אישור מכירת מניות

פתח דבר
1. התובעת (להלן: "גם דנקנר") והנתבעת 1 (להלן: "גם המושב") החזיקו במשותף במניות חברת קניון דרורים בע"מ (להלן: "החברה") - מחצית כל אחד. תקנון ההתאגדות של החברה מקנה זכות סירוב ראשונה לכל אחד מהשותפים בחברה לרכישת מניותיו של האחר - בתנאים זהים לאלה המוצעים על ידי רוכש בתום לב ובתמורה, במקרה שבו אחד הצדדים מבקש למכור את מניותיו לצד שלישי (להלן: "זכות הסירוב").

וכך מורה סעיף 32 לתקנון, לענייננו:

32.(א) כל העברת מניות בחברה תהיה כפופה לזכות סירוב ראשונה כך שבעל מניות (להלן: 'המציע') לא יעביר ממניותיו בחברה אלא אם יציען תחילה לרכישה ליתר בעלי המניות בחברה (להלן: 'הניצעים') באופן יחסי על פי שיעור החזקותיהם ובהתאם לתנאים זהים המוצעים על ידי רוכש בתמורה ובתום לב.

(ב) המציע יתן לניצעים הודעה בכתב על רצונו להעביר מניות שבאחזקתו (להלן: 'הודעת המכירה'). הודעת המכירה תציין את הסכום שהמציע קובעו כמחיר המניות (להלן: 'מחיר הקניה')". (תקנון החברה צורף כנספח ב לתצהיר אוזן, לעיל ולהלן: "התקנון").

התובעת ביקשה לממש את זכות הסירוב הנתונה לה משביקש המושב למכור את מניותיו. במסגרת תובענה זו מבקשת התובעת להתחקות אחר הסכום האמיתי שעליו הוסכם בין המושב לצד שלישי בתמורה למניותיו של המושב - הוא הסכום שכנגד תשלומו קמה זכותה של התובעת לקבל את מניותיו בחברה בהעברה לידיה. הדיון מעורר שאלות הנוגעות למהותה ותכליתה של זכות סירוב ראשונה ולאופן מימושה.

הצדדים לתובענה
2. התובעת, דנקנר, הינה חברה שעיסוקה בייזום בנייה בהיקפים גדולים והשקעות בתחום הנדל"ן ברחבי הארץ. בין יתר נכסיה של דנקנר היתה הבעלות במחצית זכויות החברה כהגדרתה לעיל. החברה הוקמה על ידי דנקנר ועל ידי נתבעת 1 ביום 7/11/94 במטרה להפעיל באמצעותה את קניון דרורים וחלקים מתחנת דלק על המקרקעין במושב בני דרור (להלן: "הקניון"). במהלך שנת 2004 רכשה קבוצת דלק, באמצעות חברת דלק נדל"ן את דנקנר וצירפה את פעילותה ונכסיה לפעילות ונכסי הקבוצה.

הנתבעת 1 היא מושב שיתופי שהתאגד כדין וממוקם באזור השרון התיכון על המקרקעין הידועים בשם מושב בני דרור.

הנתבעים 2, 5 ו-7 הם תושבי המושב שבעת הרלוונטית היו בעלי תפקיד בו. הנתבע 2 (להלן גם: "ראובן") שימש כיו"ר ועדת נדל"ן של המושב; הנתבע 5 (להלן גם: "רייך") שימש כחבר הנהלת המושב; והנתבע 7 (להלן גם: "הופמן") שימש כמרכז המשק. יצוין כי מלכתחילה הוגשה התביעה גם נגד נתבע 6, מר מוסה לוי (להלן: "לוי") ששימש כחבר הנהלה ויו"ר המושב - ואולם עקב פטירתו נמחק מכתב התביעה (ראו: החלטת הרשם זמיר מיום 15/4/08).

הנתבעת 3 (להלן גם: "נועה נדל"ן") היא חברה פרטית שהתאגדה בישראל. הנתבע 4 (להלן גם: "נחמיאס") הוא מנהלה ובעל השליטה בעקיפין בנועה נדל"ן.

הנתבעת 8 (להלן גם: "אלדן טק") היא חברה ציבורית הרשומה בישראל שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך. עיסוקה העיקרי הוא בנדל"ן.

טענות התובעת
3. בתמצית הדברים, דנקנר טוענת כי הנתבעים ביחד ולחוד וכל אחד בתורו, עשו יד אחת כדי להונות אותה ולהוליכה שולל. זאת בנוגע למחיר האמיתי של מניות המושב (להלן: "המניות" או "מניות המושב") - שהן כאמור מחצית ממניות החברה - שבו קמה זכותה של דנקנר לממש את זכות הסירוב המוקנית לה בתקנון החברה. כך קרה שבתוך פרק זמן קצר מצאה עצמה דנקנר מתמודדת אל מול שלל הסכמים, מכתבים ומצגים שהוצגו בפניה על ידי הנתבעים או מי מהם, שכללו שורה של מחירים שונים ומשונים לעסקת מכירת מניות המושב - 3.2 מיליון ₪, 3.4 מיליון ₪, 6 מיליון ₪, 8 מיליון ו-7.15 מיליון ₪. לטענת דנקנר, הנתבעים חברו יחדיו להשאת המחיר שנדרשה לשלם עבור המניות, תוך רמיסת זכות הסירוב העומדת לזכותה והרציונל שמאחוריה; כאשר בבסיס מצגים בלתי עקביים אלה ניצבת מזימה שמטרתה העברת סכום ההפרש, בין המחיר האמיתי למחיר שהוצג, לידי הנתבעים עצמם או מי מהם.

לעמדת דנקנר, ההסכם הנושא כותרת "זכרון דברים" שנחתם ביום 14/9/04 בין המושב לבין נועה נדל"ן הוא בגדר הסכם מחייב לכל דבר ועניין, שבו הוסכם על מכירת המניות של המושב לנועה נדל"ן תמורת 3.2 מיליון ₪ בכפוף לאישור הנהלת המושב והאסיפה הכללית (להלן: "זכרון הדברים", צורף כנספח יב לתצהיר אוזן). על אודות ההתקשרות למכירת המניות לנועה נדל"ן כאמור, נודע לדנקנר לטענתה בפגישה שהתקיימה ביום 23/11/04 בין שמואל (שמוליק) אוזן (לעיל ולהלן: "אוזן") - מי שבמועדים הרלוונטיים לתביעה שימש כמשנה למנכ"ל דנקנר - לבין נחמיאס מטעם נועה נדל"ן. במסגרת פגישה זו הודיע לו נחמיאס לראשונה כי "רכש לאחרונה" את מניות המושב בחברה תמורת 3.2 מיליון ₪ - כך שלמעשה הוא "השותף החדש" של דנקנר בקניון. לטענת אוזן, סמוך לאחר מכן התקשר אליו מחו"ל ראובן מטעם המושב והודיע לו שברצונו לעדכן את אוזן בדבר ההתקשרות של המושב עם נועה נדל"ן, אלא שראובן נקב במחיר של 3.4 מיליון ₪ עבור המניות. לטענת דנקנר, בשיחה זו לא הזכיר ראובן את זכות הסירוב המוקנית לדנקנר; ועניין זה הועלה רק על ידי אוזן שהבהיר לראובן כי דנקנר מבקשת לממש את זכות הסירוב.

4. לטענת דנקנר, המושב וכמותו נועה נדל"ן התעלמו בהתקשרותם בזכרון הדברים מזכות הסירוב הנתונה לדנקנר. ואולם, משנודע לאחרונה באקראי על ההתקשרות בזכרון הדברים, שהיא לטענתה בעלת תוקף מחייב - מימשה כאמור את זכות הסירוב הנתונה לה. אלא שהמושב מצידו טען שלא נקשר כל הסכם מחייב בינו לבין נועה נדל"ן, ובעקבות פנייתה של דנקנר אליו הציג המושב מצג שלפיו בכוונתו להתקשר עם נועה נדל"ן למכירת מניותיו בסך 8 מיליון ₪; ובהמשך הוצג לדנקנר הסכם נוסף שבין נועה נדל"ן למושב הנושא תאריך 3/3/05 - שבו מחיר המניות נקבע בסך 6 מיליון ₪ (להלן: "ההסכם השני עם נועה נדל"ן", צורף כנספח ח לתצהיר אוזן).

על אף שעמדתה של דנקנר היתה שזה מכבר מימשה כדין את זכות הסירוב בהתייחס למחיר המניות שנקבע בזכרון הדברים בסך 3.2 מיליון ₪ - גם בהתייחס להתקשרות המושב בהסכם השני עם נועה נדל"ן הודיעה דנקנר כי היא מפעילה את זכות הסירוב. בד בבד הגישה דנקנר את התובענה דנן, ביום 11/4/05, על מנת שבית משפט יקבע את המחיר האמיתי של המניות ששומה עליה לשלם עבורן במסגרת הפעלת זכות הסירוב שיש לה; ולעמדתה כאמור המחיר האמיתי והנכון היה ונותר 3.2 מיליון ₪. יצוין בהקשר זה כי עוד קודם לכן הפקידה דנקנר בידי בא כוחה בחשבון נאמנות מקדמה בסך 2 מיליון ₪ כדמי רצינות על חשבון תמורת המניות, תוך מתן הודעה על כך למושב. אלא שגם באשר להסכם השני עם נועה נדל"ן הודיע המושב לדנקנר זמן מה לאחר הגשת התביעה כי אינו תקף, משנועה נדל"ן לא עמדה בתנאים כפי ששונו על ידי האסיפה הכללית של המושב שהתכנסה ביום 8/5/05; ובמצב דברים זה, לעמדת המושב, נשמטה הקרקע מזכות הסירוב של דנקנר בהתייחס להסכם זה. עמדה זו לא נתקבלה על דעת דנקנר, שטענה בין היתר כי החלטת האסיפה הכללית היתה "מוזמנת ופיקטיבית"; ועם זאת הוסיפה דנקנר בשלב זה והפקידה בנאמנות אצל בא כוחה את יתרת תמורת המניות כולה - קרי: 4 מיליון ₪ נוספים.

5. בכך לא תם הסיפור, שכן בעוד התובענה תלויה ועומדת הודיע ב"כ המושב לדנקנר כי בכוונת המושב להציע את המניות לגורם שלישי חדש. ואמנם ביום 1/11/05 נשלחה הודעה לדנקנר בנדון בצירוף הסכם נוסף למכירת המניות - זו הפעם עם חברת אלדן טק כאשר מחיר המניות עתה עמד על 7.15 מיליון ₪ (להלן: "ההסכם עם אלדן טק", צורף כנספח כג לתצהיר אוזן). דנקנר מצידה הביעה את התנגדותה ומורת רוחה בפני המושב על התנהלות זו. עם זאת חזרה והודיעה למושב ביום 17/11/05 כי היא מפעילה את זכות הסירוב גם ביחס להסכם עם אלדן טק; וזאת בלא לגרוע מטענתה כי זכות הסירוב הופעלה זה מכבר קודם לכן ובהתייחס למחיר האמיתי של המניות. בד בבד ועד להכרעה בתובענה העבירה דנקנר סכום נוסף של 1.15 מיליון ₪ לחשבון הנאמנות אצל בא כוחה - כך שהסכום בחשבון זה עמד על סך 7.15 מיליון ₪, שהוא מלוא תמורת המניות כקבוע בהסכם עם אלדן טק. בהמשך ומשלא נענה בית המשפט לבקשה שהגישה דנקנר שלפיה ייקבע כי הכספים שבנאמנות יופקדו בקופת בית המשפט עד להכרעה בתובענה, העבירה דנקנר את הסכום במלואו לידי ב"כ המושב - והכל בלא לגרוע מטענותיה בתיק זה. יוער כי מלכתחילה ומטבע הדברים אלדן טק לא היתה צד לתובענה כאשר זו הוגשה באפריל 2005. ואולם על רקע השתלשלות האירועים, לבקשת דנקנר ניתנה לה רשות לתקן את כתב התביעה ולצרף את אלדן טק כנתבעת נוספת - וכך אמנם נעשה.

יובהר בנקודה זו ולהשלמת התמונה, שאין מחלוקת בין הצדדים כי בכל מקרה המחיר שנקבע עבור מניות המושב (שהן כאמור מחצית ממניות החברה) הוא בנוסף לנטילת הרוכש את מחצית חובות החברה; ויצוין כי בעת ההתקשרות בזכרון הדברים הוערכו מלוא חובות החברה בסך 25 מיליון ₪ (ומחציתם - 12.5 מיליון ₪).

6. בנסיבות שפורטו בתמצית לעיל, דנקנר מבקשת כי בית משפט יקבע מהו המחיר האמיתי שעליו הוסכם תמורת המניות ואשר מחייב את המושב ואת דנקנר במסגרת זכות הסירוב שהוקנתה לדנקנר. בהקשר זה נתבקש בית המשפט לקבוע כי הסכום האמיתי בכל מקרה אינו כולל את הפיצוי המוסכם בסך של 500,000 ₪ שנקבע שישולם לצדדים השלישיים בהסכמה עימם - נועה נדל"ן ואלדן טק, לפי העניין - למקרה שהעסקה עם מי מהם לא תצא לפועל; וכי יש להפחית סכום זה ממחיר המניות.

כן עותרת דנקנר לחייב את הנתבעים כולם, ביחד ולחוד, במלוא נזקיה משנדרשה לשלם עבור המניות סכום הגבוה מהמחיר האמיתי שבו קמה זכותה למימוש זכות הסירוב - והכל על רקע התרמית הנטענת שביסוד התביעה. כלפי אלדן טק טוענת דנקנר לגרם הפרת חוזה ופיצויים המגיעים לדנקנר מטעם זה - בשיעור הסכום הנוסף שנאלצה לשלם עקב כך עבור המניות.

טענות הנתבעים 1, 2, 5 ו-7
7. עמדת הנתבעים 1, 2, 5 ו-7 היא כי משנקשר ההסכם עם אלדן דק, אז ורק אז מימשה דנקנר את זכות הסירוב שלה לרכישת מניות המושב. המימוש התבטא בתשלום מלוא תמורת המניות בסך 7.15 מיליון ₪ על ידי דנקנר, ובמקביל הועברו המניות לדנקנר על ידי המושב (בכפוף למגבלות על פי הדין - עניין שיוער שאינו שנוי במחלוקת). לפיכך, עסקינן במעשה עשוי ודין התביעה להידחות. המושב לטענתו אף הסתמך על העברת המניות ועל ביצוע התשלום, דבר שגרם להתחייבויות והתקשרויות אל מול צדדים אחרים. ככל שהתביעה הופנתה כלפי אנשי המושב, הנתבעים 2, 5 ו-7 - נטען כי אין כל יריבות בין דנקנר לבינם. אשר לסעיף הפיצוי בהסכם עם אלדן טק, וכמותו סעיף הפיצוי בהסכם השני עם נועה נדל"ן - טוענים הנתבעים כי אלה משקפים פיצוי בגין הוצאות של הקונה הפוטנציאלי למקרה שההסכם עימו לא יצא אל הפועל בשל הפעלת זכות הסירוב על ידי דנקנר, כפי שאירע בעניין אלדן טק; ומכל מקום דנקנר אינה יכולה להישמע בטענה כלשהי בהקשר זה, שכן הפיצוי שנדרש המושב לשלם אינו משפיע על מחיר המניות אלא שהוא שולם על ידי המושב מתוך התמורה שנתקבלה בידיו.

מלכתחילה ועל כך אין מחלוקת, היתה זו דנקנר שבשנת 2003 הודיעה על כוונתה למכור את מניותיה שלה בחברה, ובדקה עם המושב את האפשרות כי גם הוא יציע את מניותיו בחברה למכירה בחטיבה אחת עם דנקנר. המושב שלטענתו נכזבו תקוותיו שהקניון יהווה מקור הכנסה למושב ולחבריו, נענה ליוזמה. על רקע זה היתה זו דנקנר שיצרה את הקשר הראשוני בין המושב לבין נועה נדל"ן כרוכשת פוטנציאלית; ובשלב זה ניהלו דנקנר והמושב, כל אחד מצידו, משא ומתן עם נועה נדל"ן. ואולם במהלך שנת 2004 משארעו חילופי בעלים בדנקנר, החליטה זו לחזור בה מכוונתה למכור את מניותיה שלה בחברה - אלא ששינוי זה לא הובא לידיעת המושב שמצידו המשיך לנהל משא ומתן עם נועה נדל"ן למכירת מניות המושב, עובדה שלטענת המושב היתה ידועה היטב לדנקנר בנסיבות שתוארו.

8. כך או אחרת, זכרון הדברים נעדר מסוימות וגמירות דעת לטענת המושב ומשכך אינו בגדר הסכם מחייב. תוקפו של זכרון הדברים אף הותנה באישור מוסדות המושב - ההנהלה והאסיפה הכללית, ותנאי מתלה זה לא נתקיים; ועל כן העסקה נושא זכרון הדברים לא יצאה אל הפועל. כך, משהאסיפה הכללית של המושב שהתכנסה ביום 18/10/04 (פרוטוקול האסיפה סומן ת/13) לא זו בלבד שלא אישרה את זכרון הדברים, אלא שנקבה במחיר של 3.5 מיליון ₪ עבור מניות המושב ובכך יצרה הצעה חדשה - עניין העולה בקנה אחד עם טיוטות הסכם שהוחלפו בין המושב לבין נועה נדל"ן טרם כינוסה של האסיפה הכללית, שבהם צוינו סכומים שונים מהסכום שנזכר בזכרון הדברים כמחיר המניות (הטיוטות סומנו ת/8, ת/9, ת/19). בהיעדר הסכם מחייב באותו שלב, ממילא לא קמה לדנקנר זכות הסירוב בהתייחס לזכרון הדברים ומחיר המניות הנקוב בו.

לאחר מכן התחדש המשא ומתן בין המושב לנועה נדל"ן שבסופו נחתם ביום 3/3/05 ההסכם השני עם נועה נדל"ן, כהגדרתו לעיל. מחיר המניות בהסכם זה הועמד על סכום של 6 מיליון ₪ - 2 מיליון ₪ הופקדו עם חתימת ההסכם בנאמנות אצל עו"ד יצחק בכר שייצג את המושב (להלן: "עו"ד בכר"), ויתרת התמורה בסך 4 מיליון ₪ נקבע שתשולם בתוך 180 יום. אלא שגם בהסכם כאמור צוין במפורש כי הוא מותנה באישור האסיפה הכללית של המושב. ואמנם ביום 8/5/05 התכנסה האסיפה הכללית של המושב לדון בהסכם השני עם נועה נדל"ן - וזו החליטה לאשר את ההסכם בכפוף לכך שמלוא התמורה תשולם תוך 7 ימים לידי עו"ד בכר בנאמנות. משלא מילאה נועה נדל"ן אחר תנאי זה, הודיע המושב לנועה נדל"ן ביום 25/5/05 על ביטול ההסכם עימה (המכתב מיום 25/5/05 צורף כנספח ט לתצהיר ראובן); ובד בבד ניתנה הוראה לעו"ד בכר להשיב לנועה נדל"ן את המקדמה בסך 2 מיליון ₪ שהופקדה בידיו. לעמדת המושב, משבוטל ההסכם השני עם נועה נדל"ן, נשמט הבסיס מהאפשרות של דנקנר לממש את זכות הסירוב שלה לרכישת המניות על יסוד הסכם זה. ובכל מקרה דנקנר אינה יכולה להישמע בטענה כי מימשה כדין את זכות הסירוב, משהפקידה את תמורת המניות בידי בא כוחה תחת הפקדתם בידי עו"ד בכר כאמור בהסכם השני עם נועה נדל"ן. עוד נטען על ידי המושב, כי במהלך הדיון נתברר כי דנקנר רכשה את המניות בשיתוף עם אוזן, בעוד שזכות הסירוב היתה נתונה לדנקנר בלבד. גם מטעם זה, המימוש של זכות הסירוב נעשה שלא כדין - כטענת המושב.

טענות נתבעים 3 ו-4
9. הנתבעים 3 ו-4, נועה נדל"ן ונחמיאס, טוענים כי אין שחר לניסיון דנקנר לייחס להם מעשה מרמה וקנוניה עם המושב ואנשיו כדי להשיא את המחיר שדנקנר נדרשה לשלם עבור המניות. ומשכך, דין התביעה נגדם להידחות על הסף. עוד הם מוסיפים כי בשום מקרה לא צמחה להם טובת הנאה מן הפרשה, בניגוד לטענת דנקנר, ולא נתקבל על ידם כל פיצוי.

למהותה ולגופה של זכות הסירוב הראשונה - הנתבעים 3 ו-4 טוענים כי זו אינה מטילה כל חובה עליהם, שהרי הם אינם מחויבים בהוראות התקנון של החברה. בכל מקרה זכות הסירוב אינה הזכות לקחת חלק במשא ומתן עם צד שלישי, והיא מתעוררת לחיים רק משהמשא ומתן מבשיל לכדי עסקה מוגמרת ובת תוקף.

הנתבעים 3 ו-4 מאשרים את קיום הפגישה מיום 23/11/04 בין אוזן לבין נחמיאס; אלא שלטענתם בפגישה זו אמר נחמיאס כי הוא מצוי במהלכים מתקדמים לרכישת מניות המושב בחברה; ולא נאמר שזה מכבר נקשרה עסקה לרכישת המניות. נחמיאס גם לא נקב בסכום של 3.2 מיליון ₪, אלא דובר על שווי כללי של הקניון.

זכרון הדברים אמנם נוקב בסכום של 3.2 מיליון ₪ עבור המניות (בנוסף לקבלת אחריות על מחצית מחובות החברה). אולם בד בבד צוין בזכרון הדברים כי הוא מותנה בתנאים שונים וכי המחיר כאמור במזומן ייקבע בהתחשב בסך החובות של החברה כפי שיהיו במועד ביצוע ההסכם. בכל מקרה זכרון הדברים היה טעון אישור מוסדות המושב, שלימים לא ניתן.

בשלב מסוים סברה נועה נדל"ן כי זכרון הדברים אושר כנדרש ואילו עמדת המושב היתה שזה לא נתאשר על ידי האסיפה הכללית ועל כן אינו בגדר הסכם מחייב. חרף חילוקי הדעות, העדיפה נועה נדל"ן כטענתה לחזור למשא ומתן עם המושב מאשר לנקוט בהליכים משפטיים בניסיון להוכיח את סברתה כי זכרון הדברים אושר כנדרש. בהתייחס לסכום של 8 מיליון ₪ שהוצג בהמשך כמחיר המניות שעליו הוסכם עם נועה נדל"ן, וזאת במכתב שנשלח לדנקנר מאת עו"ד בכר מטעם המושב - נטען על ידי נועה נדל"ן כי מדובר במחיר שהועלה אך בחטף ובכפוף לבירור גובה התחייבויות החברה. המכתב אינו מדבר אלא על סכום שעלה במהלך המשא ומתן, ולא מעבר לכך.

10. לשיטתם של נתבעים 3 ו-4, ההסכם הסופי והיחיד שנחתם בין נועה נדל"ן לבין המושב הוא ההסכם על סך 6 מיליון ₪ - קרי: ההסכם השני עם נועה נדל"ן, כהגדרתו לעיל. לטענתם, המחיר הנקוב בהסכם זה משקף נאמנה את התמורה שהוסכם עליה בתום לב ולאחר משא ומתן ממושך שבמהלכו נתבררו נתונים שלא היו ידועים קודם לכן לעניין המס החל על העסקה ועובדת קיומם של רווחים לחלוקה בחברה. אלא שאז נתקבלה החלטה באסיפה הכללית של המושב לשינוי מהותי בתנאי התשלום שנקבעו בהסכם השני עם נועה נדל"ן - שלפיה על נועה נדל"ן לשלם את יתרת מחיר המניות בסך 4 מיליון ₪ בתוך 7 ימים, תחת 180 יום כפי שנקבע בהסכם עימה.

לטענת נועה נדל"ן, היא לא ראתה טעם להפקיד את יתרת המחיר כל עוד לא נתבררה עמדת דנקנר לעניין מימוש זכות הסירוב, ומשכך ביקשה שהמושב יפנה תחילה לדנקנר ויברר את עמדתה. זאת שעה שדנקנר, באמצעות אוזן, הבהירה שוב ושוב באזני נחמיאס מטעם נועה נדל"ן כי בכוונתה לממש את זכות הסירוב הנתונה לה.

ואולם, משלא הפקידה נועה נדל"ן את יתרת מחיר המניות כפי שקבעה האסיפה הכללית של המושב, ביום 25/5/05 הודיע ב"כ המושב לב"כ נועה נדל"ן (המכתב צורף כנספח ט לתצהיר ראובן) כי ההסכם השני עם נועה נדל"ן בטל. בעקבות זאת וכפי שכבר צוין, הודיע המושב לדנקנר כי באין עסקה עם נועה נדל"ן, גם לא קמה זכותה של דנקנר למימוש זכות הסירוב שלה (המכתב מיום 26/5/05 צורף כנספח יט לתצהיר אוזן).

טענות הנתבעת 8
11. אלדן טק טוענת כי כתב התביעה אינו מגלה כל עילה נגדה, וכי לא קיימת יריבות בינה לבין דנקנר, ומשכך דין התביעה להידחות על הסף ככל שהיא מופנית כלפי אלדן טק. עוד היא מדגישה, כי אין לה כל קשר לאירועים שקדמו להתקשרותה בהסכם לרכישת המניות של המושב - ההסכם עם אלדן טק, כהגדרתו לעיל.

לעמדתה של אלדן טק, לאחר משא ומתן ממושך ואמיתי היא התקשרה בהסכם זה עם המושב בתום לב ומתוך כוונה לרכוש 50% ממניות החברה והזכויות בקניון בתמורה ל-7.15 מיליון ₪. העסקה היתה כפופה למימוש זכות הסירוב מצד דנקנר. לדאבונה של אלדן טק דנקנר אכן החליטה לממש את זכות הסירוב שהוקנתה לה. לשיטתה ההסכם שבינה לבין המושב הוא הסכם אמיתי המשקף תמורה ריאלית בגין המניות הנמכרות.

אלדן טק לטענתה התקשרה בעסקה כאמור לאחר שהבינה מאת המושב, והסתמכה על מצג המושב שלפיו דנקנר לא עמדה בעבר בדרישות למימוש זכות הסירוב בעסקה קודמת שלא התגבשה בסופו של דבר. עוד מציינת אלדן טק כי הוציאה הוצאות לצורך בחינת ההצעה של המושב ובדיקתה; ועל כן הפיצוי המוסכם בסך 500,000 ₪ שנקבע בהסכם עם אלדן טק, ואף שולם לה משמימשה דנקנר את זכות הסירוב הנתונה לה, הוא סביר והגיוני.

אלדן טק עומדת מאחורי ההסכם שבינה לבין המושב ואף הודיעה שהיא מוכנה לרכוש גם את מניות דנקנר בחברה במחיר זה, במצבה הכספי והנכסי של החברה כפי שהיה בעת ההתקשרות בהסכם עם אלדן טק.

דיון
12. מטעם דנקנר נשמעה עדותו של אוזן.
מטעם המושב ונציגיו שנתבעו יחד עימו, נשמעו עדותו של רייך (נתבע 5), עדותו של ראובן (נתבע 2); עדותו של הופמן (נתבע 7); ועדותו של רו"ח נפתלי שלו (להלן: "רו"ח שלו").
מטעם נועה נדל"ן נשמעה עדותו של נחמיאס.
מטעם אלדן טק נשמעה עדותו של מר תומר חפץ, המשמש דירקטור באלדן טק (להלן: "חפץ").
העדים כולם נחקרו על תצהיריהם שניתנו כעדות ראשית.

זכות סירוב ראשונה
13. במוקד התובענה עומדת זכות הסירוב הראשונה שניתנה לדנקנר לרכישת מניות המושב בחברה. על כן, טרם שאברר את המחלוקות שבין הצדדים, מן הראוי להקדים לכך דיון במהותה של זכות הסירוב.

זכות סירוב ראשונה, לענייננו, היא דרך לגיטימית לסייג בתקנונה של חברה את זכותו של בעל מניות להעביר את מניותיו. משמעות זכות הסירוב היא שבעל מניות החפץ למכור את מניותיו (המציע), מחויב להציען תחילה לבעלי המניות האחרים בחברה (הניצעים) באותו מחיר שהצליח לקבל בשוק החופשי ואשר בו הסכים המציע בתום לב למכור את מניותיו לצד שלישי (בכפוף לזכות הסירוב). לשון אחר - בעל זכות הסירוב מקבל למעשה את הזכות להיכנס בנעליו של הצד השלישי; ומעת שבעל המניות הניצע מסכים להצעה, משתכלל חוזה תקף ומחייב בינו לבין המציע, שלפיו הניצע רוכש את המניות במחיר שבו היה המציע מוכן למוכרן לצד השלישי.

תכליתה של זכות הסירוב, בראש וראשונה, היא שלא לכפות על בעלי המניות הנותרים בחברה שותף עסקי שאינם חפצים בו. כדי להגשים תכלית זו, מנגנון זכות הסירוב מאפשר מצד אחד למציע לפנות לשוק החופשי ולהציע את מניותיו למכירה במחיר שיצליח להשיג עבורן בעסקת מוכר מרצון לרוכש מרצון; ומאידך גיסא זכות זו מוגבלת במובן זה שמנגד מוטלת החובה על המציע להציע לבעל זכות הסירוב לרוכשן באותו מחיר שבו הצליח והסכים המציע למכור את מניותיו לצד שלישי. במצב דברים זה ואם ההצעה תתקבל על ידי הניצע, יימצא הניצע נהנה והמציע לא יימצא חסר.

על תכליתה של זכות הסירוב הראשונה נאמר, מפי כבוד השופט י' אנגלרד:

"תכליתו המרכזית של מנגנון 'זכות הסירוב הראשונה' היא למנוע כניסה של שותף עסקי חדש, שאינו מקובל על יתר השותפים במיזם. ראה 6.610 para (vol. 1, London, 2002) Palmer's Company Law. זכות זו מקנה לבעלי המניות את האופציה לרכוש בעצמם את המניות המיועדות לרוכש חדש. משמעות 'זכות הסירוב הראשונה' היא כי בעל מניות המוכר יוכל לקבל את המחיר המוצע לו על ידי הרוכש החדש; נמצא, כי בעל המניות היוצא לא ייפגע". [ע"א 4857/02 מגה טי.וי. ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פ"ד נו(6) 951, 959-958 (2002); וראו גם: ע"א 8728/07 אגריפס אינטרנשיונל בע"מ נ' שמואל מאירסון, פסקה 37 (לא פורסם, 15.7.2010)].

14. משהתקשר בעל המניות המציע בהסכם עם צד שלישי למכירת מניותיו במחיר שעליו הוסכם ביניהם, חובה כאמור על בעל המניות המוכר להציע את המניות לבעל זכות הסירוב במחיר המוסכם; ואם מסכים הניצע לרכוש את המניות במחיר זה, אין המציע יכול לחזור בו מן ההצעה. לאמור: כפי שהמציע אינו יכול לחזור בו מן ההתחייבות החוזית שנוצרה בינו לבין הצד השלישי (הכפופה לזכות הסירוב), בה במידה אין הוא יכול לחזור מאותה הצעה עצמה שזכותו של בעל זכות הסירוב לקבלה. שאם לא תאמר כן, נשמט היסוד מתכליתה של זכות הסירוב. יפים לעניין זה דברים שנאמרו על ידי כבוד השופט מ. אלטוביה בה"פ (ת"א) 196/06 כהן ירון נ' בלמורל השקעות בע"מ (להלן: "עניין כהן"):

"לזכות הסירוב הראשונה חשיבות עסקית שאינה של מה בכך. היא מקלה על כניסה לשותפות בנכסים ולהשקעות משותפות בנכסים ובכלל זה בחברות ובמקרקעין. הזכות מגלמת רצון למנוע כניסת שותפים כפי שטענו בצדק שני הצדדים אולם אין היא רק חסם כניסת שותפים ככלי מניעה, אלא גם מנגנון שבבסיסו גלומה ההזדמנות העסקית לרכישת הנכס אשר לגביו ניתנה זכות הסירוב. אין להתעלם מהכוח העסקי הטמון בה, קרי ניצול ההזדמנות אשר בה המוכר מבקש למכור את זכותו בנכס, לשם רכישת זכות זו בידי בעל זכות הסירוב. כך ביקש לעשות המבקש שבפני ובמובן זה אין בידי לקבל את עמדת המשיבה כי אין לכפות עליה מכירה. המכירה לא נכפתה עליה כל עוד לא הביעה את רצונה המפורש למכור, רצון שקיבל ביטוי וגובש כדי הצעה מחייבת ובלתי חוזרת. משעה שגובשה כוונה זו הרי שבידי בעל זכות הסירוב לכפות את המכר לרבות משום שכלי זכות הסירוב מכיל בחובו את התכלית העסקית של ניצול הזדמנות המכירה או אם נקצין, היכולת להשתלט עליו". (ההדגשות אינן במקור - ע.ב.) (לא פורסם, 22.4.2007).

בזכות הסירוב נושא הדיון, שצוטטה ברישא לפסק הדין, ניתן ביטוי מפורש הן לרציונל שבבסיס זכות זו - מניעת כניסתו של שותף עסקי שאינו מקובל על בעל המניות הנותר; והן למנגנון המבטיח שהמניות יוצעו לבעל המניות הניצע "בהתאם לתנאים זהים המוצעים על ידי רוכש בתמורה ובתום לב".

15. בהינתן האמור, אקדים את המאוחר ואתייחס כבר כעת לסוגיה שעלתה לראשונה במהלך הדיון, בנוגע למעמדו של אוזן בהקשר להפעלת זכות הסירוב.

ובמה דברים אמורים?

לאחר שהוגשה התביעה פרש אוזן - מי שהיה משנה למנכ"ל דנקנר - מתפקידו. כחלק מתנאי הפרישה של אוזן, ניתנה לאוזן באמצעות חברת יאנטרה בע"מ שבבעלותו (להלן: "יאנטרה"), האופציה לרכוש 50% ממניות המושב כפי שיירכשו על ידי דנקנר במסגרת זכות הסירוב הנתונה לה. במילים אחרות - מימוש זכות הסירוב על ידי אוזן, משמעה שעם מימושה הוא יהיה לבעלים ב-25% ממניות החברה (שהם 50% ממניות המושב בחברה). כך נקבע בכתב אופציה שנחתם בין אוזן ויאנטרה מצד אחד לבין דנקנר מצד שני (להלן: "כתב האופציה"). לכתב האופציה צורף מסמך שכונה מסמך עקרונות, שבו נאמר כי ככל שדנקנר תממש את זכות הסירוב המוקנית לה לרכישת מניות המושב, היא תעשה כן בנאמנות עבור אוזן או יאנטרה (להלן: "מסמך העקרונות"; כתב האופציה ומסמך העקרונות יכונו להלן יחדיו: "ההסכם עם אוזן", סומן ת/4).

משמומשה זכות הסירוב, מחצית המניות אכן נרכשו עבור אוזן שמימש את זכות האופציה שניתנה לו ביחסיו עם דנקנר. מכאן מבקשים הנתבעים להסיק כי מימוש זכות הסירוב על ידי דנקנר נעשה בכל מקרה שלא כדין (וזאת, יצוין, בלא לגרוע מן המחלוקת שבין הצדדים בהתייחס לנקודת הזמן של המימוש ולמחיר המניות). עמדה זו של הנתבעים נסמכת על העובדה שזכות הסירוב הוקנתה לדנקנר, ואילו עתה מתברר כי זו מלכתחילה הופעלה גם עבור אוזן. לגישת הנתבעים, יש בכך כדי לשמוט את הקרקע מן התביעה; ולמצער התביעה שהוגשה על ידי דנקנר כוחה יפה אך ביחס למחצית ממניות המושב.

16. אלא שטענותיהם של הנתבעים בהקשר זה אין בהן ממש מכל אחד מהטעמים שלהלן ומכולם גם יחד. ואפרט.


ראשית דבר, אף שההסכם עם אוזן אינו נושא תאריך - כאשר יצוין כי לטענת דנקנר הוא נחתם בדצמבר 2005 - יש בו התייחסות מפורשת למחלוקת שנתגלעה בין דנקנר לבין המושב בנוגע למימוש זכות הסירוב, ולתביעה דנן שנאמר שהוגשה זה מכבר נגד המושב והנתבעים הנוספים. קרי: ההסכם עם אוזן מאוחר לזכרון הדברים ומאוחר להסכם השני עם נועה נדל"ן, וקודם רק להסכם עם אלדן טק. ככל שייקבע אפוא כי זכות הסירוב מומשה קודם להסכם עם אלדן טק - שבעקבותיה הוגש כתב תביעה מתוקן - הרי שהמימוש קדם להסכם עם אוזן, ואין לכן בהסכם זה כדי להשליך על הדיון. נמצא לכן שאם בכלל, נודעת להסכם עם אוזן רלוונטיות רק בקשר עם עסקת אלדן טק.

בכל מקרה, לטענת דנקנר, בהסכם עם אוזן נאמר כי תחילה יירכשו המניות על ידי דנקנר; ורק אז קמה זכותו של אוזן באמצעות יאנטרה להפעיל את האופציה שניתנה לו לרכוש מחצית ממניות המושב שאותן רכשה דנקנר בהפעילה את זכות הסירוב הנתונה לה. ואמנם כך נאמר בכתב האופציה, אלא שמסמך העקרונות לעומת זאת נוקט לשון "נאמנות". לאמור: אם יחליט אוזן לממש את האופציה, תפעיל דנקנר את זכות הסירוב כך שמחצית ממניות המושב יירכשו על ידי דנקנר בנאמנות עבור אוזן. ואולם איני נדרשת להכריע אם עסקינן ברכישה דו-שלבית או ברכישה מלכתחילה בנאמנות עבור אוזן; משום שגם אם הרכישה היא בנאמנות, אין בכך משום המחאת זכות הסירוב מאת דנקנר לאוזן. זו היתה ונותרה בידי דנקנר והיא שרכשה את המניות; מה גם שהרציונל של זכות הסירוב נשמר מקום שדנקנר בלבד נותרת בעלת מניות בחברה לאחר הפעלת זכות הסירוב, ואילו המושב "יוצא מן התמונה" ואין נפקא מיניה מבחינתו מה יעשה הצד הנותר בחברה עם המניות שרכש בהפעילו את זכות הסירוב. מאותו טעם עצמו, גם אם אניח כטענת הנתבעים כי דנקנר רכשה את המניות במסגרת הפעלת זכות הסירוב בשיתוף עם אוזן - אין לכך חשיבות בנסיבות המקרה, שכן התכלית שביסוד זכות הסירוב לא נפגמה.

זכרון הדברים
השתלשלות האירועים
17. בזכרון הדברים שנחתם בין נועה נדל"ן לבין המושב אין זכר לזכות הסירוב. לטענת נועה נדל"ן היא לא היתה מודעת לקיומה של זכות הסירוב באותה עת, ויתכן שאמנם כך. למושב מצידו הסבר משלו להיעדר ההתייחסות לזכות הסירוב במסמך זה, כפי שנזכר לעיל בפירוט טענות המושב. אך איני מוצאת מקום להתעכב על השאלה מדוע זה זכות הסירוב לא נזכרה בזכרון הדברים, שכן השאלות הדורשות הכרעה הן: האם זכרון הדברים הוא בגדר הסכם מחייב בין הצדדים לו, ואם כן - האם יש בו כדי להפעיל את זכות הסירוב המוקנית לדנקנר בתקנון החברה.

טרם שאפנה לברר סוגיות אלה, חשוב לציין כי מרגע שנודע לדנקנר על התקשרות המושב עם נועה נדל"ן למכירת מניות המושב ולאורך כל הדרך, הביעה דנקנר את רצונה לרכוש את המניות. היא עשתה כן בעקביות, פעם אחר פעם; וכל אימת שמחיר המניות עלה ונסק, שבה והודיעה דנקנר על הפעלתה את זכות הסירוב הנתונה לה -ואת כספי תמורת המניות הפקידה בנאמנות בידי בא כוחה. כך, עד שלבסוף שילמה את הסך של 7.15 מיליון ₪ לידי המושב - הוא המחיר שעליו הוסכם בגין המניות בהסכם עם אלדן טק שבו התקשר המושב, כאשר לטענת האחרון רק אז קמה זכותה של דנקנר למימוש זכות הסירוב. דנקנר מצידה שילמה את הסכום כאמור תחת מחאה, תוך שהיא שומרת על טענותיה שלפיהן הפעילה זה מכבר וכדין את זכות הסירוב ובמחיר נמוך באופן משמעותי.

18. ראיתי לנכון להקדים דברים אלה לדיון בזכרון הדברים לגופו, לנוכח טענה שהעלו המושב ונועה נדל"ן בסיכום טיעוניהם שלפיה תנאי להפעלת זכות הסירוב הוא משלוח "הודעה בכתב" מאת המושב לדנקנר על חפצו של המושב למכור את המניות ומחירן; וכי הודעה כזו לא נשלחה. על כן, מוסיף וטוען המושב, כי גם אם בניגוד לעמדתו ייקבע כי זכרון הדברים הוא הסכם מחייב, קביעה זו אינה מקימה לדנקנר את האפשרות להפעיל את זכות הסירוב, כל עוד המושב לא מסר על כך הודעה לדנקנר.

אין לשעות לטענה זו. זאת, ראשית דבר, שעה שבכתבי הטענות של המושב ונועה נדל"ן ואף בתצהירי עדות ראשית מטעמם, לא בא זכרה של טענה בדבר היותה של הודעה בכתב כנטען בגדר אירוע מכונן להפעלת זכות הסירוב. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכום טיעוניהם ומשכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה. אך לא רק משום כך אין מקום לטענה. אמנם בתקנון החברה נאמר כי בעל המניות המוכר (המציע) יודיע בכתב לבעל המניות הניצע על אודות כוונת המציע למכור את מניותיו בחברה וינקוב במחירן; אך ברי כי ההודעה שבכתב נועדה כדי להבטיח שהמידע אמנם יגיע לבעל זכות הסירוב, וכי אין באי מתן הודעה כזו לפגום בזכותו של בעל זכות הסירוב לממש את זכותו מקום שנתקיימו התנאים המהותיים להפעלתה. אם לא תאמר כן, יוכל המציע, עם היוודע לו דבר כוונתו של בעל זכות הסירוב להפעיל את זכותו, להימנע ממסירת הודעה פורמלית לניצע ובכך לטרפד את הפעלת זכות הסירוב ולהעלות את המחיר. התנהלות כזו חותרת תחת יסודותיה ותכליתה של זכות הסירוב, ויש למנעה. נמצא אפוא כי ההודעה בכתב כוחה דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי.

ובענייננו - עולה מן העדויות כי כחודשיים לאחר כריתת זכרון הדברים נודע לדנקנר על ההתקשרות שבין המושב לבין נועה נדל"ן למכירת מניות המושב. כך בתחילה בשיחת אקראי שבין אוזן לבין נחמיאס, ובעקבותיה בשיחה שקיים אוזן עם ראובן - הגם שאוזן טוען כי נחמיאס נקב במחיר של 3.2 מיליון ₪ כמחיר שנקבע עבור המניות, ואילו ראובן נקב במחיר של 3.4 מיליון ₪. יצוין בנקודה זו ולמען הסדר, כי זכרון הדברים עצמו הומצא לידי דנקנר לראשונה רק לאחר שהוגשה התביעה. בנסיבות שתוארו, השאלה כיצד נודע לדנקנר על אודות ההתקשרות הראשונית שבין נועה נדל"ן לבין המושב בזכרון הדברים, לא היא הדורשת הכרעה; אלא שאלת מעמדו של זכרון הדברים כהסכם מחייב, ואם היה בו כדי להקים לדנקנר את הזכות להפעיל את זכות הסירוב ואימתי.

מעמדו המשפטי של זכרון הדברים
19. שאלת מעמדו של זכרון דברים נדונה בהרחבה בפסק הדין המנחה בעניין רבינאי. על פי ההלכה הנוהגת שגובשה בפסק דין זה, השאלה כיצד יסווג זכרון דברים במקרה מסוים - כחוזה או כשלב משלבי המשא ומתן שאינו בעל תוקף מחייב - תוכרע בהתאם למידת גמירות הדעת והמסוימות שבמסמך:

"מהו המבחן שלפיו יקבע לאיזו משתי הקטגוריות הנזכרות נופל זכרון דברים פלוני? בענין זה קבעה פסיקתו של בית משפט זה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים: המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם" (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 288-287 (1987); לעיל ולהלן: עניין רבינאי"].

עיון בזכרון הדברים במקרה דנן מגלה כי יש בו תיאור מדויק של הנכס הנרכש, קרי: המניות, לרבות התייחסות למגבלות החלות על העברת חלק מן המניות ולזכויות הנלוות לכך (סעיפים 4-1 לזכרון הדברים); הגדרת התמורה, תנאי התשלום ומנגנון ההתחשבנות במידה שיתברר כי חובות החברה אינם כפי שהעריכו הצדדים במועד החתימה (סעיף 5); הוראות בדבר פתיחת חשבון נאמנות שבו יופקדו דמי קדימה בסך של 500,000 ₪ על חשבון התמורה מיד עם החתימה על זכרון הדברים (סעיפים 11-10); קביעת נטל תשלום המיסים הקשורים בעסקה (סעיף 17); וכן תניה בדבר פיצוי מוסכם למקרה של חזרה מן העסקה או סיכולה (סעיפים 14-13). הנה כי כן, זכרון הדברים כולל את כל אותם תנאים המהותיים והחיוניים לעסקה. תוכנן של התניות והפירוט שבזכרון הדברים, יש בהם גם משום אינדיקציה לכוונת הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב.

20. עם זאת קובע זכרון הדברים תנאי מתלה, והוא: אישור העסקה על ידי מוסדות המושב - ההנהלה והאסיפה הכללית (להלן: "התנאי המתלה"). ועוד נאמר בזכרון הדברים, בסעיף 15 שבו, כי "זכרון דברים זה יוחלף בהסכם מלא בסמוך לאחר אישור העסקה בידי מוסדות האגודה (המושב - ע.ב.)". לתנאי המתלה אדרש בהמשך, ואתייחס כעת לכוונת הצדדים להחליף בעתיד את זכרון הדברים בהסכם מלא.

רבות דובר בפסיקה על "נוסחת הקשר" שבין זכרון הדברים לבין החוזה העתיד להיחתם. נוסחה זו היא אחד הכלים המשמשים את בית המשפט בחשיפת כוונת הצדדים בעת ההתקשרות בזכרון דברים:

" 'נוסחת הקשר' אף היא מעידה על כוונת הצדדים. אם נאמר בזכרון הדברים במפורש כי הוא לא מטיל על הצדדים כל חיוב בטרם יעשה החוזה הפורמלי, הרי בכך הביעו הצדדים דעתם הברורה כי זכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים, ויש להמתין לכריתתו של החוזה הפורמלי. לעומת זאת, אם הצדדים קבעו בזכרון הדברים כי הוא מחייב אותם, הרי בכך הביעו הצדדים את דעתם הברורה כי זכרון הדברים אינו שלב ביניים, אלא הוא מקור הזכויות והחובות ביניהם (ע"א 139/54 מוריס גריידל נגד דוד הורוביץ, פ"ד יא 75; פ"ע כז 45). כמובן, ברוב רובם של המקרים הצדדים אינם נוקטים לשון ברורה ומפורשת באשר ל'נוסחת הקשר' ובמקרה זה יש לפרש את לשון הצדדים וכוונתם (ההדגשה אינה במקור - ע.ב.). [עניין רבינאי, שם בעמ' 288-287; וראו גם: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ, פסקה 5 (לא פורסם, 30.4.2006)].

בעייננו, הצדדים קבעו במפורש בזכרון הדברים כי אם לא ייחתם הסכם לאחר קיום התנאי המתלה, ייחשב זכרון הדברים כהסכם מכר לכל דבר ועניין. וכך בלשונם:

"לא נחתם הסכם כאמור בתוך 30 יום, מהמועד כאמור לעיל (מועד קיום התנאי המתלה - ע.ב.), ייחשב זכרון דברים זה כהסכם המכר והפרטים החסרים בו יושלמו על פי הנוהג" (סעיף 16 לזכרון הדברים).

עוד קודם לכן, במבוא לזכרון הדברים ב"והואיל" החמישי, ציינו הצדדים כי זה מכבר סוכמה ביניהם עסקת מכר המניות, וכי זו מותנית אך בקיומו של התנאי המתלה. וכך נאמר שם:

"והואיל ועסקת המכר סוכמה בין הצדדים, אולם טעונה אישור מוסדות האגודה; ההנהלה ובכלל זה האסיפה הכללית"

21. לנוכח האמור ולפי כל אמת מידה, נראה כי הצדדים נתכוונו וראו בזכרון הדברים משום מסמך משפטי בעל תוקף מחייב - המותנה אך בהתקיימותו של התנאי המתלה.

לאחר שהתפתל בחקירתו, הודה בכך אף ראובן - שהוא הדמות הדומיננטית מטעם המושב בכל הנוגע למכר המניות (ראו: פרוטוקול מיום 24/12/09 עמ' 162 ש' 24 עד עמ' 163 ש' 21). נועה נדל"ן מצידה מלכתחילה ראתה בזכרון הדברים משום הסכם מחייב. כך עולה מהתנהלותה - שעה שלאחר שהפקידה במועד החתימה בחשבון נאמנות שנפתח לטובת המושב את המקדמה בסך 500,000 ₪, הוסיפה והפקידה בחשבון זה גם את יתרת התמורה בסך 2,700,000 ₪; וכך גם עולה ממכתב בא כוחה מיום 18/11/04 שמוען לב"כ המושב עו"ד בכר (סומן ת/17).

יש אפוא לברר אם נתקיים התנאי המתלה שבזכרון הדברים, והוא: קבלת אישור לעסקה מאת הנהלת המושב ואישור האסיפה הכללית. ודוק: בזכרון הדברים הושם דגש על תנאי זה, ואף צוין במפורש כי אם התנאי לא יתקיים, אזי זכרון הדברים יתבטל (ראו, בין היתר, "והואיל" החמישי במבוא; סעיף 6; וסעיף 8). ואמנם הצדדים כולם תמימי דעים כי בזכרון הדברים קיים תנאי מתלה לביצועו, אלא שהם חלוקים בשאלה אם התנאי המתלה התקיים אם לאו.

התנאי המתלה
22. ישיבת הנהלת המושב שבו עמדה לראשונה על סדר היום מכירת מניות המושב לנועה נדל"ן התקיימה ביום 13/9/04 (פרוטוקול ישיבת ההנהלה מיום 13/9/04 צורף כנספח לתצהיר השני של רייך) מיום 2/3/09, להלן: "התצהיר השני של רייך"). כפי שעולה מהפרוטוקול, בישיבה זו נתן ראובן סקירה על אודות רוכש המעוניין לרכוש את מניות המושב. בתום הסקירה נאמר כי הצעת הרוכש הועברה לחוו"ד עו"ד בכר ורו"ח שלו, וכי הוחלט ליפות את כוחם של נציגי המושב - לוי, הופמן וראובן - "להביא חוזה סופי לאישור ההנהלה והאסיפה".

ביום 26/9/04 שוב התכנסה הנהלת המושב כאשר על סדר יומה, בין היתר, נושא מכירת מניות המושב (פרוטוקול ישיבת ההנהלה מיום 26/9/04 צורף אף הוא כנספח לתצהיר השני של רייך). בישיבה זו נתן ראובן סקירה בנוגע ל"זכרון הדברים שנחתם". עוד צוין כי ידוע לרוכש על כך שהעסקה מותנית באישור האסיפה הכללית. ההנהלה מצידה קיבלה החלטה "לזמן את עו"ד בכר לקבל הסבר להערותיו לטיוטת ההתקשרות הראשונית".

הנהלת המושב קיימה ישיבה נוספת ביום 11/10/04, כשעל הפרק מתן אישור למכירת מניות המושב (להלן: "ישיבת ההנהלה מיום 11/10/04"; פרוטוקול הישיבה צורף כנספח לתצהיר השני של רייך). נרשם בפרוטוקול כי עו"ד בכר נתן סקירה על "אודות עקרונות ההסכם העתיד להיחתם" בין המושב לבין נועה נדל"ן. משכך, קיבלה ההנהלה החלטה שלפיה היא ממליצה בפני האסיפה למכור את מניות המושב "עפ"י עקרונות ההסכם שהוצג ויובא לאישור האסיפה". כן קבעה ההנהלה סדר יום לאסיפה הכללית שנועדה ליום 18/10/04, ובין היתר: אישור מכירת מניות המושב.

בישיבת ההנהלה מיום 11/10/04 ניתן אפוא אישור הנהלת המושב למכירת המניות מאת המושב לנועה נדל"ן "עפ"י עקרונות ההסכם שהוצג", ושעו"ד בכר התייחס אליו כ"הסכם העתיד להיחתם". לא ניתן ללמוד מפרוטוקול הדיון וגם מן העדויות לא שוכנעתי, כי המסמך שהוצג בפני ההנהלה באותה ישיבה הוא אמנם זכרון הדברים; שכן יום קודם לישיבת ההנהלה הוחלפה בין נועה נדל"ן לבין המושב טיוטה של הסכם מכר המניות שבה הועמדה התמורה במזומן בגין המניות (בנוסף לנטילת מחצית החובות) על סך 3,700,000 ₪ בתוספת מע"מ (סעיף 47 לטיוטת ההסכם מיום 10/10/04, סומנה ת/8). עובדה היא גם שהפרוטוקול נוקט לשון "עקרונות ההסכם שהוצג" וש"עתיד להיחתם", בעוד שזכרון הדברים נחתם זה מכבר.

אך גם אם אניח לצורך הדיון כי אישור ההנהלה ניתן בהתייחס לזכרון הדברים ובכך נתקיים התנאי המתלה בחלקו, עדיין יש לברר אם ניתן אישור האסיפה הכללית.

23. האסיפה הכללית של המושב התכנסה ביום 18/10/04, כפי שקבעה הנהלת המושב (להלן: "האסיפה הכללית מיום 18/10/04; פרוטוקול האסיפה סומן ת/3). כפי שעולה מהפרוטוקול, ניתנה סקירה על ידי רייך וראובן על אודות מצב הקניון והחברה, והובאה בפני האסיפה המלצת ההנהלה למכור את מניות המושב תמורת 3.5 מיליון ₪. בין היתר הוסבר כי חוב הקניון עומד באותה עת על סך 25 מיליון ₪ (50% מהחוב חל על המושב); וכי לאחר היוועצות עם רואה חשבון ההערכה היא שבגין העסקה יידרש המושב לשלם מס מינימאלי, אם בכלל. לאחר הסקירה כאמור, נרשמה החלטת האסיפה לאשר את המלצת ההנהלה למכירת מניות המושב. במסגרת ההחלטה יש התייחסות למבנה העסקה ולכך שהאישור מתייחס למכירת המניות בסכום של כ-3.5 מיליון ₪. עוד צוין כי "בין הצדדים ייערכו הסכמים לצורך הוצאת העסקה לפועל בתנאיה האמורים".

לעמדת דנקנר, יש בהחלטת האסיפה הכללית משום אישור למכירת המניות לנועה נדל"ן בהתאם לזכרון הדברים שנחתם; ואם אמנם כך - אזי התקיים התנאי המתלה, וקמה זכותה של דנקנר להפעיל את זכות הסירוב במחיר של 3.2 מיליון ₪ (בנוסף לנטילת מחצית מחובות החברה), הוא המחיר הנקוב בזכרון הדברים. הנתבעים מצידם טוענים כי לא התקיים התנאי המתלה, ומשכך זכרון הדברים בטל.

קודם שאברר מחלוקת זו אציין כי לא נעלם מעיניי שנועה נדל"ן טענה "בזמן אמת" כי התנאי המתלה התקיים וזכרון הדברים לכן תקף ומחייב, ואף עמדה על כך במכתב מיום 18/11/04 מאת בא כוחה לבא כוח המושב (המכתב סומן ת/17). כאשר נשאל נחמיאס בהקשר זה ולנוכח שינוי עמדתה של נועה נדל"ן בתובענה - הסביר כי אמנם נועה נדל"ן סברה בזמנו כי התנאי המתלה התקיים וכי ההתקשרות שבין הצדדים בזכרון הדברים היא בת תוקף, ואולם לנוכח עמדת המושב בחרה נועה נדל"ן שלא להתעקש על עמדתה והמשיכה במשא ומתן עם המושב שהניב כעבור זמן את ההסכם השני עם נועה נדל"ן. אמנם הסכום הנקוב בהסכם זה היה 6 מיליון ₪, כמעט כפל הסכום הנקוב בזכרון הדברים; ואולם כנטען על ידי הצדדים להסכם שניהם גם יחד, השינוי נבע משהתברר כי המיסים הכרוכים במכירה גבוהים משסברו בתחילה, ומשקודם לכן לא נלקח בחשבון חלקו של המושב ברווחי הקניון שלא חולקו. ויוער כי דברים אלה מתיישבים עם עדותו של רו"ח שלו שלפיה נציגי המושב פנו אליו בחודש נובמבר 2004 על מנת שיבחן את ההיבטים הכספיים ובמיוחד היבט המס הכרוכים בעסקת מכר המניות. הקדמתי וציינתי את הדברים, משום שהצדדים כולם הקדישו להם מקום נכבד בסיכום טיעוניהם. אך עם זאת ייאמר, כי עמדת נועה נדל"ן בזמנו באשר להתקיימות התנאי המתלה, לא היא שקובעת אם התנאי התקיים אם לאו; והוא הדין באשר לעמדתו ההפוכה של המושב. השאלה אם התנאי המתלה התקיים אם לאו מחייבת בחינה עצמאית של החלטות מוסדות המושב בהקשר זה.

24. דעתי היא כי התנאי המתלה לא התקיים. ויודגש: כל עוד התנאי המתלה לא התקיים, לא קמה זכותה של דנקנר למימוש זכות הסירוב. שהרי נאמר במפורש בזכרון הדברים כי אם התנאי המתלה לא מתקיים - לא קמה זכותה של נועה נדל"ן לרכישת המניות מכוח זכרון הדברים, והוא בטל.

בהחלטת האסיפה הכללית מיום 18/10/04, וגם בדיון באסיפה שקדם להחלטה - ההתייחסות היא למכירת המניות במחיר של 3.5 מיליון ₪; ועוד הוסיפה האסיפה הכללית וקבעה, כי הצדדים יערכו ביניהם הסכם לצורך הוצאת העסקה אל הפועל.
כפי שכבר צוין, לאחר חתימת זכרון הדברים ועוד קודם לקיום ישיבת ההנהלה מיום 11/10/04 - ביום 10/10/04 הוחלפה בין נועה נדל"ן לבין המושב טיוטת הסכם למכירת המניות, כאשר הסכום במזומן לתשלום הנקוב בה הוא 3.7 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. לאחר מכן הוחלפה בין הצדדים טיוטא נוספת ביום 13/10/04 (סומנה ת/9). בטיוטא זו נקבו הצדדים בתמורה במזומן עבור המניות בסך של "ההפרש" בין 16 מיליון ₪ בתוספת מע"מ לבין מחצית חוב החברה לבנק (סעיף 41 לטיוטא ת/9); ואין מחלוקת בין הצדדים כי באותה עת הוערכו חובות החברה בסך 25 מיליון ₪ ומחצית החוב היתה 12.5 מיליון ₪. ההפרש בין 16 מיליון ₪ לבין 12.5 מיליון ₪ עמד אפוא על סך של 3.5 מיליון ₪. לא מן הנמנע כי זה היה הבסיס למחיר המניות שהוצג בפני האסיפה הכללית. ודוק: כל עוד האסיפה הכללית לא נתנה את אישורה, לא היתה לדנקנר זכות קנויה למימוש זכות הסירוב מכוחו של זכרון הדברים. ויוער כי טיוטא נוספת שהועברה בין הצדדים הוצגה וסומנה ת/19, אך לא ברור ממנה אם הוחלפה קודם לקיום האסיפה הכללית או לאחריה. בכל מקרה לא ניתן להתייחס למחיר המניות שהוצג כאמור בפני האסיפה הכללית כפי שנרשם בפרוטוקול האסיפה כאל "טעות הקלדה", כאפשרות שמעלה דנקנר בסיכום טיעוניה.

לא ניתן אפוא להסיק מכל האמור, כי האסיפה הכללית אישרה את זכרון הדברים. המסקנה המתחוורת והמתבקשת למקרא פרוטוקול האסיפה הכללית היא שניתן על ידה אישור עקרוני באותה עת למכירת המניות בסכום של 3.5 מיליון ₪ לערך בהתאם להסכם שייכרת בין הצדדים לעסקה - ולא כי ניתן אישור לזכרון הדברים. עובדה היא גם שבפועל המשיכו המושב ונועה נדל"ן במשא ומתן ביניהם לאחר האסיפה הכללית מיום 18/10/04, עד לחתימת ההסכם השני עם נועה נדל"ן כהגדרתו לעיל. עובדה זו מתווספת ותומכת במסקנה שאליה הגעתי בלאו הכי והיא שהתנאי המתלה לא התקיים. ויוער עוד כי הדברים מתיישבים גם עם עמדת המושב ונועה נדל"ן, שלפיה בשיחת האקראי שנתקיימה בין אוזן לבין נחמיאס ביום 23/11/04 (שלאחריה שוחח אוזן גם עם ראובן) - שאז לטענת אוזן נודע לו על ההתקשרות למכירת מניות המושב לנועה נדל"ן - לא נאמר לאוזן שזה מכבר נקשרה בין המושב לבין נועה נדל"ן עסקה למכירת המניות, כטענתו, אלא שהצדדים מצויים במגעים מתקדמים בעניין זה.

מכל מקום, משהתנאי המתלה לא התקיים, פקע זכרון הדברים והתבטל, כאמור כמפורש בסעיף 8 שבו [וראו לעניין זה, גם: סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); וכן ע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ נ' הושנג משיאן, פ"ד מח(4) 107, 114 (1994)].

25. במצב דברים זה, יש לברר עתה אם ההסכם השני עם נועה נדל"ן - שבו התמורה במזומן עבור המניות (בנוסף למחצית מחובות החברה) נקבעה על סך 6 מיליון ₪ - היה בו כדי להפעיל את זכות הסירוב של דנקנר למימוש המניות כפי שביקשה.


טרם שאפנה לדון בענין זה, יוער כי בין לבין, ביום 15/12/04, העביר עו"ד בכר מכתב לב"כ דנקנר שבו הוא נוקב בסכום של 8 מיליון ₪ כמחיר המניות שבו "נכון להיום הוגדרו תנאי העסקה עם הרוכש"; והוסיף וציין כי לדנקנר מוענקת זכות סירוב ראשונה בהתאם לתקנון החברה (המכתב צורף כנספח ד לתצהיר אוזן). אלא שנתברר כי אין כל תימוכין לעסקה כזו. כך הגם שבמכתב מיום 2/1/05 שהפנה עו"ד בכר בשם המושב לנציג המושב, ראובן, הוא שב ונותן ביטוי לתנאי ההתקשרות כאמור; ואף נחמיאס צירף חתימתו למכתב זה, וכאשר נשאל בנדון השיב כי אמנם באותה עת היה נכון לשלם גם 8 מיליון ₪ עבור המניות (עמ' 255 לפרוטוקול ש' 16-10).

יצוין כי המצג שהוצג לדנקנר לענין התגבשות עסקה למכירת מניות המושב בסך 8 מיליון ₪ ובלא כל תימוכין, מעורר תהיות; וכך אף ניסיון ראובן להתנער מן המכתבים כאמור שעליהם חתום עו"ד בכר, תוך שראובן אינו בוחל בהשמצתו של עו"ד בכר בהקשר זה ובכלל. ודוק: עו"ד בכר לא זומן לעדות, ומשכך יוער בנקודה זו כי גם איני רואה מקום להתייחס לאמירותיו של עו"ד בכר בשיחתו עם אוזן שתומללה - כאשר כל צד, בתורו, ביקש לעשות "שימוש" באותן אמירות התומכות לגישתו בגרסתו; ונראה שיש כאלה וגם כאלה.

כך או אחרת, ביום 3/3/05 נחתם ההסכם השני עם נועה נדל"ן, ואפנה לבחון את תוקפו של הסכם זה בשים לב לזכות הסירוב של דנקנר.

ההסכם השני עם נועה נדל"ן
השתלשלות האירועים
26. ההסכם השני עם נועה נדל"ן נוקב בסכום של 6 מיליון ₪ כמחיר המניות (בנוסף למחצית מחובות החברה) ונושא תאריך 3/3/05. כן נקבע בהסכם כי סך של 2 מיליון ₪ יופקד בנאמנות בידי עו"ד בכר כנאמן במועד חתימת ההסכם, כפי שאמנם נעשה; וכי יתרת התמורה בסך 4 מיליון ₪ תשולם בתוך 180 יום (סעיפים 16 ו-28 להסכם השני עם נועה נדל"ן). במבוא להסכם נאמר, כי מוסכם על הצדדים שהוא מותנה באישור האסיפה הכללית של המושב.

במכתב מיום 14/3/05 שהופנה מאת ב"כ המושב עו"ד בכר לדנקנר ושאליו צורף ההסכם השני עם נועה נדל"ן, הודע לדנקנר על ההסכם שנחתם וכי מוקנית לדנקנר זכות הסירוב למשך 21 יום ממועד קבלת המכתב (המכתב מיום 14/3/05 צורף כנספח ז לתצהיר אוזן). יוער כי כך נעשה טרם שניתן אישור האסיפה הכללית, ואולם ניתן להבין את פנייתו המוקדמת של המושב כאמור, על רקע העובדה שכבר היה ידוע באותה עת כי דנקנר מעוניינת ברכישת המניות. נראה כי מטעם זה אף צוין במפורש בסעיף 3 להסכם השני עם נועה נדל"ן כי זכות הסירוב אמנם נתונה לדנקנר בתוך 21 יום מחתימת הסכם זה.

ביום 5/4/05, במכתב מאת ב"כ דנקנר שמוען לעו"ד בכר, שבה והודיעה דנקנר על מימוש זכות הסירוב. עם זאת צוין במכתב כי ככל הידוע לדנקנר, ההסכם השני עם נועה נדל"ן אינו משקף לאשורו את מחיר המניות שנקבע בין הצדדים לו; ולפיכך דנקנר שומרת על זכויותיה ובכוונתה לפנות לבית המשפט על מנת שיקבע מהו המחיר האמיתי (המכתב מיום 5/4/05 צורף כנספח ט לתצהיר אוזן). ואמנם ביום 11/4/05 הוגשה התביעה דנן. בד בבד הפקידה דנקנר בידיו הנאמנות של בא כוחה סכום של 2 מיליון ₪ לטובת ביצוע רכישת המניות כאשר יקבע בית המשפט את מחירן הנכון, ויידעה את המושב על כך (ראו: נספחים י ו-יא לתצהיר אוזן).

ביום 20/4/05, זמן קצר לאחר שהוגשה התביעה - כאשר יצוין שבנקודת זמן זו, הוחלף הייצוג של המושב מעו"ד בכר לעו"ד חיים פרוכטר (להלן: "עו"ד פרוכטר") - נשלח מכתב מאת ב"כ המושב לב"כ דנקנר. נאמר בו כי מימוש זכות הסירוב על ידי דנקנר היה מוקדם והוא חסר כל תוקף, מאחר שהאסיפה הכללית של המושב טרם התכנסה לדון בהסכם השני עם נועה נדל"ן, ועם זאת צוין כי זו תכונס בקרוב (המכתב מיום 20/4/05 צורף כנספח טו לתצהיר אוזן). ואמנם ביום 8/5/05 נתכנסה האסיפה הכללית של המושב, כאשר על סדר יומה ההסכם השני עם נועה נדל"ן. בפני האסיפה הכללית הוצג ההסכם ותנאי תשלום תמורת המניות כפי שנקבעו בו; ועו"ד פרוכטר שהיה נוכח באסיפה ציין, כי דנקנר מצידה הודיעה שהיא מממשת את זכות הסירוב הנתונה לה וכי יחד עם זאת הגישה את התביעה דנן. עוד ציין עו"ד פרוכטר בפני האסיפה כי ההסכם מותנה באישורה וכי היא רשאית "לאשרו, לדחותו או לאשרו בתנאים". האסיפה הכללית החליטה לאשר את ההסכם בכפוף לכך שתחת התקופה של 180 יום שנקבעה לתשלום יתרת תמורת המניות בסך 4 מיליון ₪, תשולם התמורה במלואה בתוך 7 ימים בלבד לידי עו"ד בכר שהוא הנאמן על פי ההסכם. ההסבר שניתן לשינוי הוא הסיכון שלקח על עצמו המושב בהסכם השני עם נועה נדל"ן, בהיעדר בטוחה לתשלום שנקבע שיבוצע במועד מאוחר בעוד שהמניות נמכרו זה מכבר. בהמשך לכך קבעה האסיפה הכללית: "אם נעה (נועה נדל"ן - ע.ב.) לא תסכים לשינוי הנדרש ולא תפקיד את היתרה כאמור בתוך 7 ימים, תיחשב החלטה זו כהחלטה שאינה מאשרת את ההסכם" (להלן: "האסיפה הכללית מיום 8/5/05"; פרוטוקול האסיפה צורף כחלק מנספח יז לתצהיר אוזן).

27. ביום 15/5/05 פנה ב"כ המושב במכתב לב"כ נועה נדל"ן, שבו הודיע לה על החלטת האסיפה הכללית מיום 8/5/05 ועל שינוי תנאי התשלום (נספח ח/1 לתצהיר ראובן); ולמחרת היום פרוטוקול האסיפה נשלח גם לידי ב"כ דנקנר (נספח יז לתצהיר אוזן).
ביום 20/5/05 השיב ב"כ נועה נדל"ן לפנייתו של ב"כ המושב, תוך שהבהיר במכתבו כיצד נועה נדל"ן סבורה כי יש לנהוג עם ההסכם, מבחינת סדר הדברים, לנוכח השינוי שהוכנס בו על ידי האסיפה הכללית:

"מרשתך הודיעה למרשתי, באמצעות בא כוחה, עו"ד בכר, שחברת דנקנר, שותפתה בקניון דרורים, עשתה שימוש בזכות המוקנית לה לרכוש חלקה של מרשתך בקניון, על פי זכות סירוב ראשונה, בתנאי ההסכם שבנדון.

הדרישה לאישור האסיפה הכללית היא תנאי מתנאי ההסכם הנ"ל ולכן, מרגע שחברת דנקנר מימשה זכותה כאמור, הרי שנכנסה לנעלי מרשתי, כצד להסכם, לכל דבר ועניין.

לאור המפורט לעיל, יש להפנות הדרישה הנובעת מהחלטת האסיפה הכללית, לדנקנר ראשונה, ואם זו תחליט, לאור שינוי תנאי ההסכם, לא לממש זכותה, ותודיע על כך בכתב לבני דרור (המושב - ע.ב.), תשקול מרשתי השינוי ותודיעכם עמדתה" (המכתב של נועה נדל"ן מיום 20/5/05, צורף כנספח ח/2 לתצהיר ראובן).

ביום 25/5/05 נשלח באמצעות הפקסימיליה מכתב מאת ב"כ דנקנר לב"כ המושב, שבו הוא מאשר את קבלת פרוטוקול האסיפה הכללית מיום 8/5/05; וגם הפעם חרף השגותיה של דנקנר על התנהלות המושב, ובעוד התובענה תלויה ועומדת, הודיעה דנקנר למען הסדר כי היא מממשת את זכות הסירוב ואף העבירה לידיו הנאמנות של בא כוחה לאלתר את הסך הנוסף של 4 מיליון ₪; זאת בנוסף ל-2 מיליון ₪ שהופקדו בידיו זה מכבר (המכתב של דנקנר מיום 25/5/05 צורף כנספח יח לתצהיר אוזן).

בו ביום השיב עו"ד פרוכטר בשם המושב לב"כ נועה נדל"ן, כי המושב דוחה את עמדתה; וכי בהינתן העובדה שנועה נדל"ן לא הפקידה 4 מיליון ₪ בידי הנאמן ולנוכח החלטת האסיפה הכללית מיום 8/5/05 - הוא מודיע לנועה נדל"ן כי ההסכם עימה בטל; ומשכך, הפיקדון בסך 2 מיליון ₪ שהפקידה זה מכבר בידי עו"ד בכר יוחזר לה (המכתב של המושב מיום 25/5/05 צורף כנספח ט לתצהיר ראובן).

בהמשך לכך ובמענה למכתבה של דנקנר, במכתב מיום 26/5/05 הודיע ב"כ המושב לב"כ דנקנר כי מאחר שנועה נדל"ן לא הפקידה את הסך של 4 מיליון ₪ אצל הנאמן, ההסכם השני עם נועה נדל"ן בטל; ומשבטל הסכם זה, ממילא לא קימת הצעה המאפשרת לדנקנר לממש את זכות הסירוב שלה (המכתב מיום 26/5/05 צורף כנספח יט לתצהיר אוזן).

זכות הסירוב של דנקנר בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן - האם מומשה כדין?
28. לעמדת דנקנר, התקשרות המושב בהסכם השני עם נועה נדל"ן לא נועדה אלא כדי לחלץ מדנקנר מחיר גבוה יותר עבור המניות. זאת כאשר היה ידוע לכל כי בכוונת דנקנר לממש את זכות הסירוב בכל מקרה. המוטיבציה של נועה נדל"ן לשתף פעולה עם המושב "בתעלול" זה, כלשון דנקנר, היתה "התמורה" המובטחת לנועה נדל"ן - פיצוי כספי בסך 500,000 ₪, שנקבע בהסכם השני עם נועה נדל"ן שישולם לה אם דנקנר תפעיל את זכות הסירוב.

אלא שהמושב לא הסתפק בסך של 6 מיליון ₪, לטענת דנקנר, ומצא דרך ואמתלה להשתחרר ממנו משסבר שיוכל "לסחוט" מדנקנר, כלשונה, סכום גבוה מכך. זאת עשה המושב על דרך של כינוס האסיפה הכללית מיום 8/5/05 כדי שזו תחליט על שינוי תנאי תשלום תמורת המניות, והכל תוך תיאום מראש עם נחמיאס שלפיו נועה נדל"ן לא תעמוד בתנאי התשלום החדשים שקבעה האסיפה - שאז, כטענת המושב, ההסכם השני עם נועה נדל"ן בטל ובכך תישמט הקרקע מזכות הסירוב של דנקנר. לטענת דנקנר, כל המהלך שננקט כאמור על ידי המושב בשיתוף פעולה מצד נועה נדל"ן, אינו אלא פיקציה - החל מההתקשרות שבהסכם השני עם נועה נדל"ן ועד לביטולו, תוך מתן פרשנות משפטית מופרכת לתוצאת הביטול והשלכתה על זכות הסירוב.

29. ואולם לא מצאתי כל יסוד לסברה כי ההסכם השני עם נועה נדל"ן לא שיקף התקשרות אמיתית שבין הצדדים, כטענת דנקנר. הוברר כי בין הצדדים התקיים משא ומתן ממושך, שבמסגרתו הוחלפו ביניהם טיוטות שעליהן נרשמו הערות לרוב, עד שלבסוף נחתם הסכם זה. עיון בהסכם השני עם נועה נדל"ן מגלה הסכם מפורט וענייני, שאף צורפו לו נספחים המסדירים את יחסיהם המשפטיים של הצדדים בנוגע להתנהלותם במסגרת החברה כל עוד המושב הוא בעל מניות בה. כל אלה מעידים בבירור על כוונת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב שמשקף נאמנה את העסקה שביניהם, ולא על הסכם למראית עין.

עם זאת הצדק עם דנקנר, כי עמדת המושב - שלפיה ההסכם השני עם נועה נדל"ן בטל, ובכך עברה מן העולם זכות הסירוב של דנקנר ביחס להסכם זה - אין לה עיגון לא בעובדות ולא בדין. ואפרט.

30. כפי שכבר צוין, משהודע לדנקנר על אודות חתימת ההסכם השני עם נועה נדל"ן, הודיעה דנקנר על מימוש זכות הסירוב ואף הפקידה בנאמנות אצל בא כוחה סך של 2 מיליון ₪, הוא סכום המקדמה הנקוב בהסכם בגין המניות. זאת הגם שהפנייה של המושב בנדון לדנקנר היתה מוקדמת, במובן זה שטרם נתקבל אישור האסיפה הכללית. מכל מקום, גם כאשר תנאי התשלום שונו על ידי האסיפה הכללית של המושב, חזרה והודיעה דנקנר כי היא מממשת את זכות הסירוב הנתונה לה; והוסיפה והפקידה בידיו הנאמנות של בא כוחה את יתרת תמורת המניות בסך 4 מיליון ₪ - ובסך הכל 6 מיליון ₪.

ויוזכר: האסיפה הכללית מיום 8/5/05 אישרה, כלשונה, את ההסכם השני עם נועה נדל"ן בכפוף לשינוי תנאי התשלום. משהודע על שינוי התנאים לנועה נדל"ן, זו לא הודיעה כי השינוי אינו מקובל עליה; אלא שסברה כי הפנייה אליה היא מוקדמת, משום שדנקנר מימשה זה מכבר את זכות הסירוב המוקנית לה ונכנסה לכן לנעלי נועה נדל"ן. ומשכך, הוסיפה וציינה נועה נדל"ן במכתב מאת בא כוחה: "יש להפנות הדרישה הנובעת מהחלטת האסיפה הכללית, לדנקנר ראשונה, ואם זו תחליט, לאור שינוי תנאי ההסכם, לא לממש זכותה, ותודיע על כך בכתב לבני דרור (המושב - ע.ב.), תשקול מרשתי (נועה נדל"ן - ע.ב.) ותודיעכם עמדתה" (נספח ח/2 לתצהיר ראובן). דברים אלה כבר צוטטו לעיל ומפאת חשיבותם צוטטו שוב, שכן עמדת נועה נדל"ן משקפת את המצב המשפטי לאשורו ואת האופן שבו היה על המושב לנהוג בנסיבות המקרה, כאשר דנקנר כבר הביעה עמדתה זה מכבר כי היא מעוניינת לממש את זכות הסירוב גם במחיר הנקוב בהסכם השני עם נועה נדל"ן. באותה נקודת זמן, ההסכם השני עם נועה נדל"ן היה ונותר בעל תוקף מחייב בכפוף למילוי אחר השינוי בתנאי התשלום שעליו הורתה האסיפה הכללית של המושב. לפיכך ומשהודיעה זה מכבר דנקנר על חפצה להפעיל את זכות הסירוב ביחס להסכם השני עם נועה נדל"ן במענה לפנייתו של המושב אליה, ומשאישרה האסיפה הכללית את ההסכם בכפוף לשינוי כאמור - שומה היה על המושב לפנות לדנקנר כדי שזו תודיע אם עודנה עומדת על מימוש זכות הסירוב גם בהינתן השינוי בתנאי תשלום התמורה. והדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהיה ברור וידוע לכל שדנקנר נחושה לרכוש את המניות.

דנקנר מצידה לא המתינה לפנייה כאמור מאת המושב, ומשקיבלה לידיה את פרוטוקול האסיפה הכללית מיום 8/5/05, הזדרזה להודיע כי גם משחל שינוי בתנאי תשלום התמורה היא עומדת על מימוש זכות הסירוב המוקנית לה. לא רק זאת, אלא שמיד הפקידה את מלוא התמורה בידיו הנאמנות של בא כוחה.

31. המושב, מאידך גיסא, עט כמוצא שלל רב על עמדת נועה נדל"ן שלפיה יש להקדים פנייה למושב, כדי להתנער מההסכם השני עם נועה נדל"ן. הוא עשה כן בטענה כי נועה נדל"ן לא מילאה אחר תנאי התשלום שקבעה האסיפה הכללית. לגישתו, במצב דברים זה נתאיינה האפשרות של דנקנר להפעיל את זכות הסירוב בנוגע להסכם שהוא בטל.

התנהלותו זו של המושב זועקת מחוסר תום לב, על רקע העובדה שדנקנר הודיעה זה מכבר על חפצה לממש את זכות הסירוב בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן בנוסחו כפי שנחתם. לפיכך ומ"ששיפרה" האסיפה הכללית מיום 8/5/05 את תנאי תשלום תמורת המניות, מנקודת ראותו של המושב, שומה היה על המושב לפנות לדנקנר כדי לברר אם היא עומדת על מימוש זכות הסירוב גם בתנאי התשלום החדשים. אף לא היתה כל סיבה למושב שלא לנהוג כך - שהרי אם תקבל על עצמה דנקנר את השינוי, לא נגרם כל נזק למושב באשר הוא מקבל את מלוא התמורה שביקש והסכים לה ובתנאי תשלום "משופרים" כאמור. בכך גם נתקיים הרציונל שבבסיס זכות הסירוב.

ודוק: נועה נדל"ן למעשה כלל לא השיבה לפניית המושב, אם בדעתה להיעתר לתנאי אם לאו, אלא שהמושב בחר שלא להגיב עניינית להפנייתה של נועה נדל"ן את המושב לדנקנר - ונראה שלא בכדי.

32. התנהגות המושב כאמור אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים ולא ניתן להבינה אלא כניסיון "לסחוט" כספים נוספים מאת דנקנר, משהבין המושב כי דנקנר נחושה לרכוש את המניות. ואולם, אין בידי לקבוע כי כינוס האסיפה הכללית והחלטתה בדבר שינוי תנאי התשלום אף הם נגועים בחוסר תום לב ובכוונת מכוון; וזאת, כטענת דנקנר, כדי שהדבר יהווה פלטפורמה לטענת המושב - שכפי שצוין, היא שגויה ומופרכת מבחינה משפטית - שלפיה ההסכם השני עם נועה נדל"ן בטל וכנגזרת מכך איבדה דנקנר את זכות הסירוב ביחס אליו. עם זאת, איני מוציאה מכלל אפשרות שיכול שיש באחרית התנהלות המושב כדי להעיד על ראשיתה.

מכל מקום, אין בידי לקבוע כי נועה נדל"ן היתה שותפה לקונספירציה הנטענת להשיא את מחיר המניות. זאת הגם שהסברו של נחמיאס, לצירוף חתימתו למכתב מיום 2/1/05 שנזכר בסעיף 25 לעיל, הוא מוקשה. כך, מששוכנעתי כי ההסכם השני עם נועה נדל"ן משקף נאמנה את העסקה שנקשרה בין הצדדים להסכם זה; ובמיוחד לנוכח התייחסות נועה נדל"ן לפניית המושב אליה בעקבות החלטת האסיפה הכללית מיום 8/5/05 - שאז ציינה נועה נדל"ן במפורש והדגישה בפני המושב, כי דנקנר באה בנעליה בהסכם השני עם נועה נדל"ן משדנקנר מימשה זה מכבר את זכות הסירוב, וכי על המושב לנהוג בהתאם. אלא שהמושב כזכור התעלם מן הדברים ו"ניצל" את עמדת נועה נדל"ן שלא לשמה נכתבה, כפי שתוכן מכתבה של נועה נדל"ן מעיד על עצמו.

נמצא אפוא, כי בעוד שהמושב ביקש למנוע ולהכשיל את מימוש זכות הסירוב על ידי דנקנר, לא כן נועה נדל"ן. יצוין אגב כך כי בניגוד לנטען על ידי דנקנר, הוברר כי נועה נדל"ן גם לא קיבלה פיצוי כספי כלשהו עקב הפעלתה של דנקנר את זכות הסירוב בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן.

33. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא כי דנקנר מימשה כדין את זכות הסירוב בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן. כך בהינתן הודעתה שניתנה לפני האסיפה הכללית מיום 8/5/05 משפנה המושב לדנקנר בהצעה לעשות כן, וכך משהודיעה דנקנר כי קיבלה על עצמה את שינוי תנאי התשלום כפי שקבעה האסיפה. בכך השתכלל חוזה מחייב בין המושב לבין דנקנר שלפיו דנקנר רכשה את המניות. במצב דברים זה, ניתן להשקיף על האופן שבו נהג המושב כעל ניסיון לכפות על דנקנר ממניעים פסולים ובחוסר הגינות את סיום ההתקשרות שבין הצדדים, תוך עשיית פלסתר את זכות הסירוב. בעשותו כן נמצא המושב מפר את חובת תום הלב החלה על צדדים לחוזה בביצועו ומעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים - חובה המשתרעת גם על סיום חד צדדי של יחסים חוזיים, כמעשה המושב.

לעניין התנהלות צד לחוזה באופן הפוגע ברציונל של ההתקשרות שבין הצדדים, נאמר על ידי כבוד השופט י' דנציגר:

"כאשר צד לחוזה מתנהל באופן שפוגע בהגשמת החוזה ובמטרתו הרי שהוא חותר תחת אושיות החוזה ובכך הוא מכשיל את רצון הצדדים, ולכן יש לומר כי הוא מתנהג בחוסר תום לב. אחד מנגזרותיו של כלל זה היא החובה בדבר שיתוף פעולה לצורך הגשמת הציפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה, כפי שביטא זאת השופט א' ברק (כתוארו אז) בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834 (1980):

'... על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה'." [ע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקה 36 (לא פורסם, 9.8.2010)].

34. ואולם בפי המושב טענה נוספת, והיא: שבכך שכספי התמורה הופקדו על ידי דנקנר בנאמנות בידי בא כוחה תחת הפקדתם בידי עו"ד בכר, ב"כ המושב דאז שמונה כנאמן בהסכם השני עם נועה נדל"ן, לא קיימה דנקנר אחר הוראות ההסכם ולא מימשה כדין את זכות הסירוב - גם אם זו היתה נתונה לה.

אלא שטענה זו אינה ראויה, לנוכח התנהלות המושב כפי שנפרשה לעיל בהרחבה, בהתכחשו ובהכשילו את זכותה של דנקנר לממש את זכות הסירוב הנתונה לה. במצב דברים זה, כפי שהעיד אוזן, לא היה לדנקנר אמון במושב ובעו"ד בכר מטעמו - ודברים אלה מובנים והגיונם בצידם; מה גם שסמוך לאחר הפקדת הסך של 2 מיליון ₪ פנתה דנקנר בתובענה דנן לבית המשפט, והסך של 4 מיליון ₪ כבר הופקד לאחר שהתביעה היתה תלויה ועומדת - תוך שדנקנר היתה נכונה לנהוג בכספים ככל שיורה בית המשפט (עדותו של אוזן בעמ' 38 לפרוטוקול ש' 22 עד עמ' 39 ש' 16). ויוזכר, כי עם התקשרות המושב בהסכם עם אלדן טק - שלא כדין, לעמדת דנקנר - הועברו הכספים כאמור וסך נוסף של 1.15 מיליון ₪, ובסה"כ 7.15 מיליון ₪, לידי המושב.

ויוער כי להיעדר האמון של דנקנר כאמור, נמצא צידוק אף בהתייחסות המושב עצמו. כך, מקום שלאורך סיכום טיעוניו המושב אינו בוחל בהטלת דופי בעו"ד בכר; ובין היתר נטען להפרתו את חובת הנאמנות החלה עליו כעורך דין, להתנהלויות והתנסחויות לא ראויות מצידו, ועוד כהנה וכהנה ביטויים שאיני רואה מקום לחזור עליהם.

35. במצב דברים זה, הפקדת הכספים בנאמנות בידי ב"כ דנקנר, מלמדת על רצינות כוונותיה של דנקנר ואיני מוצאת בכך פגם. כך שעה שאין מחלוקת כי דנקנר הפקידה את הכספים כאמור מיד עם הפעלת זכות הסירוב, ותוך מתן הודעה למושב על אודות הפקדת הכספים וכי תנהג בהם כפי שיורה בית המשפט. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בעניין כהן:

"הפקדת ההמחאה הבנקאית בשיעור של 10% מהתמורה שבהצעה בידי ב"כ המבקש, בתוך התקופה ושלא בידי ב"כ המשיבה, הרי זהו פגם פורמאלי בלבד שאינו פוגם בהוראת ובתכלית סעיף 23 להסכם. המחאה בנקאית לפקודת ב"כ המשיבה (ראה העתק תצלום הימנה - נספח ח' לתובענה) המופקדת בידיה הנאמנות של באת כוח המבקש, היוותה הפקדה בנאמנות לטובת המשיבה ומעידה על רצינותו של המבקש לממש את העסקה ולרכוש את השטח. חזקה כי באת כוח המבקש פועלת והייתה פועלת כנאמנה לטובת המשיבה. בנסיבות אלו בהן המשיבה מודיעה כי היא חוזרת בה מן ההצעה, כאשר מתגלה סדק במסכת ההבנות שבין הצדדים, עד לבירור לאשורו של עמדת המשיבה עם שובו של מנהלה למשרדו, כפי שתואר, הרי שהפקדת ההמחאה כפי שנעשתה אינה בבחינת פגם מהותי המכשיל את תוקפו של הקיבול מצד המבקש או מנוגד לתכלית סעיף 23 להסכם".

בנסיבות שנוצרו, טענת המושב כי זכות הסירוב לא מומשה על ידי דנקנר כדין בשל אופן הפקדת הכספים על ידה, יש בה משום עמידה על זכות חוזית בחוסר תום לב בוטה ומובהק. וזאת אין לאפשר, כפי שמורה ההלכה הפסוקה:

"כידוע, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 קובע את חובתו של צד לחוזה לקיים חיובים הנובעים מהחוזה ולהשתמש בזכויות הנובעות ממנו בדרך מקובלת ובתום-לב. בבסיס עומדת החובה הקבועה בסעיף 39, אף כי תחום תחולתה וגבולותיה אינם קבועים מראש, והם נבחנים בכל מקרה לגופו (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 617, 628 (השופט כתוארו אז, מ' אלון); ראו גם שלו 104-103). לביטוי זכות (או זכויות), כמשמעו בסעיף 39, ניתן פירוש מרחיב (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 836-835 (השופט כתוארו אז, ברק)), וממילא מחיל עצמו פירוש זה על הוראות הסכם הפשרה.

בע"א 391/80 לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 263, עמד השופט (כתוארו אז) מ' אלון על משמעותה העקרונית של החובה:

'עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח.'

אמנם נפסק בעבר, כי העמידה על זכות מפורשת ועשיית שימוש בה, אינן מהוות כשלעצמן חוסר תום-לב (ראו: ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793 812 (הנשיא שמגר); ע"א 524/83 קן-תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533, 553, (השופט ד' לוין); ע"א 18/89 חשל נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (הנשיא שמגר); ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם) (השופטת ארבל)). עם זאת ישנה משמעות לאופן בו צד לחוזה עומד על אותה הזכות, ולאופן בו היא מפורשת על ידיו" [ע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטריאן) בע"מ, פסקאות יט-כ (לא פורסם, 7.9.2007)].

36. בהינתן כל האמור, נמצאנו למדים כי זכות הסירוב מומשה על ידי דנקנר כדין בתנאי ההסכם השני עם נועה נדל"ן - קרי: במחיר 6 מיליון ₪ (בנוסף למחצית חובות החברה).

לנוכח המסקנה שאליה הגעתי, יש לברר עתה אם בהתקשרות המאוחרת של אלדן טק עם המושב, יש משום גרם הפרת חוזה כנטען על ידי דנקנר.

ההסכם עם אלדן טק - האמנם גרם הפרת חוזה?
37. יוזכר כי בעת שהוגשה התביעה דנן, היה זה אחרי שדנקנר הודיעה זה מכבר על חפצה לממש את זכות הסירוב בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן, והיא שבה ועשתה כן בהודעה מיום 25/5/05 משקיבלה על עצמה את שינוי תנאי התשלום שקבעה האסיפה הכללית של המושב.

לאחר מכן ותוך שהתביעה תלויה ועומדת, התקיים בין הצדדים משא ומתן לפשרה במהלך החודשים יולי-אוגוסט 2005. תוך כדי המשא ומתן, הופתעה דנקנר משנתקבל אצלה מכתב מיום 23/8/05 מאת ב"כ המושב, שבו הודע לה כי בדעת המושב להציע את המניות לצד שלישי לאחר שקיבל הצעה מרוכש פוטנציאלי (המכתב צורף כנספח כא לתצהיר אוזן).

על כך השיבה מיד דנקנר כי היא רואה בחומרה את התנהלות המושב - שכן דנקנר לטענתה מימשה זה מכבר את זכות הסירוב הנתונה לה; ויותר מכך - העניין תלוי ועומד להכרעת בית המשפט (המכתב מיום 30/8/05 צורף כנספח כב לתצהיר אוזן).

חרף התנגדות דנקנר כאמור, ביום 1/11/05 שלח ב"כ המושב הודעה לדנקנר בצירוף ההסכם עם אלדן טק מיום 27/10/05, שלפיו המניות יימכרו לאלדן טק במחיר של 7.15 מיליון ₪. במכתב נאמר כי נתונה לדנקנר זכות סירוב לרכוש את המניות במחיר זה בתוך 21 יום (המכתב מיום 1/11/05 צורף כנספח כג לתצהיר אוזן).

יוער כי קימת מחלוקת אם אלדן טק היא שיזמה את הפנייה למושב, כטענת המושב וכפי שהעיד ראובן; או שמא המושב הוא שפנה ראשון לאלדן טק, כטענת האחרונה ומר חפץ מטעמה. ואולם איני נדרשת להכריע בכך. זאת שעה שמבחינת המושב, ממילא קבעתי זה מכבר כי דנקנר מימשה כדין את זכות הסירוב הנתונה לה ביחס להסכם השני עם נועה נדל"ן; ואילו מבחינת אלדן טק, בין אם היא זו שיזמה את ההתקשרות עם המושב ובין אם המושב היה בעל היוזמה - בין כך ובין כך השאלה הטעונה הכרעה היא, אם יש בהתקשרות זו משום גרם הפרת חוזה מצד אלדן טק, כטענת דנקנר, אם לאו. אפנה לברר סוגיה זו.

38. למקרא ההסכם עם אלדן טק, עולה כי היתה מודעת היטב לעובדת קיומו של הסכסוך המתנהל בין דנקנר לבין המושב ולתובענה דנן התלויה ועומדת. בענין זה ניתנה הצהרת המושב בהסכם עם אלדן טק:

"כן מצהיר בני דרור (המושב - ע.ב.) כי טרם התקשרותו בהסכם זה לא התקשר בעיסקה נוגדת או צולבת עם צד ג' למכירת מניותיו בחברה, כולן או מקצתן. האמור לעיל אינו חל על התקשרותו בהסכם למכירת מניותיו בעבר נשוא ת.א. 1518/05 בבית המשפט המחוזי בתל אביב אשר לא מומש, בין השאר, עקב אי קיומו של תנאי מתלה לפיו היה על האסיפה הכללית של בני דרור, לאשר את ההתקשרות ..." (סעיף 11 להסכם אלדן טק).

ואילו אלדן טק מצידה הצהירה:

"הקונה (אלדן טק- ע.ב.) מאשר שעיין בתיק התובענה שהוגשה על ידי דנקנר השקעות בע"מ נגד בני דרור ואח' בת.א. 1518/05 בבית המשפט המחוזי בתל אביב. כמו כן מאשר הקונה, שהוצגה בפניו חליפת מכתבים בין עורכי הדין של בני דרור לעורכי הדין של דנקנר המצורפים כנספח טז. הקונה מאשר כי הוא חותם על חוזה זה לאחר שבחן היטב את המצב המשפטי הנובע מן הטיעון של הצדדים בכתבי הטענות ובחליפת המכתבים. עם זאת, אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מטענות המוכר (המושב - ע.ב.) בדבר אי תוקף לטענות דנקנר ...". (סעיף 25 להסכם עם אלדן טק).

עוד צוין בהסכם עם אלדן טק, כי לדנקנר נתונה זכות סירוב לרכוש את המניות במחיר של 7.15 מיליון ₪ בתוך 21 יום ממועד חתימת ההסכם (סעיף 3 להסכם).

בתצהיר שניתן כעדות ראשית על ידי חפץ מטעם אלדן טק, זו מיקדה את טענתה בכך שההתקשרות שלה עם המושב היתה עסקה אמיתית המשקפת תמורה ריאלית מבחינת אלדן טק עבור המניות; וכי אין יסוד לטענת דנקנר כי אלדן טק עשתה יד אחת עם המושב כדי להונות ולהוליך שולל את דנקנר וכדי לגזול ממנה כספים שלא כדין. ואמנם התרשמתי כי אלדן טק אכן היתה מעוניינת כטענתה בעסקה לרכישת המניות מאת המושב ואף מצאה את המחיר המוסכם אטרקטיבי מבחינתה. אלא שגם במצב דברים זה, עדיין נותרת על כנה השאלה, אם בנסיבות המקרה לא היה בהתנהלות של אלדן משום גרם הפרת חוזה, ביודעה שעל פי התקנון קימת לדנקנר זכות סירוב וכי דנקנר טוענת כי מימשה זכות זו כדין - הגם שהמושב טוען אחרת. לא רק זאת, אלא שאלדן טק ידעה כי לנוכח עמדת המושב הגישה דנקנר את התובענה דנן, שבה נדרש בית המשפט להכריע במחלוקת שבין דנקנר לבין המושב.

39. סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), שכותרתו "גרם הפרת חוזה שלא כדין" קובע לאמור:

"מי שביודעין ובלא צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

בפסיקה נמצא התייחסות לבדיקה הנדרשת ממי שמתקשר בחוזה, כאשר הודע למתקשר על אפשרות קיומו של חוזה עם צד ג', המנוגד לחוזה שבו הוא עומד להתקשר. בפסק דינו של כבוד השופט ע. בנימיני בת.א. (ת"א) 2862/00 יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ נ' עמינדב ברוש, נאמר בהקשר זה:

"כך, למשל, אם נאמר לו על ידי הצד האחר כי החוזה הקודם אינו בתוקף, ניתן לדרוש ממנו לברר אצל הצד השלישי נכונות טענה זו" (פסקה 38) (לא פורסם, 27.7.2008) (להלן: "עניין ברוש").

ובהמשך מפנה כבוד השופט בנימיני לספרה של נ' כהן, דיני הנזיקין, העוולות השונות בעריכת ג' טדסקי, גרם הפרת חוזה, עמ' 155 (תשמ"ו):

"כאשר רכש המתערב ידיעה ממשית וברורה אודות החוזה, תהיה נטיה מובנת מאליה להטיל עליו חובה לבדוק אם פעולתו אינה עומדת בסתירה לאותו חוזה. אי עמידה בנטל זה עשויה להפוך את המתערב למי שעצם את עיניו נוכח תניות החוזה".

פסק הדין בעניין ברוש אושר בבית המשפט העליון, תוך שבית המשפט העליון מפי כבוד השופט א' רובינשטיין חזר על ההלכה הפסוקה בהתייחס לדרישת הידיעה והיעדר צידוק שבסעיף 62 לפקודת הנזיקין:

"אכן במישור העיוני, סעיף 62 לפקודת הנזיקין מתייחס למי 'שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה' - אך הפסיקה קבעה, כי 'במסגרת העוולה של גרם הפרת חוזה ניתן לעשות שימוש בעיקרון של ידיעה קונסטרוקטיבית' ובדוקטרינה של 'עצימת עיניים' (לשון השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2600/90 עלית נ' סרנגה פ"ד מט(5) 796, 811; ראו עוד עניין חסיד נ' קנופף; ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי , פ"ד נה(3) 89, 93-92)" [ע"א 8810/08 עמינדב ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, פסקה כה (לא פורסם, 7.11.2010).

40. ובענייננו - אלדן טק אינה מתכחשת לכך שידעה כי דנקנר טוענת שהפעילה זה מכבר את זכות הסירוב הנתונה לה בתקנון, בין בהתייחס לזכרון הדברים ובין להסכם השני עם נועה נדל"ן. בסעיף 25 להסכם עם אלדן טק אף נאמר, כפי שצוטט לעיל, כי אלדן טק התקשרה בהסכם לאחר שבחנה היטב "את המצב המשפטי הנובע מהטיעון של הצדדים בכתבי הטענות ובחליפת המכתבים". אלא שמעדותו של חפץ עולה, כי למעשה אלדן טק הסתמכה על המצג שהציג בפניה המושב, ובלשונו:

"אני מאשר שכפי שרשום בהסכם שידוע לנו שיש טענה של צד ג' לזכות סירוב, המוכר טען שזכות הסירוב לא קמה, על בסיס המידע הזה התקשרנו בהסכם, שדרך אגב מותנה בזה שלא תמומש זכות הסירוב הראשונה ואכן זה מופיע ברחל בתך הקטנה בהסכם, שאנחנו מודעים לזה שבעסקה הזאת יש צד שלישי שטוען שיש לו זכויות מסוימות לגביהן, אבל המוכר טוען שאין לו זכויות" (ההדגשה אינה במקור - ע.ב.) (עמ' 212 ש' 22-12).

עולה בבירור מעדותו של חפץ כי אלדן טק בחרה להאמין לטענות המושב, וזאת חרף הטענות החמורות של דנקנר כפי שניתן להן ביטוי בכתבי הטענות בתובענה דנן (עמ' 214 ש' 9-3). אין חולק כי לא נעשתה כל פנייה מצד אלדן טק לדנקנר כדי לברר עימה את טענותיה כאמור; וגם אין טענה כי אלדן טק ביצעה בדיקה ובחינה משלה של המצב טרם שהתקשרה בהסכם עם המושב - אף לא על ידי עורך דין מטעמה. התנהלות זו היא למצער בגדר "עצימת עיניים", ביחס לאפשרות שבהתקשרותה עם המושב תגרום אלדן טק להפרתו של המושב את זכות הסירוב הנתונה לדנקנר מכוח התקנון. והדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שההתקשרות בהסכם עם אלדן טק נעשתה בעוד התובענה תלויה ועומדת, והסכסוך שבין דנקנר והמושב נתון להכרעת בית המשפט.

41. ובעניין זה, נודעת חשיבות למתווה ההסכם עם אלדן טק. ההתקשרות שבין הצדדים להסכם זה יוצאת מתוך הנחה שאין הסכם בר תוקף בין המושב לבין דנקנר; ומשכך נקבע בהסכם כי אם דנקנר לא תודיע תוך 21 יום על מימוש זכות הסירוב לרכישת המניות במחיר של 7.15 מיליון ₪ - אזי המניות יימכרו לאלדן טק, בבחינת מעשה עשוי (ראו: סעיף 3 להסכם עם אלדן טק; ומכתב ב"כ המושב מיום 1/11/05 - נספח כג לתצהיר אוזן). מצב דברים זה אילץ את דנקנר לשוב ולהודיע על הפעלתה את זכות הסירוב, אם חפצה לשמור על "אחיזתה" במניות, אף שלעמדתה הפעילה זה מכבר וכדין את זכות הסירוב הנתונה לה לרוכשן. לשון אחר - נוסח ההסכם עם אלדן טק והתנהלות הצדדים לו, לא הותירה בידי דנקנר ברירה אלא לנהוג כפי שנהגה. ואמנם, דנקנר הודיעה גם הפעם על מימוש זכות הסירוב, והוסיפה והפקידה בנאמנות סכום נוסף של 1.15 מיליון ₪ - מעבר לסך של 6 מיליון ₪ שהופקד על ידה עם הפעלת זכות הסירוב בהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן; ובהמשך לכך, אין מחלוקת כי הסכום של 7.15 מיליון ₪ הועבר לידי המושב עצמו.

לא ניתן להשקיף על התנהלות אלדן טק בנסיבות שתוארו, אלא כמי שעוולה כלפי דנקנר בגרם הפרת חוזה, כאשר הנזק שהסבה לדנקנר הוא בשיעור הסכום הנוסף שנאלצה לשלם - 1.15 מיליון ₪. ויוער אגב כך, כי העובדה שאלדן טק זכתה בפיצוי מוסכם בסך 500,000 ₪ מאת המושב כקבוע בסעיף 4 להסכם עימה, משחזרה דנקנר והודיעה על מימוש זכות הסירוב, אינה מעלה ואינה מורידה ביחסים שבין דנקנר לבין אלדן טק.

התביעה האישית נגד ראובן, רייך, והופמן ונגד נחמיאס
42. בנוסף לעתירתה של דנקנר לחייב בגין נזקיה את הגופים המעורבים בשלבים השונים של הפרשה נושא התביעה, עותרת דנקנר גם להטיל חבות אישית על ראובן, רייך והופמן כאנשי המושב, ועל נחמיאס כמי שעמד בחזית מטעם נועה נדל"ן.

ככל שמדובר בנחמיאס, משקבעתי כי נועה נדל"ן אינה נושאת באחריות להכשלת מימוש זכות הסירוב על ידי דנקנר, ממילא גם אין מקום להטיל אחריות אישית על נחמיאס שפעל מטעמה.

אשר לאנשי המושב - את עיקר טענותיה מפנה דנקנר כלפי ראובן, שהיה המוציא והמביא מטעם המושב בכל הנוגע להתנהלות בקשר עם המניות נושא הדיון. בסיכום טיעוניה, מכנה אותו דנקנר כ"אדריכל התרמיות בתיק זה". ביחס לרייך והופמן, נטען כי שיתפו פעולה עימו.

אלא שעל מנת להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, שומה על הטוען לחבות כזו להניח תשתית עובדתית וראייתית מתאימה. כפי שנקבע בפסיקה, "המקרים שבהם תוטל אחריות חוזית על אורגנים ונושאי המשרה בחברה יהיו חריגים ביותר" [ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי, פסקה 43 לחוות דעתו של כבוד השופט י' דנציגר שהיה אמנם בדעת מיעוט אך לא בהקשר זה (לא פורסם, 18.11.2009)]; ו"במסלול הנזיקי נקבע שאורגן או נושא משרה בחברה יהיה חייב באופן אישי מקום שבו מעשה או מחדל שביצע מקים כנגדו עילה ספציפית וכאשר קימת תשתית ראייתית הממלאה אחר יסודות העוולה הנזיקית" (שם, בפסקה 1 לחוות דעתה של כבוד השופטת ע' ארבל).

תשתית כזו לא הונחה במקרה דנן. הטענה נטענה על ידי דנקנר באופן גורף - היא אף אינה מפרטת אם מקור החיוב הנטען הוא במישור החוזי או הנזיקי, לא כל שכן קיומה של עילה ספציפית וכי מתמלאים יסודותיה בנסיבות המקרה באופן המקים חבות אישית נגד מי מהנתבעים.

43. זאת ועוד. למעשה טוענת דנקנר לקונספירציה שבה נטלו הנתבעים כולם חלק (הן התאגידים והן מי שפעלו מטעמם). לטענתה, כולם כאחד שיתפו פעולה - כל אחד בתורו - להונות אותה (ראו, למשל, סעיפים 24 ו-43 לסיכומי דנקנר). זוהי מסקנה מרחיקת לכת - אף אם לאורך ציר הזמן מעת שדנקנר הודיעה לראשונה על רצונה לממש את זכות הסירוב ועד לתשלום הסך של 7.15 מיליון ₪ לידי המושב, יש מהלכים שבהם נקטו הנתבעים ומי מהם המעוררים תהיות וביקורת.

בלא שהוצגו ראיות חותכות, לא מצאתי מקום לסבור או לקבוע שהנתבעים כולם וכל אחד לחוד, חברו יחדיו להונות את דנקנר כטענתה. תיזה כזו לא הוכחה, הגם שקבעתי שהמושב בהתנהלותו הכשיל שלא כדין את מימוש זכות הסירוב על ידי דנקנר המוקנית לה בתקנון ובהתייחס להסכם השני עם נועה נדל"ן.

לא הונחה אפוא תשתית עובדתית ומשפטית המקימה לדנקנר עילת תביעה אישית נגד מי מאנשי המושב. על פניו הם לא פעלו כיחידים אלא מטעם המושב שסמך את ידו על התנהלותם. יצוין עוד כי בניגוד לנטען, גם לא הוכח כי צמחה למי מהם טובת הנאה מכך.

סוף דבר
44. דנקנר מימשה כדין את זכות הסירוב שלה במחיר של 6 מיליון ₪ (בנוסף למחצית חובות החברה), כאמור בהסכם השני עם נועה נדל"ן.
הנזק שנגרם לדנקנר הוא בשיעור ההפרש בין הסכום של 7.15 מיליון ₪ ששילמה עבור המניות לבין הסך של 6 מיליון ₪.

כפי שקבעתי, המושב (הנתבעת 1) ואלדן טק (הנתבעת 8) נושאים באחריות לנזקיה של דנקנר. משכך, אני מחייבת אותם, ביחד ולחוד, לשלם לדנקנר סך של 1.15 מיליון ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מעת שתמורת המניות הועברה מאת דנקנר למושב.

התביעה נגד הנתבעים האחרים נדחית.

במצב דברים זה ובנסיבות כפי שנתבררו בפניי - אני מחייבת את המושב בתשלום הוצאות לדנקנר בסך 70,000 ₪ ואת אלדן טק בתשלום הוצאות לדנקנר בסך 30,000 ₪ (ובסה"כ 100,000 ₪). הסכום של 20,000 ₪ שנפסק על ידי כבוד השופט י' זפט במסגרת תיק בש"א 24475/05 "לפי התוצאות בתיק העיקרי" נלקח בחשבון ההוצאות כאמור.

בפסיקת ההוצאות הבאתי גם בחשבון את העובדה שהתביעה נגד יחידי המושב - ראובן, רייך, והופמן - נדחתה, מחד גיסא; ואת והעובדה שהיה להם ייצוג משותף עם המושב, מאידך גיסא. משכך, איני רואה מקום לפסוק הוצאות לזכותם.

משנדחתה התביעה נגד נועה נדל"ן ונחמיאס, אני מחייבת את דנקנר בתשלום הוצאות לנתבעים אלה בסך 30,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הפקעת מניות

  2. ביטול קניית מניות

  3. ביטול הקצאת מניות

  4. ביטול העברת מניות

  5. בוררות בעלי מניות

  6. חוזה הקצאת מניות

  7. אישור מכירת מניות

  8. זכות קדימה מניות

  9. הקצאת מניות בחברה

  10. בעלות משותפת במניה

  11. ביצוע עסקאות מתואמות

  12. איסור על איסוף מניות

  13. זכות העיון בעל מניות

  14. התיישנות העברת מניות

  15. זכות עיון לבעל מניות

  16. הפרת הסכם רכישת מניות

  17. פרשנות הסכם בעלי מניות

  18. אכיפת הסכם העברת מניות

  19. היטל השבחה העברת מניות

  20. הקצאת מניות ביטול עסקה

  21. אופציות על מניות לעובדים

  22. זכות קדימה מכירת מניות

  23. פרשנות הסכם רכישת מניות

  24. זכות העיון של בעל מניות

  25. התפטרות בעל מניות בחברה

  26. חובת תום הלב בעלי מניות

  27. ביטול הסכם אופציות מניות

  28. אסיפה כללית של בעלי מניות

  29. הסכם אופציה לרכישת מניות

  30. הקצאת מניות בחברה משפחתית

  31. העברת תיק מניות מבנק לבנק

  32. הקצאת מניות חלוקת דיבידנד

  33. חובת הגילוי כלפי בעל מניות

  34. ביטול הסכם העברת שליטה במניות

  35. אי גילוי במשא ומתן לרכישת מניות

  36. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות

  37. התיישנות תביעה לביטול הקצאת מניות

  38. אחריות בעל מניות בחברה לחובות ארנונה

  39. חייב מוגבל באמצעים בעל מניות בחברה

  40. פרסום פרטים במהלך הנפקה ולאחריה של אגרות חוב

  41. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון