה של ניתוק קשר בין מטפל למטופל, ישנה פגיעה בקשיש והצורך להסתגל למטפלת חדשה, וכן לכך שיש לתת ביטוי לאינטרס הציבורי ואינטרס כיבוד החוק, כל זמן שלא מתקיימות נסיבות חריגות ומיוחדות שיטו את הכף לטובת השיקולים ההומניטריים.

בחינת המקרים שבהם התיר ביהמ"ש לעובד סיעודי להמשיך לעבוד וזאת שלא בהתאם לנוהל ו/או לחוק משיקולים הומניטריים, מתאפיינת במקרים חריגים ומיוחדים במיוחד, של אנשים קשישים, במקרים של פיקוח נפש או בעיות נפשיות ו/או גופניות מיוחדות, שפיתחו תלות מיוחדת במטפל, במיוחד לאורך תקופה ארוכה ובנסיבות קשות כמו היותם ניצולי שואה, ערירים, דוברים באותה שפה של המטפל וכו'.
כך, לגבי עותרת קשישה, חולה, ניצולת שואה, בת 82 בעלת מצב נפשי קשה ביותר שנסמכה על חוו"ד רופאים שהחלפת מטפלת תזיק לה באורח פיזית ונפשית (עת"מ (ת"א) 1298/05 MATEI LUMINITA ואח' נ' מד"י משרד הפנים כב' השופטת ד"ר פלפל, תקדין מחוזי 2005 (2) 755).
כך, במקרה של נזק בלתי הפיך לקשישה שאינה דוברת אנגלית הסובלת מבעיות לב וכל ריגוש או אירוע חריג עלול לגרום לה נזק (עת"מ (ת"א) 232/05 דוצ'ה נ' משרד הפנים כב' השופט ממן, תקדין מחוזי 2005 (2) 7608).
כך במקרה של אישה ערירית קשישה בת 88 ניצולת שואה המטופלת ע"י העותרת כ-4 וחצי שנים לאחר שצורפו חוו"ד רופאים לגבי מצב רפואי ונפשי קשה (עת"מ (ת"א) 1208/05 STANCIU LUCRETIA נ' שר הפנים כב' השופטת גדות, תקדין מחוזי 2005 (4), 655).
כך במקרה של קשישה בת 89 רתוקה לכסא גלגלים עיוורת לחלוטין (עת"מ (ת"א) 1297/05 חסידה נ' משרד הפנים (לא פורסם), כב' השופטת קובו, במקרה של אשה קשישה בת 82 נכה קשה שנפגעה כתוצאה משוד אלים.
כך גם במקרה של מריה דאקו שבקשתה נדחתה בעת"מ (ת"א) 1611/05 דאקו נ' משרד הפנים, תקדין מחוזי 2005 (3) 1947, כב' שופטת ד"ר פלפל, ובביהמ"ש העליון בעע"מ 7579/05 דאקו נ' משרד הפנים הסכימו הצדדים שהערעור יימחק והמשיבים לא יעמדו על הרחקת העובדת מהארץ ב-5 החודשים הקרובים כדי לאפשר למטופלת לקבל היתר להעסקת עובד זר, כשהיה מדובר בקשיש ניצול שואה שאינו מדבר עברית שהעובדת עבדה עמו כשנה וחצי ושניתוק הקשר יגרום לו נזק נפשי.
כך במקרה של קשישה בת 82 נכה קשה, ועובדת ששהתה בארץ כ-10 שנים מתוכן שלוש וחצי שנים ללא רשיון. התקבלה העתירה בשל מצבה הנפשי הקשה של הקשישה ולמרות שהותה הממושכת בארץ של העובדת הזרה שלא כדין (עת"מ (ים) 246/05 נפשיה נ' משרד הפנים תקדין מחוזי 2005 (3) 11182, כבוד הנשיאה מוסיה ארד).
כך במקרה של קשישה בת 94 החולה במחלת ניוון שרירים ושיתוק התקבלה העתירה למרות שהעובדת הזרה עבדה במשך 4 שנים האחרונות ללא היתר כדין (עת"מ (ת"א) 2681/04 קאדאונג נ' מ"י ניתן ביום 12.1.05 כבוד השופטת רובינשטיין).

בשנת 2004 תוקן סעיף 3 א' לחוק באופן שבוטלה מגבלת תקופת ההעסקה הכוללת של שבע וחצי שנים.
בהצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 13) (הארכת אשרה לעובד זר) התשס"ד-2004, הצ"ח מ- 23/3/04 נאמר
בדברי ההסבר כך:
"כיוון שהחוק קובע מועד עזיבה אחיד, מטפלים סיעודיים רבים נאלצים לנטוש את מטופליהם במהלך הטיפול, דבר שמסב סבל רב הן למטופלים והן למטפלים. מוצע לקבוע כי לגבי מטפלים סיעודיים, יוכל שר הפנים להאריך את אשרת שהייתם אף מעבר לשבע שנים וחצי, אם יוכח כי אי ההארכה יהווה פגיעה קשה במטופל".

דהיינו, השיקול המכריע הינו מניעת פגיעה קשה במטופל, ולצורך כך תוקן החוק כדי להתאימו למציאות בתחום הסיעודי של קשישים ע"י עובדים זרים ושיקול זה צריך לעמוד לנגד עינינו גם במקרים שאינם נכנסים בדיוק למסגרת של לוחות הזמנים הקבועים בחוק.

במקרה הנוכחי, ניתן להיווכח שהעותרות עומדות בדרישות סעיף 3 א' (ב) (2) לחוק שכן עפ"י חוות הדעת בכתב שניתנו ע"י רופאים מומחים ועובדים סוציאליים, הפסקת עבודתו של העובד הזר (העותרת 2) במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל (העותרת 1) תגרום לפגיעה קשה במטופל (העותרת 1), הן פיזית והן נפשית.

אי עמידת העותרת 2 בתנאי סעיף 3א (ב)(1) לחוק בכך שלא עבדה ברציפות אצל העותרת 2 במשך שנה לפני תום תקופת ההארכה הכוללת, לא צריך, במקרה מיוחד זה, למנוע את העסקת העותרת 2 אצל העותרת 1.
העובדה שמדובר עפ"י שיטת המשיב בבחינה טכנית לכאורה של ספירת החודשים שהעובד הזר שוהה בארץ, מועד תחילת עבודתו בסיעוד יחסית להגשת הבקשה, ובחינה האם עברה תקופה של שנת עבודה בסיעוד בטרם הגשת הבקשה אם לאו, פועלת לשני הכיוונים, שכן לפי שיטה זו ייתכנו מקרים קלים בהרבה מהמקרה הנוכחי שלגביהם יוכלו לקבל הארכת שהיה של העובד הזר במקרה שעמדו בדרישות טכניות אלו, בעוד אי עמידה בהם, במקרים קשים ביותר, תביא לדחיית הבקשה, תוצאה שאינה הגיונית.

שיקול הדעת של שר הפנים הוא רחב, כשגם הוראות החוק מאפשרות לו שיקול דעת. לכן אין לקבל את טענת המשיב שהוראות החוק אינן מותירות לו כל מרווח של שיקול דעת.

ניתן לראות שלשר הפנים קיים שיקול דעת בעניינים אחרים גם לאחר תיקון מס' 9 לחוק הכניסה לישראל, לענין הרחקה מישראל לפי סעיף 13 (א) לחוק וזאת על אף לשון החוק "יורחק מישראל בהקדם האפשרי" [בג"צ 4370/01 לפקה נ' משרד הפנים פ"ד נז (4) 920 ועע"מ 4614/05 מ"י נ' אורן, תקדין עליון 2006 (1) 3756].
יד לציין שעל פי סעיף 4 לחוק, רשאי שר הפנים אף להחליף רישיון ישיבה מסוג קצר יותר ברישיון ישיבה מסוג ארוך יותר או אף ברישיון לישיבת קבע.
לנגד עיני עומדת ראשית עקרון טובת הקשיש, שלטעמי יש להגן עליו בדומה לעקרון טובת הילד, בשינויים המחוייבים, תוך שימוש במקרים חריגים ביותר באופן מושכל ובזהירות הראויה בצעד החריג של שיקולים הומניטריים וזאת כדי לא לפגוע בעוצמתו של ה"מכשיר" הנ"ל, שאמור להיות בשימוש במשורה רק במקרים שאי שימושו יגרום אי צדק ועוול ממשי ותוצאות קשות לקשיש, כמו במקרה דנן.
בנסיבות אלו, אני סבור שהכף נוטה לטובת הקשיש והעדפת המשך הטיפול בעותרת 1 ע"י העותרת 2, שלא על מנת ליתן פרס לעותרת 2, שלא פעלה בהתאם להוראות החוק ועשתה דין לעצמה בכך שהחלה בטיפול בעותרת 1 ללא היתר כדין, והמשיכה בכך גם לאחר שהבקשה נדחתה.

מדינת ישראל לא יכולה להפנות עורף לאזרח קשיש, ניצול שואה, הסובל ממחלות קשות הן פיזיות והן נפשיות, באופן שבו ימולאו הוראות החוק בדווקנות, אך קיים חשש של ממש לפגיעה ממשית והידרדרות במצבה הפיזי והנפשי של העותרת 1, עד כדי חשש לפיקוח נפש, בעקבות הנסיונות האובדניים והאישפוזים בעברה.

ייתכן ומן הראוי לשנות את החקיקה באופן שיוותר באופן מפורש שקו"ד לשר הפנים ו/או לבית המשפט, במקרים חריגים ומיוחדים ביותר, לאפשר שימוש בשיקולים הומניטריים להארכת המועדים הקבועים בחוק ו/או למתן היתר מיוחד, אך גם אם אין הוראה מפורשת לכך, ניתן לטעמי לעשות שימוש במקרים חריגים ביותר, בשיקולים הומניטריים במסגרת שקו"ד הרחב של שר הפנים ו/או במסגרת הסמכות הטבועה של בתי המשפט.

6. שימוש בסמכות הטבועה של בית המשפט

ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה (1) 199 (להלן: "פס"ד רוקר") נאמר ע"י כבוד השופט חשין בעמוד 267:
"הרשות השופטת אינה אך חבר שופטים וספר חוקים ושולחן וכיסא ומנורה. המושג רשות שופטת הינו רחב - רחב ועמוק - מאלה. בית משפט הוא צדק ויושר, ערכים ומנהגים, מוסכמות ומושכלות, עקרונות ועיקרים".

ואכן, קיימים מקרים חריגים ביותר בהם קיימת תחושת אי צדק המפעמת בלב השופט ומבקשת לפרוץ החוצה ולזעוק זאת בקול ועל בית המשפט לבטא תחושה זו וליתן ביטוי לזעקה זו "בכלי העבודה" הקיימים לרשותו.

במקרה זה ניתן לעשות שימוש גם בסמכות הטבועה להארכת מועדים הקבועים בחיקוק תוך שימוש בסמכות זו שיש דיעות לגביה שניתן להפעילה גם בענייני מהות כמו הענקת סעדים.

השופט חשין, בדעת מיעוט בפס"ד רוקר, מפרש באופן רחב את השימוש שניתן לעשות בסמכות הטבועה במסגרת
שיקול דעת בית המשפט להחיל דין ולעשות משפט צדק לא רק בענייני נוהל וסדר דין במובן המצומצם, אלא גם שיקול דעת בנושא הסעד שבעל דין יזכה בו, הסעד הראוי כי יינתן לתובע שהוכיח הפרת זכות שבדין, גם אם מדובר בסעד שלא נתבקש.

והנה, בע"א 6185/00 חנא נ' מ"י, פ"ד נו (1) 366 (להלן: "פס"ד חנא") שניתן לאחר פס"ד רוקר, ניתן פס"ד פה אחד ושם נאמר בעמוד 378-379 לפס"ד חנא ע"י כבוד השופט חשין לגבי שימוש בסמכות הטבועה (במקרה של הטלת הוצאות אישיות על עו"ד).
"סמכותו ה"הטבועה" - או: סמכותו ה"טבעית" - של בית המשפט כוללת אפוא אותם כוחות שיש לבית משפט מטבע ברייתו - כגוף שייעודו לעשות משפט וצדק - ואשר לא נלקחו ממנו על ידי חוק; לשון אחר, אותם כוחות שנותרו בידיהם של בתי המשפט מסמכותם הכול-מקיפה של ימים עברו. כך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי נוהל ודיון וכך באשר לסמכות ה"טבועה" בנושאי מהות. ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (פרשת רוקר נ' סלומון פ"ד נה (1) 199, בעמ' 265-263 והאסמכתאות שם; בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו, פ"ד מח (2) 491).

בע"מ 497 ואילך (מפי המשנה לנשיא השופט ברק). אפיון סמכותו הטבועה והטבעית של בית משפט כ"שארית הסמכות" דומה משהו - ואפשר יותר ממשהו - לפררוגטיבה (prerogative) שמחזיק המלך (הרשות המבצעת) על פי המשפט האנגלי. ראו A.V. Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London, 8th ed. , 1927).
נוסף על כך - ואפשר אף בעיקר - נגזרת הסמכות ה"טבועה" במישרין מלבתה של הרשות השופטת: מאותה רקמה חיה שייעודה מעיקרה הוא לעשות צדק ומשפט אמר. ראו פרשת רוקר נ' סלומון, שם".

מדובר אם כן ב"כלי" משפטי המיועד לעשיית צדק, שיש לעשות בו שימוש זהיר, מושכל וחריג, במקרים של אי צדק בולט.

זאת מעבר לשימוש בסמכות הטבועה בצורה הקלאסית של הארכת מועדים בענייני נוהל ולא מהות [ראו דעת הרוב מפי כבוד הנשיא ברק בפס"ד רוקר וכן רע"א 3143/04 וילאר נכסים (1985) בע"מ נ' קרמיטל אי. אל בע"מ פ"ד נח (6) 789 ולאחרונה, רע"א 7476/06 גרמיזא נ' עדס, תקדין עליון 2007 (1) 643).

במקרה דנן, מדובר לטעמי במקרה חריג ומיוחד המצדיק שימוש בסמכות זו לעשיית צדק, למניעת עוול בולט ופגיעה קשה בטובתה ובבריאותה של העותרת 1, כך שבית המשפט צריך לעשות פעולה לטובת הקשיש.

במקרה זה, ניתן לראות בשימוש בסמכות הטבועה, שימוש של הארכת מועדים בלבד, באופן שהמועדים הקבועים בסעיף 3 א' לחוק לגבי התקופות של משך שהיית העובד הסיעודי הזר בארץ והתקופה שבה הועסק אצל אותו מטופל לפני הגשת הבקשה, יוארכו, תוך שימוש בסמכות טבועה זו, לצורך כך.
יחד עם זאת, גם אם מדובר בשימוש בסמכות הטבועה בשימוש שמעבר להארכת מועדים, אני סבור שמדובר במקרה חריג המצדיק עשיית שימוש כזו בסמכות הטבועה כדי לעשות צדק ולמנוע עוול ופגיעה של ממש בעותרת 1.

אמנם לא ניתן להתעלם מלשון החוק אך העיקר הינו טובת הקשיש המטופל ולא היצמדות טכנית ללשון החוק כשניתן להעזר במקור הפנימי של הסמכות הטבועה ו/או במקורות חיצוניים כמו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המשפט העברי ושיקולים הומניטריים חריגים כדי להגיע לתוצאה אחרת מזו הנובעת מיישום טכני לשוני של הוראות החוק.

7. התוצאה

בין אם נלך בדרך של שימוש חריג בשיקולים הומניטריים מיוחדים, עקרון טובת הקשיש ואיסור פגיעה לא מידתית בו עפ"י חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המשפט העברי או סמכות טבועה להארכת מועדים הקבועים בחוק או לצורך הענקת סעד מהותי, התוצאה במקרה זה הינה אותה תוצאה, המביאה לקבלת העתירה כדי למנוע עוול ופגיעה ממשית עד כדי פיקוח נפש בעותרת 1 תוך מתן ביטוי לתחושה של עשיית צדק על ידי בית המשפט במקרה מיוחד זה המחייב לטעמי להגיע לתוצאה מהסוג הנ"ל.

התוצאה הינה שאני מקבל את העתירה ומורה כי המשיב יתן לעותרת 2 אשרת עבודה לשם העסקתה אצל העותרת 1 וזאת לתקופה של שנה מיום מתן החלטתי, אשר תחודש מפעם לפעם כל עוד לא יהיה שינוי בנסיבות המתוארות בעתירה.
במידה ויהיה שינוי נסיבות שבגינן לא תהא חשיבות דווקא להעסקתה של העותרת 2 אצל העותרת 1 או שבגינן לא יהיה עוד צורך בהעסקת העותרת 2 אצל העותרת 1, יוכל המשיב לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט.
למען הבהרה והדגשה, אישור עבודה זה הינו רק אצל העותרת 1 ובמידה תופסק מסיבה כלשהי העסקתה של העותרת 2 אצל העותרת 1, על העותרת 2 לעזוב את הארץ.

נוכח הבעייתיות בנושא והעובדה שמדובר בסעד שלמעשה הינו מלפנים משורת הדין לא מצאתי מקום לחיוב המשיב בהוצאות משפט.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זיהוי המעביד

  2. התיישנות מעסיק

  3. אישור העסקה ממעסיק

  4. אי החזרת ציוד למעביד

  5. ביקורת שיפוטית מעבידים

  6. אחריות לשמירה על רכוש של המעביד

  7. התפטרות מצב בריאותי ללא ידיעת המעסיק

  8. יש לראות במטופל הסיעודי את מעסיקו של המטפל הזר

  9. האם התפטרה בשל צעקות שספגה ממעבידה או שפוטרה ?

  10. האם יש לראות את שתי הנתבעות כמעסיק אחד הפועל בענף הדפוס ?

  11. לטענת המעביד, התובע הוא שהתפטר מעבודתו, לאחר שחדל להתייצב במקום העבודה

  12. טענת עובדת כי המעסיק התפרץ בזעם ובצרחות רמות בנוכחות לקוח קרא לעובדת "מטומטמת"

  13. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון