אישור רווקות ממשרד הפנים

הנשיא (אגרנט): בפנינו שתי פרשיות של "קידושין פרטיים", אשר אחת מהן נוגעת לעותר חיים שגב וגב' X ואילו הפרשה האחרת נוגעת לעותר עוזי רייכרט וגב' טובה שטנד. שני העותרים התייצבו בפנינו - כל אחד בשני תיקים נפרדים. אך הדיון בענינים, נשוא ארבעת התיקים, אוחד והם נשמעו יחדיו.

עתירות העותר הראשון (חיים שגב): בתיק בג"צ 130/66 עתר העותר הזה כי החלטותיו של בית-הדין הרבני האזורי בצפת מהימים 30.5.65, 23.9.65 ו-8.12.65 תבטלנה ושבית-הדין הרבני ידון בבקשתו בדבר מעמדו האישי (ראה להלן). עתירתו בתיק בג"צ 131/66 מופנית כלפי הרבנות הראשית לצפת והגליל העליון, ותכנה הוא, כי זו האחרונה תחוייב ליתן לו "תעודת רווקות או פנוי" ולחלופין, שתנמק את סירובה לעשות כך בנימוק, "שהעותר אינו רווק ואינו יכול להינשא לאחרת כל זמן שהקידושין אשר נערכו בינו לבין גב' רות יעקובסון לא ינותקו על-ידי גט פיטורין".

עתירות העותר השני (עוזי רייכרט): עתירת העותר הזה תיק בג"צ 132/66 מופנית, אף היא, כלפי הרבנות הראשית לצפת והגליל העליון, ותכנה דומה, בשינויים המתאימים לענין, לתוכן העתירה שבתיק בג"צ 131/66. עתירתו בתיק בג"צ 158/66 מופנית כלפי משרד הפנים ותכנה הוא שזה האחרון יחוייב לרשום את העותר "כנשוי בתעודת זהותו ובספר מרשם החושבים".

בעוד שבשלושת התיקים הראשונים הוצאו צווים-על-תנאי ברוח העתירות הנדונות, לא ניתן צו-על-תנאי בחיק בג"צ 158/66, כי אם הוחלט שהעתירה בתיק זה תידון ביחד עם הענינים נשוא התיקים ההם ושלשם כך "יוזמן שר הפנים..... להתייצב לפני בית-משפט זה גם לבירור המשפטים הנ"ל". ואמנם בדיון שהתקיים בכל ארבעת התיקים היה מיוצג שר הפנים על-ידי בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, מר צבי טרלו.

פרשת שגב-יעקבסון: בבואי לפרט את העובדות הנוגעות לפרשה זו, כפי שהן עולות מתצהירו של העותר בתיק בג"צ 130/66, מהנספחים שצורפו לעתירתו בתיק זה ומשאר החומר שהוגש במהלך הדיון, ובהשתמשי אגב כך במונח "קידש" או "קידושין", אעשה כן בלי כוונה מצדי להביע דעה בשאלה, אם הקידושין נערכו כדת וכדין או אם הם תופסים, ואם לאו. אלו הן העובדות:

1) העותר חיים שגב ורות יעקובסון שניהם יהודים ותושבי ישראל ואזרחיה.

2) העותר היה נשוי קודם לאשה אחרת מכוח נישואין אזרחיים שנערכו בדרום אפריקה, אך כיום 18.11.58 ניתן על-ידי בית-המשפט של המדינה הזאת צו גירושין, לפיו הותר קשר הנישואין שביניהם (העתק מאושר של צו הגירושין מצוי בתיק בית-הדין הרבני בצפת, מס' 278/כה). גם גב' יעקובסון היתה נשואה קודם לגבר אחר אך לפי תעודת הגירושין הנושאת את התאריך כ"ז באדר ב' תשי"א (4.4.51) והמצוי אף הוא בתיק הנ"ל של בית-הדין הרבני, סודר גט ביניהם.

3) לפי טענת העותר, הוא קידש ביום 12.11.64 את רות יעקובסון בטקס פרטי, שנערך בכפר סולד ובמעמד שני עדים, הם חיים בר ואלי למברגר. בעדותם בבית-הדין הרבני אמרו שניים אלה. כי במעמד הנ"ל מסר העותר טבעת לגב' יעקובסון ואמר לה:
"הרי את אשתי".

4) עוד ביום 2.11.64 - כלומר, עשרה ימים לפני עריכת הטקס הנ"ל - פנה העותר לבית-הדין הרבני בצפת בבקשה לקבל היתר לנישואין, אך כאשר נאמר לו כי הדבר טעון בירור אצל בית-הדין הרבני בעיר יוהנסבורג שבדרום אפריקה, לצורך סידור גט לאשתו הראשונה וחקירת מעמדו האישי שם, הוא מיד חזר בו מבקשתו הנ"ל.

5) לאחר הדברים האלה פנו העותר וגב' יעקובסון לבית-הדין הרבני בצפת בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי כי הקידושין שנערכו ביניהם ביום 12.11.64 תופסים;
לחלופין, שאם ייקבע שהם אינם תופסים, יצהיר בית-הדין ש"על-ידי מעשה הקידושין הנ"ל אסורים המבקשים להינשא עם אחר (אחרת) כל עוד לא נותק הקשר ביניהם על-ידי גט פיטורין כדין". בקשר לבקשה זו, הושמעו בפני בית-הדין העדויות של העותר וחיים בר (אחד משני עדי הקידושין). בפסק-דינו מיום כ"ח באייר תשכ"ה (30.5.65) (נספח ב' לעתירה בתיק בג"צ 130/66) החליט בית-הדין לדחות את הבקשה. נימוקו לכך היה:

"מתפקידו וחובתו של בית-הדין לדון ולקבוע את מעמדם האישי של המבקשים לאשר נישואיהם או לא, ואין בית-הדין מטפל בבירור ענינים מבחינה תיאורטית אם תפסו הקידושין ואם מותר להם להינשא שוב טרם שייפרדו כדין או לא."

6) לאחר מתן פסק-הדין הזה, פנו העותר וגב' יעקובסון בבקשה מחודשת לבית-הדין, בו חזרו על שתי עתירותיהם הקודמות וגם הוסיפו, לחלופין, אם העתירה הכללית. כי יינתן פסק-דין "הקובע את מעמדם האישי המשפטי". כמו כן, השמיעו ביום 15.9.65 את עדותו של עד הקידושין השני, הוא אלי למברגר.

יצויין, כי גם בבקשה הראשונה וגם בשניה, הודגש שבית-הדין אינו מתבקש לתת "אישור נישואים" או "הצהרות ביחס לתקפם הדתי של הנישואים". אכן, אף הבקשה השניה הושבה ריקם על-ידי בית-הדין, וזאת בפסק-דינו מיום כ"ו באלול תשכ"ה (23.9.65) (נספח ד'). שתי העתירות הראשונות של המבקשים נדחו על-ידי בית-הדין על סמך ההנמקה שהובאה בפסק-דינו הראשון. אשר לעתירה הכללית בדבר קביעת מעמדם האישי. קבע בית-הדין שאין בידו להיזקק לה מהטעם הבא:

"מעשה הקידושין ותקפם הן הפעולה המשפטית והן ההיתר לחיי אישות, שתיים שהן אחת, הן הקידושין ביסודם ובכל היקפם ענין דתי הוא ומאחר שהמבקשים אינם רוצים באישור או בשום הצהרה אחרת בנוגע לתקפם הדתי של נישואין אלה. כאמור - לפיכך נדחית בקשה זו."

7) ועדיין לא אמרו השניים נואש ופנו בבקשה נוספת לבית-הדין, בו נתבקש זה לקבוע, על סמך העדויות שנשמעו בפניו, "את מעמדם האישי של הצדדים". פסק-הדיו השלישי בסדרה (נספח ח') ניתן על-ידי בית-הדין ביום י"ח בשבט תשכ"ו (8.2.66) ורצוי להביא כאן את תכנו המלא כלשונו:

"בית-הדין מחליט:

על-אף גביית העדות וחקירתם על-ידינו, בישיבות השונות שנתקיימו, יש לנו ספקות וחששות רבים הן הלכתיים והן עובדתיים שלא נתבררו ואשר לדעתנו אינם ניתנים לבירור.

מסופקים אנו אם עדים שעברו על חרם הקהל לא לסדר קידושין בלי חופה ושבע ברכות כשרים הם, ומטעם זה ישנם סוברים שהקידושין אינם תופסים; אם אין להטיל דופי בכשרותם של עדים שנתנו ידם למעשה קידושין שהביא לידי גזילת הציבור על-ידי אי תשלום האגרה הקבועה; אם מעשה הקידושין היו כדין; אם נתייחדו העדים האלה שהעידו בפנינו, כי אחרת הם פסולים מחמת נמצא אחד מהם קרוב או פסול לפי דעת כמה פוסקים וכן חששות שונות לגבי כשרותם של העדים לפי דין תורה וכיו"ב.
נוסף על האמור המבקש הודיע שגירש את אשתו בגירושים אזרחיים בחודש נובמבר 1958 ולפי דין תורה זקוקה האשה לגירושין כדת משה וישראל ולנכון בתאריך י"ב בחשון שנת תשכ"ה הופיע המבקש במשרדנו על מנת להגיש בקשה להיתר נישואין ונאמר לו שעלינו להתקשר עם בית-הדין ביוהנסבורג בדבר סידור גט לאשה וכן לקבוע את מעמדו האישי מאז הגירושין האזרחיים משנת 1958 ועד כה והמבקש נרתע מזה וביטל את בקשתו. דעתנו היא שגם העדים שהופיעו בפנינו והעידו שהמבקש הוא פנוי הסתמכו אך ורק על המבקש והסתמכו על תעודת הפירוד הנמצאת בידו וברור שעדות כזו אינה מניחה את הדעת.
לכן בהתאם להאמור אין כל אפשרות לנו להיענות לבקשה ולקבוע בוודאות את מעמדם האישי של המבקשים ולתת פסק-דין בדבר תקפם של הקידושין הנ"ל."

פרשת רייכרט-שטנד. העובדות הנוגעות לפרשה זו דומות - בנתון לשינויים שיצויינו להלן - לעובדות שהוזכרו בגין הפרשה האחרת - לאמור: גם העותר השני וגב' טובה שטנד הם יהודים ותושבי ישראל ואזרחיה. לפי טענתו, בתאריך 26.6.64 היו שניהם רווקים והוא קידש אז את גב' שטנד כטקס של קידושין פרטיים. שנערך בקיבוץ גדות בנוכחות שני עדים. לאחר מכן, פנו גם הם בבקשות חוזרות לבית-הדין הרבני בצפת למתן פסק-דין הצהרתי בדבר מעמדם האישי וניתנו שלושה פסקי-דין, הדומים ביסודם לשלושת פסקי-הדין שנתן בית-הדין בענינם של העותר הראשון וגב' יעקובסון, אלא שבפסק-הדין השלישי, הנושא גם הוא את התאריך 8.2.66, חסר הנימוק -וזה מטבע הדברים - המתייחס לנישואין האזרחיים של העותר הראשון בדרום אפריקה.

נותרו עוד שתי עובדות, שיש להזכירן, והן: (1) בשורה של בקשות, שהופנו על-ידי עורך-דין בן-מנשה, בשם העותרים ושתי הנשים שהם קידשו כאמור, ללשכת הרבנות הראשית לצפת והגליל העליון, נתבקשה זו להוציא לכל אחד מהם תעודת רווקות או לאשר שהנימוק לסירוב להוציא תעודה שכזאת הוא "שהצדדים הם נשואים או שאסר לכל אחד מהם להינשא לאחר או לאחרת כל זמן שלא התגרשו על-פי הדין".
בבקשות אלו הופנתה תשומת הלב של הרבנות הראשית לחומר המצוי בתיקים של בית-הדין הרבני בצפת בנוגע לשתי הפרשיות הנזכרות. בתשובתה לפניות אלו, סירבה הרבנות להיענות להן מהנימוק "שלאחר העיון בתיקים של הנ"ל במשרד בית-הדין.....
לא מצאה הרבנות כל עילה סבירה.... להוציא עבורם תעודות רווקות". (2) ביום 27.4.66 פנה עורך-הדין בן-מנשה, בשם העותר השני (רייכרט), למשרד הפנים בבקשה לרשום אותו כנשוי במרשם התושבים על סמך פסק-הדין של בית-הדין הרבני מיום 8.2.66 וסירובה של הרבנות הראשית להוציא לעותר תעודת רווקות. פניה זו לא זכתה לכל תשובה.

עתירות העותר הראשון (חיים שגב).

אדון קודם בעתירת העותר הזה בתיק בג"צ 130/66, המופנית כלפי בית-הדין הרבני בצפת. קובלנתו בענין זה היא, כי משנתבקש בית-הדין לקבוע, על סמך העדויות ששמע בגין הקידושין הפרטיים שנערכו בין העותר לגב' יעקובסון, את מעמדם האישי, שוב היה מחובתו לעשות כן, ואילו בית-הדין נמנע מלמלא את החובה הזאת, דבר העולה לא רק משני פסקי-הדין הראשונים שניתנו על-ידיו ושבהם לא נכנס לדון לגופו של ענין, אלא גם מן דברים האמורים בפסק-דינו האחרון (נספח ח').
הקביעה בסוף פסק-דין זה: "אין כל אפשרות לנו להיענות לבקשה ולקבוע בוודאות את מעמדם האישי של המבקשים ולתת פסק-דין בדבר תקפם של הקידושין" - קביעה זו, אמר בא-כוח העותר, כמוה כהחלטה שלא להחליט בשאלה שנמסרה להכרעת בית-הדין. ההנמקה שניתנה לאותה קביעה, לפיה העלה ומנה בית-הדין ספקות וחששות הלכתיים ועובדתיים בדבר משמעות הקידושין הנדונים, לא היה בכוחה, הוסיף וטען, להצדיק את עמדתו האמורה של בית-הדין, הואיל ומתפקידו היה להוציא משפט בדבר ההלכה שיש להחילה על המקרה הנדון ולא להשאירה בגדר ספק וכן. להכריע, על סמך חומר העדות שהוגש בפניו, בשאלות העובדתיות שנתעוררו. משלא עשה בית-הדין לא זה ולא זה, הרי שהדיינים הנכבדים, שישבו אז בדין, לא מילאו את החובה השיפוטית, שהיתה מוטלת עליהם, ולפיכך מן הדין - וזו עתירת העותר - לבטל את שלוש ההחלטות הנדונות ולחייב את בית-הדין לקבוע את מעמדו האישי.

סמוכין לדבריו מצא בא-כוח העותר בפסק-דינו של חברי, השופט זילברג (כפי תארו דאז), בענין ע"א 238/33, כהן ו-בוסליק נגר היועץ המשפטי, פד"י, כרך ח, ע' 4, [1], ב-ע' 21:

"..... נראה לי כי גישתו (של שוט בית-המשפט המחוזי) לא היתה נכונה.
'למד את לשונך לומר: איני יודע' (ברכות, ד', ע"א). אינה הוראה המכוונת אל שופט והוא חייב, בדרך כלל, להגיע לדעה ברורה ומוחלטת בכל שאלה משפטית המתעוררת לפניו. כאן היתה לפניו, לפי תפיסתו, מחלוקת הפוסקים בנוגע לפיסול העדים מחמת החרם, ועם כל נטייתו הנפשית המובנת שלא להכניס ראשו בין ההרים הגדולים הללו, מחובתו כשופט היה להכריע בדבר לצרכי המקרה הקונקרטי שעמד לפניו....." (ההדגשות שם).

טענת בא-כוח העותר היא, שהדברים הללו כוחם יפה לא רק לגבי שופט היושב לדין בבית-משפט אזרחי אלא גם לגבי דייני בית-הדין הרבני. עוד הדגיש, כי בשעה שפנה מרשהו (ביחד עם גב' יעקובסון) לבית-הדין הרבני בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי כאמור, הרי שנהגו בהתאם לדברי ההדרכה או העצה, שהביע השופט לנדוי בפסק-דינו ב-בג"צ 80/63, גורפינקל ו-חקלאי נגד שר הפנים, פד"י, כרך יז, ע' 2048, 2072, [2], ואשר השופט ברנזון הצטרף אליהם. באותו ענין, בו היו המבקשים כהן וגרושה, שנערכו ביניהם קידושין פרטיים, אמר חברי:

"לשם קבלת אישור לכשרות נישואיהם יש למבקשים סעד אחר, על-ידי פניה לבית-הדין הרבני, שבידו הסמכות הייחודית בעניני נישואין וגירושין. אני מניח, שאם הנתונים העובדתיים הם כטענת המבקשים, לא יימנע בית-הדין הרבני מלתת למבקשים את האישור הדרוש להם, כדרך - שנהג בית-הדין הגדול לערעורין ב-ערעור 1/60/706, אוסף פסקי-דין של בית-הדין הגדול לערעורין, ע' קלב, [19]."

על סמך הדברים הללו, טען בא-כוח העותר. פנו הצדדים במקרה ההוא לבית-הדין הרבני והוא פסק כי "על-ידי מעשה הקידושין באיסור שבין המבקשים, אסורים הם להינשא עם אחר (אחרת) כל עוד לא נותק הקשר שביניהם על-ידי סידור גט פיטורין כדין....." (תיק מס' 465/תשכ"ד של בית-הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, כרך ה, ע' 219, 224, [20]).

עד כאן קובלנת העותר והטענה העיקרית, שבה חוזקה הקובלנה על-ידי בא-כוחו.
דעתי היא. שאין לנו להיזקק לה. בטרם אביא את הטעמים לכך, רצוני להעיר שתי הערות: ראשית, בדברי הבאים להלן, אדון בדברי הטענה של בא-כוח העותר לאור תכנה של ההחלטה האחרונה (מיום 8.2.66 - להלן ההחלטה ח') בסדרת שלוש ההחלטות שניתנו על-ידי בית-הדין בעניננו, וזאת מפני שיש לראותה כבאה במקום השתיים שקדמו לה.

שנית, כאשר מתחשבים אך בהנמקה הענינית, עליה הושתתה ההחלטה ח', אזי ניכרים לכאורה דברי טעם בטענתו של בא-כוח העותר. הנמקה זו מלמדת, כי בלבם של חברי בית-הדין הרבני קיננו ספקות וחששות בדבר תקפם של הקידושין הנדונים, הן מבחינת ההלכה והן מבחינת העובדות: מבחינת ההלכה - הספק (בין השאר) הוא, "אם העדים שעברו על חרם הקהל לא לסדר קידושין בלי חופה ושבע ברכות כשרים הם"; ומבחינת העובדות החששות הם פן, "לא נתייחדו" עדי הקידושין "כי אחרת הם פסולים מחמת נמצא אחד מהם קרוב או פסול לפי דעת כמה פוסקים", ושמא העדים שהופיעו בפני בית-הדין והעידו על היותו של העותר פנוי מאז גירושיו האזרחיים בדרום אפריקה, הסתמכו על מה ששמעו מפיו ועל "תעודת הפירוד הנמצאת בידיו". אכן, ברמזי לעיל כי נוכח הנמקה זו. אין לשלול כליל את דברי ביקורתו של בא-כוח העותר,

לא התכוונתי לטענה שעורר באמרו, כי העדויות שהובאו בפני בית-הדין טופחים על-פני החששות העובדתיים האמורים וכי במקרים דומים של עריכת קידושין פרטיים, לא התקשו בתי-הדין הרבניים להכיר בתקפם. ברור, שאילו נזקקנו לטענה זו, היינו פוסקים לגופו של ענין, דבר שאינו נתון בתחום סמכותנו. גם לא מצאתי שהאסמכתה שהביא בא-כוח העותר מתוך פסק-דינו של חברי, מ"מ הנשיא, ב-ע"א 238/53, [1] (ראה הקטע שלעיל) מסייעת לעיקר טענתו, כי החלטת בית-הדין - ההנמקה והתוצאה גם יחד - כמוה כאי מילוי התפקיד השיפוטי, שהיה מוטל עליו, לענין קביעת מעמדו האישי של העותר בעקבות עריכת הקידושין הנדונים. אם ירדתי לסוף דברי חברי בקטע האמור. הרי שהם כוונו אך ורק לתפקיד השיפוטי שחייב השופט בבית-המשפט האזרחי למלא בשעה שנדרש לפסוק - לכאן או לכאן - בשאלה המשפטית, אם קידושין שנערכו באורח פרטי תופסים ואם לאו; הווה אומר, שלא היה בכוונת חברי להגדיר, כיצד חייב בית-הדין הרבני-הדתי לנהוג כאשר הוא נדרש לפסוק בשאלה דומה. הנה כי כן, בהמשך דבריו (שם, [1], ע' 21) מוסיף - השופט זילברג ומבהיר:

"מבחינה משפטית טהורה - בניגוד לבחינה הדתית, ה'איסורית', הנוסח מספק לחומרא - אין סטטוס מיוחד של 'ספק קידושין' בדיני ישראל (עיין קידושין, ה', ע"ב: 'ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן'.....); יכול רק להתעורר ספק מהו הסטטוס המשפטי האמיתי שלהם, וכאשר ספק זה נובע מתוך חילוקי דעות יורידיים בין חכמי המשפט (הפוסקים) הגדולים, חייב השופט, כאן כמו בכל שאלה משפטית אחרת, להגיע לידי החלטה ודאית וברורה, ויהא אשר יהא גודל ענוותנותו" (ההדגשות שלי).

אכן, המושגים של "ספק קידושין" ו"חשש לקידושין", אם מבחינת ההלכה ואם מבחינת העובדות, הינם מושגים אשר חכמי המשפט העברי - הפוסקים ובעלי התשובות - היו נזקקים להם בכל הזמנים והעתים והמושג הראשון אף נזכר במאמר שהביא חברי מתוך הגמרא (קידושין, ה', ע"ב); ראה גם דברי הרמב"ם לגבי הסוגיה שנדונה בגמרא (הלכות אישות, פרק ג', הלכה ב': "ואם נתן הוא ואמרה היא הרי זו מקודשת בספק";
וכן שו"ע, אה"ע, סימן כ"ז, סעיף ח': "נתן הוא ואמרה היא אם היה מדבר עמה על עסקי קידושין הוי ודאי קידושין ואם לאו הוי ספק קידושין"). אולם בשעה שהיו החכמים רואים הכרח לנקוט עמדה של "ספק קידושין" או "חשש לקידושין", הרי שהיו גם נוהגים לפסוק - לפחות כאשר מדובר היה במקרה קונקרטי שבא לפניהם - כי האשה צריכה גט (עיין בדברי הרמב"ם בהלכה ד': "היתה הבת ספק בוגרת בין שקידשה אביה שלא לדעתה בין שקידשה היא עצמה שלא לדעת אביה הרי זו מקודשת בספק לפיכך צריכה גט מספק"; ראה גם את הדעה שהביע הרמב"ם בתשובתו, סעיף קע"ח, כאשר נשאל על מקרה בו טען פלוני שקידש נערה מאביה בהיותה צעירה: "עכ"פ צריכה גט מהנזכר אשר קידשה לו אביה"; כמו כן הערת פריימן על תשובה זו בספרו "סדר קידושין ונישואין", ע' ל"ה: "טענת הקידושין באה כאן על יתומה שהיתה כבר מקודשת לאחר, ועל-אף המגרעות שבאותו שטר עדות ובטיב העדים והכחשת הבת ואמה, הצריכה הרמב"ם גט מן הטוען").

אפשר להרבות בדוגמאות כאלו כהנה וכהנה אך כדאי להביא אחת מתוך הפסיקה של בית-הדין הרבני הגדול בישראל (ערעור שך/32 פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, כרך ד, ע' 33, 59, [21]). גם הענין שנדון שם סובב על טענה של קידושין פרטיים, שנטענה על-ידי המשיב בתמיכה לבקשתו לעכב את נישואי המערערת לאדם אחר, והוחלט לאשר את פסק-הדין של הערכאה הראשונה, בו נקבע, "שהמערערת אסורה להינשא עד שתקבל גט מהמקדש", על סמך הנימוק "שיש יסוד לחשוש לטענת המבקש ולדברי העדים שהיא מקודשת למבקש".

כאמור, ההנמקה שהובאה בהחלטה ח' של בית-הדין בעניננו משמעותה היא לפחות שהקידושין הנדונים הם בספק או שיש לחשוש להם; כיון שכך, אין להבין לכאורה מדוע נמנע בית-הדין מלהצהיר - בחלק "האופרטיבי" מהחלטתו כי הקידושין האמורים על כל פנים מצריכים סידור גט בין הצדדים. אילו נהג כך בית-הדין, היה יוצא ידי חובת השיפוטית באשר לקביעת מעמדם האישי במובן עתירתו החלופית של העותר ולא היה בידו לבוא עמו בטרוניה כלשהי. אכן, לא נעלמה מעיני האפשרות, כי בית-הדין סבר שהעותר והאשה אשר קידשה כאמור, אינם זכאים או ראויים, מסיבה זו או אחרת, לקבל סעד הצהרתי כלשהו בנוגע לענין זה. אולם, גישה אפשרית כזאת מצד בית-הדין אינה משתקפת בדברי הנמקתו. יושם לב, שגם הנימוק בדבר "גזילת הציבור על-ידי אי תשלום האגרה הקבועה" - נימוק אשר, כשלעצמי, התקשיתי לעמוד על ערכו המשפטי - הובא בגוף ההחלטה רק כדי לחזק את הספק "אם אין להטיל דופי בכשרותם של העדים שנתנו ידם למעשה הקידושין".

בדברי ההערה הנ"ל על תכנה של החלטת בית-הדין, לא התכוונתי לפסוק בדבר משמעות הקידושין הנדונים. מטרתי היתה רק להראות שלכאורה - ואינני אומר יותר מזה - יש יסוד לטענת בא-כוח העותר בציינו, כי מסקנת בית-הדין, "שאין כל אפשרות לקבוע בוודאות את מעמדם האישי של המבקשים", משמעה הוא, שבית-הדין לא גמר את מלאכתו. עם זאת, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בענין זה, הואיל וגם בצאתי מתוך ההנחה, שאין מנוס מאותה טענה ויש לקבלה, מוצא אני שאין לנו להיזקק לקובלנת העותר ואין עלינו להעניק לו סעד כלשהו בגינה. שני טעמים לדבר.

הטעם הראשון והפשוט הוא, כי לעותר היתה התרופה לפנות בתעצומותיו כלפי ההחלטה הנדונה לערכאת הערעור של בתי-הדין הרבניים, היא הערכאה של בית-הדין הרבני הגדול ; ובלי שמיצה את התרופה הזאת אין מקום להתערבותנו בדבר. יודגש ויוטעם, שאין זה המקרה שבו מתלונן עותר שבית-הדין הדתי בערכאה הראשונה חרג מסמכותו או פגע בכללי הנוהל היסודיים ולכן, בעיקרי הצדק הטבעי, דבר שכמוהו, גם כן, כחריגה מסמכות. הקובלנה בעניננו היא, שבית-הדין הרבני נמנע - בלשון העותר: "התחמק" - מלהפעיל את הסמכות השיפוטית, הנתונה בידו, בכך שלא הכריע בדבר תקפותם או אי תקפותם של הקידושין הנדונים. כאשר מדובר בקובלנה מסוג זה, אין בית-המשפט הגבוה לצדק נוהג להתערב כדי לצוות על בית-הדין לגמור את מלאכת השיפוט, המוטלת עליו, הואיל ובפני הקובל פתוחה הדרך לערער לבית-הדין הרבני הגדול, שבידו למלא בעצמו את התפקיד השיפוטי הנדון או לחייב את בית-הדין הרבני בערכאה ראשונה לעשות כן. ראיה לדבר: ב-בג"צ 28/63, חסן סכיג'הא נגד בית-הדין השרעי, יפו, פד"י, כרך כ (1), ע' 482, 483, [3], החליט בית-הדין השרעי שלא להיזקק לתביעת העותר מנימוק של חוסר סמכות, ובית-משפט זה דחה את עתירת העותר לצוות על בית-הדין לדון בתביעתו. בפס-הדין, שניתן מפי השופט כהן, נאמר:

"עתה בא העותר לבית-משפט זה ורוצה לשכנענו שיש סמכות לבית-הדין השרעי להיזקק לתביעתו. אין אנחנו רואים מקום בשלב זה להיכנס לבירור שאלת סמכות זו. על סירובו של כבוד הקאדי בבית-הדין השרעי ביפו להיזקק לתביעה, יכול וצריך היה העותר לערער לבית-הדין השרעי לערעורים; ואין העובדה כי החלטת כבוד הקאדי ניתנה על הסף בטרם נפתח עוד תיק פורמלי לתביעה הזו, סיבה או הסבר לכך שהעותר לא הלך בדרך הרגילה לשם ביטול החלטתו של בית-הדין השרעי מן הערכאה הראשונה."

הטעם הרציונלי, העומד מאחורי ההשקפה הנ"ל. הוא, כי דבר הימנעותו של בית-הדין הדתי בערכאה הראשונה מלפסוק בזכויות המהותיות, אשר העותר טוען להן, אין בו עדיין משום פגיעה באותן הזכויות ולכן, אינה קיימת בשלב זה כל סיבה מדוע לא יפנה לערכאת הערעור הדתית כדי להשיג את ההכרעה שיש לו ענין בה. אם אמנם מתפקידו של בית-המשפט הגבוה לצדק להקפיד על קיום סדר תקין בנוגע לענינים הנתונים בתחום סמכותם של בתי-הדין הדתיים, כי אז סבורני שסדר זה מחייב כי במקרה כגון דא יופנה העותר, לשם השגת מבוקשו, לערכאת הערעור הדתית, כאמור.

פסק-הדין, שניתן ב-בג"צ 10/59, ויקי לו נגד בית-הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, פד"י, כרך יג, ע' 1182, [4], ושעליו הסתמך בא-כוח העותר, אינו ענין לכאן, הואיל ושם באה התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בשל העובדה, כי הדיון בפני בית-הדין הרבני נתקיים שלא בנוכחות אחד מבעלי הדין, דבר שיש בו משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי ואשר כמוהו כחריגה מסמכות. התערבות זו היתה דרושה - כך נימק חברי השופט זוסמן (שם, [4], ע' 1201) - מהטעם, שאם היה מערער הצד, אשר קופח עקב ההליך שנתקיים בהיעדרו, לבית-הדין הרבני הגדול, אזי לא מן הנמנע שהיה מחליט (בניגוד לדעתו של בית-משפט זה) שאותו הליך אינו פגום ומאידך גיסא, אפשרי שהדיון בערכאת הערעור היה מתנהל כיאות, כך שלא היה מקום לבוא עליה בטענה, שהיא לא קיימה את דרישות הצדק היסודיות, והתוצאה היתה שבית-המשפט הגבוה לצדק שוב לא היה בכוחו להתערב בדבר. משמעות ההנמקה הזאת היא, כי תרופת הערעור במקרה ההוא לא היה בה כדי לשמש ערובה בטוחה נגד קיפוח זכויותיו המהותיות של בעל הדין, שקבל על הפגיעה שחלה בעיקרי הצדק הטבעי בדיון שהתנהל בערכאה הראשונה, ולפיכך לא היה חייב למצות את תרופת הערעור בטרם יבקש את עזרתו של בית-משפט זה לשם תיקן המעוות. ברור, כי הנמקה זו אין בינה לבין הקובלנה, כי בית-הדין הרבני בערכאה הראשונה נמנע מלפסוק בתביעתו של העותר - ולא כלום.

מן הראוי להוסיף, לשם שלמות, כי בשני מקרים, שבאו בפני בית-משפט זה ושבהם נתבקשה התערבותו עקב הטענה, שחבר בית-הדין הדתי היה פסול (ולכן, חסר סמכות) לדון בענין שנתברר בפניו - הוא סירב להיכנס לעבי הקורה של הטענה הזאת, הואיל ומצא כי בנסיבות הענין מוטב שהיא תידון בערכאת הערעור הדתית (בג"צ 296/62, פד"י, כרך יז, ע' 480, 481, [5]; בג"צ 349/65, פד"י, כרך כ (2), ע' 342, [6]). לעומת זאת, כאשר במקרה אחר, שבא לפני בית-משפט זה, נתברר כי נפגמו כללי הנוהל היסודיים בשתי הערכאות גם יחד של בית-הדין הדתי, לא היסס להעניק לצד שנפגע את הסעד הדרוש (בג"צ 32/62, פד"י, כרך טו, ע' 1942, 1945, [7]).
"התערבותנו בנדון זה", אמר שם מ"מ הנשיא, השופט זילברג, "איננה התערבות של דרגת ערעור, אלא התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק המצווה לשמור על כך, כי בתי-הדין הדתיים לא יחרגו מסמכותם על-ידי פגיעתם בעיקרי הצדק הטבעי".

ולבסוף, כבר נרמז לעיל, כי בטיעון שהשמיע בא-כוח העותר בבית-המשפט, לא הסתפק בטענה, שבית-הדין הרבני לא מילא כיאות את תפקידו השיפוטי כאשר נמנע מלקבוע את המעמד האישי של מרשהו בקשר לעריכת הקידושין הנדונים, אלא גם ביקש להראות, על סמך ניתוח העדויות שהובאו שם, שלא היה מקום לספקותיו של בית-הדין בדבר תקפם של הקידושין. כפי שצויין, זוהי בוודאי טענה היורדת לגופו של ענין ואשר ההכרעה בה אינה נתונה בתחום סמכותנו כי אם תרופת העותר באשר לכך היא על דרך הערעור לבית-הדין הרבני הגדול, כאשר אמר הנשיא (אולשן) ב-בג"צ 161/64, איטה מוסמן נגד בית-הדין הרבני האזורי, חיפה, פד"י, כרך יח (3), ע' 502, 504, [8]:

"..... אין בית-משפט זה יכול לשמש מוסד לערעורים על החלטות של בתי-דין דתיים ולהתערב בהחלטות, או בפסקי-דין שלהם, מבחינת גופו של ענין המצוי בסמכותם" (ראה גם בג"צ 296/62 הנ"ל, שם, [5], ע' 481: "אין באפשרותנו ליטול לעצמנו את הסמכות להחליט אם אמנם נתקיימו נישואין בעלי תוקף כטענת המבקש, ואם לאו.")

אכן, הכלל האמור הוא כה מושרש וידוע עד שאין לתאר שלא היה לנגד עיניו של בא-כוח העותר או שהתעלם ממנו. יש להבין איפוא, כי נסיונו לקעקע את נימוקיו של בית-הדין הרבני נעשה אך ורק במטרה לשכנע שהיו אלה נימוקים ש"למראית עין" בלבד, ואשר בת-הדין הסתתר מאחוריהם כדי שלא יהיה נאלץ להצהיר על תקפות הקידושין הפרטיים, דבר שיש בו - כך יש לפרש את טענת בא-כוח העותר - משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. ברם, אפילו אם המטרה האחרונה היא שעמדה מאחורי נסיונו האמור, עדיין אין בכך כדי להצדיק שבית-המשפט הזה יעביר תחת שבטו את נימוקי בית-הדין מבחינת תכנם העניני. הטעם לכך הוא, כי המושג של "פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי" כמושג המצדיק את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות ובפסקי-הדין של בתי-דין דתיים או בהכרעותיהם של טריבונלים אחרים, בעלי סמכות שיפוטית מוגבלת, משמעו, כפי שהראה מר טרלו בסקירתו הממצה של הפסיקה בשטח זה - אך ורק "פגיעה בעקרונות יסוד של דיון צודק" להבדיל ממה שנראה "כבלתי צודק בעצם הפסק גופו" (לשון השופט זילברג ב-בג"צ 10/59, פד"י, כרך יג, ב-ע' 1193, [4]) - לאמור: "עיקרי הצדק הטבעי לא נפגעו, אלא אם נפגמו כללי הנוהל היסודיים" (לשון השופט זוסמן, שם, [4], ע' 1201]; ראה גם דברי הנשיא (אולשן), ב-בג"צ 161/64, פד"י, כרך יח (3), ע' 502, 504, [8]:

"..... עקרונות הצדק הטבעי..... חשיבות רבה להם בקשר עם עניני פרוצידורה, כאשר בית-הדין המוסמך על-ידי החוק מנהל את הדיון בדרך השוללת מן הצד את האפשרות להשמיע את הוכחותיו, או לשמוע או להשמיע טענות וכיוצא באלה."

על כן, גם אם כל מטרתו של בא-כוח העותר, בבקשו מבית-משפט זה לבדוק את נימוקי בית-הדין הרבני לגופם, לא היתה אלא המטרה לשכנע שלא היה מקום, נוכח העדויות שנשמעו בפני בית-הדין, להימנעותו מלהצהיר על תקפם של הקידושין ומשלא עשה כן, פגע ב"עיקרי הצדק הטבעי" - הרי שנסיון זה לגרור את בית-המשפט לבדיקת נימוקיו לגופם נדון לכשלון מראש. ומה גם שלשם כך יכול העותר לפנות בערעור לבית-הדין הרבני הגדול.

סיכומו של דבר: העותר היה חייב למצות את תרופת הערעור האמורה בטרם יפנה לעזרתו של בית-משפט זה; כיון שלא עשה כן. לא נתערב בדבר.

עד כאן טעמי הראשון לדחיית העתירה. אכן, יכולתי להסתפק בכך אלא לאחר שהרשינו לפרקליטי הצדדים להרחיב את יריעת טענותיהם בגין הנושא בו עסקינן, רואה אני לנכון להביא גם את הטעם השני - והוא בעל אופי יותר רחב - המחייב בעיני את המסקנה האמורה. טעם זה נעוץ בצירופם של שני גורמים, ביניהם קיים קשר הדוק. דהיינו: מצד אחד אין לעותר, בנסיבות הקיימות, כל אינטרס לגיטימי המצדיק שנסייע לו לקבל את הסעד ההצהרתי, שבוק על-ידיו בבית-הדין הרבני; מן הצד האחר, גם האינטרס הציבורי אינו מצדיק היום - בשים לב לסדר שהונהג על-ידי החוק בשטח של עריכת נישואין בין יהודים בישראל - שנושיט לו יד עזר בנדון.

א. לשם הבהרת ההשקפה הזאת, חשוב שאזכיר קודם - ולו בצורה תמציתית בלבד ואף-על-פי שיהיה בכך משום חזרה על "אמיתות נדושות" - את הוראותיו של המשפט העברי, הנוגעות לענין של כריתת ברית הנישואין, כפי שנתפתחו ונתגבשו במרוצת הזמן.

(1) כידוע, נקשר קשר האישות, לפי המשפט העברי, על-ידי שני מעשים הבאים בזה אחר זה: (א) אירוסין הנעשים על-ידי קידושי האשה; (ב) ונישואין הנעשים על-ידי כניסה לחופה. כבר בימי התלמוד - וכן במשך זמן רב לאחר מכן - היה נהוג שיעבור פרק זמן בין עריכת שני הטקסים הללו, וזאת כדי שתהא לנארסים שהות לערוך את הכנותיהם לקראת הנישואין (ראה המובאות בפסק-דיני בענין ביד"מ 1/55, סידיס נגד סידיס, פד"י, כרך יב, ע' 1121, 1138, [9]). מכאן, שתהליך הכניסה לברית הנישואין טומן בחובו שני שלבים אשר מרחק של זמן ממושך, פחות או יותר, היה מפריד ביניהם (שם, [9]). לעניננו חשובה משמעותו של הטקס שהיה דרוש לקיימו בשלב הראשון, הוא שלב האירוסין, מה גם שהיא יוצאת דופן ושונה ממשמעות האירוסין אצל העמים האחרים.

לפי הדין, היו האירוסין נעשים באחת משלוש דרכים שבהן מתקדשת האשה (בכסף, בשטר או בביאה) אך בחיים המעשיים של העם (וכך גם היום) השתרשה, בעיקר, הדרך הראשונה: נתינת כסף או שווה כסף על-ידי הגבר לאימה בפני עדים ובליווי אמירתו שתהא מקודשת לו בכך [שם, [9], ע' 1139; עיין גם בספרו של פריימן, ע' ב'). יש לציין - במאמר מוסגר - כי במקום הנוסח המקובל: "הרי את מקודשת לי" וכו', יכול החתן לומר לכלה גם נוסח אחר, ובלבד שמשתמע ממנו ברורות שהוא מוסר לה את הכסף לשם קידושין כשרים, כגון, למשל, הנוסח "הרי את אשתי" בו השתמש העותר בטקס נשוא עניננו (רמב"ם, הלכות אישות, פרק ג', הלכה ו'; שרשבסקי, "דיני משפחה", ע' 38).

המשמעות המיוחדת. שהעניק המשפט העברי לאירוסין (קידושין), נעוצה בתופעה, שהיה בהם, הם לבדם, כדי ליצור בין הנארסים זיקת אישות בלתי שלמה במובן זה.
שאי אפשר להתיר את הקשר שנוצר ביניהם אלא על-ידי פטור האשה בגט או במות הבעל, אף-על-פי שבשלב זה עדיין לא נכנסה האשה לרשות הגבר (ראה המובאות במשפט סידיס הנ"ל, שם [9], ע' 1138] מכאן, שהנארסת כמוה כאשת איש מבחינת החומרות שבדבר ולכן, אסור לה - כל עוד לא הופקעו האירוסין כאמור - להינשא לכל אדם אחר זולת המקדש, ואף לזה האחרון אסור, מכוח תקנת החרם דרבנו גרשם, לקחת אשה אחרת (ראה שרשבסקי, ע' 39, והמובאות שם). עם זאת, חל איסור גם על קיום חיי אישות בין הנארסים בינם לבין עצמם לפני גמירת הנישואין על-ידי הכניסה לחופה, איסור שבא לידי ביטוי בברכת האירוסין שתוקנה עוד בימי הבית השני (כתובות. ז', ע"ב;
רמב"ם, שם, פרק י', הלכה א'; אבן העזר, סימן נ"ה, סעיף א'; עיין גם בספר "נישואין וגירושין" מאת ז' פלק, ע' 36). לא זו בלבד, אלא כל החובות המוטלות על הבעל לגבי האשה (מזונותיה. כסותה, עונתה, עיקר הכתובה וכו'), כן גם הזכויות שהוא רוכש כלפיה (מעשה ידיה. מציאתה, פירות נכסיה וירושתה) - כל החובות והזכויות הללו קמות אך ורק עם גמירת הנישואין (אבן העזר, סימן ס"ט, סעיף א'). יש להוסיף, שאם עברה התקופה שצריכה להפריד בין האירוסין לנישואין (כמקובל - שנים עשר חדשים) והארוס נמנע מלכנוס את הארוסה, חרף היותה מוכנה לכך, כי אז היא זכאית לקבל ממנו מזונות (כתובות ב'; אבן העזר, סימן נ"ו, סעיף ג'); כמו כן, אם מת הארוס בחיי האשה או הוא מגרשה בעודה ארוסה, זכאית היא לכתובתה אם כתב לה שטר כתובה מן האירוסין. אך אין לה זכות לכתובה מטעם הדין, שכן תיקנו כתובה רק מן הנישואין (רמב"ם. שם, פרק י', הלכה
י"א; אבן העזר, סימן נ"ה, סעיף ו'). ברור. שהדין הראשון נקבע כסנקציה כלפי הארוס שסירב להשלים את הנישואין, ואילו הדין השני מדגים שזכות האשה לעיקר הכתובה מטעם הדין אך ורק עם גמירת הנישואין (ראה סיכום טוב של כל ההוראות האמורות בספרו של השופט שרשבסקי, ע' 40-39; עיין גם ב"ספר משפטי אישות" מאת הרב רודנר, ע' כ).

כאמור, הדברים הנ"ל הם כולם ידועים ועתיקים אלא שראיתי הצדקה להזכירם מחדש, כדי להראות שחרף כוחה של פעולת הקידושין ליצור בין הנארסים זיקת אישות בלתי שלמה כאמור, ולהבטיח על-ידי כך שהקשר שנוצר בין השניים יהיה בעל אופי "בלעדי" גם לפני גמירת הנישואין על-ידי כניסתם לחופה, הרי שלא העמידו האירוסין, ביסודם של דברים, את כל אותם ייחוסי האישות - הזכויות והחובות ההדדיות של בני-הזוג - הנובעים כרגיל ממעמד הנישואין ומאפיינים אותו; וכן, שהסיכה לכך היא - וזה העיקר - שהמשפט העברי התייחס לענין האירוסין, בראש וראשונה, כאל שלב מוקדם של התהליך הכרוך בכניסה לברית הנישואין, לב שנקבע, כאמור. כדי לאפשר לנארסים לעשות הכנות לקראת גמירת הנישואין. בספרו החשוב
"JEWISH AND ROMAN LAW" )כרך 1, ע' 319) כותב פרופיסור בעז כהן:

IN JEWISH LAW, SINCE BETROTHAL PARTOOK OF THE CHARACTER OF AN"
-INCHOATE MARRIAGE, IT IS NOT ASTONISHING THAT CERTAIN RULES RE
GULATING MARRIAGE APPLY ALSO TO BETROTHAL. HOWEVER, BETROTHAL WAS
PRIMARILY A PRELIMINARY STAGE TO MATRIMONY, IN WHICH AMPLE TIME
-WAS GIVEN TO THE BRIDE TO PREPARE HER TROUSSEAU AND TO THE BRIDE
".GROOM'S FOLKS TO MAKE ARRANGEMENTS FOR THE WEDDING FEAST

ובע' 321:

-AS THE PURPOSE OF BETROTHAL WAS TO LEAD THE FUTURE CONSORTS IN"
-TO MATRIMONY, THE FOLLOWING RULE BECAME ESTABLISHED. IT WAS CUSTOM
ARY FOR THE FIANC'E SOME TIME AFTER THE BETROTHAL TO PROPOSE TO THE
WOMAN THAT SHE PREPARE HERSELF FOR THE WEDDING, WHICH WAS TO
".TAKE PLACE WITHIN A YEAR

(2) עוד עמדה לנגד עיני, בבארי את משמעות הסידור המשפטי האמור, המטרה להטעים, שהוא הביא בעטיו לפרצות ותקלות שהיה בהן כדי להחליש את מוסד הנישואין, פרצות ותקלות שנעשו עוד בתקופת התלמוד ואשר בדורות שלאחר מכן התרבו והלכו בארצות השונות, שבהן התרכז ישוב יהודי. כוונתי בזה לכל אותם המעשים החמורים של "קידושין" אשר תוארו על-ידי פריימן (ספרו, ע' ד') ושעליהם עמד גם חברי. השופט לנדוי (בענין גורפינקל ו-חקלאי, בג"צ 80/63, פד"י, כרך יז, ב-ע' 2070, [2]], הם המעשים

של קידושי סתר, קידושי חטיפה. קידושי תרמית, וקידושי שחוק והיתול. קל להבין כיצד נתאפשרו, בהשפעת סידור הקידושין הנפרד, מעשים נלוזים אלו, אשר טמנו בחובם את הסכנה החמורה של עגינת בנות ישראל הצעירות. הם נתאפשרו (בין השאר) מהסיבות הבאות: (א) הצורה הפרטית הקלה (בעל פה) של האירוסין הנעשים על דרך הקנין של קידושי כסף; (ב) העובדה, שמחמת חומר איסור הערווה הרבו החכמים לחשוש לקידושי ספק, אפילו אם העובדות הנוגעות לגדרי הקנין - האמירה, הנתינה והעדות - היו מסופקות (פריימן, ע' ג'); (ג) גיל הבגרות המשפטית שנקבע בדיני ישראל גם לעניני קידושין ונישואין - דהיינו, שלוש עשרה שה לבנים ושתים עשרה שנה וששה חדשים לבנות (בגיל זה. יוצאת הבת מרשות אביה והיא מתקדשת מרצונה) (שם); (ד) מרחק הזמן הממושך, שהפריד בין טקסי האירוסין והנישואין.

(3) כדי למנוע את התקלות הנזכרות ולחזק את מוסד הנישואין, תיקנו גדולי התורה בזמנים ובמקומות שונים תקנות מתקנות שונות, שבאו להנהיג שינויים וחידושים בסדר הקיים (להלן: תקנות הקהילות). לא כאן המקום לעמוד על פרטי התקנות הללו או על דרך התפתחותן בארצות שונות ואופן השתנותן ממקום למקום (ראה הסקירה המקיפה, המחולקת לארבע תקופות, בספרו של פריימן; ראה גם הפרק המעניין על "חופה וקידושין" בספרו של פלק, ע' 32 ואילך). אסתפק, לצורך עניננו, בהזכרת המנהגים העיקריים, שהונהגו בהשפעת התקנות האמורות.

א) הזזת סדר הקידושין לשעת החופה כך שהאירוסין והנישואין יהיו סמוכים זה לזה, הווה אומר התמזגות שני הטקסים הללו;

ב) פומביות הטקס המאוחד, שהושגה עקב הצורך לברך את ברכות הנישואין בנוכחות עשרה;

ג) פיקוח רשמי והשגחה על עריכת הטקס האמור כדת באמצעותו של רב הבקי בהלכות (על סמך המימרא בגמרא: "כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם"; קידושין, ו', א' ; אבן העזר, סימן י"ט, סעיף ג').

ד) הודעה מוקדמת ובדיקת כשרותם של בני-הזוג.

(ראה לגבי התיקונים הנ"ל, פריימן, ע' צ"ט; פלק, ע' 71).

לא למותר לציין, בהקשר תקנות הקהילות, שאם גם המתקנים בארצות שונות קבעו, לשם חיזוקן, את הסנקציה של חרם, הרי יחד עם זאת נתלבטו החכמים מפעם לפעם בשאלה, אם ניתן להפקיע את תקפם של קידושין, שנערכו בניגוד לתקנות. בענין זה לא נפלה, כפי שמראה פריימן (ע' ב', רי"ט-ר"כ, ש"ז), הכרעה סופית גם אם כללו התקנות הוראה מפורשת, שקידושין שנעשו שלא כהוגן בטלים (ראה דברי השופט זילברג במשפט כהן ו-בוסליק, ע"א 238/53, פד"י, כרך ח, ב-ע' 31, [1]; כמו כן האנציקלופדיה התלמודית,

כרך ב', ע' קל"ז ואילך), ואילו במקום שלא נקבעה הוראה שכזאת, היתה כנראה הדעה הכללית שלילית מהטעם, שכוח ההכרעה (בדבר הפקעת הקידושין) היה נתון בידי חכמי התלמוד אך לא הועבר לדורות שלאחריהם (פלק, ע' 71).

(4) כאן הגענו לתקנות הידועות כ"תקנות חרם דירושלים" ואשר נתקבלו, על דעת הרבנים הראשיים דאז, בכינוס ארצי של רבנים, שהתקיים בעיר הזאת בשנת תש"י.
מגמתן הבולטת של התקנות הללו היתה למנוע קידושי סתר, למיניהם, ואת התקלות העלולות לצמוח מהם. לניננו חשובים האיסורים שנקבעו שם - ברוח תקנות הקהילות - לשם הנהגת הסדרים שיבטיחו את עריכת הקידושין והחופה במעמד אחד, את פומביותו ורשמיותו של הטקס המאוחד, ואת קיום הפיקוח וההשגחה על עריכתו באמצעות רב המוסמך למלא תפקיד זה מטעם הרבנות הראשית. נאמר שם:

"אסור לכל איש ואשה מישראל לקדש ולארס שלא בשעת חופה ובעשרה אחרי הרשמת הנישואין במשרדי לשכות הרבנות שבכל מקום. איסור זה רובץ בחרם גמור על כל איש בישראל שהוא נזקק לעדות קידושין-אירוסין כאלה....."

כמו כן:

"דבר נהוג ומקובל בארץ ישראל..... וכן נהוג ברוב קהילות ישראל שלא לסדר קידושין, נישואין, אלא על-ידי מוסמכים וממונים לכך מטעם הרבנות הראשית לישראל..... "

כאן באה המימרא בגמרא, שהוזכרה לעיל. והתקנה ממשיכה וקובעת:

"ועל יסודה הננו גוזרים לאסור על כל איש ורב בישראל לסדר קידושין, נישואין, אם לא שהוסמך לתפקידים אלה על-פי כתבם וחתימת ידם של הרבנות הראשית שבערי ארץ ישראל..... בתוקף הטלת חרם על העובר" וכו'.

בצד האיסור הראשון קובעות התקנות - בנוסף להטלת חרם על מי שעובר עליו - גם סנקציות אחרות; אלא שהנמקת השקפתי בנדון אינה מצריכה שאעמוד עליהן, כשם שהיא אינה מחייבת שאכנס לעבי הקורה של השאלה, אם קידושין שנערכו בניגוד לתקנות יהיו בטלים, או ניתנים להפקעה. באין שם הוראה מפורשת על כך.

(5) מה שאינו מוטל בספק - וזו המסקנה שחתרתי אליה בכל הסקירה הנ"ל - הוא, כי תקנות חרם דירושלים לא רק שהן תולדה של התפתחות היסטורית ארוכה. בה עסקו חכמי ישראל כדי להסיר את מגרעותיו של סדר הקידושין הפרטי והנפרד, לעקור

את תקלות הלוואי החמורות, שסדר זה הביא בעטיו, ולחזק, בהשפעת תקנותיהם והסכמותיהם, את מוסד הנישואין, אלא גם יש לראות בהסדרים שהונהגו על-פי התקנות משנת תש"י, לענין הכניסה לברית הנישואין, משום הסדרים שיש להם הגושפנקה והחותם של המשפט העברי.

(6) לא זו בלבד אלא מכוח הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, הפכו ההסדרים האמורים להיות, באשר לעריכת נישואין בין יהודים בישראל, חלק ממשפט המדינה, ומכאן שהם משקפים גם את מדיניותו של המחוקק החילוני בשטח זה. הלא משמיעה לנו ההוראה הנ"ל כי "נישואין וגירושין ייערכו בישראל על-פי דין תורה" ואילו בפסק-דינו במשפט גורפינקל ו-חקלאי (שם, [2], ב-ע' 2061), פירש חברי, מ"מ הנשיא - ופירוש זה נראה לי - שהמונח "דין תורה" אין מובנו שם "תורה שבכתב בלבד". אלא "הוא כולל, ללא שמץ של ספק, גם את ה'דרבנן' וכוונתו לכל אותו מכלול הלכות האישות המצויות בדיני ישראל. ואפילו אם יסודו של הדין הוא בתקנה שתיקנו חכמי ישראל בדורות המאוחרים".

(7) בטיעונו הצביע מר ליפשיץ, שייצג בדיונים אלה את הרבנות הראשית לצפת והגליל העליון, על ההוראה הענשית. שנקבעה בסעיף 7 לפקודת נישואין וגירושין (רישום), משנת 1929, וביקש להסיק ממנה את המסקנה, כי אדם, שקידש אשה באורח פרטי, עבר עבירה פלילית. כתוב באותו סעיף:

ANY PERSON WHO FALLS TO HAVE HIS MARRIAGE..... REGISTERED SHALL"
.BE LIABLE ON CONVICTION..... TO THE PENALTIES SPECIFIED", ETC

הטענה היא, שמן הנמנע שאדם שקידש אשה כאמור יגרום לרישום "נישואין" אלה, הואיל וסעיף 3 לפקודה מחייב שהנישואין בכל מקרה, בין נישואין אזרחיים ובין
דתיים. יירשמו בזמן עריכתם (AT THE TIME OF ITS CELEBRATION) על-ידי הרשות האזרחית או הדתית, שערכה אותם, כלומר, באשר לנישואין בין יהודים, על-ידי הרב, דבר שאינו בא בחשבון לגבי קידושין שנעשו באורח פרטי.

אין בידי לקבל את הטענה הזאת, הואיל והכרח להבין ולפרש, כי בהטילו בפקודה את החובה כדבר רישום נישואין, התכוון המחוקק המנדטורי לנישואין גמורים, להבדיל מאירוסין-קידושין שנעשו בנפרד ובלי שהובילו לכניסת הנארסים לחופה.
אולם נכון הוא, כי ההסדר המבצבץ מתוך הוראות הפקודה, לפיו צריכים הנישואין של תושבי הארץ להירשם אצל השלטונות על-ידי הרשות האזרחית או הדתית, שערכה אותם, מבליט, כפי שהטעים השופט חשין בענין כהן ו-בוסליק, פד"י, כרך ח, [1], ב-ע' 51, את מגמת המחוקק המנדטורי בשעתו להבטיח "פיקוח יעיל ומתמיד בענינים אלה על-ידי ריכוזם "בידי מוסד משפטי אחד", למען לא יהיה שטח זה "שדה פרוץ אשר הכל חודרים לתוכו", ואילו דבר עריכתם של קידושין פרטיים עומד בסתירה גמורה למגמה חשובה זו.

ב. מן האמור עד כה עולה ברורות, שכל אדם המשתתף בקידושין פרטיים או נותן ידו לעריכתם עושה מעשה הפוגע בהכרח - ללא קשר לשאלה, אם קידושין כאלה שרירים אם לאו - בסדר הציבורי שקבע החוק לענין דרכי הכניסה לברית הנישואין על-ידי יהודים בישראל, ולא עוד, אלא פותח פתח רחב לכל אותן תוצאות הלווי החמורות והמזיקות, שצמחו בעבר מקידושין נסתרים, על גילוייהם השונים, ואשר ההסדרים, שהונהגו בשטח זה על-די משפט המדינה, נועדו למנוע אותן ולעקרן. אכן, עוד בתקופת המנדט הביע השופט פרומקין את שאט נפשו מדרכי נישואין כנ"ל (ראה דבריו ב-בג"צ 22/39, פד"י, כרך 6, ע' 323, 329, [17]), ואילו לאחר הקמת המדינה התריעו נגדם גם שופטים נכבדים של בית-משפט זה בכל פעם שבא לפניהם מקרה של קידושין פרטיים, בהדגישם את תוצאות ההפקרות בחיי המשפחה הישראלית והאנדרלמוסיה בעניני נישואין וגירושין בכללותם, אשר דרך לא דרך זו של כניסה לברית של קיום חיי אישות, עלולה להביא בעטיה. ראה:

1) דברי השופט חשין בענין כהן ו-בוסליק, ע"א 238/53, [1], פד"י, כרך ח, ע' 53; ודברי השופטים זילברג ו-זוסמן, שם, ב"ע' 33, 37;

2) דברי השופטים חשין וזילברג, ב-ע"פ 208/53, גנור נגד היועץ המשפטי, פד"י, כרך ח, ע' 833, 838, [10];

3) דברי השופט זילברג בענין גורפינקל ו-חקלאי, בג"צ 80/63, פד"י, כרך יז, [2]. ב-ע' 2064-2063, אליהם הצטרף השופט לנדוי, (שם, ע' 2069).

בענין האחרון הוסיף השופט לנדוי והעיר (ע' 2070):

"בימינו מכירים כמעט כל עמי התרבות בתחיקתם בצורך לערור נישואין וגירושין בצורת טכס המתקיים במעמד אדם המוסמך מטעם הרשות, המעיד על הטכס ורושם אותו בספרי הרישום הרשמיים. סדר זה בא למנוע כל מיני תקלות העלולות להיווצר על-ידי עריכת נישואין 'פרטיים' עם חוסר הבטחון הנובע מהם בהכרח. בדיני ישראל מרובות תקלות אלו במיוחד..... מגמת החידושים שהונהגו כך בסדר הנישואין על-ידי גדולי הרבנים לדורותיהם, עד לחרם דירושלים משנת תש"י, היתה להתגבר על צורתם המקורית של הקידושין כמעשה של קנין פרטי, על-ידי הפיכתם לטכס פומבי, כיאות לפעולה המשנה את מעמדם של בני-הזוג מיסודו, וקובע גם את מעמד צאצאיהם אחריהם..... תהיה זאת נסיגה וריאקציה מסוכנת, אם נשיב את הגלגל אחורנית ונחזור אל המושגים העתיקים של הנישואין כפעולה פרטית גרידא."

כדאי לצטט - בהקשר הדברים שנאמרו בתחילת הקטע הנ"ל בדבר ההתפתחות הדומה שחלה אצל עמים אחרים והבאה להסדיר את הפיכת הנישואים "הפרטיים"
(COMMON LAW MARRIAGE בלע"ז) לטקס רשמי הדורש פיקוח, רישום ומילוי תנאים

פורמליים מסויימים - את דברי המאמר שנכתב על נושא זה ב-‎ENCYCLOPEDIA OF THE
SOCIAL SCIENCES )כרך רביעי, ע' 56, 58-57):

-WHEN ONE CONSIDERS THE PREVAILING SYSTEM OF STATUTORY FORMA"
LITY AND RECORD, REFLECTING THE PRESENT INCREASE OF INTEREST ON THE
PART OF THE STATE AND SOCIETY IN THE INSTITUTION OF MARRIAGE, IT
WOULD SEEM AN ANACHRONISM THAT AT LEAST ONE HALF OF AMERICAN
STATES ARE WILLING TO RECOGNIZE THE VALIDITY OF A MARRIAGE SOLELY ON
THE BASIS OF THE STATEMENT BY A MAN AND A WOMAN THAT THEY ARE
-HUSBAND AND WIFE. SUCH A PRACTICE MUST BE CONDUCIVE TO INSTABI
-LITY OF MARRIAGE AND THUS FOSTERS THE VERY EVIL WHICH THE STATU
-TORY REQUIREMENTS OF LICENCE ISSUANCE, REGISTRATION AND PUBLIC AD
MINISTRATION WERE DESIGNED TO PREVENT..... IT IS TRUE THAT BY
MEANS OF A COMMON LAW MARRIAGE MANY MARRIAGES ARE UPHELD
-WHICH OTHERWISE DUE TO SOME IMPEDIMENT WOULD BE VOID, FREQUENT
-LY, HOWEVER, THE JUDICIAL DETERMINATION OF THE COMMON LAW RELATION
SHIP COMES AT SO LATE A DATE - PERHAPS AFTER THE DEATH OF ONE OR
BOTH OF THE PARTIES, WHEN THE EVIDENCE IS DIFFICULT TO OBTAIN - THAT
-THERE IS LITTLE TRUTH IN THE POPULAR IDEA THAT IT FURNISHES 'PROTEC
".'TION

כמו כן:

THE EXISTENCE OF COMMON LAW MARRIAGE OFTEN OPENS THE DOOR TO"
BLACKMAIL..... COMMON LAW MARRIAGE HAS BEEN ABOLISHED NOT
-ONLY IN ENGLAND BUT IN CONTINENTAL COUNTRIES..... THE PRESENT TEN
-DENCY WOULD INDICATE THE GRADUAL BUT ULTIMATE ABOLITION OF COM
".MON LAW MARRIAGE IN THE UNITED STATES AS WELL

מן הראוי גם לציין, כי התופעה של נישואין פרטיים נסתרים, המביאה לסיבוכים חמורים בחיי המשפחה. קיימת עוד היום בישראל והמקרה שנדון לאחרונה בפני בית-הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו, בתיק מס' 7581/כו, פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, כרך ו, ע' 281, [22] - יוכיח.

ג. הדברים האמורים בפיסקה הקודמת מלמדים שיש לשמור בקפדנות על הסדר שקבע החוק בעניני נישואין; ואם כך הדבר, הרי שמכתיב לכאורה האינטרס הציבורי, הטמון במגמה זו, שבית-משפט זה לא ייעתר לפנייתו של בעל די המבקש את התערבותו כדי לאפשר לו לקבל סעד הצהרתי בדבר תקפותם של הקידושין הפרטיים שנעשו על-ידיו. אולם, סבורני, שהשיקול האחרון לא די בו, הוא לבדו, כדי להצדיק נקיטת גישה

כנ"ל מצדנו, שכן הכרחי להתחשב בשיקול נוסף, הנעוץ גם כן באינטרס הציבורי והפועל בכיוון הפוך. רצוני לבאר: כאשר אדם פלוני טוען לרכישת מעמד של נישואין ותובע מבית-המשפט המוסמך להצהיר על כך, כי אז לא רק שלזה האחרון, לאשה אשר לפי טענתו נישאה לו וכן, לצאצאים הבאים אחריהם - ענין גדול בהשגת הכרעה שיפוטית בשאלה, אם נישואיו שרירים, אלא גם לציבור בכללותו ענין גדול בכך.
מסקנה זו מחוייבת על-ידי עצם ההגדרה של המושג "מעמד", עליה עמדתי בפסק-דיני הנפרד ב-ע"א 54/65, מקיטן נגד מקיטן, פד"י, כרך יט (2), ע' 651, 662-661, [11]. הוסבר שם כי המושג הזה טומן בחובו יצירת מערכת של יחסים משפטיים אישיים המאופיינים על-ידי שלוש תכונות אלה:

(1) "מערכת היחסים הנדונים נוצרה לא רק עקב רצונם של האנשים אשר הם נוגעים בהם אישית ובמישרין, אלא גם מחמת הגושפנקה אשר המדינה נתנה לאותם היחסים, בשל ענינה להגן עליהם, מכוח דיניה וחוקיה המהותיים"; (2) מערכת היחסים כאמור "נושא אופי אוניברסלי, הואיל ולא רק לצדדים למעמד ענין בהם, אלא גם לאחרים ולציבור בכללותו ענין בהם"; (3) היחסים שנוצרו הינם בעלי "אופי של קבע פחות או יותר - במובן זה, שאין הצדדים למעמד יכולים לשים להם קץ על-ידי הסכמתם או התנהגותם בלבד". נמצא, שהרעיון המרכזי העומד מאחורי שלוש התכונות הללו ומקשר ביניהן, הוא הרעיון הנעוץ באינטרס החיוני שיש לציבור בקיום מערכת היחסים הטמונים במעמד הנדון, כדי שיוכל להגן עליהם כלפי כולי עלמא וכדי שלא יבואו לקצם שלא מסיבה הנחשבת בעיני החוק, המבטא את רצון הציבור, כמוצדקת.

ברור, שהדברים הללו כוחם יפה - וביתר שאת - לגבי מעמד הנישואין, הוא המעמד - ואם תמצי לומר המוסד - אשר רואים בו - בלשון השופט חשין (במשפט כהן ו-בוסליק, שם, [1], ע' 53) - "התא הראשוני של החברה האנושית". אם גם אין צורך להשחית מלים כדי לשכנע בדבר חשיבותו הגדולה של האינטרס, שיש לציבור בכל הנוגע למוסד הנישואין, אביא כאן - לשם הדגשה בלבד - קטעים אחדים מתוך הפרק שנכתב על
נושא זה בספר AMERICAN JURISPRUDENCE )כרך 35, ע' 184, 185, 186):

THE CONSEQUENCES OF THE MARRIAGE CONTRACT ARE MORE SIGNIFICANT"
TO THE BODY POLITIC THAN THOSE OF OTHER CONTRACTS, AND THE STATE
NEVER STANDS INDIFFERENT, BUT IS ALWAYS A PARTY WHOSE INTEREST
".MUST BE TAKEN INTO ACCOUNT

-MARRIAGE IS THE INSTITUTION THAT IS THE FOUNDATION OF THE FA"
- MILY AND OF SOCIETY. IT IS REGARDED AS BASIC TO MORALITY AND CIVI
LIZATION , AND OF VITAL INTEREST TO SOCIETY AND THE STATE, GREATER EVEN
".THAN THE PRIVATE INTERESTS OF THE SPOUSES
JURISTICALLY, MARRIAGE IS CREATED BY PUBLIC LAW, SUBJECT TO THE"
-PUBLIC WILL, AND NOT TO THAT OF THE PARTIES..... THE STATE IS AN IN
".TERESTED PARTY

כאשר מתחשבים איפוא באינטרס הציבורי, שהוזכר באחרונה והנובע מחשיבותו החברתית והמוסרית הגדולה של המוסד האמור, כך שרואים את המדינה כצד מעוניין בכל מקרה הנוגע ליצירת מעמד הנישואין או לתוצאותיה, כי אז יוצא שאכן, יש לסייע ביד הצד, המבקש הכרעה שיפוטית בשאלת תקפותם או אי תקפותם של נישואין, לקבל את ההכרעה המבוקשת, שהרי גם למדינה - ולא רק לצדדים הנוגעים בדבר - ענין גדול בכך, שאותה שאלה תובהר ותוכרע פעם ולתמיד מכוח פסק-דין של בית-משפט מוסמך. דין זה יחול אף אם המקרה, בו נדרשה ההכרעה האמורה, סובב על קשר נישואין, שנקשר שלא לפי הסדרים שנקבעו, לצורר זה, בחוק, ואפילו אם לתביעת הסעד ההצהרתי לא נתלוותה עתירה לסעד שבגררא, כגון, למשל, התרת הנישואין.

הנה כי כן, בפסק-דינו בענין, ‎HAR-SHEFI V. HAR-SHEFI; (1953), P. 161, 168 [18], בו עמדה לדיון השאלה, אם מן הדין להיזקק לתביעה למתן הצהרה בדבר בטלות
נישואי התובעת, נימק השופט DENNING את התשובה החיובית, שנתן לה, באמרו, כי במידה שבתי-הדין הדתיים באנגליה היו נוהגים פעם לתת הצהרות מסוג זה. הם עשו כן, מהטעם,

THAT IT WAS MATERIAL FOR THE SAKE OF THE PARTIES AND ..... "
-THAT OF THE PUBLIC THAT THEIR STATUS SHOULD BE KNOWN; AND THE OB
JECT OF THE PROCEEDINGS WAS TO HAVE THE STATUS OF THE PARTIES TO
".THE MARRIAGE DEFINED BY THE SENTENCE OF A COMPETENT COURT

והוא מוסיף:
-THAT REASONING IS WIDE ENOUGH TO JUSTIFY A GENERAL JURISDIC"
".TION TO MAKE DECLARATORY ORDERS

לדעה זו הצטרף גם השופט HODSON, אלא שהוסיף הסתייגות אחת, בה אשים את הדגש בהמשך דברי, דהיינו: שאין לעודד תביעות למתן הצהרות "ערטילאיות" כאלה (כלומר, שאינן מלוות בעתירה לסעד שבגררא) בשעה שההצהרה המבוקשת לא נועדה לשרת מטרה סבירה כלשהי. אלה דבריו (שם, [18], ב-ע' 172):

NOTHING THAT I HAVE SAID IS INTENDED TO ENCOURAGE APPLICATIONS"
-FOR WHAT MAY BE CALLED NAKED DECLARATIONS, WHERE NO SENSIBLE PUR
POSE IS SERVED THEREBY; BUT IN THE CIRCUMSTANCES OF THIS CASE, ON
THE FOOTING THAT THE PETITIONER IS DOMICILED, IN ENGLAND AND IS
GENUINELY UNCERTAIN AS TO HER STATUS. I SEE NO REASON WHY THE
."RULE SHOULD NOT BE INVOKED

אם נצרף ביחד את הדברים הבאים בקטעים שהובאו מתוך פסק-הדין הנ"ל, כי אז ניתן לסכם את ההלכה האנגלית בנדון כ: בדרך כלל אין לו, לבית-המשפט, לקפוץ ידו נוכח האינטרס שיש לציבור ולצדדים גם יחד בידיעת המצב לאשורו - ממתן סעד הצהרתי גרידא בדבר תקפות הנישואין הנדונים או בטלותם; אך כלל זה נתון לסייג:
כי במקום שהתביעה למתן הצהרה כאמור לא הוגשה למטרה סבירה או לגיטימית, מוטב שבית-המשפט לא ייזקק לה. אין צריך לומר, כי בשעה שנקבעה על-ידם ההלכה הזאת, לא עמדה לנגד עיני הפוסקים האנגלים - וזה מובן מאליו - המוסד של אירוסין-קידושין במשמעותו במשפט העברי; על אחת כמה וכמה, שלא יכלו לשוות לנגדם את הבעיה המיוחדת במינה, המתעוררת במקרה של קידושין פרטיים.
אף-על-פי-כן, סבורני, שהגישה העקרונית, העולה מהלכתם, תוכל להנחותנו לקראת מציאת פתרון נאות לאותה בעיה.

ד. לפני שאבוא להצביע על הפתרון הזה, יהא זה מועיל אם אחזור על שני השיקולים העיקריים, אשר הדיון בסוגיה זו מצריך להתחשב בהם. (1) ראינו לעיל, שלפי הדין של המשפט העברי, שחל בזמן שהיה דרוש שיעבור פרק זמן בין עריכת טקסי האירוסין, והנישואין, היה בכוח האירוסין-הקידושין ליצור, הם לבדם, זיקת אישות בלתי שלמה בין הגבר והאשה במובן זה, שהם אסורים לנישואין עם אחר או אחרת, כל עוד לא הותרו האירוסין על-ידי פטירת האשה בגט או עם מות אחד הנארסים. אפילו אם תאמר, כי מאז שהונהג (מכוח תקנות הקהילות והיום בישראל - מכוח חרם דירושלים) שהקידושין צריכים להיערך במעמד הכניסה לחופה, בנוכחות עשרה ותחת הפיקוח וההשגחה של רב מורשה. מן הדין לראות קידושין, שנעשו באורח פרטי, באור של קידושין "מספק" (כפי שגרס כנראה בית-הדין הרבני בעניננו; אך השווה השקפת שופטי הרוב בענין כהן ו-בוסליק, [1], לפיה תופסים גם היום קידושין פרטיים) - מכל מקום האשה שנתקדשה באופן זה היא בבחינת אשת איש, הצריכה גט. לפי כל אחת משתי ההשקפות הללו יוצא, שמעמדם האישי של בני-הזוג השתנה, ומבחינה זו יכול שיהיה לצדדים לקידושין הפרטיים (אי לאחד מהם) - וכן. לציבור בכללותו - ענין רב בהשגת הכרעה שיפוטית מוסמכת בשאלת השפעת הקידושין על מעמדם האמור.

(2) לעומת זאת, בל נשכח שמן האינטרס של הציבור גם לשמור בקפדנות על הסדר שהנהיג משפט המדינה בנוגע לדרכי הנישואין ואשר משתקף בתקנות חרם דירושלים, ואילו ההליכה בדרך של עשיית קידושין פרטיים פוגעת בסדר האמור ופותחת פתח לסיכול מטרותיו, כפי שבואר לעיל. ברור, כי מבחינתו של השיקול הזה, אין האינטרס הציבורי עולה בקנה אחד עם העידוד של הגשת תביעות שמטרתן היחידה להשיג הכרה שיפוטית בתקפותם בדיעבד של קידושין פרטיים, ולו אך הכרה במובן המצומצם, כי הצדדים אסורים לנישואין כל עוד לא נפטרה האשה בגט. שיקול זה מתחזק אם נביא בחשבון שגם בזמן שהיה מקובל שיהיה מרחק של זמן בין האירוסין לנישואין, היה תפקידם הראשוני של האירוסין לשמש שלב מוקדם של התהליך הכרוך בכריתת ברית הנישואין, להבדיל משלב יחידי ובלעדי.

הסיכום הזה מעלה שקיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין שני השיקולים האמורים, וזאת לאור האינטרסים הציבוריים השונים העומדים מאחוריהם. נשאלת השאלה, מהו השיקול (קרי: האינטרס הציבורי) מבין השניים, אשר מן המוצדק יהיה להעדיפו באותם המקרים שבהם פונה מי שטוען שהיה צד למעשה של קידושין פרטיים לעזרתו של בית-המשפט, כדי להשיג פסק-דין המצהיר על תקפותם בדיעבד. כפי שנרמז, ניתן להיעזר, לשם פתירת הבעיה הזאת, בגישה העקרונית, המחוייבת על-ידי ההלכה האנגלית ושהוזכרה לעיל - לאמור: הפתרון לכך יהיה טמון בתשובה שתינתן בכל מקרה, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות, לשאלה, אם לצד הפונה לעזרתו של בית-המשפט כאמור, יש אינטרס סביר או לגיטימי בהשגת הסעד ההצהרתי המבוקש והיה: אם התשובה לשאלה זו תהיה חיובית, כי אז תהא על העליונה ידו של השיקול הראשון, הוא השיקול המצדיק שבית-המשפט ייזקק לתביעה לדון בשאלת תקפות הקידושין הפרטיים הנדונים, הואיל ובמקרה כזה מן האינטרס הציבורי הוא, שתבוא הכרעה שיפוטית מוסמכת בשאלה זו. כנגד זה, אם התשובה לשאלה הנזכרת תהיה שלילית, כי אז יגבר השיקול השני. המחייב, בשל האינטרס הציבורי האחר, שלא לעודד תביעות שמטרתן היחידה להשיג הכרה בתקפותם של קידושין פרטיים.

יהא זה ברור שלא באתי כאן להצביע על הפתרון האמור אלא כעל פתרון הטומן בחובו את הגישה הכללית, אשר שומה על בית-משפט זה להביאה בחשבון שיקוליו בעת שהוא מתבקש להתערב בסוג ענינים זה; שהרי עצם מתן הסעד ההצהרתי, אשר הצד לקידושין פרטיים חותר להשיגו, אינו נתון בסמכותנו, כי אם בסמכותו של בית-הדין הרבני. משום כך, אין בדעתי לתת פה תשובה כוללת לשאלה, באלו מקרים יהיה מוצדק לקבוע שאכן, קיים בידי הצד לקידושין כנ"ל אינטרס סביר או לגיטימי לקבל את הסעד הנדון ובאלו מקרים יהיה מקום לקבוע היפוכו של דבר. סבור אני, שלצורך עניננו אצא ידי חובתי לגבי אותה שאלה אם אסתפק בקביעת המבחן הבא:

כאשר מסתבר שקיימת מניעה משית - בין מניעה הנעוצה באיסור מן הדין ובין מניעה עובדתית (לרבות זו הנוגעת להמשכת יחסי האישות) - בעד סידור נישואין בין הצדדים בעתיד כדת, כי אז לא יהיה מנוס מהמסקנה, שלמבקש-הסעד-ההצהרתי-ולציבור בכללותו - יש אינטרס לגיטימי בהשגת הכרעה שיפוטית מוסמכת, שיהיה בה כדי לקבוע את מעמדם האישי של בני-הזוג עקב מעשה הקידושין הפרטיים שהלה טוען לו (השיקול הראשון). לעומת זאת, אם מסתבר שלא קיימת כל מניעה כאמור, כך שכל מטרתו של מבקש-הסעד אינה אלא להשיג גושפנקה שיפוטית למעשה הקידושין הפרטיים כדי שזו תשמש הוכחה חוקית לכניסתו לברית הנישואין, כי אז יהיה מן הדין להסיק שבשלב זה אין לו אותו אינטרס לקבל את הסעד ההצהרתי המבוקש, שהוא ממין האינטרס שיש להתחשב בו; קל וחומר, שלציבור בכללותו אין שום ענין בכך, הואיל ובנסיבות האמורות

מכתיב האינטרס של הציבור שהצדדים יסדירו את נישואיהם, באין כל מניעה לכך, לפי הסדר שנקבע לצורך זה על-ידי משפט המדינה (השיקול השני).

אביא כאן דוגמאות מספר, שיש בהן כדי להבהיר את המבחן האמור בצורה קונקרטית.

(1) במקרה שבו נתקדשה אשה בקידושין פרטיים ולאחר מכן מת המקדש, נעתר בית-הדין הרבני לתביעת המקודשת להכיר בה כאלמנת המנוח, בקבעו שהקידושין תופסים בדיעבד. כוונתי למקרה שנדון בפסק-הדין הרבני שהוזכר לעיל (פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, כרך ו, ע' 281, 288, [22]). נאמר שם:

"..... לאחר שהבעל נפטר,..... עלינו החובה לקבוע מה דינה של אשה זו, ועל בית-הדין להחליט על סמך דברי העדים הכשרים שהעידו בפניו ונחקרו על-ידו, ולהוציא פסק-דין כהלכה, ובהתאם לכך פסקנו שהמבקשת..... היא אלמנתו של..... המנוח....."

הדברים הללו נסבו על ההחלטה שניתנה בגלגול הראשון של ההתדיינות הנדונה.
בגלגול השני ביקשה האשה השניה, אשר המנוח נשא אותה ברבנות תוך הסתרת העובדה.
שקודם לכן קידש את האשה הראשונה באורח פרטי, לבטל את ההחלטה המצהירה על היותה של זו אלמנתו, אך מבוקשה של האשה השניה לא ניתן לה. יש להוסיף שלמנוח נולדו ילדים משתי הנשים גם יחד. מזכיר אני את העובדות הללו כדי להטעים כי בגלגול השני של ההתדיינות הנ"ל סמך בית-הדין הרבני את ידיו על ההחלטה הראשונה, אף-על-פי שמצא שהמקרה הנדון הוא "מקרה קלסי המראה בעליל עד כמה צודק בית-הדין ביחסו השלילי לנישואין פרטיים, ועל התוצאות החמורות העלולות להיות למכשול על-ידי זה" (שם, [22], ב-ע' 288) לדעתי, לא היה מנוס מהענקת הסעד ההצהרתי האמור לאשה שנתקדשה על-ידי המנוח בקידושים פרטיים, הואיל ולאחר שהוא לא היה עוד בחיים לא יכלה זו, מטבע הדברים, להסדיר נישואים גמורים עמו ולפיכך היה לה - וגם לציבור בכללותו - ענין לגיטימי בקביעת מעמדה בתורת אלמנתו מכוח תפיסת הקידושין ההם.

(2) אם הדוגמה האחרונה נוגעת למקרה בו המניעה בעד סידור נישואין גמורים בין הצדדים לקידושין פרטיים היתה בעלת אופי עובדתי, הרי במקרה, בו נתקדשה באופן פרטי אשה גרושה על-ידי כהן, נעוצה המניעה לסידור נישואין כאמור, בין בני-הזוג הללו באיסור מן הדין, מחמת היותם של השניים "חייבי לאוין שבתורה", הגם שהקידושין האמורים תופסים בהם. עקב המניעה החוקית הזאת, סבור אני שגם במקרה כזה יש לציבור - ולא רק לצדדים בעצמם - אינטרס חיוני בהשגת הכרעה שיפוטית מוסמכת. לפיה יובהר וייקבע כיצד השפיעו הקידושין האמורים על מעמדם האישי בדיעבד, ולו גם הכרעה המצומצמת למתן הצהרה בלבד, שאותם בני-הזוג אסורים לנישואין עם אחרים,

כל עוד לא נותק הקשר. שנוצר ביניהם, על-ידי סידור גט פיטורין כדין. יודגש כאן ויוטעם, שמסקנה זו מחוייבת חרף אי "רציותם" של קידושין נסתרים בדרך כלל; כשם שאינה ניזונה מן ההשקפה האומרת כי האיסור מן התורה, שהוטל על נישואי כהן וגרושה, אינו מתאים לתנאי הזמן (ראה דברי השופט לנדוי ב-בג"צ 80/63, שם, [2], ע' 2069], וכי דרוש איפוא שגדולי התורה של הדור יישבו על המדוכה כדי למצוא, במידת האפשר, פתרון הלכתי נאות לבעיית הנישואין של חייבי לאוין כנ"ל, מתוך דאגה לאפשר להם להקים ולקיים משפחה בישראל בדרך תקינה ובשוותם לנגד עיניהם את הגישה שהצביע עליה (אם גם בהקשר אחר) המלומד פריימן בסוף משאו הגדול, היא הגישה של "עירנות ללבטי החיים, של רגישות לצרכי השעה וגמישות לתנאי המקום והזמן, שהראו רבותינו בעלי התקנות וההסכמות בדורות הקודמים". מה שרצוני להבהיר הוא, שכל זמן שהאיסור האמור עומד בתקפו הלכה למעשה, לא ייתכן שמעמדם האישי של כהן וגרושה, הטוענים לעשיית קידושין פרטיים ביניהם, יישאר לאחר מעשה - באין להם כל דרך לסדר נישואין גמורים - בלתי ברור ובלתי מוגדר.

מכאן, שבערעור כהן ו-בוסליק, [1], הוחלט על-ידי שופטי הרוב להצהיר - והיה זה בזמן שהענינים מסוג זה היו נתונים לסמכותו של בית-המשפט האזרחי - כי הקידושין הפרטיים של הצדדים, כהן וגרושה, יש להם תוקף חוקי ושהם בעל ושה מכוח קידושין אלה. מכאן גם העצה שיעץ השופט לנדוי למבקשים בענין גורפינקל ו-חקלאי, [2], אף הם כהן וגרושה שנתקדשה על-ידיו באורח פרטי, שהם יפנו לבית-הדין הרבני ("שבידו הסמכות הייחודית בעניני נישואין וגירושין") לצורך אישור כשרות הקידושין האמורים. זאת ועוד, בהתאם לעצה הזאת, פנו הצדדים ההם לבית-הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו בתביעה למתן האישור האמור ובית-הדין החליט כי "דאף דקידושין תופסין בחייבי לאוין", יש לדחות את תביעתם לאישור נישואיהם, "מאחר ולפי הדין הרי נישואין במשותף אסורים עליהם". אולם, כיון שסבר שמחמת הקידושין "אף פנויים אינם, בהיות וכל עוד לא יתגרשו אסורים הם להינשא עם אחרים", הצהיר בית-הדין כי "על-ידי מעשי הקידושין באיסור שבין המבקשים, אסורים הם להינשא עם אחר (אחרת) כל עוד לא נותק הקשר ביניהם על-ידי סידור גט כדין" ותיק מס' 465/תשכ"ד, פסקי-דין של בתי-הדין הרבניים, כרך ה, ע' 219, 222, 223, 224, [20]).

במהלך הטיעון הופנתה תשומת לבנו על-ידי אחד מפרקליטי המשיבים לפסק-דין שניתן לאחרונה על-ידי בית-הדין הרבני הגדול ושטרם פורסם (ערעור מס' תשט"ז/80],* באותו ענין נערכו הנישואין בין הצדדים, כהן וגרוש, בפני רב בלתי מוסמך לסדר קידושין. משפנו לבית-הדין הרבני האזורי בתביעה לאשר את הנישואין הללו, הוא החליט "שעל הצדדים להתגרש מיד ורק אחר כך ידון בבקשה לתיקון מצבם האישי"; והחלטה זו אושרה על-ידי בית-הדין הרבני הגדול. לדעתי, לא קיים הבדל של ממש בין ההחלטה

----------------- * יעקב ו-יוכבד כהן נגד בית-הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו.

הזאת לבין ההצהרה שנתן בית-הדין בענין הקודם; שכן בשני המקרים גם יחד מצביעה ההחלטה על השינוי שחל, עקב מעשה הקידושין, במעמדם האישי של הצדדים, כל עוד לא יסודרו גירושים ביניהם.

ולבסוף, יש להזכיר את פסק-הדין, שנתן בזמנו בית-הדין הרבני הגדול (אוסף פסקי-הדין של הרבנות הראשית לא"י, בית-הדין הגדול לערעורין, ע' קל"ב-קל"ט, [19]). בענין זה נתגרשה המבקשת מבעלה (כהן), אשר נישאה לו כדת, ולאחר מכן חזר וקידש אותה באורח פרטי. כעבור זמן נפטר הלה לבית עולמו. הוחלט כי המבקשת נחשבת כאלמנתו אחרי מותו, הואיל והקידושין תופסים בה. על פסק-דין זה הסתמכו שופטי הרוב בענין כהן ו-בוסליק, [1], וכן השופט לנדוי - בענין גורפינקל ו-חקלאי, [2] לצורך העצה שנתן שם לצדדים. לעומת זה, בפסק-דינו בערעור ס' תשט"ז/80 (שהוזכר לעיל) הבחין בית-הדין הרבני הגדול את המקרה הנזכר באמרו, כי "לא היה שם אישור להמשכתו ולהתמדתו של מצב שהוא בניגוד גמור לדין תורה" (ראה גם הדברים ברוח זו של בית- הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, ב-תיק 7581/כו, שהוזכר לעיל, שם, [22], כרך ו, ב-ע' 288). אכן, ההבחנה הזאת נוגעת רק לצורת ההצהרה שתינתן על-ידי בית-הדיו בבואו לדון בתביעה לקביעת מעמדם האישי של בני-הזוג הטוענים לעריכת קידושין פרטיים ביניהם. רצוני לומר: עובדת מותו של הבעל בענין הנזכר לא רק שהיה בה כדי למלא את דרישת המבחן שקבעתי לעיל - דהיינו, כי המאורע האמור שם קץ לאפשרות של סידור נישואין בין המבקשת לבינו כדת - אלא גם זיכה אותה בהחלטה שהקידושין תופסים בה בדיעבד ויש לה המעמד של אלמנת בעלה לאחר מותו.

המקרה שלפנינו שונה תכלית שינוי מהמקרים שהובאו בדוגמאות הנ"ל, שכן לא קיימת כל מניעה - בין מניעה הנעוצה באיסור מן הדין ובין מניעה עובדתית כלשהי - שהעותר חיים שגב וגב' יעקובסון יסדרו נישואין גמורים ביניהם כדת וכדין.
אמת, לשם כך מתנה הרבנות כי הלה יסדר קודם מתן גט לאשה שהתגרש ממנה בדרום אפריקה בגירושין אזרחיים, וגם שמענו מפי עורך-הדי ליפשיץ שהרבנות תסתפק בהפקדת הגט על-ידיו (למקרה של סירוב מצד האשה לקבלו) לצורך מתן היתר לסידור הנישואין האמורים. יוזכר כאן, כי בראשונה אמנם התכוון העותר לסדר נישואין בדרך האמורה ושלצורך זה פנה לרבנות בבקשה למתן היתר נישואין אך הוא מיד חזר בו ממנה, הואיל ונאמר לו, מטעם הרבנות, שעליה לבוא בדברים עם בית-הדין הרבני ביוהנסבורג לשם חקירת הפרטים הנוגעים לנישואיו וגירושיו בדרום אפריקה. לדברי העותר לא נאות לעריכת החקירה הזאת, הואיל והבין שלא תצטמצם בבית-הדין האמור אלא תחייב גם פניה לקרוביו ולקרובי אשתו לשעבר, דבר שעלול היה לגרום לאי נעימות. משום כך, הוסיף והסביר, חזר בו מהבקשה להיתר הנישואין. לדעתי, התירוץ שבו תירץ העותר את סירובו האמור אינו סביר ומכל מקום, במסגרת הדיון הזה אין לנו לומר, כי בהעמידה את התנאי בדבר עריכת החקירה הנדונה, נהגה הרבנות בשרירות לב. אכן, שומה עלינו להניח - כך מחייב הטיעון העובדתי של העותר - שאילו נערכה אותה חקירה, היה בתוצאתה כדי לאשר את הנתונים, באשר לנישואיו וגירושיו האזרחיים בדרום אפריקה, כפי שנטענו על-

ידיו; ושוב היתה נסללת הדרך לסידור מתן גט לאשתו לשעבר ולכן - וזה העקר כאן - לעריכת נישואין גמורים בינו לגב' יעקובסון כדת וכדין. נמצא, שאין לייחס היום לעותר כל אינטרס לגיטימי, המחייב לקבוע את מעמדו האישי עקב הקידושין הנדונים.
העובדה בלבד, כי הוא מעוניין בכך, כדי שקביעת בית-הדין תשמש הוכחה חוקית לצורך רישומו כאדם נשוי במרשם התושבים, אינה מספקת - באין מניעה בעד הסדרת נישואיו בדרך המקובלת - לייחס לו אינטרס כנ"ל.

הוא אשר אמרתי בפחחי את דברי הביאור של חלק זה מהנמקתי. מצד אחד אין לעותר, בנסיבות הקיימות, כל אינטרס לגיטימי המצדיק שנסייע לו לקבל את הסעד ההצהרתי שבוקש על-ידיו בבית-הדין הרבני; מן הצד האחר, גם האינטרס הציבורי אינו מצדיק היום - בשים לב לסדר שהונהג על-ידי החוק בשטח של עריכת נישואין בין יהודים בישראל - שנושיט לו יד עזר בנדון.

לפיכך יש לבטל את הצו-על-תנאי שניתן בתיק בג"צ 130/66.

העתירה בתיק בג"צ 131/66: כזכור, עתירת העותר הראשון כאן היא, שהרבנות הראשית לצפת והגליל העליון תחוייב להוציא לו תעודת רווקות ולחלופין, שתנמק את סירובה לכך בנימוק, שהעותר "אינו רווק ואינו יכול להינשא לאחרת כל זמן שהקידושין אשר נערכו בינו לבין גב' רות יעקובסון לא ינותקו על-ידי גט פיטורין. יצויין, כי כמו בתיק הקודם כך גם בתיק זה נשואות עיני העותר למטרה של השגת הוכחה חוקית לצורך רישומו כאדם נשוי במרשם התושבים. לדעתי, אין כל ממש בעתירה הנדונה, על שני חלקיה.

ראשית, כדי שבית-משפט זה יושיט לעותר את עזרתו לקבל את תעודת הרווקות האמורה - וזו עתירתו הראשית - היה עליו להראות שעקב סירוב המשיבה לתת לו את מבוקשו, הוא נמצא "מקופח בזכות מן הזכויות שהמשפט מכיר בהן" (כלשון השופט ויתקון ב-בג"צ 29/62, שלום כהן נגד שר הבטחון, פד"י, כרך טז, ע' 1023, 1027, [12]), או שקיים דין - ושני דברים אלה הולכים בד בבד - המטיל על הרבנות את התפקיד - להוציא תעודות רווקות ושדבר הימנעותה מלעשות כן במקרה דנא כרוך באי מילוי התפקיד הזה (ראה דברי השופט כהן, שם, [12], ע' 1034 ואילך). אמת, כי בלשכות הרבנות קיים נוהל בדבר הוצאת תעודות רווקות, אשר יסודו מונח ב"תקנות והוראות לרישום נישואין (מהדורה מתוקנת, סיון תשי"ד)", שהותקנו - כך נאמר במסמך בו הן כתובות ושהעתק ממנו הוצג במשפט - על-ידי הרבנות הראשית לישראל והוצאו מטעם משרד הדתות. אולם, העיון במסמך הזה מעלה, שאין ביד העותר להיבנות מן הנוהל האמור. אין כוונתי דוקא לדברי הטענה של פרקליט המשיבה (מר ליפשיץ) באמרו, שהתקנות וההוראות ההן לא נתפרסמו מעולם ומכל מקום, הכרחי לראותן באור של הנחיות מנהליות פנימיות (להבדיל מתקנות בנות פועל תחיקתי), הנחיות הנוגעות למילוי התפקידים של עריכת נישואין ורישומם על-ידי הרבנים המורשים לעסוק בענינים אלה. אם גם בא-כוח

העותר לא חלק על הדברים הללו ועל כל פנים עבר עליהם בשתיקה, אין אני רואה צורך לסמוך עליהם את מסקנתי הנזכרת, הואיל והיא מוצדקת מטעם אחר, שהעלה בא-כוח המשיבה ואשר ניתן להסתפק בו. טעם זה הוא, כי הנוהל שנקבע בתקנות בגין הוצאת תעודות רווקות נועד לשמש בתנאים ולמטרה, אשר אין להם שייכות לעניננו.
והרי הראיה למסקנה זו:

אם נעיין באותן התקנות, נימצא למדים שהן מורות כי, מקום שאיש ואשה רוצים לבוא בברית הנישואין, חייבים הם, לצורך הרשאתם לנישואין, להגיש לרב המורשה, המכהן באיזור מגוריהם, הצהרה שבה "כל אחד מבני-הזוג מצהיר על מצבו האישי והמשפחתי" וכן להביא עדים "שיעידו על זהותם ועל נכונות הפרטים שבהצהרתם".
לאחר מכן, על הרב המורשה הנ"ל לערוך חקירה בדבר נכונות הפרטים האמורים, כדי להיווכח אם בני-הזוג כשרים להינשא זו לזה. (ראה התקנות הבאות תחת הכותרת "ההרשמה לנישואין"). אכן, דינה של עריכת החקירה האמורה על-ידי הרב המורשה, המכהן באיזור מגוריהם של בני-זוג, חל גם במקרה שכוונתם להירשם לנישואין - ופירוש הדבר לסדר את נישואיהם - בפני רב מורשה, המכהן מחוץ לאיזור מגוריהם;
אלא שבמקרה כזה - כך מוסיפות התקנות ומורות - דרוש שהרב המורשה, שערך את החקירה הנזכרת באיזור המגורים של המתחתן או המתחתנת, יוציא תעודת רווקות לראשון או לשניה לצורך המצאתה לרב המורשה שאצלו יסודרו ויירשמו הנישואין, כך שתשמש בפניו הוכחה לכשרותם להינשא זו לזה על סמך תוצאת החקירה שנערכה. הנה כי כן, כתוב בתקנה 46:

"מתחתן או מתחתנת הפונים אל מורשה להירשם לנישואין והם לא גרו בשטח כהונתו במשך ששת החדשים האחרונים, חייבים הם להמציא לו תעודת רווקות מהמורשה של המקום בו גרו במשך חצי שנה ברציפות."

ובתקנה 48 כתוב:

"לפני מתן תעודת הרווקות על הרב המורשה לחקור את הפונה אליו על כל פרטי מצבו המשפחתי ולמלא את כל ההוראות דלעיל הנוגעות להרשמת הנישואין וכל האחריות לכשרות נישואין אלו חלה עליו, ואין על הרב רושם הנישואין לערוך חקירה ודרישה נוספת, אלא אם כן ראה צורך מיוחד לכך ועליו לצרף את תעודת הרווקות לתיק הנישואין שיפתח לזוג."

בהקשר זה, יש לזכור שהעותר וגב' יעקובסון מתגוררים בכפר סולד הנמצא בגליל העליון, ולכן, היה מקום לפנייתו למשיבה למתן תעודת רווקות רק אם בכוונת השניים היה להירשם לנישואין ולסדרם בפני רב מורשה, המכהן מחוץ לאיזור הנ"ל.
כיון שאין זו המטרה שעמדה מאחורי הפניה הנדונה, יוצא שהנוהל המחריב על-ידי התקנות האמורות אינו מזכה את העותר בקבלת התעודה המבוקשת ושלא חל בענין זה כל מחדל מצד המשיבה, הכרוך במילוי תפקידה.

כדי להראות שמוטלת על המשיבה חובה חוקית להעניק למרשהו את התעודה הנדונה, הסתמך בא-כוח העותר על חוק תקציבי השירותים הדתיים היהודיים, תש"ט-1949. אכן, עיינתי בחוק זה אך לא גיליתי בהוראותיו כל ראיה לקיום חובה כנ"ל.

ראיתי לנכון להביא את הטעם האמור כדי לשכנע שאין יסוד לעתירה הראשית לגופה. ברם, מחובתי להוסיף שדינה היה להידחות גם מבחינתו של הטעם הבא: כאשר מתחשבים בעמדתו של העותר, כי הקידושין הנדונים תקפים הם, ובעובדה, שבא-כוחו לא הרפה מעמדה זו במשך כל הדיון, כי אז פנייתו לעזרת בית-משפט זה לשם חיוב המשיבה להעניק לו תעודת רווקות, לא רק שיש בה משום תרתי דסתרי, אלא היא גם גובלת עם השימוש לרעה בהליכי בית-המשפט, תהיה המטרה שעמדה מאחורי טכסיס זה כשרה כמה שתהיה.

גם העתירה החלופית לא היה לה כל סיכוי להצליח. הלא ברור, כי בשעה שפנה העותר למשיבה בדרישה, שהיא תנמק את הסירוב למתן תעודת הרווקות בנימוק שהוא איננו רווק ואסור לו לשאת אשה אחרת "כל זמן שהקידושין שנערכו בינו לבין גב' רות יעקובסון לא ינותקו על-ידי גט פיטורין", היה בדרישה זו משום נסיון לקבל מגוף מינהלי הצהרה בעלת אופי שיפוטי, ולא עוד אלא שנסיון זה נעשה אחרי שהוא נכשל בבית-הדין המוסמך להצהיר הצהרה שכזאת. הואיל וכך, שוב מן הנמנע שבית-משפט זה יבוא לעזרת העותר, כדי שתתמלא דרישתו על-ידי המשיבה.

מכאן, שגם הצו-על-תנאי בתיק בג"צ 131/66 חייב להתבטל.

העתירות הנוגעות לפרשת רייכרט-שטנד. כזכור, העובדות העולות מן הפרשה הזאת דומות לעובדות הפרשה הקודמת, בנתון להבדלים אלה: העותר השני קידש את גב' שטנד בזמן ששניהם היו רווקים וטקס זה נערך בקיבוץ גדות, הנמצא אף הוא בגליל העליון. אכן, בשונה מהעותר הראשון, אין העותר רייכרט מערער על ההחלטה ח', שניתנה בענינו על-ידי בית-הדין הרבני והדומה בתכנה לזו שניתנה לגבי שגב.
נהפוך הוא: רייכרט מסתמך עליה כדי לבסס את שתי עתירותיו, וביחוד זו שהוגשה נגד משרד הפנים.

העתירה בתיק בג"צ 132/66. גב עתירה זו מופנית כלפי הרבנות הראשית לצפת והגליל העליון וכמוה כעתירתו של שגב בתיק בג"צ 131/66, על שני חלקיה. כיון שכך, חייב הצו-על-תנאי, שניתן בגינה, להתבטל על סמך אותם הטעמים שבגללם מצאתי ששני חלקי העתירה של שגב בתיק ההוא אין להם יסוד.

העתירה בתיק בג"צ 158/66. ענינה של עתירה זו הוא, שמשרד הפנים יחוייב לרשום את העותר "כנשוי בתעודת זהותו ובספר מרשם התושבים". הנימוק לעתירה הוא, כי מתוך העדות ששמע בית-הדין הרבני מפי העותר ועדי הקידושין, וכן. מן ההחלטה ח' גופה נובע, כי נתקיים "טקס הנישואין" בינו לגב' שטנד וכי "הוכחה לכאורה" זו לעריכת

הטקס מספקת כדי לחייב את המשיב לרשום את העותר כנשוי בספר האמור. סמוכין לנימוק זה מוצא העותר בהלכה שנפסקה מפי חברי, השופט זוסמן, בענין בג"צ 143/62, פונק שלזינגר נגד שר הפנים, פד"י, כרך יז, ע' 225, 252, [16]:

"די לו לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טכס נישואין. לשאלה מה תוקף יש לטכס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תקפם חורג מגדר מרשם התושבים."

לדעתי, אין בהלכה זו כדי לתמוך בעתירה הנדונה. יצויין, כי באותו ענין היו העובדות כי המבקשת שם "המציאה למשרד הרישום את תעודת הנישואין" (שהוציא השלטון במדינה הזרה, בה עברה טקס של נישואין אזרחיים), היא הצטיידה באישור השגרירות הבלגית שרשמה את נישואיה בפנקס המעמד האישי של השגרירות, וגם בדרכונה נרשמו. הואיל וכך, קבע חברי שהיא יצאה "חובת הבאת הראיה לצורך רישומה כאדם נשוי". אכן, בפסק-דינו בענין גורפינקל ו-חקלאי, פד"י, כרך, יז, ב-ע' 2071, [2], הדגיש השופט לנדוי שיש לראות את הלכתו של השופט זוסמן "במסגרת העובדות שנדונו"; והוא מוסיף:

"טקס רשמי במלוא מובן המלה היה איפוא לנגד עיני בית-המשפט באותו ענין בעוד שכאן" (בענין גורפינקל ו-חקלאי, [2]) "'הטקס' אינו ביסודו אלא פעולת קנין פרטית..... כאשר מובאת לפני הפקיד תעודת נישואין מאושרת על-ידי רשות ציבורית. שתפקיד האישור הוטל עליה, חזקה על אותה רשות שהיא בדקה בעצמה אם קיימים התנאים הקודמים של כשרות הצדדים והעדים, עד כמה שקיום תנאים כאלה דרוש על-פי החוק, ועל כן אין עוד צורך בבדיקה נוספת על-ידי פקיד המרשם. אך כש'הטקס' היה כולו פרטי, אין כל בדיקה וקדמת, וחיובו של פקיד הרישום לרשום כל מה שאומרים לו לרשום רק על (סמך) דיברת הנוגעים בדבר ועדיהם היה פותח פתח רחב למעשי תרמית ולעקיפת דיני הנישואין."

גם בעניננו מדובר בטקס קידושין, שהיה כולו פרטי ואשר לא קדמה לו איפוא כל בדיקה של כשרות הנוגעים בדבר ועדיהם על-ידי רשות המוסמכת לכך, ואילו לאחר מעשה יכול רק בית-הדין הרבני - כך מלמדת הדעה שהביע חברי בהמשך דבריו (ע' 2073, [2]) - לערוך את הבדיקה האמורה, כפי שנעשה כאן בפועל. דא עקא, שבהחלטתו העלה בית-הדין ספיקות וחששות לכשרות הקידושין ובסופו של דבר - וזה החשוב כאן - קבע שאין לו אפשרות "לקבוע בוודאות את מעמדם האישי של המבקשים ולתת פסק-דין בדבר תקפם של הקידושין הנ"ל". ברור, כי נוכח מסקנה זו, נבצר מפקיד הרישום לראות באותה החלטה משום הוכחה המצדיקה לרשום את העותר כאדם נשוי; קל וחומר, שנבצר ממנו לסמוך, לצורך זה, על העדויות שהשמיעו העותר ועדיו בענין הקידושין הנדונים בפני בית-הדין.

?
מכאן, שהעתירה בתיק בג"צ 158/66, אין לה על מה שתסמוך, כאמור.

התוצאה הסופית היא:

(1) הצווים-על-תנאי שניתנו בתיקים בג"צ 130/66, בג"צ 131/66 ו-בג"צ 132/66 מתבטלים;

(2) העתרה בתיק בג"צ 158/66 נדחית.

בטרם אכלה את דברי, רצוני לנגוע ברעיון אחד שהדגיש בא-כוח העותרים במהלך טיעונו אך אשר קו המחשבה, לפיו הגעתי אל מסקנתי הסופית בנדון, לא הצריך בעיני שאדון בו. הרעיון הזה הוא: פעולת הקנין הפרטי של קידושי כסף נושאת אופי של פעולה משפטית-חילונית; על כן. אם מדובר באנשים אשר בגלל עיקרי אמונתם האידיאולוגית לא חפצו, לשם כניסתם לברית הנישואין, בטקס הטומן בחובו ברכות דתיות ומגע עם רשות דתית, ולכן הסתפקו בעריכת קידושין פרטיים, אזי אין לשים בדרכם של אנשים כאלה אבני נגף בבואם לבקש, לאחר מעשה, הכרה שיפוטית בתקפות נישואיהם אלה. בא-כוח העותרים לא העלה את הרעיון הזה לצורך טיעונו בפרשת שגב-יעקובסון אלא רק לצורך טיעונו בפרשת רייכרט-שטנד, שכן רק לגבי שניים אלה טען שהם משתייכים לסוג האנשים הנזכר. מכאן, שהרעיון היה חסר חשיבות בקשר לפרשה הראשונה ואילו ההנמקה שמכוחה דחיתי לעיל את עתירותיו של העותר רייכרט הפכה את הדיון בו להיות מיותר לכל אורך החזית, כאמור. אף-על-פי-כן, מוצא אני לנכון להביע את הדעה, שבלאו הכי לא היה לו כל מקום, מהטעמים הבאים:

ראשית, משהשליט משפט המדינה, לענין דרכי הנישואין של יהודים בישראל, את הוראותיו של המשפט העברי, הרי פירוש הדבר, כפי שראינו, שהוא חייב שהטקס המאוחד של חופה וקידושין ישמש בשטח זה צורת נישואין יחידה ובלעדית. הווה אומר - נוכח תכנן הדתי המובהק של ברכות האירוסין והנישואין - צורת נישואין דתית.
כיון שכך, מן הנמנע, כי לשיקול, שהשקפת העולם האנטי-דתית של אדם פלוני היא שהניעתהו לבחור בקידושין פרטיים, תהא השפעה מכרעת על בית-משפט זה בבואו לדון אם יש עליו להושיט להלה יד עזר במשימתו להשיג הכרה רשמית בכשרות נישואיו אלה, דבר שהיה נוגד את המדיניות העומדת מאחורי הוראתו האמורה של המחוקק.

שנית, עצם הנחתו של בא-כוח העותרים בדבר משמעותו "החילונית" של טקס הקידושין נראית לי כהנחה מוטעית. אמת, פעולת הקנין של קידושי כסף מהווה, כשלעצמה, פעולה משפטית פרטית, אך בעיני המשפט העברי יש למעשה של האירוסין-הקידושין משמעות דתית או גם דתית. אסתפק, לשם הבהרת דברי אלה, בהבאת דעותיהם של אחרים. בספרו (ע' 37) כותב פלק:

"הברכה הזאת" (הכוונה לברכת האירוסין לפי תקנתם של החכמים בימי הבית השני) "מכנה את קנין האירוסין בשם 'קידושין' ובלשון החכמים היו אומרים שהאיש מקדש את האשה. המונח הזה נוצר כנראה על-ידי הברכה עצמה המסיימת בקדושת ישראל, ועל כן קראו לה קדושה או קידושין. ברכה זאת שהפכה ליסוד חשוב באירוסין נתנה אחר כך את שמה לכל הטקס שייקרא אף הוא בשם קידושין. אין ספק כי בזה נשתנה גם אפיו של מעשה האירוסין, ובמקום להיות פעולה משפטית פרטית הפך מעשה זה לטקס דתי בעל משמעות טרנסצנדנטלית..... . לא הודגש מקודם הצד הדתי בתוך טקס האירוסין, והלה נשאר בעיקרו 'קנין' של האשה, עד שתקנתם של החכמים הפכה אותו ל'קידושין' ממש."

וכן דברי פרופ' בועז כהן (ע' 289):

IN TANNAITIC LEGAL PARLANCE, MARRIAGE WAS VIEWED AS A RELIGIOUS"
,INSTITUTION WHICH PARTLY IMPINGED UPON CIVIL LAW. IN MATRIMONY
THE WIFE BECAME THE EXCLUSIVE POSSESSION OF HER HUSBAND IN SO
FAR AS CONJUGAL DUTIES WERE CONCERNED, AND THE VIOLATION OF THESE
SACRED VOWS CONSTITUTED A MAJOR RELIGIOUS OFFENCE. AT THE SAME
TIME, NUPTIALS SECURED FOR THE HUSBAND CERTAIN MONETARY ADVANTAGES
SUCH AS THE RIGHT TO THE DOWRY, AND INHERITANCE OF THE WIFE, IF
SHE PREDECEASED HER HUSBAND. THE TANNAIM IN SEARCH FOR A TERM
-FOR BETROTHAL THAT WOULD EMBRACE BOTH CONCEPTS, FELICITOUSLY SE
".WHICH LITERALLY MEANS SANCTIFICATION קידושין ‎LECTED THE WORD

וראה שם בהערה 39:

RELIGIOUS איסורא ‎"IN AMORAIC PARLANCE, IT BELONGED PARTLY TO
".CIVIL LAW ממונא ‎LAW AND PARTLY TO

הערתי האחרונה היא: השאלה הרחבה, אם רצוי להנהיג היום במדינת ישראל גם נישואין לא-דתיים כדי לשחרר מהתלות בצורת הנישואין הקיימת את אלה אשר בגלל השקפת העולם שלהם כאמור, מתנגדים להיזקק לטקס דתי (בפרט בענין שיש לו השלכה כה אישית ואינטימית על אורח חייהם) - או שמא יש להעדיף את ההשקפה האומרת.
שנוכח היותו של מוסד "החופה וקידושין" כה מושרש במסורת של העם היהודי ועקב ערכו ההיסטורי הגדול של התפקיד שמילא מוסד זה במשך הדורות בהבטחת אחדותו, לא בשלה עדיין השעה להנהגת תיקון חברתי כה יסודי - השאלה הסבוכה הזאת יש לה פנים לכאן ולכאן (ראה מאמרו המעניין של ד"ר יעקב לוינגר, "האמנם נישואין אזרחיים יפלגו את העם?", בקובץ "אבנים" (966), חוברת ו, ע' 65). לדעתי, תהיה העמדה שיש לנקוט לגביה מה שתהיה, מכל מקום אין בית-משפט זה יכול לשמש - אחרי שהמחוקק בשנת 1953 חייב את הנישואין הדתיים כצורת נישואין יחידה - הפורום המתאים שבו יתנהל המאבק לטובת הרפורמה האמורה.

מ"מ הנשיא (זילברג): אף אני סבור כי יש לדחות את העתירות בכל ארבעת התיקים, ואמנה את טעמי לכך.

2. אפתח ב-בג"צ הראשון, 130/66. כי הוא זורה "אור יקרות וקפאון" על כל שאר ההליכים היגעים והבלתי-ריאליים, שהפרקליט המלומד מטריד בהם את בתי-הדין, בתי-המשפט והרשויות הממשלתיות, תוך מטרה אחת ברורה ובולטת להביא לידי חוכא ואיטלולא את כל מערכת דיני האישות בישראל. בנוהג שבעולם אדם פונה לבית-המשפט, שוטח לפניו את בקשתו, ומיד הוא (בית-המשפט או בית-הדין) יודע מה מבוקשו של האיש. ומה הוא האינטרס הלגיטימי שיש לו בנשוא הבקשה. כאן, בממלכת ה-בג"צים שהוגשו על-ידי הפרקליט המלומד - וביחוד הראשון שבהם - הכל צפון, נסתר, מוסווה, מתחמק; מבקשים דבר אחד. ומתכוונים להיפוכו של דבר ; מנסחים בקשה רחבה, ומכתיבים לבית-הדין את השביל הצר "הממוקש", עליו לנוע בו כדי להגיע אל המסקנה החבויה, אותה חומד בקרב לבו הפרקליט המלומד.

3. בג"צ 130/66, שגב-יעקובסון.

הבה נראה מה היה מבוקשו של הפרקליט המלומד בפני בית-הדין הרבני. לאחר שהוא מתאר את הפרסונליה של הזוג ומזכיר את הנישואין הפרטיים שערכו בכפר סולד.
הוא מצהיר הצהרה-הקדמה בזה הלשון למען ישמעו הרבנים וייראו:

"מאז שנת 1953 נמסרה סמכות להצהיר בעניני נישואין לבית-דין נכבד זה, ועל כן מופנית אליו הבקשה כלהלן, אך לפני ניסוח בקשתם מצהירים המבקשים ליתר זהירות שאין הם מבקשים אישור אלא:

א) פסק-דין הצהרתי שהקידושין שנעשו בין המבקשים כנ"ל תופסים וכו'."

ובכן מה פירושה של "מסירת מודעא" זו? אין הבדל כלשהו בין אישור נישואין לבין תפיסתם - הם ממש היינו הך - ואם הנך מצהיר, ועוד מדגיש בפיזור אותיות, כי אינך מבקש את אישור הנישואין, אינך יכול תוך כדי דיבור לבקש כי בית-הדין יצהיר שהקידושין תפסו.

כבר מסיבה זו בלבד - כך סבור אני - יכול היה בית-הדין להסתלק מהדיון ולשלח מעל פניו את המבקשים ובקשתם גם יחד. אלא מאי? הפרקליט המלומד ודאי יבוא ויטען כי עיקר כוונתו היתה, לבל יחשדו כי אישור הנישואין הוא בקשתו היחידה - לא כי ! אלא מלווה היא בקשה אלטרנטיבית, שאם בית-הדין - כפי שאפשר היה לשער או לחשוש - לא יאשר את הנישואין, עליו יהיה לפסוק אלטרנטיבית כי -

"על-ידי מעשה הקידושין הנ"ל אסורים המבקשים להינשא עם אחר (אחרת) כל עוד לא נותק הקשר ביניהם על-ידי גט פיטורין כדין."

גם פירוש זה אינו מתיישב על נקלה עם הכתוב. כי מיד לאחר שהפרקליט המלומד כותב: "הבקשה הנ"ל היא איפוא לחלופין", וברור כבר לכל קורא כי מצויה בקשה אחרת, אלטרנטיבית, באמתחתו, הוא שוב מבלבל את היוצרות באמרו כי:

"המבקשים חוזרים וטוענים שאין הם מבקשים אישור נישואין ו/או הצהרות ביחס לתקפם הדתי של הנישואין ו/או ביחס לשום ענין מלבד הבקשות לחילופין הנ"ל."

מכאן מסתנן ועולה שוב הרעיון האבסורדי כי קיים, כאילו, הבדל בין אישור נישואין לבין הצהרת תקפותם.

4. תקפם הדתי של הנישואין

ראינו זה עתה כי בסוף בקשתו מדגיש הפרקליט המלומד כי שולחיו אינם מבקשים הצהרות ביחס לתקפם הדתי של הנישואין, ומכיון שאין בית-הדין נותן את אשר הפונה איננו מבקש, פירושו של דבר הוא, כי מבוקשו הוא שהרבנים לא יתנו הצהרה בנוגע לתקפם הדתי של הנישואין הפרטיים. אין הפרקליט שם לב לבך, כי על-ידי בקשה זו הוא מבטל ביטול גמור את הבקשה האלטרנטיבית שלו.

אבאר את דברי דייק הפרקליט המלומד וכתב "אסורים המבקשים להינשא וכו'" - איסור ותו לא, שהרי יותר מזה, היינו ביטול הנישואין השניים, לא יכול היה לבקש בתור אלטרנטיבה לבקשה הראשונה. ומה יהא יסודו של איסור זה? נראה בעליל כי יסודו יהיה: שמא היה בכל זאת תוקף חוקי לנישואין הפרטיים שנערכו בין מר שגב ומרת יעקובסון. הפורמולה תהיה: היא אסורה להינשא לאחר משום ספק אשת איש, והוא אסור לישא אחרת משום ספק נשוי ואיסור החרם דרבנו גרשום. שני איסורים אלה יסודם הוא, ללא שמץ של ספק, בתקפם, היינו: ספק תקפם הדתי של הנישואין הפרטיים, כי באין תוקף דתי לנישואין שנערכו, אין כל מניעה לפי דיני ישראל לא לאשה להינשא לזר ולא לבעל לישא לו אחרת. ואם הפרקליט המלומד מבקש מאת הרבנים שהם לא יגעו חלילה בשאלת תקפם הדתי של הנישואין, נשמט הבסיס מתחת לבקשה האלטרנטיבית שלו.

5. תכליתה של הבקשה האלטרנטיבית.

על שום מה כה מעוניין היה הפרקליט המלומד במילוי הבקשה האלטרנטיבית, והיא מתן פסק-דין האוסר את הנישואין השניים? התשובה לכך היא: על שום מעשה שהיה - שהוזכר כאילו דרך אגב במהלך הדיון - ו"המעשה שהיה" הוא מקרה חקלאי, [2].

הזוג חקלאי-גורפינקל היו: הוא כהן או ספק כהן, והיא - גרושה, בית-הדין הרבני סירב לסדר להם חופה וקידושין, הלכו וערכו להם נישואין פרטיים. משרד הפנים סירב להכיר בתוקף הנישואין, והם פנו נגדו לבית-המשפט הגבוה לצדק, אשר פסק, ברוב דעות, כי עליהם לבקש את תרופתם בבית-הדין הרבני המוסמך להחליט, הוא בלבד, אם נישואיהם תפסו או לא. הם הלכו לבית-הדין הרבני, וביום 25.6.64 נתן בית-הדין את פסק-הדין דלקמן:

"א) בקשתם של המבקשים למתן אישור נישואין נדחית.
ב) על-ידי מעשה הקידושין באיסור שבין המבקשים אסורים הם להינשא עם אחר (אחרת) כל עוד לא ניתק הקשר שביניהם על-ידי סידור גט פיטורין כדין" (פסקי-דין רבניים, כרך ה, שם, [20], ב-ע' 224).

פסק-דין זה, וביחוד הפיסקה השניה שבו, הוגשה למשרד הפנים, והלה נתן לחקלאי-גורפינקל תעודת אישור נישואין.

המעשה נעשה, הפרקליט המלומד לא שכח אותו (כי הוא היה ה- ‎SPIRITUS RECTOR
של פסק-הדין הרבני ההוא), ולכן הוא טרח כה רבות כאן לקבל פסק-דין אלטרנטיבי, שאם אפילו הנישואין הפרטיים לא תפסו, עדיין אסור הוא (או היא) להתקשר בנישואין חדשים עם אחר או אחרת.

ברם במקרה שלפנינו, כפי שבארנו לעיל, לא יכול היה לבקש פסק-דין אלטרנטיבי לאיור נישואין חדשים כנ"ל, כי איסור זה הוא, למעלה מכל ספק, איסור דתי הנובע מספק תקפם הדתי של הנישואין הפרטיים, ואת השאלה, של תקפם הדתי של הנישואין, הוא "אסר" במגע ומשא על הרבנים המלומדים.

6. סיכומו של דבר: בית-הדין הרבני לא חייב היה להיזקק לבקשת בני-הזוג דנן, לא לפי הבקשה הראשונה (מוצג א') ולא לפי הבקשה השניה (מוצג ג'), כי לגבי העתירה הראשונה, היינו לאישור הנישואין, הבקשות הן מבולבלות ביותר: מבקשים הצהרה כי הקידושין תפסו, אך מצהירים, לפני כן ולאחר מכן, כי הם חס ושלום אינם מבקשים אישור הנישואין. ואשר לבקשה השניה האלטרנטיבית - אי אפשר היה להיעתר לה לאחר שהסתייגו במפורש מהצהרת תקפם הדתי של הנישואין. משום כך לא אבדוק כאן ולא אנתח את תכנם של פסקי-הדין שניתנו על-ידי הרבנים המלומדים במוצג ב' ובמוצג ד'. כי אפילו אם ניסוחם. בכל הכבוד, אינו מוצלח ביותר - תכנם נכון הוא, כי הרבנים רשאים היו לדחות ושלא לדון בבקשות המבקשים.

7. לעומת זה נראה הדבר כי הרבנים המלומדים חייבים היו לדון בבקשת המבקשים כפי שהוגשה להם במוצג ז'. כאן לא התקיימה הבלבולת בין תפיסת נישואין ואישורם, וכאן לא הוזכרה הבקשה האלטרנטיבית בעלת הכוונה המוסתרת אך הברורה הנ"ל.

ואמנם דנו הרבנים בבקשה ונתנו את פסק-הדין מוצג ה', שמן הראוי לצטטו כאן במלואו. וזה לשונו:

"על-אף גביית העדות וחקירות על-ידינו, בישיבות השונות שנתקיימו, יש לנו ספיקות וחששות רבים הן הלכתיים והן עובדתיים שלא נתבררו ואשר לדעתנו אינם ניתנים לבירור."

והם ממשיכים לצטט את הספיקות ההם:

"מסופקים אנו אם עדים שעברו על חרם הקהל לא לסדר קידושין בלי חופה ושבע ברכות כשרים הם, ומטעם זה ישנם סוברים שהקידושין אינם תופסים."

הכוונה היא כאן לתקנת הקהילות למזג את טקסי הקידושין והנישואין - מנהג שפשט בכל ארצות המערב קרוב לתחילת המאה ה-12, והסנקציה ששמרה עליו היתה ביטול הקידושין שנעשו שלא בשעת נישואין, אם על-ידי הפקעת הקידושין עקב הרעיון של כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. ואם על-ידי פיסול העדים מחמת העבירה על החרם.

"(מסופקים אנו) אם אין להטיל דופי בכשרותם של עדים שנתנו ידם למעשה הקידושין שהביא לידי גזילת הציבור על-ידי אי תשלום האגרה הקבועה."

נימוק זה קשה לי להלמו, וצר לי לומר, עם כל הכבוד, כי לדעתי נוח לו שלא נכתב יותר משנכתב. הכוונה היא. כנראה, לכך: כל המשתמט מלשלם את מסי הציבור וארונותיו, הריהו גזלן, והמסייע בידו - שותפו של גזלן; - גזילה זו היא, לדעת חכמינו, אפילו יותר חמורה מגזילה סתם. מפני שהיא גזילת הרבים. וגזלן פסול להעיד (סנהדרין, דף כ"ה, ע"ב; רמב"ם, פרק י' מהלכות עדות, הלכה ד'; שו"ע, חושן משפט, סי' ל"ד, סעי' ז').

אך הרבנים המלומדים התעלמו כאן מפרט אחד השולל את כל יסודו של הנימוק:
אגרת הנישואין היא תשלום המשתלם בעד השירות שהאזרח מקבל מרשויות המדינה, במקרה זה משרד הרבנות. ואם הוא עושה שירות לעצמו ועורך לו נישואין פרטיים, לא מגיע ממנו שום תשלום ואגרה.

8. חזקים הימנו הם שאר שלושת הספיקות בהם מנמקים הרבנים את סירובם להכיר בקידושי בני-הזוג. מסופקים היו בשלושת אלה:

"א) אם מעשה הקידושין היה כדין;
ב) אם נתייחדו העדים האלה שהעידו בפנינו, כי אחרת הם פסולים מחמת נמצא אחד מהם קרוב או פסול לדעת כמה פוסקים:
ג) חששות שונות לגבי כשרותם של העדים."

נדון תחילה בנימוק השני, האמצעי, כי הוא המסובך ביותר מבחינת ההלכה, וטעון ביאור.

המשנה אומרת:

"נמצא אחד מהן (מן העדים) קרוב או פסול, עדותן (של הכשרים) פסולה" (משנה מכות, דף ה', ע"ב; והשווה רמב"ם, הלכות עדות, פרק ה', הלכה ג' ושו"ע, חושן משפט, סי' ל"ו, סעי' א').

דין זה, יחד עם מחלוקת התנאים במשנה והמימרא של רבא בגמרא שם, יצרו המון שאלות וקושיות דוגמת הקושיא של התוספות שם, ד"ה "שמואל":

"קשה היאך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנים גט שיש במעמד קרובים, והיה לנו לומר דעדות הכשרים בטל ?!"

אותה קושיא ממש אפשר היה לעורר עוד ביתר שאת לגבי חופה וקידושין, בהם תמיד נוכחים כמה וכמה עשרות של קרובים ופסולים, והיכי תמצי חופה וקידושין שלא ייפסלו עקב קרבתו ופסלותו של אחד הצופים הנוכחים? (הסבר מענין, אך דחוק, לכך.
מדוע מופנית קושיית התוספות כלפי גיטין ולא כלפי קידושין, מצוי בשו"ת חתם סופר. אה"ע, סי' ק').

כתוצאה מן הקושיות והתמיהות הללו נוצרו במשך הדורות כללים וגדרים לפסול העדים הכשרים כתוצאה מהשתתפותו של העד הפסול. ואחת הדעות הללו, המעניינת אותנו במיוחד בהקשר זה היא, כי הכל תלוי מי הם האנשים ש"נתייחדו" לצורך עדות הקידושין (או הגירושין): אם בני-הזוג הזמינו וייחדו לכך שני עדים כשרים, ואותם בלבד, אין העדות נפסלת מחמת נוכחותם וראייתם של הפסולים, ולא - היינו אם לא יוחדו עדים כלל או אם יוחדו כשרים ופסולים כאחד - היא נפסלת (השווה קצות החושן חו"מ, סי' ל"ו, סוף סעיף קטן (ו), ואבני מלואים, אה"ע, סי' מ"ב, סעיף קטן (ו), הוצאת ניו-יורק תשי"ז, ע' 132 למטה).

ולדבר זה נתכוונו, כנראה, הרבנים המלומדים בנימוק השני הנ"ל. הושמעה אמנם ברבנות ביום 15.9.65 עדות המעידה, כי האדונים אלי למברגר וחיים בר הוזמנו על-ידי הזוג לשמש כעדי קידושין, אך לא היתה כל הוכחה לכך כי מוזמנים אלה היו המוזמנים היחידים; ואם אמנם לא היו ה"מיוחדים" היחידים, שוב מתעוררת השאלה הישנה-נושנה אם לא נפסלה עדותם בשל ראייתו ונוכחותו של אחד קרוב או פסול.

זאת ועוד, ובזה אני מגיע אל הספק השלישי של הרבנים בנוגע לכשרות העדים.
הפרקליט המלומד תקף את ספקם זה של הרבנים בהצביעו על פרוטוקול העדות שנגבתה

בפני הרבנים ביום 3.3.65 ויום 15.3.65. הראשון שבהם היה העד חיים בר והשני היה העד אלי למברגר; והנה בקראנו את פרוטוקול שתי העדויות הללו מתבהרת עובדה אחת שנעלמה כנראה מעיני הפרקליט המלומד והיא: כי אין כל עדות על כך שהעד אלי למברגר איננו קרוב לאחד מבני-הזוג. ישנה אמירה כזאת בפרוטוקול של ה-3.3.65, אבל למרבה ההפתעה היא מתייחסת לעד חיים בר, ולא לעד אלי למברגר. חיים בר אמר:

"אין אני קרוב לעד השני (היינו למברגר) ואין אני קרוב לאחד מהזוג יעקובסון-שגב."

למברגר שהעיד עשרה ימים לאחר מכן, לא נשאל ולא ענה אם קיימת איזושהי קירבה בינו לבין אחד מבני הזוג.

צדקו איפוא הרבנים המלומדים באמרם, כנימוק שלישי לסירובם, כי יש להם "חששות שונות בנוגע לכשרותם של העדים". ייתכן כי הם לא האמינו גם בכשרותו של מר חיים בר, אך יהא אשר יהא הדבר, לא היתה לפניהם שום עדות כלל בנוגע לכשרותו של מר אלי למברגר.

וכאן יבוא המתרעם ויטען: על שום מה לא ביררו הרבנים בעצמם את הספיקות דלעיל, ולמה לא שאלו את עדי הקידושין בנוגע ל"ייחודם" של העדים שהוזמנו, או בנוגע לקירבתו של העד חיים בר?

תשובתי לכך היא: אין אני מתעלם מן התרעומת ההיא, אך נוכח המגמה הבולטת של "שבירת הכלים" שהופגנה על-ידי המבקשים - כפי שיצויין להלן - לא יקשה ביותר להבין מדוע לא נהגו הרבנים כאן את המידה של "פתח פיך לאילם". נוסף על כך:
הענין הזה הוא ענין של פרוצידורה הנוהגת בבית-הדין הרבני, ולא לנו לחוות דעה על כך אם נכונה היא או לא.

9. ואשר לספק הראשון: אם מעשה הקידושין היה כדין, נראה לי כי גם ספק זה מוצדק היה בהתחשב עם כל נסיבות הענין. נרד נא לרגע קט מן הערפל המשפטי שנוצר מסביב לטקס המוזר של הנישואין הפרטיים, ונתבונן מקרוב, ובאורח מציאותי, לנפשות הפועלות שבו. המבקשים ועורך-דינם הפגינו יחס של זלזול - אם לא משטמה ואיבה ממש כלפי הסממנים הדתיים של טקס הנישואין. אדם מישראל המקדש את ארוסתו אומר לה כרגיל: "הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל". כאן הושמטו, ובכוונה מכוונת. שלוש המלים האחרונות. אמנם הקידושים כשרים לפי דיני ישראל גם אם לא השתמשו באותו סוף פסוק (רמ"א אה"ע, סי' כ"ז. סעי' א': "ויש אומרים שיש לומר לה כדת משה וישראל, וכן נוהגים לכתחילה"). אבל השמטה מכוונת זו, על שום מה נעשתה ומה היתה מטרתה? נראה בעליל: כדי להבליט ולהדגיש כי הם מנותקים לגמרי, ואין להם כל שיח ושיג עם הרעיון הדתי של טקס הקידושין. מאותו טעם גופו הם גם "השביעו"

את הרבנים בשתי בקשותיהם הראשונות שלא להביע חס ושלום שום דעה בנוגע לתקפם הדתי של הנישואין. הופגנה והודגשה כאן מין אפיקורסות לשמה, "אדוקה", קטנונית, "משכילית", להכעיס, כפי שהיתה קיימת אולי ברוסיה לפני מאה שנה ויותר. הם ביצעו כמובן את טקס הנישואין היהודי החוקי, אלא שכל עצמותיהם תאמרנה: אנוסים אנו, בוחלים אנו בטקס הדי ועושים אותו כאילו כפאנו שד, אך ורק כדי לקיים את הגזירה שנגזרה עלינו על-ידי המחוקק הישראלי.

הדינים המלווים את כשרות הקידושין הם רבים לאין ספור, ונוכח האידיאולוגיה שהתבטאה בעריכת הנישואין הפרטיים, אין להתפלא על כך שהרבנים התייחסו בחשד למעשה המבקשים, וכתום לב לא האמינו כי המעשה היה חוקי.

ונותר לנו לבדוק את ספקם ההלכתי של הרבנים המלומדים, הנוגע לכשרות עדי הקידושין בשל עברם על החרם לבלי לסדר קידושין שלא בשעת נישואין. הפרקליט המלומד מסתמך על דברי במשפט כהן-בוסליק, ע"א 238/53, פד"י, כרך ח, ע' 4, 21, [1], בהם אמרתי כי השופט חייב להגיע לדעה ברורה ומוחלטת בכל שאלה משפטית המתעוררת לפניו, אך כבר אמר חברי, הנשיא. בפסק-דינו - ובכל הכבוד בצדק - כי הדברים הללו מכוונים היו כלפי שופט היושב לדין בבית-משפט אזרחי, להבדיל מן הדיין היושב לדין בבית-הדין הרבני. כי לא הרי פסיקתו של השופט החילוני כהרי פסיקת של השופט הדתי. בפני השופט החילוני אין אמת אבסולוטית בעניני חוק ומשפט. הוא מקיים את החוק כפי שהוא מבין אותו, ולו יהא על יסוד אומדנא או השערה בלבד. והיה כי יטעה. אזי: או שפסק-דינו מתבטל על-ידי אינסטנציה גבוהה הימנו או שדינו דין. אין לבו חייב להכות אותו אם אנשים אחרים, חכמים הימנו, קבעו שהוא טעה בפירושו של החוק. הדיין הדתי, לעומת זה, חייב לדון דין אמת לאמיתו, ללא ספק או פקפוק כל שהוא בנכונות האינטרפרטציה שניתנה לחוק על-ידו.

"דינו לבוקר משפט, אם ברור לך הדבר כבוקר - אמרהו, ואם לאו - אל תאמרהו" (סנהדרין, דף ז', ע"ב).

או:

"לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו בין יריכותיו" (סנהדרין, דף ז', ע"א).

הווה אומר: עליו לפחד ולרעוד מפני סטיה כל שהיא, מן האמת הצרופה, פן יידקר באותה חרב בירך זו או בירך האחרת. משום כך כה רבו יראי הוראה בישראל, וזה הוא טעמו ונימוקו של הדין:

"מצווה לבצע (לפשר)" (סנהדרין, דף ו', ע"ב);
"מצווה לומר לבעלי דינין בתחילה: בדין אתם רוצים או בפשרה? אם רצו בפשרה עושין ביניהם פשרה, וכל בית-דין שעושין פשרה תמיד הרי זה משובח, ועליו נאמר: משפט שלום שיפטו בשעריכם, איזהו משפט

שיש עמו שלום? הוי אומר זה ביצוע" (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"ב, הלכה ד').

"יראי אלוהים, אילו שעושין פשרה בדין" (מכילתא דרבי ישמעאל, יתרו ב').

פשרה אפשר לעשות בדיני ממונות, אך אין לפשר בין בעל ואשתו בעניני כשרות הקידושין. ומכיון שבלב הרבנים נתעורר ספק גדול אם אמנם העדים כשרים היו לעדות או לא, הם סירבו - ובצדק - להיעתר לבקשת העותרים.

דעתי היא איפוא, כי יש לבטל את הצו-על-תנאי שניתן לגבי הזוג שגב-יעקובסון ב-בג"צ 130/66.

10. בג"צ 131/66, שגב-יעקבוסון.

הבקשה היא למתן תעודת רווקות, ולדעתי יש לדחותה ולבטל את הצו שניתן משני טעמים אלה:

א. הבקשה היא בלתי רצינית, פריבולוזית, ואין בית-משפט או בית-דין עושה עצמו מדרס למי שחשקה נפשו בלהטוטים משפטיים מגוחכים.

תעודת הרווקות ניתנת על-ידי הרבנות על יסוד "התקנות וההוראות לרישום נישואין", ומטרתה היא לאפשר לחתן ולכלה לסדר ביניהם חופה וקידושין. כאן, במקרה שלפנינו, פנו בני-הזוג שגב-יעקובסון לבית-הדין הרבני במאי 1965, וביקשו מתן צו המכריז אותם כבעל ואשתו. הם כתבו בבקשתם כי זה חצי שנה בערך הם חיים חיי אישות ונישואין תחת קורת-גג אחת, ורואים עצמם כבעל ואשתו. והנה כעבור כמה חדשים בלבד הם פונים שוב למשרד הרבנות ומבקשים תעודת רווקות. הם אינם מזכירים אף במלה אחת כי בדעתם להיפרד זה מזה, ולהתחתן - הוא עם אשה אחרת והיא עם בעל אחר. גם את בקשת תעודת הרווקות הם מגישים בצוותא, על-ידי אותו עורך-דין, משמע כי חיי הנישואין הם בסדר גמור, ועדיין חיים הם תחת אותה קורת-גג. ואם כך הדבר, אם הם אינם עומדים להתחתן בקרוב עם בני-זוג חדשים, לשם מה להם תעודת רווקות? סתם ככה. לשם תכשיט כדי לצור על-פי צלוחיתם?! הווה אומר: הבקשה איננה רצינית, יש בה כוונה כמוסה. נסתרת, שאינה זהה עם המטרה שלשמה נוצרה תעודת הרווקות.

ב. אך אין רצוני להיתמם כאן עם בקשת בני-הזוג, ויודע אני יפה יפה מה היא אותה כוונה אליה התכוונו העותרים. הכוונה היתה - להשגת אותה מטרה גופה שהושגה במקרה חקלאי, [2], שהוזכר לעיל. הם לא היו מעוניינים בתעודת הרווקות, אדרבה: הם רצו שהרבנים לא יתנו להם את התעודה. הפרקליט המלומד שלהם ידע יפה יפה, ואין ספק הודיע להם, כי מכיון שבקשתם הראשונה (להכרת תוקף נישואיהם) נדחתה על-ידי הרבנים מטעמי ספק, ספק תפסו ספק לא תפסו, הרבנים בשום אופן לא יתנו להם תעודת רווקות. לכן הם פנו לרבנים והגישו להם בקשה כפולה ומכופלת:

(א) (בקשה לא רצינית) שהרבנים יתנו להם תעודת רווקות;
(ב) (בקשה רצינית מאד) שהרבנים יסרבו לתת את התעודה, אך לא יסרבו סתם - כי מזה לא ירוויחו כלום - אלא יסרבו וינמקו את הסירוב, והנימוק יהיה - כפי שהכתיב להם הפרקליט המלומד בסעיף 15 (ג) של הבקשה -

"שהעותר איננו רווק, ושהוא אינו יכול להינשא לאחרת כל זמן שקשר הקידושין עם הגב' רות יעקובסון לא ינותק על-ידי גט פיטורין."

ואם הם יצליחו להפיק את זממם, והרבנות תתן להם סירוב המנומק, מלה במלה, לפי הנוסח דלעיל, אזי הם יסתמכו על ענין חקלאי-גורפינקל, [2], ויקבלו ממשרד הפנים את תעודת הנישואין.

בקיצור נמרץ: בקשת תעודת הרווקות לא היתה צריכה לגופה, אלא לגופו של משהו אחר, הפוך הימנו. והוא: סירוב מתן התעודה בצירוף נימוק מסיים. כפי שתואר לעיל. בנוהג שבעולם כשאדם מקבל פסק-דיו או איזו שהיא החלטה אדמיניסטרטיבית, פסק-הדין וההחלטה הם עיקר, והנימוק שלהם הוא טפל. כאן נהפכו היוצרות: המבקשים לא היו מעוניינים לא בקבלת תעודת הרווקות ולא באי קבלתה, אלא אך ורק באותו נימוק שבו נתבקשו הרבנים לנמק את סירובם.

ודבר כזה לא היו מחוייבים לעשות משני הטעמים דלעיל, ולכן יש לבטל את הצו-על-תנאי שניתן בתיק בג"צ 131/66.

מטעמים אלה ממש סבורני, כי יש לבטל את הצו-על-תנאי שניתן בתיק בג"צ 132/66 (רייכרט-שטנד).

11. בג"צ 158/66.

כאן לפנינו בקשה שעדיין לא ניתן עליה צו-על-תאי. המשיב הוא שר הפנים, והעתירה היא כי הוא (השר) ירשום את העותרים כנשואים זה לזה על סמך הנישואין הפרטיים שנערכו ביניהם. בקשה זו דומה בכל פרטיה לבקשה שנדונה בפני בית-משפט זה בענין חקלאי-גורפינקל, [2], והיא צריכה להידחות מן הטעמים שפורטו על-ידי בפסק-הדין שניתן על-ידי במשפט חקלאי-גורפינקל (בג"צ 80/63, פד"י, כרך יז, ע' 2048, [2]).

השופט זוסמן: ל"מקרה חקלאי", [2], עליו דיבר ידידי ממלא מקום הנשיא בפסק-דינו המאלף קדם מקרה אחר, דומה. בשנת 1749 הוציא הפרלמנט של בורדו אשר
בצרפת צו פירוד נגד 46 אנשים, באשמת "פילגשות", CONCUBINAGE בלע"ז. אנשים אלה לא הואשמו בחיים משותפים בלי חופה וקידושין, אלא חטאם היה שלא נישאו לפני כומר "מטעם". נוצרים היו, אך קתולים לא היו, ולכן הלכו אל הכומר הפרוטסטנטי שלהם, ונישאו לפניו. הרשות לא הכירה בתוקף הנישואים ומצאה אותם אשמים בפילגשות.

בשנת 1966 פונה אזרח בישראל (העותר רייכרט ב-בג"צ 158/66) אל משרד הפנים ומבקש לרשמו בתעודת הזיהוי, היינו, במרשם התושבים המתנהל על-ידי אותו משרד מכוח דין, כאדם נשוי, על יסוד טקס נישואין שלא ערך לפני רב. דת משה וישראל אינה תולה תקפם של נישוין בנוכחותו של רב מטעם הרשות והעותר לא חפץ בכך. על פניה נועזת זו אין משרד הפנים מכבד את העותר בתשובה, אפילו לא שלילית. הנאמר אנו "אמן" אחריו?

2. כשקמה מדינת ישראל בשנת 1948, הובטח לכל אזרחיה במגילת העצמאות, חופש דת ומצפון. אך אין לך חופש דת, אם אין האזרח חפשי שלא להשתייך לכל דת. הדבר לא נעלם ממשתתפי המושב העשרים ואחד של ועידת זכויות האדם שנתקיים בין 22 במרס עד 15 באפריל 1965, בחסות האומות המאוחדות בניו יורק. לכן הציעה ועדת משנה של הוועידה, בסעיף 3 (2) (9), לקבוע כאחת מזכויות היסוד של אדם -

-FREEDOM FROM COMPULSION TO UNDERGO A RELIGIOUS MARRIAGE CERE"
."MONY NOT IN CONFORMITY WITH HIS RELIGION OR BELIEF

הדיון בהצעה הנ"ל עדיין לא נסתיים, אך בדונו בנושא זה במליאת המושב העשרים ואחד של האומות המאוחדות, ביום 4 באוקטובר 1966, הביע שר החוץ למדינת ישראל את תקוותו, שהאומות המאוחדות "יוסיפו להתקדם לקראת ניסוח זכויות האדם וחרויות היסוד והצהרתן". עוד הביע שר החוץ את התקווה. כי המדינות החברות יעשו יותר כדי שתחיקתן תעלה בקנה אחד עם התקדמות האומות המאוחדות בשטח זה". חזה עליו שלא התכוון להוציא את מדינת ישראל מכלל זה.

3. בינתיים אין לנו לדון אלא בחוק הישראלי החרות, הוא סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, הקובע לאמור:

"נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה".

לא נטען לפנינו שסעיף 2 הנ"ל מתבטל מפני מצוותה של הכרזת העצמאות, ולפיכך נמנע אני מלדון בשאלה זו. העותר ב-בג"צ 158/66, עוזי רייכרט, וטובה שטנד, הם יהודים, וסעיף 2 הנ"ל חל איפוא עליהם. המשיב, שר הפנים, לא חלק לפנינו על טענת העותר בעתירתו, כי ביום 26 ביוני 1964, קידש העותר את טובה שטנד בטקס שנתקיים בקיבוץ גדות. על שום מה מסרב הוא לרשום את הנישואים במרשם התושבים?

4. אף ב-בג"צ 80/63, פד"י, כרך יז, ע' 2050, [2], קבל העותר (חקלאי) על כך, שמשרד הפנים מסרב לרשום אותו ואת אשתו במרשם התושבים כנשואים. הוא חפץ לשאת את אשתו בפני הרבנות, אך האשה היתה גרושה, ומשנפל עליו החשד שמא הוא כהן, סירבו הרבנים לערוך את הטקס. הלך חקלאי וערך לו טכס פרטי, וזה משרד הפנים סירב לרשום. לא למותר להדגיש, כי משפט חקלאי, [2], לא נסתיים בקביעת הלכה, שכן חמשת השופטים שישבו לדין נתפלגו לשלוש דעות. השופט ויתקון שנתן את פסק-הדין הראשון סבר שהדין עם המבקש, ואליו הצטרף השופט מני. בלבו של השופט וילברג עורר חפצו של אדם לשאת בחירת לבו, בטקס התואם אמנם את ההלכה, אבל נוגד את המסורת הדתית, את האסוציאציה -

"אל תתיראי מן הפרושים, ולא ממי שאינם פרושים, אלא מן הצבועים וכו'" (סוטה, דף כ"ב, ע"ב).

השופט לנדוי (אליו הצטרף השופט ברנזון) סירב לקרוא אל תוך שורות הסעיף 2 לחוק הנ"ל מה שאין בו, היינו בטלות הנישואין בין כהן וגרושה שהם אמנם אסורים על-פי דין תורה, אך אינם בטלים מעיקרא. ועוד אמר השופט לנדוי כדברים האלה (שם, [2], ב-ע' 2069):

"אינני רואה מקום לתרעומת על התנהגות המבקשים בגלל התחבולה בהם השתמשו, בערכם את הקידושין 'הפרטיים' ההם. מדינתנו מבטיחה לכל אזרחיה את חופש המצפון. המבקשים אינם שומרים את מצוות הדת, ולפי חוק המדינה הם חפשיים לנהוג כן. ברצונם לחיות חיי משפחה ולהעמיד ולדות, שלא יידבק בהם הפסול החברתי של 'מחוץ לנישואין'. הם מוצאים עצמם נוכח איסור שכולו דתי פולחני, בהיותו מבוסס על מושגים עתיקי-יומין על מעמד הבכורה של הכהן בעבודת הקודש. הטלת איסור כזה על אדם שאינו מאמין, קשה ליישבה עם חופש המצפון וחופש הפעולה הכרוך בו (ראה ע"פ 112/50, [13])."

על-אף דברי ביקורת אלה על הלכות כהן וגרושה שהן חלק מדיני המעמד האישי בישראל, הצטרפו השופטים לנדוי ו-ברנזון אל מסקנתו של השופט זילברג לבטל את הצו-על-תנאי, אך טעמם היה שונה מזה של השופט זילברג. טעמם היה, שאין פסול ב"נורמה מינהלית כללית" שקבע לעצמו משרד הפנים, שאין רושמים נישואים על-פי עדות פרטית. בהביאם ראיה משאיפת הרבנים להתגבר על צורתם המקורית של הקידושין כקנין פרטי ומשאיפת המחוקק המנדטורי שבאה על ביטויה בפקודת נישואין וגירושין (רישום), הורה השופט לנדוי שצדק המשיב בקבעו, כי "תוקף הפעולה יעבור את שבט ביקרתו של בית-הדין המוסמך". שמא תאמר שבית-משפט זה הוא בית-הדין המוסמך לצוות על הרשות לעשות פעולה? על כך השיב השופט לנדוי (שם, [2], ב-ע' 2072), כי -

"לשם קבלת אישור לכשרות נישואיהם יש למבקשים סעד אחר, על-ידי פניה לבית-הדין הרבני, שבידו הסמכות הייחודית בעניני נישואין וגירושין.....
כך יבוא ענינם של המבקשים על מקומו בשלום, אם כי בגלל השיקולים שהסברתי, המונעים מאתנו מתן סעד מיידי, יהיה עליהם לעבור עוד תחנה אחת עד שיגיעו אל מחוז חפצם."

5. חלאי ואשתו עשו כעצתו של בית-משפט זה, ואף אם לא הצליחו להשיג מבית-הדין הרבני פסק-דין המצהיר על תוקף הנישואין, מבוקשם השיגו. תכנו של פסק-הדין אשר יצא מבית-הדין הרבני בענין חקלאי, [2], מובא בפסק-דינו של השופט זילברג, וחלקו השני, הקובע את תוצאותיו של "מעשה הקידושין באיסור" די היה בו כדי להניע את משרד הפנים להסיק את המסקנה ההגיונית היחידה ולרשום את הזוג כנשוי.

אני נוטל לעצמי רשות לומר - לא, כמוכן, כדי למתוח ביקורת על דעת חברי, כי אם כדי להסביר את עמדתי עליה עוד אדבר - כי פתרון זה, של הפניית בני-זוג שעשו מעשה קידושין באיסור, אל הרשות הדתית, לשם השגת אישור תקפם של הנישואים, מטילה על הרבנים תפקיד עדין למדי. מצד אחד ברור מפסק-דינו של בית-המשפט הגבוה לצדק, כי האיסור "הדתי-הפולחני" לא שימש לבית-המשפט עילה לסרב למבקשים סעד.
אך מצד אחר, אף אם בית-הדין הרבני מכהן ושופט מטעם מדינת ישראל שהיא איננה מדינה תיאוקרטית דוגמת הוותיקן, הרי זו רשות דתית, ורשות דתית כזו חייבת להתעלם מהאיסור שבתורה ולהושיט סעד למבקשים?

לא עמדתי על הדברים האלה אלא כדי להסיק מסקנה מפסק-הדין ב-בג"צ 80/63, [2]. מה היה בית-משפט זה פוסק, איל סירבו הרבנים המלומדים לדון בבקשת הזוג חקלאי שפנה אליהם עקב ההפניה על-ידי בית-משפט זה? חושבני, שעל שאלה זו יש רק תשובה אחת ויחידה: במקרה זה היה בית-משפט זה בעצמו פוסק בענין חובת המשיב לרשום את הנישואין. נוכח הסירוב - אשר בגללו לא הייתי בא בטרוניה עם רשות דתית - ננעלו שערי "הסעד האחר" עליהם דובר ב-בג"צ 80/63, [2], ובית-משפט זה היה נכנס בעבי הקורה. שאם לא תאמר כן, די יהא "בספקות הלכתיים" ואחרים, ובפסול שניתן לגלות בעדים "שנתנו ידם למעשה קידושין שהביא לידי גזילת הציבור על-ידי אי תשלום האגרה הקבועה" - נימוקים שהרבנים המלומדים העלו על כתב פסק-דינם השלישי שהוציאו בענין שגב לאחר שבשני פסקי-דין קודמים לא גילו אלא את חוסר רצונם לדון בגוף הענין - כדי לסכל את הבירור.

6. יפה עשה איפוא העותר כשפנה אל הרבנים המלומדים בבקשה חלופית, או לאשר את נישואי הזוג או להכריז על היותם אסורים לאחרים. הוא נימק בקשתו בכך, שהם "חפצים להקים משפחה חוקית בישראל ומכל מקום הם זכאים להבטיח לעצמם ולצאצאיהם אשר ייוולדו, הכרה חוקית מטעם המדינה". נוכח דבריו של השופט לנדוי ב-בג"צ 80/63, [2]. שהבאתי לעיל, קשה לי להלום שאין זו מטרה לגיטימית לבקשת סעד. אמנם היה העותר מיטיב לעשות לו נמנע, תוך התחשבות ברגשות הרבנים, מלהוסיף ולומר שאין להם ענין באישור נישואים "ביחס לתקפם הדתי". אך הוספה זו, שבה היה לכל היותר משום חוסר נימוס כלפי הרבנים המלומדים, לא הצדיקה את דחיית הבקשה בפסק-הדין מיום 30.5.65. כזוג חקלאי כנראה אף הזוג רייכרט אינו שומר דת. חזקה עליהם מצוות המדינה כקבוע בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), אך מצווה זו הם קיימו אף אם ערכו טקס פרטי, ובלשון בית-המשפט בענין חקלאי, [2], כמובא

לעיל "לפי חוק המדינה הם חפשיים לנהוג כן". ואילו הרבנים, אף אם קונטרו על-ידי העותר שלא לצורך ואולי גם נפגעו, עליהם היה לנהוג התאפקות ולא לשכוח שמטעם המדינה הם יושבים לדין שהיא גופה אינה מדינה דתית. חבל שלא שיוו לנגד
עיניהם את דבריו של פרופ' BOORSTIN בספרו ‎THE AMERICANS, THE COLONIAL
EXPERIENCE בע' 163, אשר יש בהם משום הסבר לעמדה שהפגין העותר:

."WITHOUT CLERICALISM THERE CANNOT BE ANTICLERICALISM"

7. למעשה הגיע העותר דנא בהליכים הרבניים אל אותו שלב אליו הגיע הזוג חקלאי.
לזוג חקלאי סירב בית-הדין הרבני לתן אישור נישואין, אך הכריז כי "אסורים הם להינשא עם אחר (אחרת)". לזוג רייכרט סירבו ליתן אישור נישואין, אך גם אישור רווקות סירבו ליתן להם. יוטעם הדבר שלא סירבו הרבנים ליתן להם אישור רווקות הואיל ולא ראו חובה לעצמם לדון בבקשה, כגון שאין בכוונת בני-הזוג לבוא בברית נישואין. כך נטען אמנם לפנינו, אך לא בכך נימקו הרבנים המלומדים את סירובם.
נהפוך הוא. בתשובתם אל בא-כוח העותר מיום 5.12.65 (מוצג ד' ב-בג"צ 132/66) הם טרחו לציין, שרשאים היו על-פי התקנות לדרוש הבאת עדים להוכחת הרווקות, אך נמנעו מעשות כן, כי אם עיינו בתיקים של בית-הדין (בו ביקש העותר אישור תוקף הנישואין), ולכן לא מצאו עילה ליתן מבוקשו. סירוב זה, לאשר לעותר רווקותו, כשהוא מנומק בטקס הנישואין "הפרטי" שהיה נושא הדיון בתיק הקודם, במה נשתנה הוא מאיסור הנישואים בו זכה הזוג חקלאי? אם האיסור הניח את דעתו של משרד הפנים כדי לרשום את נישואי הזוג חקלאי במרשם התושבים, על שום מה נשיב אנו פני הזוג רייכרט ריקם?

8. הנשיא הדגיש בפסק-דינו את התקלה הנשקפת לציבור על-ידי עריכת קידושין פרטיים, ורחוק אני מלהסתייג מדעתו זו. אך אין אני מוצא בכך צידוק לדחיית העתירה. כה טעמים יש לדבר.

ראשית, כמו שאמר הנשיא בהביאו קטע מפסק-דין של בית-המשפט האנגלי בענין
[HAR-SHEFI ,]18, לנוגעים בדבר ולציבור כאחד ענין בבירור מעמדם של בני-הזוג, אם נשואים הם אם לאו. לענין קביעת גילו של אדם פסק בית-משפט זה כך ב-ע"א 436/59, [14], ומעמד הנישואין אינו נופל ממנו בחשיבותו. אם יתבעו העותר או אשתו זיכוי ממס הכנסה מפאת היותם נשואים, או אם יתבע אחד מהם תשלום גימלה מהביטוח הלאומי, החומר שבידיהם - כוונתי בעיקר לסירוב הרבנות לאשר רווקותם עקב טקס הקידושין שערכו - עשוי לשמש ראיה להוכחת תביעתם. משרד האוצר והביטוח הלאומי יכירו בהם כנשואים. מה טעם ישמור משרד הפנים על רישומם הקודם ויחזיק אותם כרווקים? האם באמת העותר ובא-כוחו הם המביאים לידי חוכא ואיטלולא את מערכת דיני האישות בישראל?

שנית, סעיף 2 לחוק הנישואין והגירושין בא, כדברי השופט לנדוי ב-בג"צ 80/63

(שם, [2], ב-ע' 2068), "להשליט את הדין הדתי על עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל - לא פחות או לא יותר". אם איסורי לאוין, של כהן וגרושה, אינם עילה שלא לרשום נישואין פרטיים, כמו שנפסק ב-בג"צ 80/63, [2], מקל וחומר אתה אומר שנישואין שאינם באיסור ראויים לכך.

מדינת ישראל אינה מולדתם של מקצת היהודים בלבד. היא מולדתם של יהודים "דתיים" ו"לא-דתיים" כאחד. על כולם חזקה הוראת הסעיף 2 הנ"ל, כי נישואיהם ייערכו בישראל על-פי דין תורה. אך לאור הדברים האמורים בסעיף 2 של פסק-דיני, אין להרחיב משמעותה של הוראה זו, אלא מן הראוי להתחשב גם בהשקפתו של אדם שאינו חפץ להתייצב לפני רשות דתית. דת היא ענין שבאמונה, והיא מעלה את נפשו של אדם מאמין. מה טעם התייצבותו של אדם שאינו מאמין, בפני רשות דתית? חרם דירושלים משנת תש"י עליו כבר דובר ב-בג"צ 80/63, [2], אינו פוסל תקפם של נישואים שלא נערכו בפני הרבנות, ותקפם של הנישואים או בטלותם היא השאלה היחידה הנוגעת לעניננו. גם לפי השקפת הנשיא, אליה הצטרפו רוב חברי, מחייב אמנם האינטרס הציבורי, שלא להשאיר מעמדו של אדם בגדר ספק, במתן סעד למבקש שלא ערך נישואין בפני הרשות הדתית, בגלל "מניעה הנעוצה באיסור מן הדין", כגון נישואי כהן וגרושה. נמצא: עקיפת האיסור הדתי, על-אף הוראת הסעיף 2 הנ"ל, לא די בה כדי שפנקס ציבורי, כגון מרשם התושבים, לא יהא תואם את המציאות, יכריז על אדם נשוי כעל רווק. הרשות החילונית באה לעזרתו של אדם אשר טעמים מצפוניים לא שעה אל איסור ההלכה. מה רבותא יש לנישואי כהן וגרושה דוקא? מדוע לא נכבד חופש מצפונו של אדם במקרה אחר - וקל הימנו - שלא חפץ להיזקק לרשות הדתית?
סבורני שבכגון דא עלינו לנהוג כשאר המדינות הנאורות. כ-‎AMERICAN
JURISPRUDENCE כרך 35, סעיף 3, נאמר:

A MARRIAGE THAT THE LAW SANCTIONS CANNOT BE AGAINST PUBLIC"
."POLICY IN A LEGAL SENSE

ועוד נאמר שם בהסתמך על תקדימים:

MARRIAGE) IS FAVORED BY PUBLIC POLICY AND THE LAW. IT FOLLOWS)"
THAT A MARRIAGE WILL, IF POSSIBLE, BE UPHELD AS VALID AND THAT ITS
."VALIDITY WILL BE PRESUMED UNLESS DISAPROVED

9. כאשר מתנהל מרשם התושבים מכוח דין. האינטרס הציבורי הראשוני מחייב שרישום זה יהא נכון וישקף את המציאות, שאם לא תאמר כן, יטעה הפנקס הציבורי את הבריות ועלול להכשיל את הציבור. נניח שהעותר יחפוץ לשאת אשה אחרת בטקס רבני - אינני מייחס לו, כמובן, כוונה כזאת אלא מביא את הדברים רק לשם הדגמה - והוא ימציא לרבנות העתק ממרשם התושבים בו הוא נשם כרווק, הרבנות עשויה לערוך לו נישואין ביגמיים, ונמצא, הרושם שותף לדבר עבירה. סירובו של רושם להתאים פנקס ציבורי למציאות. לשם כפיית האזרח בענין שאין לו כל נגיעה לעניני הרישום, אינו אלא

שימוש לרעה בסמכותו של עובד ציבורי. הייתי מחייב את המשיב ב-בג"צ 158/66 לרשום את הנישואים. ממילא אין צידוק להתערבותנו כלפי החלטות הרבנים המלומדים, שלא נתבעו לדין אלא כדי להשיג את רישום הנישואין על-ידי משרד הפנים, ודין הצווים-על-תנאי שהוצאו נגדם להתבטל.

10. נשאר לי לדון בענינו של העותר שגב. אף עותר זה יכול להשיג מבוקשו, על יסוד פסק-דינו של בית-הדין הרבני כשנלווה אליו סירובו לאשר רווקותו, והנימוק לסירוב הוא טקס הקידושין שנתקיים, אם יפנה עתירתו כלפי מרשם התושבים. הוא עשה כן ב-בג"צ 158/66, אך לאחר מכן חזר בו וביטל עתירתו. כשניתן בידי עותר להשיג מבוקשו בדרך זו, שוב הצדק אינו מחייב שאנו נדון בטרוניה שיש לו כלפי הרבנות.
הייתי מבטל את הצווים-על-תנאי שניתנו לעותר זה.

השופט לנדוי: ללא הסתייגות אני מצטרף לפסק-דינו של הנשיא, ולא הייתי מוסיף דבר משלי, אילמלא ראיתי צורך להבליט את ההבדל היסודי בין העתירות שלפנינו ובין נין גורפינקל-חקלאי, בג"צ 80/63, פד"י, כרך יז, ע' 2048, [2]. שם באו לפנינו כהן (או מי שהיה צריך לחשבו ככהן) וגרושה, אשר משרד הרבנות סירב לערוך להם חופה וקידושין, ומפני זה הם נאלצו לערוך לעצמם קידושין פרטיים, כי רק בדרך זו יכלו להגיע אל מחוז חפצם, דהיינו הכרה רשמית בשינוי מעמדם, על-ידי רישומם כבעל ואשה במרשם התושבים. סברתי שם שאין הם יכולים לפנות במישרין למרשם, אלא עליהם לפנות לבית-הדין הרבני כדי שזה יבחן ויאשר את כשרות הקידושין. כך עשו, ואכן נתן בית-הדין הרבני פסק-דין, שאיפשר את רישומם במרשם כבעל ואשה. אגב, נראה לי שלא רק השופט ברנזון הצטרף שם לדעתי, אלא גם בדברי מ"מ הנשיא יש לפחות רמז, שזה היה הפתרון הנכון ל"מקרה חקלאי", [2]. הלא אלה דבריו (שם, [2], ב-ע' 2066):

"המבקשים דנן הגישו את בקשתם אחרי פרסום חוק שיפוט בתי-דין רבניים;
היה להם כבר אז, ויש להם גם עכשיו, בית-דין המוסמך ייחודית לדון בתקיפות או בטילות נישואיהם.... 'יש להם גם עכשיו', כי אם באמת אין כל פסול מפקיע-תוקף בנישואי המבקשים, הרי, כך נראה לי, הם יקבלו מבית-הדין הרבני צו המאשר את תוקף נישואיהם. כי העובדה בלבד שהמבקש הוא כהן - אם אפיל כך הוא - אינה שוללת, כידוע, את תוקף נישואיו עם הגרושה."

אני מסכים להערת השופט זוסמן, שאילמלא היה בית-הדין הרבני שם דן בבקשת בני-הזוג לגופה, היה בית-משפט זה חייב לראות בזה סירוב להשתמש בסמכות, והוא היה יכול למלא בעצמו את מה שהחסיר בית-הדין.

הפתרון אשר מצאנו לזוג גורפינקל-חקלאי, [2], לא היה אידיאלי. מוכן אני להודות שהוא היה דחוק למדי, אבל ההכרח לא יגונה - והכרח היה שם לדחוק את מתן התרופה

לבני-הזוג במצוקתם האישית אל תוך מסגרת החוק הקיים. עתה נתן הנשיא תוספת ביסוס עיוני למה שנאמר שם, בהסבירו שבמקרה של נישואי כהן וגרושה "קיימת מניעה ממשית..... בעד סידור נישואין בין הצדדים בעתיד כדת" ובחוותו את דעתו שבסוג מקרים זה "לא יהיה מנוס מהמסקנה שלמבקש-הסעד-ההצהרתי - ולציבור בכללותו - יש אינטרס לגיטימי בהשגת הכרעה שיפוטית מוסמכת, שיהיה בה כדי לקבוע את מעמדם האישי של בני-הזוג עקב מעשה הקידושין הפרטיים שהלה טוען לו".

ענינם של העותרים אשר פנו אלינו הפעם, רחוק מזה כרחוק מזרח ממערב. קיימות בעיות חמורות די והותר עקב השלטת דין התורה על עניני הנישואין והגירושין בישראל. בעייתם של העותרים אינה אחת מאלה. אין כל מניעה מן הדין שלאלה ייערכו חופה וקידושין על-ידי הרבנות. הקושי נעוץ בעמדת העותרים עצמם, שמתוך השקפת עולמם אינם רוצים בשיתוף הרב בטקס הנישואין (והעותר שגב אף אינו רוצה לעשות מצדו את הדרוש כדי להשיג את אישור הגירושין הקודמים שלו על-ידי הרבנות). זוהי מעין אפיקורסות מיליטנטית, קנאית בהתנגדותה לדת לא פחות מהקנאות הדתית עצמה.
"נישואין שאין בהם פסול, קרוב לוודאי שרובו ככולו של העם יפנה לרב המוסמך לשם סידורם", כדברי השופט ויתקון ב-בג"צ 80/63 (שם, [2], ב-ע' 2056]. רובו ככולו של העם, כלומר גם רבים שאינם בעלי אמונה דתית, ובכל זאת אין בלבם סלידה מפני עריכת חופה וקידושין על-פי מנהג אבותיהם. וכבר העירו על חוסר העקביות בגישת העותרים כשהם מתקוממים נגד הכתוב בסעיף 2 של חוק שיפוט בתי-הדין הרבניים, בדבר החוק המהותי החל על נישואיהם, ועם זאת משלימים עם הסעיף 1, בפנותם אל הרשויות הרבניות כדי שאלה ייעתרו להם; כי הרי אין להתייחס ברצינות אל הפלפול, שבו הם מבקשים להבחין בין אישור נישואין לבין הכרזה על היותם תופסים.

על כן אני מצטרף למסקנת הנשיא שלהבדיל מן הזוג גורפינקל-חקלאי, [2], אין לעותרים אינטרס, המוכר על-ידי החוק לאישור הקידושין הפרטיים שערכו לעצמם, וכנגד זה ישנו אינטרס ציבורי מכריע למנוע את האנדרלמוסיה בסדרי הנישואין של יהודים, הקיימים במדינה על-פי החוק, שהיתה באה בעקבות הריסת הסכר בפני עריכת קידושין פרטיים בסיטונות (ולא רק במקרים של חוסר מוצא אחר). ניתן לשער שאנרכיה כזאת היתה מקרבת את הנהגת הנישואין האזרחיים במדינה, כי רבים היו משתכנעים שאין דרך אחרת להחזרת סדר מינימלי בעניני המעמד האישי ; ואולי זו האיסטרטגיה לטווח ארוך העומדת מאחורי עתירות אלה. אך לכך בוודאי שבתי-המשפט, הכפופים למרותו של החוק, ככתבו וכרוחו, אינם יכולים לתת את ידם.

השופט זוסמן מדגיש את התקלות העלולות לצמוח מזה שבני-זוג אלה אשר ערכו קידושים פרטיים באופן שהאשה זקוקה לגט, יוסיפו להיות רשומים במרשם התושבים כפנויים. אינני מזלזל במשקל הנימוק הזה. אך לדעתי אין הוא שקול כנגד התקלות החמורות לציבור שהיו נובעות מנחשול הקידושין הפרטיים שהיה מציף את המדינה, אילו נעתרנו לעתירות אלה.

?
מתן סעד הצהרתי הוא בשיקול דעתו של הטריבונל הדן בענין. עקרון זה בא הפעם לביטוי כפול: בית-הדין הרבני היה יכול לדחות את בקשות העותרים על הסף, ואולי מוטב היה איל עשה כן ולא היה מנמק את החלטותיו בנימוקי ספק, שלכאורה היו צריכים להסתיים במתן הצהרה שעל העותרים להיפרד בגט פיטורין. וגם לבית-משפט זה שיקול דעת משלו. לפי סעיף 7 (א) של חוק בתי-המשפט: מכיון שבית-הדין הרבני היה יכול לדחות את העותרים על הסף, ממילא לא נתערב אנחנו בדבר, כי אין זה דרוש למען הצדק.

אני חולק, בכל הכבוד, על דעת השופט זוסמן, שהעותר שגב יכול לבוא על מבוקשו, אם יפנה למרשם התושבים על יסוד מכתב הרבנות, מוצג ד' ב-בג"צ 131/66.
במכתב זה אינני מוצא אישור לכך שהקידושין בין עותר זה ובת-זוגו תופסים. כותב המכתב מפנה בו את העותר אל תשובה קודמת (מוצג כ'), ושם לא נאמר אלא זאת:
"בקשתך לבית-הדין (לאישור הקידושין) סותרת לדעתנו מבוקשך ופנייתך אלינו".
הנשיא העיר מצדו שנוכח סתירה זאת בעמדת העותר גובלת פנייתו לבית-משפט זה עם שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט. אין במכתבים אלה של הרבנות כל הבעת דעה לגוף הבקשה לאישור הקידושין.

ולבסוף, הנני חוזר ומסכים בכל לבי להערת הסיום של הנשיא שלא בית-המשפט הוא הזירה המתאימה לניהול המאבק על שינוי דיני המעמד האישי של יהודים בישראל.
המערכה לשינוי החוק הקיים היא לגיטימית, אך אין לנהלה באמצעים פסולים.
בית-המשפט מצדו מצווה לחפש את פתרונותיו במסגרת החוק הקיים, כדי להגיע
ל-MODUS VIVENDI נסבל; וכל עוד לא שונה החוק, גם על האזרח להיכנע לו. זה דורש מידה רבה של סובלנות מצד שני המחנות. אך אומה זו, שעמדה על נפשה כאיש אחד, כלום לא תדע לפלס לה את דרכה בשדה מוקשים זה בזהירות, תוך כיבוד רגשות הזולת ומאמץ משותף לפתור בעיות ולא להחריפן?

השופט קיסטר: מסכים אני לתוצאה אליה הגיעו חברי הנשיא, מ"מ הנשיא, והשופט לנדוי מתוך נימוקיהם המשפטיים, ובמיוחד אלו המצויים בבירוריהם הממצים של הנשיא ושל מ"מ הנשיא, ויכולתי להסתפק בהסכמה לכך ותו לא. אילמלא ההערות הנוספות ובעיקר אלו שבדברי חברי השופט זוסמן.

אתייחס לשאלה העקרונית של חרויות האדם ולה שני אספקטים:

א) הגנה על מיעוטים;
ב) חופש הדת.

במקרה דנא כלל לא מתעוררת הבעיה של הגנה על מיעוטים, כיון שעד כמה שידוע לי, המיעוטים הלאומיים שבישראל, הערבים והדרוזים, אינם מעוניינים בנישואים אזרחיים כלל

ועיקר באשר נישואים דתיים ושיפוט בתי-דין דתיים מבטיחים להם אוטונומיה בתחום עניני אישות.

השאלה החשובה לעניננו היא החופש של אדם בישראל לשאת אשה ולהינשא לא בורה הקבועה על-פי דיני התורה ולא לפני רב, שאגב, קשה להגדירו כ"כהן דת". רב הוא למעשה יהודי המוחזק כירא שמים וחכם בחכמת התורה, בקי במיוחד בטיב גיטין וקידושין, אשר מונה להורות דינים לציבור וקיבל סמכות לערוך נישואין.

חברי השופט זוסמן מצביע על הצעת אמנה בקשר לזכויות היסוד של האדם ובה סעיף הקובע כאחת מזכויות האדם -

FREEDOM FROM COMPULSION TO UNDERGO A RELIGIOUS MARRIAGE"
".CEREMONY NOT IN CONFORMITY WITH HIS RELIGION OR BELIEF

ההתפתחות בקשר להכנת טיוטת האמנה תוארה במאמרו של ד"ר י' צ' בלום "דיני הנישואין בישראל וזכויות האדם" ("הפרקליט", כרך כב, חוב' ג, ע' 371-369), וכדאי לציין כי מחד גיסא - נציגי המדינות אוקראינה, ברית המועצות, פולין, צרפת, הודו ועוד לא הסתפקו בניסוח זה בהיותו לדעתם צר למדי, ומאידך גיסא - נציג ארצות הברית הציע נוסח הבא להבטיח רק:

-FREEDOM TO CONTRACT MARRIAGE WITHOUT BEING SUBJECTED TO COER"
".CION OR DISCRIMINATION ON GROUND OF RELIGION OR BELIEF

עד כה לא נתקבלה שום נוסחה מוסכמת.

יש להבין את גישתה של מדינת ישראל המחזיקה בשיטת נישואים דתיים לגבי יהודים. כידוע, עד לפני כמאתיים שנה היה איחוד רעיוני משפטי, ובכלל - מציאותי, בין הלאומיות הישראלית ותורת ישראל (דת ישראל). תנועות ההשכלה וההתבוללות הביאו עמן נסיונות להפרדה או לחלוקה בין שני המושגים "ישראל כלאום" ו"ישראל כדת". המתבוללים אשר הרגישו עוד זיקה לעם ולא רצו להיטמע לגמרי בין האומות לא היו מעוניינים. בדרך כלל, להכיר בישראל כעם, והיתה להם גם הצדקה רציונלית לכך, שהרי אין עם ללא ארץ, ללא מדינה, ללא תרבות משותפת וללא שפה מדוברת אחת; את זיקתם לעם ישראל ביטאו המתבוללים על-ידי הכרה בקשר "הדת", בהיאחזם עוד בכמה מצוות התורה מתוך "הדת" והכריזו על עצמם כגרמנים, הונגרים, או פולנים בני דת משה.

הציונות הביאה עמה שינוי בהלכי-רוח אלו השוללים קיומו של עם ישראל, והכריזה.

על קיומו של ישראל גם כעם. אמנם, אין לומר כי מנהיגי הציונות כמו הרצל ואחד-העם היו דתיים, אבל כפי שכבר הובאו דברים בענין זה על-ידי השופט לנדוי בפסק-הדין בג"צ 72/62, פד"י, כרך טז, ע' 2428, 2446-2445, [15], הם הכירו באחדות שבין עם ישראל ודתו. אפס, לאחר מכן קמו אנשים המשמיעים דעות על פירוד של אי-אילו פלגים בעם ישראל בארץ ישראל מתורת ישראל; ונשמעים גם קולות בדבר ניתוק ישראל מעברו ותרבותו ואף מעם ישראל, קולות על "כנענים" ו"עברים" להבדיל מיהודים. לא ארחיב את הדיבור על משמעות הדברים לגבי ההכרה בקיום עם ישראל כגוי אחד בארץ ובתפוצות. אולם, למרות כל אותן דעות שונות על מהותו של עם ישראל, ממתבוללים ועד לכנענים, ראינו את אשר אירע בדורנו. כשעם ישראל, או חלקים ממנו, עמדו לא אחת בסכנת כליון, במבחן חמור בזמן הקמת המדינה, ובסכנות אחרות שעמדו לקיום המדינה ועצמאותה. בשעות המבחן הגדולות נוכחנו בהתעוררות נפש גם אצל יהודים אשר בימים רגילים קשה היה למצוא אצלם איזה חוט המקשרם עם כלל ישראל וקדשיו, ולא אחת היו שואלים את עצמם במה הם יהודים ; ואילו בשעות ההתעוררות בימי מבחן התגלה כי בפנימיות נפשם הם אחוזים ודבוקים בעבותות אהבה לאומה היהודית ולקדשי ישראל. במיוחד התגלתה הדבקות באומה והמשיכה לקדשיה בימי מלחמת ששת הימים, כאשר אויבי ישראל התנכלו לקיום המדינה ולחייהם של תושביה היהודים, דבקות אשר מצאה את ביטויה בדרכים שונות שאין צורך לעמוד עליהן, כי הדברים ידועים.

כל זאת בא ללמדנו כי הדבר אינו אפשרי, ולפחות קשה עד מד, להשתמש כלפי עם ישראל ודת ישראל בדפוסים ובהגדרות המקובלים אצל אומות העולם. בקשר לכך מן הראוי להביא מדברי הרב קוק ז"ל במאמרו על "ישראל ותחייתו":

"טעות גדולה היא ביד אותם שאינם מרגישים את האחדות הסגולית שבישראל, וחפצים הם בדמיונם להשוות את הענין האלקי הזה, המיוחד באופי הישראלי, לענין כל תוכן של עם ולשון אשר בכל משפחות האדמה, ומזה בא הרצון לפלג את הענין הלאומי ואת הענין הדתי לשתי פלוגות, ושתיהן יחד נחלו בזה שקר, כי כל עניני המחשבה, ההרגשה והאידיאליות, שהננו מוצאים באומה הישראלית, חטיבה אחת בלתי מחולקת היא, והכל ביחד עושה הוא את צורתו המיוחדת." ("אורות", הוצאת מוסד הרב קוק, תש"י, ע' מ"ה)

לא ייפלא איפוא אם שוני זה בא לידי ביטויו בשטח כלשהו בחקיקת מדינת ישראל, מדינה שהוקמה על-ידי יהודים למען עם ישראל. רובו של עם ישראל חש בלבו את ייחודו של עם ישראל; קיום האחדות והאיחוד שבין ישראל, תורתו ותרבותו - והצורך באיחודם; ומכאן גם באה הקביעה בבית המחוקקים, בו יושבים נציגי העם, שנישואין של יהודים בישראל יהיו על-פי דיני תורה. על כן אוסיף ואומר: ייתכן מאד כי אילו היו באים העותרים לערוך את נישואיהם בימים הגדולים של שלהי אייר ותחילת סיון תשכ"ז (יוני 1967), לא היו פועלים כפי שפעלו.

לבסוף אציין, כי לאחר שכבר נשמעו טענות הצדדים בענין שלפנינו, תוקן חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965, בחוק מרשם האוכלוסין (תיקון), תשכ"ז-1967 (ס"ח תשכ"ז 509, ב-ע' 145), וענין רישום הנישואין במרשם התושבים שונה ביחס למה שהיה בעבר, כך שהתקדימים שהובאו בקשר לרישום נישואין פרטיים אין בהם כדי לעזור במקרה הנוכחי. לפי סעיף 19ג לחוק, כפי שתוקן, אין לרשום נישואין אלא על-פי מסמך האמור בסעיף. אילו היה עלי לדון במצב החוקי אשר שרר בזמן שהוצא הצו-על-תנאי, הייתי מצטרף לדעתו של מ"מ הנשיא כאמור בפיסקה האחרונה (מס' 11) של פסק-דינו.

לפיכך הוחלט כי התוצאה הסופית תהיה כדלקמן:

(1) הצווים-על-תנאי שניתנו בתיקים בג"צ 130/66, בג"צ 131/66 ו-בג"צ 132/66 מתבטלים;

(2) העתירה בתיק בג"צ 158/66 נדחית, ברוב דעות.

(3) העותר חיים שגב ישלם למשיבה בתיק בג"צ 131/66 הוצאות בסכום כולל של 250 (מאתיים וחמישים) ל"י;

(4) העותר עוזי רייכרט ישלם למשיכה בתיק בג"צ 132/66 הוצאות בסכום כולל של 250 (מאתיים וחמישים) ל"י;

(5) אין צו להוצאות בתיקים בג"צ 130/66 ו-בג"צ 158/66.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אי חידוש דרכון

  2. ועדת ערר משרד הפנים

  3. חיוב אישי משרד הפנים

  4. ועדת חריגים משרד הפנים

  5. הקצאת קרקעות משרד הפנים

  6. אישור רווקות ממשרד הפנים

  7. נוהל הקצאת קרקע משרד הפנים

  8. אישור משרד הפנים לגבי כתובת

  9. חובת ההנמקה החלטות שר הפנים

  10. אישור תמצית רישום ממשרד הפנים

  11. אישור ממשרד הפנים בדבר פרטי החייב

  12. בקשה לעיון מחדש בהחלטה משרד הפנים

  13. עתירה בהחלטת משרד הפנים שלא להאריך תוקף דרכון

  14. עתירה כנגד החלטת משרד הפנים לפיה לא הותרה כניסתה של עותרת לישראל

  15. מנגנוני הפיקוח במקרים שבהם נגנבת או מזויפת תעודת זהות של אזרח ישראלי

  16. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון