בריחה מהצבא


לפנינו ערעור של טור' X (להלן: המערער) בעבירה של היעדרות מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השירות הצבאי, תשט"ו - 1955 (להלן:
חש"צ). עוד מופנה הערעור כנגד חומרת העונש, שנגזר על המערער בבית הדין קמא.

עובדות המקרה עובדות המקרה הנדון מוסכמות על הצדדים.

1. המערער עלה ארצה ביום 18.11.92, בהיותו בן למעלה מ- 18 שנים. תהליך גיוסו של המערער החל ביום 11.10.93, עת התייצב לראשונה בלשכת הגיוס ועבר תהליך של רישום ושל תחילת הבדיקות הרפואיות. המערער זומן להמשך הבדיקות הרפואיות ל- 7.12.93, אך לא התייצב. עד ליום 16.10.94 - במשך כעשרה חודשים - נמנע המערער מלהתייצב בלשכת הגיוס. זאת, חרף צווים רבים, שנשלחו לו, נוסף על הצו האמור. אין מחלוקת בין הצדדים, כי כל אותם צווים, אכן, הגיעו לידי המערער. פקודות מעצר, שהוצאו כנגדו, לא הוצאו אל הפועל.

ביום 16.10.94 התייצב המערער בלשכת הגיוס ונבדק על-ידי ועדה רפואית. לאחר מכן זומן פעם נוספת ללשכת הגיוס לצורך קביעת נתוני הקב"א ("קבוצת איכות") שלו, כאשר מועד התייצבותו נקבע לנובמבר 94'. גם הפעם לא התייצב המערער בלשכת הגיוס למרות הצווים, ההתראות ופקודות המעצר שהוצאו כנגדו. מחדלו של המערער נמשך כחצי שנה, עד מאי 95'. באותה עת חל שינוי בהליכי הגיוס במגמה לייעלם ולזרזם.
בין היתר, בוטלה התלות, שהיתה קיימת קודם לכן, בין הנתונים ה"איכותיים" של המיועד לשירות ביטחון (להלן: מלש"ב) לבין קביעת כשירותו לשירות, באופן שניתן היה לקבוע את הכשירות לשירות גם ללא נתונים אלה. מאז לא נזקקה עוד לשכת הגיוס לשיתוף פעולה מצד המערער לשם קביעת הפרופיל הרפואי שלו, וזה נקבע ביום 2.5.95, על סמך בדיקותיו הרפואיות הקודמות, כפרופיל כשיר לשירות. יצוין, כי לפני השינוי האמור במדיניות רשויות הגיוס לא ניתן היה לקבוע את כשירותו של מלש"ב לשירות ללא נתוני הקב"א שלו, שלשם קביעתם נדרש שיתוף פעולה מצד המלש"ב עצמו.

ביום 14.5.95, לאחר שנקבע לו הפרופיל הצבאי כאמור, הוצא למערער צו גיוס ליום .22.11.95 כעבור כשלושה חודשים הוצא למערער צו גיוס חדש, שדחה את מועד גיוסו בכחודש נוסף - ליום .19.29.95 המערער לא התייצב לגיוס במועד זה, ובשל כך נעצר ביום 18.3.96. עם מעצרו הובא המערער ללשכת הגיוס, נשלח לבקו"ם לשם חיול ועבר שם את שרשרת החיול. לאחר מכן שוחרר לביתו ונצטווה לשוב ולהתייצב בבקו"ם

למחרת. המערער לא התייצב בבקו"ם עד שנעצר ביום .10.6.97 בהתאם לכך הואשם המערער בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות - 19.3.96 עד ליום .106.97.

ב. מהלך הדיון בבית הדין קמא

(א) כפירת המערער באשמה

2. המערער כפר באשמתו בפני בית הדין קמא בטענה, כי גיוסו לשירות היה בלתי-חוקי, ומשכך, ממילא אין לראותו כ"חייל" לפי חש"צ וכמי ש"נעדר מן השירות ללא רשות". לטענת המערער, המועד שנקבע לגיוסו - 19.12.95 - חורג ביותר משנה מהתקופה המקסימלית, שבמהלכה ניתן היה לגייסו לפי סעיף 20 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986 (להלן: חש"ב, סעיף 20). זאת, מאחר שהמערער עלה ארצה לאחר הגיעו לגיל 18, שאז התקופה המירבית, שבמהלכה ניתן לגייסו, בהתאם לסעיף 20(א)(1), היא תוך עשרים וארבעה חודשים מיום שהיה לאזרח או לתושב קבע. אין חולק, כי, לכאורה, לפי כתבו ולשונו של סעיף 20 מסתיימת תקופה זו לגבי המערער ביום 18.11.94 - שנתיים מיום שעלה ארצה. מכאן - אליבא דמערער - חורג המועד שנקבע לגיוסו בשלושה עשר חודשים מתקופת השנתיים, שבמהלכה ניתן היה לגייסו לפי סעיף 20.

(ב) טענות התביעה

3. ההגנה טענה בבית הדין קמא, כי, אמנם, מבחינה פורמלית חרגו רשויות הגיוס מהתקופה הקובעת לעניין גיוסו של המערער, כפי שהיא מוגדרת בסעיף 20 לחש"ב, אך בהתאם להלכות השונות, שנפסקו בסוגיה זו זה מכבר, יש לראות בתקופת החריגה משום תקופה, שאינה נמנית במניין התקופה הקובעת בת עשרים וארבעה החודשים.

התביעה נסמכת בטיעוניה על פסיקת בית המשפט העליון מאז שנות ה- 50 וה- 60 (ובעיקר אז). לפי פסיקה זו, כאשר המלש"ב אינו ממלא אחר חובת ההתייצבות, שנקבעה לו בצווים, שנשלחו על-ידי רשויות הגיוס - בין משום שהפר את הוראות הצווים ונמנע מלהתייצב ובין משום שביקש את דחיית ההתייצבות ונענה בחיוב, ובכך נגרם שיהוי במועד גיוסו - ניתן לעשות שימוש בסעיף 49 לחש"ב הקובע, כי צו, שהוצא לאדם לפי החש"ב, יעמוד בתוקפו כל עוד לא מילא האדם את חובתו לפי הצו.
בית המשפט העליון קשר בין סעיף 49 לסעיף 20 והתבסס על ההוראה שבסעיף 49 כדי לקבוע, כי כל עוד לא קיים המלש"ב את צו ההתייצבות לרישום ולבדיקות, תלויה חובתו זו ועומדת בתוקפה,

ועד שיקיימנה, "קופא" מירוץ הזמן שבסעיף 20, כך שאין מביאים בחשבון התקופה הקובעת את השיהוי, שנגרם עקב אי ההתייצבות.
גם סעיף 20 עצמו מסייג את מגבלת הזמן, שקובע הוא גופו, ומגדיר תקופות, שלא יבואו במניין התקופה הקובעת - תקופה של דחיית שירות, שניתנה לבקשת המלש"ב עצמו, ותקופה שבה המלש"ב בלתי-כשיר ארעית לשירות. ואכן, לעיתים עשה בית המשפט העליון שימוש גם בסייגים אלה כדי "לעצור" את מירוץ הזמן - למשל, כאשר המלש"ב עצמו ביקש את דחיית התייצבותו. לעניין זה גורסת התביעה, כי הסייגים, שקובע סעיף 20 למגבלת הזמן, אינם מבטאים הסדר שלישי, שלפיו רק בשל סייגים אלה "יקפא" מירוץ התקופה, אלא קיימת בסעיף לאקונה בכל הנוגע למקרים, שבהם מפר המלש"ב את חובת ההתייצבות שלו. אותו קישור ישיר, שעשה בית המשפט העליון בין סעיף 20 לסעיף 49, נועד למלא לאקונה זו.

ביישמה את ההלכה דלעיל על המקרה הנדון טענה התביעה, כי לחובתו של המערער שתי תקופות, שבמהלכן לא התייצב להשלמת הבדיקות, שנדרשו לשם קביעת כשירותו לשירות: התקופה האחת, בת כעשרה חודשים - מדצמבר 93' עד אוקטובר 94' - והתקופה השנייה, בת כשישה חודשים - מנובמבר 94' עד מאי 95'. כללו של חשבון, לחובת המערער עומדת תקופה של שישה עשר חודשים, שבה השהה את גיוסו. יש להוסיף תקופה זה לתקופת השנתיים הנקובה בסעיף 20 ולקבוע, כי המועד האחרון לגיוסו של המערער היה חודש מארס 96' - שלושה חודשים לאחר המועד, שבו היה עליו להתייצב לשירות (דצמ' 95). משכך הוא אין לומר, כי מועד גיוסו של המשיב חרג מהתקופה הקובעת לפי סעיף 20.

4. בנוסף לטענה עיקרית זו הציגה התביעה בבית הדין קמא שני טיעונים חלופיים, שמכוחם ניתן לבסס, להשקפתה, את הפיכת המערער ל"חייל" ולהקים עליו את תחולת חש"צ.

הטענה הראשונה היא כי גם אם צו הגיוס, שהוצא למערער, היה משולל תוקף, כפי שטוען המערער, עדיין קמה חובת ההתייצבות של המערער מכוח צו הפוקד הכללי, ורואים אותו כ"חייל" לצורך חש"צ החל ממועד ההתייצבות, שנקבע בצו זה. לעניין זה מסתמכת התביעה על צו הפוקד הכללי מיום 1 בדצמבר 93', שחל, בין היתר, על המערער, ועל פיו היה עליו להתגייס ביום 31 במאי 94'.

טענתה החלופית השנייה של התביעה היא כי גם אם לא התקבל המערער כדין לשורות הצבא (משצו הגיוס שהוצא לו נעדר תוקף), הרי ש"דימוהו בתום לב", כי התקבל

הדין, והוא נכנס בגדר סעיף 4 לחש"צ. לפיכך חל עליו סעיף 16 לאותו חוק הקובע, כי דינו כדין "חייל", לפי הגדרת סעיף 1 לחוק.

(ג) טענות ההגנה

5. ראשית לכול, טענה ההגנה, כי יש לפרש את סעיף 20 באופן דווקני ולראות את מגבלת הזמן הקבועה בו כמגבלה נוקשה. כאשר ביקש המחוקק לסייג מגבלה זו, הוא קבע לה סייגים מפורשים בסעיף עצמו, ועל כן אין להניח קיומם של סייגים נוספים, שלא בא זכרם בלשון הסעיף.

ההגנה הסכימה, כי אין להתעלם מתכליתו של חש"ב ולהסכין עם השתמטותו של המלש"ב מחובת השירות בשל טעמים פורמליסטיים גרידא, אך הגישה הערכית-תכליתית מחייבת גם, כי הרשות תקפיד הקפדה יתירה על קיום החוק.

לעניין זה נסמכה ההגנה על דברי השופט זילברג בבג"צ 12/58 [1] (להלן:
פסק-דין קוקיה), שלפיהם גם כאשר המלש"ב אינו ממלא את חובת ההתייצבות שלו, עדיין אין עתותיו של הפוקד בלתי מוגבלות, ועליו לגייס את המלש"ב תוך "מועד סביר". מהו אותו מועד סביר? להשקפת ההגנה, "סבירותו" של המועד נקבעת כיום בראי סעיף 12 לחש"ב. סעיף זה מאפשר לפוקד לגייס את המלש"ב גם בטרם נקבעה כשירותו לשירות, אם נמנע המלש"ב מלהתייצב לבדיקות או סירב להשלימן. הסעיף קיים בנוסחו הנוכחי החל משנת 71', ולכן לא עמד לנגד עיני בית המשפט העליון, עת קבע את ההלכות השונות לעניין השילוב בין סעיף 20 לסעיף .49 אולם כיום, משפתח המחוקק בפני הפוקד דרך לגייס את המלש"ב, גם בטרם נקבעה כשירותו הרפואית (אף כי אין להתחיל באימון המלש"ב בטרם תיקבע כשירותו), נתון בידי הפוקד אמצעי לשים קץ לשיהוי בגיוסו של המלש"ב חרף אי-התייצבותו של זה לבדיקות. לטענת ההגנה, כיום יש להציב את סעיף 12 אל מול סעיף 49, המאפשר, לכאורה, את "הקפאת" מירוץ הזמן. סעיף 12 מייתר את הצורך לפנות לסעיף 49, שכן הוא מקנה לפוקד כלי יעיל כנגד המלש"ב המשתמט.

בהקשר זה הוסיפה ההגנה וטענה, כי משמאפשר סעיף 12 לגייס את המלש"ב, תוך מגבלת הזמן האמורה בסעיף 20, למרות אי-התייצבותו של האחרון, יש להעדיף את השימוש בסעיף זה על-פני הפניה לסעיף .49 זאת לאור העיקרון המחייב את כיבוד החוק ואת זכויות היסוד על-ידי הרשות, המעוגן גם בסעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). גישה זו אף עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק ועם האינטרס של וודאות משפטית.

סיכומו של דבר, להשקפת ההגנה, החלת אמת מידה של סבירות על פועלה של הרשות, משמעה, כי אם דוחה המלש"ב את התייצבותו או אינו מתייצב, על הפוקד לגייסו תוך תקופת הזמן בסעיף 20 מכוח הסמכות, שהוקנתה לו בסעיף 12.

בהתייחסה למקרה דנן טענה ההגנה, כי הרשות בזבזה זמן יקר בכל הנוגע להליכי הגיוס של המערער - תקופה שבמהלכה יכלה לגייס את המערער באמצעות סמכותה לפי סעיף 12. נוסף לכך, שהרשות השתהתה במשך כשנה, מיום עלייתו ארצה עד זימונו הראשון של המערער לבדיקות, עמדו לרשותה 13 חודשים נוספים עד תום התקופה הקובעת, שבמהלכה יכולה היתה לגייסו. גם לאחר תום התקופה, ולאחר שכבר נקבעה כשירותו של המערער לשירות, התמהמהה הרשות וחיכתה שבעה חודשים עד גיוסו של המערער - אם כי היה כבר בשל, לכאורה, לגיוס "רגיל", שלא מכוח צו .12 הרשות לא גילתה איפוא כל דחיפות בעניינו של המערער, גם לאחר שתמה תקופת השנתיים. לטענת ההגנה, דווקא התנהגותו ה"רעה" של המערער ואי-התייצבותו הן שהיו צריכות להביא את הרשות לידי שימוש בסמכותה, לפי סעיף 12, שכן בדיוק להתמודדות עם מקרים כגון דא מיועד הסעיף.

6. לטענתה החלופית של התביעה, כי על המערער חלה חובת התייצבות מכוח צו הפוקד הכללי, השיבה ההגנה בטענה של מניעות. לפי צו הפוקד הכללי, היה על המערער להתייצב לשירות ביום 31 במאי 94', אולם כאשר הלה התייצב להמשך הבדיקות הרפואיות רק באוקטובר 94', כחמישה חודשים לאחר מכן, נתקבלה התייצבותו על-ידי רשויות הגיוס, ולא נטען כנגדו, כי היה עליו להתייצב לפני כן בלשכת הגיוס. גם לאחר התייצבות זו המשיכה הרשות לטפל בהליכי גיוסו של המערער, בהתעלם מאותה חובת התייצבות, שנקבעה בצו הפוקד הכללי. לבסוף, מועד הגיוס, שנקבע למערער על-פי הצו האישי שנשלח אליו, היה מאוחר בהרבה מזה שקבע הפוקד הכללי. בכך, לטענת ההגנה, גילתה הרשות דעתה, כי לא חל עליו הצו האישי, ואין לראותו כמי שהפר את צו הפוקד הכללי. לפיכך מנועה כעת הרשות מלטעון אחרת.

7. באשר לשאלת תחולתו של סעיף 4 לחש"צ על המערער, כמי שדימוהו בתום לב שנתקבל כדין לשירות, טענה ההגנה, כי אין לראות את הרשות כ"תמת-לב" לעניין זה.
המערער הובא בכפייה לבקו"ם, משם שוחרר עוד באותו יום, בתום הליך החיול.
משהובא המערער לבקו"ם למשך יום אחד, בהתאם לצו גיוס בלתי חוקי, אין לראות את רשויות הצבא כמי שדימוהו בתום לב, כי נתקבל כדין, אך משום שחיילי הבקו"ם, ש"חיילו" את המערער, היו, אמנם, תמי-לב בהקשר זה. לדברי ההגנה, יש לראות את רשויות הצבא השונות כמקשה אחת, ואם פעלו רשויות הגיוס באופן בלתי חוקי, לא יכשיר תום ליבה של רשות צבאית אחרת את פועלן זה.

ג. הכרעת הדין קמא

בפתח הכרעת דינו מציג בית הדין קמא סקירה מקפת ומאלפת של הסוגיות הרלוונטיות באשר לסעיפי החוק המרכזיים, הנוגעים לעניינו של המערער. ראוי שנתמצת את סקירתו של בית הדין קמא.

8. במרכז הדיון עומד, כמובן, סעיף .20 בהקשר זה מתייחס בית הדין קמא לתכליתו הבסיסית של חש"ב ולמבנהו. העיקרון המרכזי העומד בבסיס חוק זה הוא כי על כל המגיעים לגיל גיוס לתרום את חלקם למדינה ולקיים את חובת השירות. זאת, בכפוף להליך של מיון מוקדם, שקובע את כשירותם של הללו לשירות. לצד זה, מציין בית הדין, נקבעו בחוק הסדרים מאזנים, שנועדו להגן על זכויות הפרט של המלש"ב.
מגבלת הזמן הקבועה בסעיף 20 היא ביטוי מובהק להסדר שכזה. היא נועדה להבטיח, כי הפוקד לא יוכל להשתמש בסמכות הגיוס שלו באופן ובמועד בלתי מוגבלים. עוד מזכיר בית הדין את שני הסייגים הקבועים בסעיף 20, שצוינו לעיל, ואשר בכוחם לעצור את מירוץ תקופת השנתיים. בית הדין מסכם וקובע, כי כל עוד נוהג המלש"ב בהתאם לחוק, תוך ציות להוראות רשויות הגיוס, אזי תחול על הצבא מגבלת הזמן שבסעיף 20.

9. בהמשך עובר בית הדין קמא לבחון את סעיף 49 לחש"ב ואת ההלכות, שנקבעו באשר לאפשרות לעצור מכוחו את מירוץ התקופה הנקובה בסעיף .20 לפי בית הדין, סעיף 49 יועד מלכתחילה לאותם מקרים, שבהם משתמט המלש"ב מחובת ההתייצבות שלו בהתאם לצווים שנשלחים אליו על-ידי רשויות הגיוס. כעיקרון, גם אם הסתיימה, לכאורה, התקופה הקובעת לגבי המלש"ב, בהתאם לסעיף 20, הרי שהוא מוסיף להיות מחויב בהתייצבות לבדיקות, על-פי הצווים ששוגרו אליו, בהתאם להוראת סעיף .49 כלומר יש לבחון את סעיף 20 בצירוף עם סעיף 49, ואם לא מילא המלש"ב אחר חובת ההתייצבות, "מופעל" לגביו סעיף 49.

בית הדין קמא מציין, כי הלכה עקרונית זו, שנקבעה על אף לשונו הדווקנית, לכאורה, של סעיף 20, בוססה בבג"צ 94/52 [2] (להלן: בג"צ לוי). שם קבע השופט זילברג, כי כל עוד לא קיים המלש"ב את חובתו "המוחלטת", היינו חובתו להתייצב לרישום ו/או לבדיקות, ובכך מונע הוא את קיום חובתו "המותנית", כלומר את חובת התגייסותו לשירות - מירוץ הזמן שעל-פי סעיף 20 "קופא" ונעצר. על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בפסקי-דין נוספים, כאשר באחד מהם - בג"צ 21/55 [3] (להלן: בג"צ זיגפריד) הוא אף קבע, כי ההלכה חלה גם במקום, שבו המלש"ב לא הפר את חובת ההתייצבות, אלא ביקש את דחיית ההתייצבות, ובקשתו נענתה. עוד נקבע על-ידי השופט זילברג, הפעם בפסק-דין קוקיה [1], כי משעה שלא התייצב המלש"ב לראשונה על-פי הצו, שיועד לו, תיזקף כל השהיה עתידית בהליך גיוסו לחובתו, אף אם חלק מן ההשהיה נגרם בעטייה של הרשות. בניגוד לכך השופט זוסמן אינו רואה לפטור את הרשות מכל

אחריות להשהיה וקובע, כי הגיוס צריך להיעשות תוך "מועד סביר". יצוין, כי גם השופט זילברג סובר, כי על הרשות לפעול תוך זמן סביר, אך, לדעתו, עיקרון זה חל רק מהמועד, שבו נקבעה כבר כשירותו של המלש"ב לשירות.

עוד מזכיר בית הדין קמא את ההלכה, שנקבעה בבג"צ 136/56 [4] (להלן:
בג"צ רבי), ולפיה כאשר המלש"ב אינו נושא בכל אחריות לדחיית גיוסו, כגון במקרה, שבו הרשות מיוזמתה דחתה את גיוסו בשל אי-כשירות ארעית לשירות, אזי לא תיזקף לחובתו ההשהיה, ותחול מגבלת הזמן שבסעיף 20 ככתבה וכלשונה (באותה תקופה טרם הוסף לסעיף 20 הסייג העוסק במצב של אי-כשירות ארעית לשירות). אולם פסק-דין זה, ואחרים שבאו אחריו, הבהירו, כי כל אימת שהמלש"ב עצמו תרם בדרך כלשהי להשהית גיוסו, ואפילו לרשות היה חלק בהשהיה, אזי לא יוכל הראשון להיאחז במגבלת הזמן הקבועה בסעיף 20.

לבסוף, בכל הנוגע לעמדת בית המשפט העליון בסוגיה שבנדון מציין בית הדין קמא שני פסקי-דין, מסוף שנות ה-80', שאף עמדו בלב טיעוניהם של הצדדים.
בבג"צ 458/89 [5] (להלן: בג"צ אברהמי) נאמר, אגב אורחא, כי שיהוי בהליכי הגיוס, שנגרם על-ידי פניותיו של המלש"ב ללשכת הגיוס ובקשותיו הרבות ממנה, ייזקף לחובתו. להשקפת בית הדין קמא, אין כל חידוש בפסק-דין זה לעומת ההלכה, שנהגה בסוגיה קודם לכן, למרות הנטייה המקובלת לראות בו כמצדד בפרשנות תכליתית וגמישה של סעיף 20, שלפיה אין להסכין עם השתמטות של המלש"ב מחובת השירות אך בשל המגבלה הפורמלית הקבועה בסעיף. אליבא דקביעת בית הדין, נסוב פסק הדין כל כולו על הסייגים המפורשים המוגדרים בסעיף 20 עצמו, שכן מדובר היה באותו מקרה בדחיית שירות על-פי בקשתו של המלש"ב וגם מטעמים של אי-כשירות ארעית. לפיכך לא שינה פסק הדין דבר לעניין היחס בין סעיף 20 לסעיף 49.

בשונה מתוצאתו של פסק-דין אברהמי [5] הנ"ל, בבג"צ 246/89 [6] (להלן:
בג"צ רובין) קיבל בית המשפט את טענת המלש"ב וקבע, כי צו הגיוס שהוצא לו אינו חוקי. גם כאן, קובע בית הדין קמא, הוכרע העניין על-פי כלליו הפנימיים של סעיף 20 עצמו.

באותו מקרה קבעו רשויות הגיוס עצמן למלש"ב תקופת אי-כשירות ארעית כפולה באורכה מזו, שנחשבת כבלתי-נמנית לפי סעיף 20(ג), ובכך חרגו מתנאי הסייג ואף יותר מכך - עקב תקלה משרדית עוכבה ההודעה של הוועדה הרפואית למלש"ב על החלטתה, כי הוא כשיר לשירות. אי לכך אין בית הדין המחוזי רואה בפרשה זו משום אסמכתא עקרונית לכך, שיש לזקוף לחובת הרשות תקופת השהיה, שנגרמה "באשמתה".

10. הסוגיה המרכזית האחרונה, שבה התמקד בית הדין קמא בסוקרו את הדין הנוהג, היא לעניין סעיף 12 לחש"ב. בית הדין קבע, כי הסמכות, שמעניק הסעיף לפוקד

לגייס מלש"ב בטרם נקבעה כשירותו לשירות, עומדת בניגוד למבנהו הבסיסי של החוק, המקדים את קביעת הכשירות לעצם הגיוס. בית הדין סוקר את גלגוליו השונים של הסעיף, עד שהועמד על נוסחו הנוכחי, בשנת 1971, וקובע, כי מדובר באמצעי פעולה קיצוני, שהמחוקק מסר בידי הפוקד ככלי להתמודדות עם חוסר שיתוף פעולה מצד המלש"ב בכל הקשור להליכי גיוסו.


בהקשר זה, ובטרם שפונה בית הדין להכריע בעניין שלפניו, הוא חוזר ומזכיר את בג"צ רובין, שעליו, בין היתר, נסמכה הסניגורית של המערער לביסוס הטיעון בדבר השלכות קיומו של סעיף 12 על פרשנות סעיף .20 ההגנה נשענה, לעניין זה, על הערת אגב של השופט מצא בפסק הדין, שלפיה אין זה ברור, אם יש לזקוף לחובת המלש"ב השהיה, שהוא עצמו גרם לה (בסרבו לשתף פעולה בביצוע בדיקת שתן), נוכח "ההסדר השונה הקבוע לכגון-דא בסעיף 12(ב) לחוק". לכאורה, ניתן לפרש הערה זו כתומכת בגישה, שלפיה מונעת אפשרות השימוש בסמכות לפי סעיף 23 מרשויות הגיוס לטעון להשהיה, שנגרמה בעטיו של המלש"ב. אולם בית הדין קמא אינו סבור, כי בהערה זו יש משום הלכה חדשה ומחייבת. זאת, לא רק משום שההערה לא נגעה לגופו של מקרה, ולא רק משום שהשופט מצא לא קבע עמדה נחרצת בעניין, אלא גם מאחר שהשופט כלל לא דן ביחס בין סעיף 12 לסעיף 49, ואף עולה מפסק הדין, כי בא כוחו של העותר עצמו ראה כמובנת מאליה את תחולתו של סעיף 49 על השהיה, שנגרמה "באשמת" העותר.

11. לאחר סקירת עמדת ההלכה הפסוקה לעניין היחס בין סעיפי החש"ב הנדונים פונה בית הדין קמא להכריע בשאלות שלפניו.

בכל הנוגע למחלוקת המרכזית בין הצדדים, לעניין משמעותו של סעיף 12 והשלכותיו על אפשרות "הקפאת" מירוץ התקופה לפי סעיף 20, מציב בית הדין קמא שתי שאלות נפרדות: ראשית, האם גיוסו המאוחר של המערער נטול תוקף, מאחר שהיה על הפוקד לגייס את המערער מכוח סמכותו לפי סעיף 12, תוך התקופה הקובעת שבסעיף 20? שנית, האם השתהותו בת שבעת החודשים של הפוקד בגיוס המערער, לאחר שנקבעה כבר כשירותו לשירות, הופכת את גיוסו לבלתי-חוקי - בין כשלעצמה ובין בהצטבר לתקופה, שבה ניתן היה לגייס את המערער לפי סעיף 12?

12. השאלה הראשונה, שעליה משיב בית הדין, נוגעת, כאמור, לאפשרות השימוש בסמכות הגיוס לפי סעיף .12 בית הדין שב ומדגיש, כי סמכות הגיוס הקבוע בסעיף 12 היא סמכות בשיקול דעת, שכן הסעיף נוקט לשון "רשאי הפוקד", וגדר הספיקות נעוץ בשאלה, אם ראוי לחייב את הפוקד להפעיל סמכות זו, כל אימת שמתקיים התנאי המוקדם להפעלתה (קרי אי-התייצבותו של המלש"ב לבדיקות הרפואיות). בית הדין קמא מגיע למסקנה, כי שימוש אוטומטי בסמכות לפי סעיף 12 אינו ראוי, ואף אין בו כדי לקדם באורח ממשי את הליכי הגיוס. בית הדין מציין, כי הלכה למעשה, אין שוני של ממש בין

מצב, שבו מוצאת כנגד המלש"ב פקודת מעצר מחמת אי-התייצבותו לבדיקות - אפשרות שעמדה מאז ומתמיד לרשות הפוקד - לבין מצב שבו הוא מגויס על-פי סעיף. 12 בשני המקרים אין ניתן להתחיל בגיוסו של המלש"ב, באין אפשרות לשבצו במסגרת של אימונים טרם נקבעה כשירותו לשירות. אמנם, גיוס לפי סעיף 12, שנעשה בגדר התקופה הקובעת שבסעיף 20, נחשב גיוס לכל דבר, שמביא לקיום דרישת הסעיף, אך בפועל אין הוא מגשים את תכליתו של החש"ב, שהיא, כאמור, קיום חובת השירות על-ידי מספר מירבי של מלש"בים. נוסף לכך משית החוק אחריות אישית על כל תושב ותושב במדינה לקיום הוראותיו, והשימוש בסמכות לפי סעיף 12, יש בו כדי להחליש מתוקפה של אותה אחריות אישית לקיום החוק. להשקפת בית הדין, כל תכליתה של חקיקת סעיף 12 היא הענקת מכשיר נוסף, חזק עוד יותר מזה הטמון בסעיף 49, "על מנת להבטיח שדרכו של המשתמט לא תצלח" (ההדגשה - במקור).

בית הדין מדגיש עניין נוסף. אם לאור סמכות הגיוס, הקבועה בסעיף 12, לא ניתן יהיה עוד לעשות שימוש בסעיף 49 בהקשר האמור, הסעיף יאוין, ועלולה להיווצר הפליה בין אלה המקיימים את הוראות החוק ומתייצבים לשירות לבין אלה המשתמטים מחובת הגיוס. אם כל אימת שתחלוף תקופת השנתיים שבסעיף 20, ייבצר מהרשות לגייס את המלש"ב, אך בשל שניתן בידה לעשות שימוש בסמכות לפי סעיף 12 - שהיא, כאמור, אמצעי קיצוני, שבפועל אינו מביא לשילוב המלש"ב במסגרת הצבאית - אזי ייווצר מצב, שבו כל משתמטי הגיוס ייהנו מן ההפקר.

לצד זאת סבור בית הדין קמא, כי כיום, לאור ההתפתחויות האחרונות במישור החוקתי, וגם לאור חקיקתו של סעיף 12, יש לייחס משקל רב יותר להתנהגותה של הרשות ול"אשם" שדבק בה לעניין השהית הליכי הגיוס, לעומת ההלכה שנהגה בשנות ה- 50' וה- 60'. נקודת האיזון בין אחריות הרשות לבין אחריות של הפרט - המלש"ב - תיקבע בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה וברוח "כלל המידתיות", שזכה לביטוי בסעיף 8 לחוק היסוד.

13. אולם בבואם לבחון את העיקרון, שנקבע לעיל ביחס למקרה שלפניהם, נתפלגו דיעות שופטי בית הדין קמא. שופטי הרוב ראו לתת משקל רב יותר לסעיף 49 ולהסדר המשלב בין סעיף זה לסעיף .20 מכיוון שאחד הרעיונות המרכזיים שמאחורי החש"ב הוא כי כשירותם לשירות של המלש"בים תיקבע בעודם אזרחים ובטרם גיוסם, יש לתת לו משקל בכורה ולהעדיף את השימוש בסמכות הטמונה בסעיף 49, המאפשרת לעצור את מירוץ התקופה, לפי סעיף 20, על-פני השימוש בסמכות לפי סעיף 12.

עוד חזרו והדגישו שופטי הרוב, כי הסמכות הנתונה לפוקד בסעיף 12 היא סמכות שבשיקול דעת, וזאת בניגוד ללשונו המנדטורית של סעיף 49 באשר לתוקפו השריר וקיים של צו שהופר. משמעות היותה של סמכות נתונה לשיקול דעת היא כי לרשות הגורם

המוסמך עומד מרחב להפעלת שיקול דעתו, ומתחמו של מרחב זה ייקבע על-פי התכליות והאינטרסים, העומדים בבסיס החוק המסמיך - ואלה לעניין חש"ב מטים את הכף, כאמור, לטובת הפרשנות, המעמידה במרכז את סעיף 49 ולא את סעיף 12.

עוד קובעים שופטי הרוב, כי השימוש בסעיף 49 אינו פוגע בביטחון ובוודאות המשפטיים. ההסדר קיים מאז ימי ראשית המדינה, והוא מיושם מזה שנים רבות. הסדר זה אף משקף "גישה בסיסית של הגינות ביחסים ההדדיים בין האזרח לבין הרשות" (ההדגשה - במקור), שכן בדרך זו יכול האזרח לדעת מהן השלכות הפרת צווי הרשות.

ואכן, הכרעתם של שופטי הרוב במקרה הנדון היא כי יש לראות את מועד הגיוס, שנקבע למערער, כמצוי עדיין בגדרו של מתחם הזמן הקבוע בסעיף .20 זאת, לאור גישתם הבסיסית, כי כעיקרון, השהיה בהליכי הגיוס, שמקורה באי-התייצבות של המלש"ב, תיחשב לתקופה בלתי נמנית במסגרת התקופה הקובעת שבסעיף 20 - מכח האמור בסעיף 49. במקרה הנדון נגרמה ההשהיה בהליכי הגיוס אך ורק בעטיו של המערער, ולא היה מקום לחייב את הפוקד, כי יגייסו טרם נקבעה כשירותו לשירות, שכן, כאמור, מצופה הפוקד להימנע מגיוס כזה כל עוד ניתן. עוד ציינו שופטי הרוב, כי הימנעותו של הפוקד מלגייס את המערער מכוח סמכותו לפי סעיף 12 הוכיחה עצמה כמוצדקת, שכן, בסופו של דבר, התייצב המערער לבדיקות רפואיות, והתאפשר לרשויות הגיוס לקבוע את כשירותו.

אי לכך סברו שופטי הרוב, כי לא נפל פגם באופן הפעלת שיקול הדעת של הפוקד, משלא גייס את המערער לפי סעיף 12, וכי חל במקרה זה הכלל הרגיל בדבר זקיפת תקופות ההשהיה לחובת המלש"ב. בהתאם לחישוב זה לא חרג מועד גיוסו של המערער ממסגרת סעיף 20.

שופט המיעוט סבר, לעומת זאת, כי יש לתת תוקף רב יותר לסמכות, שניתנה בידי הפוקד בסעיף 12. בעטיים של הנסיונות החוזרים ונשנים להביא להתייצבותו של המערער, שעלו בתוהו, ועקב המרחק ההולך וקטן מ"קו הגבול" המוגדר בסעיף 20 סבור שופט זה, כי היה על הפוקד לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 12 ולגייס את המערער טרם קביעת כשירותו לשירות, תוך עמידה במגבלת הזמן בת השנתיים. להשקפת שופט המיעוט, עשרת החודשים, שבמהלכם נמנעה הרשות מגיוס המערער לפי סעיף 12 (טרם התייצבותו לבדיקות), הם תקופה ארוכה מכדי שהימנעות זו לא תיזקף לחובת הרשות.

14. אולם בית הדין קמא נדרש להכריע בשאלה נוספת, והיא מידת ההצדקה, שניתן לייחס להשתהות רשויות הגיוס במשך כשישה חודשים ומחצה בגיוס המערער, לאחר שנקבעה כבר כשירותו לשירות. בעניין זה מאוחדים היו השופטים בדעתם, כי שיהוי זה כשלעצמו אינו מביא לבטלות גיוסו של המערער. סבורים הם, אמנם, כי משעה שנקבעה

כשירותו של המלש"ב לשירות, עולה משקלה של חובת הרשות לפעול תוך מועד סביר, ברם מפרטים הם מספר טעמים, שבעטיים אין להביא לפסלות הגיוס - על אף השתהות פעולתה של הרשות.

ראשית, קובעים השופטים, כי אלמלא ההשתהות בהליכי הגיוס, שנגרמה בגינו של המערער עצמו, היה המועד שנקבע לגיוסו עומד במגבלות התקופה הנקובה בסעיף 20 גם בהתחשב באותה תקופה שבין מועד קביעת כשירותו לשירות לבין מועד גיוסו. עוד יש לזכור, כי תקופת ההשתהות, הנזקפת לחובת המערער, ארוכה מזו, הנזקפת, לכאורה, לחובת הרשות, ולפיכך נוטה הכף לרעת המערער ב"מאזן ההתנהגויות". משכך, אין לזכותו ב"פרס" על השתמטותו. טעם שני, שמציין בית הדין קמא, העומד בזיקה לטעם הראשון, הוא שהענקת פטור משירות למשיב רק על רקע "חטאה" של הרשות מהווה משום הפליה לרעה של כל אותם אזרחים ותושבים, הממלאים את חובת השירות כדת וכדין.
לבסוף תומך בית הדין קמא את הכרעתו בשאלה הנדונה בטעם "מעשי". בית הדין מייחס חשיבות לכך, שמדובר בפסק-דין ראשון, העוסק בסוגיה העקרונית של משמעות הסעיפים הרלוונטיים השונים בחש"ב וביחס ביניהם, ואף יש בו משום חידוש מסוים. אשר על כן, במקרה ספציפי זה, שעל בסיסו הוא נקבעה ההלכה, אין להחמיר עם הרשות יתר על המידה, הגם שאין להקל ראש ב"מחדלה".

סיכומו של דבר, מכריע בית הדין קמא (בדעת רוב), כי גיוסו של המערער עמד בתוקפו.

למרות הכרעתו הנ"ל מתייחס בית הדין קמא גם לטענות החלופיות, שהעלתה התביעה, שבשל מסקנתנו, כפי שתובא בהמשך, לא נפרטן.

ד. טענות המערער

15. בערעורה לפנינו חזרה ההגנה על העמדה, שהביעה בבית הדין קמא, ועל טיעוניה שם. כאמור, טיעונה המרכזי של ההגנה הוא כי משחוקק סעיף 23 לחש"ב, אין לעשות עוד שימוש בסעיף 49 ולעצור את מירוץ התקופה לפי סעיף 20 נוכח עיכוב בהליך הגיוס, הנגרם בעטיו של המלש"ב עצמו, אלא יש להפעיל את הסמכות הקבועה בסעיף 12 ולגייס את המלש"ב תוך התקופה הקובעת.

יחד-עם-זאת ציינה ההגנה עניין נוסף. לטענתה, לאור לשונו של סעיף 49 ומיקומו במסגרת פרק ו' לחש"ב - שכותרתו היא "עבירות וסדרי דין" - לא נועד הוא כלל לצורך "הקפאת" מירוץ התקופה לפי סעיף 20, אלא אך ורק כדי להדגיש, כי הפרת חובת ההתייצבות על-ידי המלש"ב מהווה עבירה פלילית מתמשכת, ובכך לאפשר את העמדת המלש"ב לדין בגין הפרה מתמשכת זו - בהתאם לסעיף 46 לחש"ב, המגדיר אי-מילוי

חובה לפי חוק זה כעבירה. גם אם, אכן, ניתן לפרש הסעיף, כפי שפורש עד כה, הרי שבהיותו דין פלילי יש לפרשו באופן המקל עם הנאשם.

עוד טען בא-כוח המערער, כי כל התקדימים, שעליהם מתבססת התביעה - אשר על-פיהם נזקפת לחובת המערער תקופת אי ההתייצבות ללשכת הגיוס - עסקו בהפרת צווי פוקד כלליים, ומהם אין ניתן ללמוד דבר לגבי הפרת צויים אישיים.

ההכרעה בערעור

טרם שנכריע דיננו, ראוי לעמוד שוב על מספר הלכות של בית המשפט העליון, שעסקו בסוגיה שלפנינו ורלוונטיות להכרעתנו.

16. הלכות בית המשפט העליון, כפי שנראה בהמשך, עשו שימוש נרחב בהוראת סעיף 49 לחש"ב הקובע כהאי לישנא:

49. ניתן צו לפי חוק זה המטיל על אדם למלא חובה בזמן שנקבע בצו, והוא לא מילא את החובה באותו זמן, יעמוד הצו בתקפו לגבי אותו אדם עד שהוא ימלא את החובה; האמור בזה אינו גורע מאחריותו הפלילית של אדם על אי-מילוי חובה בזמן שנקבע בצו, וחיובו בדין על אי-מילוי חובה המוטלת עליו אינו פוטר אותו מאותה חובה.

לסעיף 49 הנ"ל קדם סעיף 16(ד) לחש"ב, שנוסחו היה זהה לסעיף 49 דהיום.

ערכאות השיפוט, ובראשן בית המשפט העליון, קבעו, כי מטרתו התחיקתית של סעיף 49 היא שלא יצא חוטא נשכר, דהיינו אדם, שאינו מתייצב לרישום ולבדיקות רפואיות (חובתו המוחלטת), וכתוצאה מכך אין ניתן לגייסו (חובתו המותנית), יש לזקוף לחובתו תקופות של אי התייצבות כאמור, אם נדחה גיוסו, וגיוסו "חרג" מהתקופות הנקובות בסעיף 20 לחש"ב:

הוראת סעיף 16(ד) מטרתה ברורה: שלא יהא חוטא נשכר, ושה"השתרשות בחטא" לא תהא, היא גופה, מבטלת את חובת מילוי החובה שהופרה (דברי השופט זילברג, בפסק-דין קוקיה [1] שם, בעמ' 352).

וביסוד הדברים:

כי מי שאינו נותן לבדוק את עצמו, עושה, בהא גופא, לבלתי-אפשרית את קביעת תוצאות הבדיקה. מכיון שכך, באה הוראת סעיף 16(ד) ו"מקפיאה", כאילו, את החובה המותנית ההיא, והיא עומדת בעינה -

בצורה "מותנית" כמובן - בלי להיפגע מ"פגעי הזמן" עד שהאיש ימלא אותה, היינו: או שייבדק ויימצא כשר לשירות ויתחיל בשירות, או שיימצא בלתי-כשר, וייפטר מחובת השירות (שם, בעמ' 351).

אף שהרציונל לפרשנות דלעיל הוא, כאמור, שלא יצא חוטא נשכר, הורחבה פרשנות סעיף 49 גם למקרים, שבהם ביקש המלש"ב דחיות לגיטימיות (מסיבות רפואיות), שגרמו, בסופו של דבר, לאיחור במועד גיוסו מעבר למגבלת הזמן הקבועה בסעיף 20 לחש"ב. כך, למשל, קבע השופט זילברג בבג"צ זיגפריד [3], כי:

במקרה שלפנינו, התקופה הכשרה לקריאת התייצבות, מבחינת התקנה הנ"ל היתה גם תקופת הזמן שבין 13.8.51 וה- 13.2.52. תוך אותו פרק זמן ניתנו למבקש, על פי בקשתו, דחיות רפואיות שונות, וכל דחיית חיול פירושה היא, ממילא, גם צו התייצבות מחדש עד גמר תקופת הדחייה. מכיון שכך, הרי הצו, שניתן תוך התקופה החוקית הכשרה, כוחו עימו ואינו פג - אם מקבל הצו נמצא סוף סוף כשר לשירות - גם אחרי עבור התקופה שנקבעה בתקנה 9 הנ"ל (שם, בעמ' 1278-1279).

את מסקנתו דלעיל ביסס השופט זילברג על ההבחנה בין חובה מוחלטת לבין חובה מותנית, כפי שנקבעה בבג"צ לוי [2] הנ"ל, אך בסוף פסק הדין קובע השופט זילברג גם, כי בקשת דחייה כאמור, מסיבות רפואיות, היא גם בקשת דחייה המעכבת את מירוץ הזמן, בהתאם לסעיף 20 לחש"ב (סעיף 12 דאז).

לעומת זאת כאשר נדחה גיוסו של המלש"ב מסיבות רפואיות, ביוזמת הצבא סירב בית המשפט העליון להאריך את התקופה מעבר למגבלת סעיף 20 לחש"ב, בקובעו, כי:

אין לי ספק, כי ההוראה הנ"ל בסעיף 16(ד) מתייחסת לאי-מילוי החובה על ידי יוצא-צבא מפני אשמתו או מפני שהוא גרם לכך מרצונו (דברי הנשיא אולשן, בבג"צ רבי [4], שם, בעמ' 123.

ודוק: משהגישה מלש"בית ערר על החלטה לגייסה בטענה, כי היא פטורה מחובת גיוס מטעמים שבהכרה דתית, ולפיכך נדחו בהסכמה מועדים, שבהם היתה אמורה המלש"בית להיבדק רפואית, נדחתה טענתה, כי אין לזקוף לחובתה את האיחור שבמועד גיוסה:

ברור מדברים אלה מה חייבת להיות תשובתנו במקרה דנן: העותרת טענה שהיא זכאית לפטור, ולבסוף נמצא שאין יסוד לטענתה זו. על ממצא זה אין לערער עוד מאחר שהצו-על-תנאי לא ניתן לעותרת על יסוד עילה זו. נמצא שהעותרת היתה צריכה להימנע מלעורר את הטענה הזו מלכתחילה, ועל כן היא הנושאת באחריות בשל אי-מילוי חובתה להתייצב במועד

לקביעת כושרה הרפואי (ואי-מילוי חובתה המותנית להתייצב לשירות סדיר, שהיתה כרוכה בכך), והיא "האשמה" בדחיות שניתנו לה, כדי לאפשר את בירור טענתה עד תום (דברי השופט לנדוי, בבג"צ 170/64 [7], בעמ' 262, 263; להלן: בג"צ עזרא).

המסקנה המתבקשת מהפסיקה דלעיל היא שכל מי אשר בדרך התנהגותו (אף אם היא לגיטימית, ובדיעבד מסתבר שהיא מוטעית) מביא לכך, שההליכים בעניינו יימשכו מעבר למקובל ולמתוכנן, מביא בכך להארכת המועדים הנקובים בסעיף 20 לחש"ב.

ו. סעיף 12 לחש"ב

17. כאמור לעיל, בוססה פסיקתו של בית המשפט העליון על כך, שבהיות חובת הגיוס חובה מותנית, התלויה בקיומה של החובה המוחלטת (חובת קיום הבדיקות הרפואיות), מוקפאת החובה המותנית, על-פי סעיף 49 לחש"ב, עד לקיומה של החובה המוחלטת. במילים אחרות: כיוון שלא ניתן היה, חוקית, לגייס מלש"ב, בלי שעבר בדיקות רפואיות, זקפו לחובתו את תקופת ההשהיה, שנגרמה עקב אי התייצבותו, באשמתו, לבדיקות אלו.

המצב החוקי דלעיל הביא, לא פעם, לידי מבוי סתום, כאשר מלש"בים לא התייצבו לבדיקות רפואיות, וכתוצאה מכך לא ניתן היה לגייסם. המחוקק מצא איפוא לנכון לתקן את חוק שירות ביטחון, ובשנת 1959 נקבע בסעיף 5(ז) לחוק, כי:

מי שהורשע לפי סעיף 16, על אי התייצבות בזמן ובמקום שנקבעו על ידי פוקד או ועדה רפואית לשם קביעת כשרו לשרות ביטחון, חייב להתייצב לשירות בטחון, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע...


בתיקון זה קבע המחוקק, כי כיוון שכושרו הרפואי של החייל לא נקבע עדיין, לא יחל החייל באימון צבאי, כל עוד לא נבדק לצורך קביעת כושרו הרפואי ונמצא כשר לשירות. עוד קבע המחוקק, כי הבדיקה הרפואית תתבצע תוך חודש ימים ממועד התייצבותו, ואם סירב החייל להיבדק, יהווה הסירוב עבירה פלילית לפי סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955.

בנוסח המשולב של חוק שירות ביטחון משנת תשמ"ו הפך הסעיף דלעיל לסעיף 12 (קודם לכן, בשנת תשי"ט, סופרר הסעיף כסעיף 8).

ב- 1971 תיקנה הכנסת הוראה זו, בקובעה, כי:

בסעיף 8 לחוק העיקרי, ברישה, במקום "מי שהורשע לפי סעיף 35 על אי התייצבות בזמן ובמקום שנקבעו על ידי פוקד או ועדה רפואית לשם קביעת כשרו לשירות בטחון, חייב להתייצב לשירות בטחון" יבוא "מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון, ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשרות בטחון... הכל פי העניין, אם אותה שעה היה יוצא צבא".

התיקון דלעיל נתקבל בשל כך, שהתנאי המוקדם של הרשעה בדין השהה לתקופה ארוכה את גיוסו של המלש"ב המשתמט (ראו ה"ח תש"ל, עמ' 278).

יתר הוראות סעיף 8 (סעיף 12 דהיום), המתנות את תחילת האימון הצבאי בתוצאות הבדיקה הרפואית, נשארו בעינן.

מצאנו לנכון לפרט את ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 12 לחש"ב כדי להצביע על כך, שהמטרה התחיקתית של סעיף זה היא למנוע השתמטויות מבדיקות רפואיות ומגיוס ולהעניק יותר כלים לרשויות הצבא במלחמתן כנגד המשתמטים. הנחת המוצא היתה כי אם ניתן יהיה לגייס גם כאלו, שאינם מתייצבים, חרף זימונם כדין, לבדיקות רפואיות, אזי ניתן יהיה, ביתר קלות, לגרום להם לעבור בדיקות אלו. בכך יושגו שתי מטרות:

א. יקוצרו הליכי הגיוס.
ב. ניתן יהיה לגייס מלש"בים, שבעבר התקשו לגייסם.

18. פתרון זה אינו פשוט, והוא מתנגש עם אינטרסים אחרים, שמן הראוי היה ליתן עליהם את הדעת. בגיוס לצה"ל משנה אדם סטטוס. כאזרח מן השורה הופך הוא לחייל - על כל המשתמע מכך. כל הנמצא בסטטוס של חייל, מוגבלות חלק מזכויותיו הבסיסיות, והוא נדרש לבצע משימות ותפקידים, התלויים בקשר הדוק בכושרו הנפשי והפיזי. ההחלטה לאפשר גיוסו של מלש"ב בלי לקבוע את כושרו הרפואי, ובכלל זה את כושרו הנפשי, עלולה היתה ליצור סיכונים הן למלש"ב, הן לסובבים אותו והן לצה"ל. סיכון זה חייב פתרון בדמותה של נוסחת איזונים כדלקמן: מחד גיסא, ניתן לגייס מלש"ב, שמתחמק מבדיקות רפואיות. מאידך גיסא, לא יתחיל באימונים וממילא לא יקבל נשק, כל עוד לא נקבע כושרו לשירות. יתר-על-כן, המחוקק מצא לנכון לקבוע, כי אף שניתן לגייס מלש"ב כנ"ל, אין הפוקד חייב לגייסו. שיקול הדעת נמסר לפוקד הרשאי לגייסו. הפעלת שיקול הדעת, מן הראוי שתיעשה בכל מקרה לגופו, הן בהתאם לנסיבות הקשורות במלש"ב והן לפי צורכי הצבא אותה עת. כך, למשל, אם לפי התרשמויות ראשוניות עולה החשד, שהמלש"ב מעורער

נפשית, אין זה סביר, שהפוקד יפעיל סמכויותיו, לצורך גיוסו, כדי לכפות עליו המשך בדיקות רפואיות. גיוס של מי שמתקבל הרושם, כי הוא מעורער נפשית, הוא גיוס הרה סיכון למלש"ב, לסביבתו ולצה"ל. מאותה סיבה נראה, כי אין להפעיל את סעיף 12, כשעולה החשד, שהמלש"ב אינו כשיר לשירות מסיבה בריאותית אחרת. כמו כן אין טעם להפעיל את סעיף 12 הנ"ל לצורך גיוסו של מלש"ב, המשתמט מבדיקות רפואיות, כאשר אין צפוי, סמוך לכך, מועד גיוס של חיילים אחרים. צה"ל חייב לתכנן את מועדי הגיוס בהתאם לתוכניותיו ולצרכיו ולא רק בהתאם לאפשרויות, המוקנות לו בדין.

עינינו הרואות, כי סעיף 12 דלעיל נועד להקל על רשויות הצבא, אך יש לעשות בו שימוש מושכל בכל מקרה ומועד בהתאם לנסיבות. זוהי הסיבה, שהמחוקק קבע, כי הפוקד רשאי לגייס, ולא נקבע, כי הוא חייב לגייס.

ז. כיצד השפיעה חקיקת סעיף 12 דלעיל על פרשנות סעיף 49 לחש"ב

19. בטיעוניה בפנינו (כמו גם בבית הדין קמא) טענה הסניגוריה, כי הלכות בית המשפט העליון, שחלקן צוטטו לעיל, אינן רלוונטיות עוד לענייננו. לטענתה, נשתנה מאז 1971, באופן מהותי, המצב המשפטי. מאז הוקנתה לפוקד הסמכות לגייס מלש"בים, שאינם מתייצבים לבדיקות, אין עוד לדבר על החובה (חובת הגיוס) המותנית בקיומה של חובה מוחלטת (התייצבות לבדיקות). כיוון שחובת הגיוס אינה מותנית עוד בקיומן של בדיקות רפואיות, אין עוד לדבר על חובת התייצבות לבדיקות, המוקפאת ועומדת בעינה בלי להיפגע מפגעי הזמן, עד שהמלש"ב ימלא אותה.

במילים אחרות: סעיף 12 לחש"ב הקנה לפוקד כלים אחרים להתמודד עם הבעיה, ואין עוד צורך בפרשנות מרחיבה לסעיף 49 כדי לגרום לכך, שלא ייצא חוטא נשכר.
את מניעת ה"שכר" מהחוטא ניתן להשיג על-ידי גיוסו המוקדם, תרתי משמע, באמצעות סעיף 12 לחש"ב. מעתה והלאה, כך הסניגוריה, כל אימת שמתקרב תום המועד, הקצוב בסעיף 20 לחש"ב, יתכבד הפוקד ויגייס את המלש"ב הסורר. לא פעל הפוקד בהתאם לסמכותו, אין לו אלא להלין על עצמו, והמלש"ב פטור משירות ביטחון.

20. נראה לנו, כי דין טענה זו להידחות משלושה טעמים:

א. תכליתו של סעיף 12 היא, כאמור, להרחיב את סמכויותיו של הפוקד כדי לסייע לו להתגבר על בעית ההשתמטות. בשני התיקונים, שפורטו לעיל, מצא המחוקק לנכון להפקיד בידי הפוקד שיקול דעת המאפשר לו לגייס מלש"בים, בטרם נקבע כושרם לשירות. סמכות זו, מטרתה לאפשר גיוס מוקדם כדי לגרום לכך, שהמגויסים יעברו בדיקות רפואיות ויתחילו לשרת. פרשנות מצמצמת של סעיף 49, לאור סעיף 12 לחש"ב, כמוה כקביעה, כי בסופו של דבר צימצם המחוקק את סמכויותיו של הפוקד. "הנשק", שסופק לרשויות הגיוס בדמותו של סעיף 12, אינו אלא "נשק" מוגבל באיכותו ובטווחיו.

הקביעה, כי הנשק המוגבל הזה נטל מצה"ל את "דרך המלך" של הארכת המועדים, הנובעת מסעיף 49, כמוה כקביעה, כי המחוקק בא להרחיב ונמצא מצמצם. תוצאה זו היא בלתי סבירה, וכידוע, אין ליחס למחוקק כוונות בלתי סבירות.

ב. כפי שהצבענו לעיל, אין זה סביר לעשות בסעיף 12 לחש"ב שימוש גורף ובלתי מושכל. גיוסם הגורף של משתמטי בדיקות רפואיות, המתקרבים לקצה מגבלת הזמן הקבועה בסעיף 20, יביא אל תוככי הצבא חולים גופנית ונפשית, העלולים לסכן, כאמור, את עצמם, את חבריהם ואת הצבא. זוהי הסיבה, שהמחוקק הקנה לפוקד שיקול דעת את מי לגייס לפי סעיף 12 ואת מי לא. די לו, לצה"ל, בהתמודדויותיו היום יומיות עם אלה שנקבעו ככשירים לשירות, ואין הוא צריך להסתכן בהוסיפו אל בין שורותיו רבים, שכושרם הרפואי לא נקבע, או אף כאלו, שקיים חשש, כי כושרם אינו מתאים לדרישות הצבא.

קביעה, כי כל מי שעבר באשמתו את מועדי סעיף 20 לחש"ב, ולא נעשה לגביו שימוש בסעיף 12, יהיה פטור משירות - כמוה כדרישה מהפוקד ליטול סיכונים ולגייס אוטומטית לצה"ל כל מי שעומד לעבור את המגבלות הקבועות בסעיף .20 פרשנות כזו תביא, כאמור, לגיוסם של בלתי מתאימים רבים - על כל המשתמע מכך.

יתר על כן, קביעה כזו תביא אל בין בסיסי הצבא חיילים רבים, שימתינו ארוכות למועדי גיוס של אחרים ולקורסים השונים. גיוס כזה יקשה על גורמי התכנון הצבאיים ויגרום לאבטלה סמויה בקרב חיילים ממתינים ולבזבוז זמן שירות יקר. זאת ועוד - חייל, שיסרב לעבור בדיקות רפואיות בהיותו מגויס, או שיאריך את משך הבדיקות בטענות שונות ומשונות, יוכל להאריך גם את משך השירות הבלתי מועיל שלו, שכן כל אותה עת לא ניתן יהיה, לאור הקבוע בסעיף 12, לשבצו באימונים.

ככלל ראוי איפוא לשאוף לכך, שבדיקות רפואיות יבוצעו טרם הגיוס ולא לאחריו.
המסקנה המתבקשת היא איפוא, שיש להקנות לפוקד שיקול דעת מתי לגייס מלש"ב, המשתמט מביצוע הבדיקות הרפואיות. אין להכניס את שיקוליו לסד המחייבו לפעול אוטומטית, שמא ייצא חוטא נשכר. פעילות אוטומטית, ללא הפעלת שיקול דעת, עלולה לגרום לכך, שייצא "נשכר" (צה"ל) חוטא ומפסיד.

הפרשנות התכליתית דלעיל אינה איפוא רק קיום מצוותו של המחוקק וכוונתו אלא גם פרשנות הגיונית, התואמת את טובת הצבא וחייליו.

ג. הצגת סעיף 12, כאילו ביטל את ההבחנה בין החובה המוחלטת של מעבר הבדיקות הרפואיות לבין החובה המותנית של הגיוס, אינה מדויקת. נכון, אמנם, כי לאור סעיף 12 אין לדבר עוד על חובת הגיוס כחובה מותנית, אך, כאמור, אין חייל רשאי

להתחיל באימוניו בטרם עבר את הבדיקות הרפואיות. אמור מעתה: אמנם, חובת הגיוס אינה מותנית עוד, אבל חובת האימונים הצבאיים והשירות הממשי הפכו לחובות מותנות. ההתניה עברה איפוא למהותו של השירות, או במילים אחרות - להפיכתו של החייל מחייל פורמלי שבדין לחייל מבחינה מהותית.

פרשנות מצמצמת של סעיף 49 עלולה איפוא להביא ליתר שימוש בסמכויות לפי סעיף 12 ולכך, שחוטא ייצא נשכר. חייל המסרב להיבדק או מאריך בטענות שווא את שלב בדיקותיו הרפואיות ישרת "שירות נטו" הקצר משמעותית משל חבריו.

גם כדי שלא לגרום לכך, ש"דרך רשעים תצלח", ראוי איפוא להמשיך בפרשנותו המקובלת מימים ימימה של סעיף 49.

לא נעלמה מעינינו אימרתו של השופט מצא בבג"צ רובין [6], כמפורט לעיל. חרף אמירה זו נראה לנו, כי אין זה נכון, שניסטה מספיקתו העקבית של בית המשפט העליון, בהסתמך על אימרת אגב, שלא נדונה לגופו של עניין ונאמרה בצורה שאינה נחרצת ("הריני מפקפק").

21. משקבענו, כי סעיף 12 לחש"ב לא שינה את הדין הקיים, או ליתר דיוק את פרשנות בית המשפט העליון לסעיף 49 לחש"ב, אין טעם להרחיב בהתייחסות נוספת לטענת הסניגוריה בדבר הפרשנות, שיש ליתן לסעיף .49 הטענה, כי סעיף 49 אינו אלא סעיף עונשי, שלא נועד לצורכי "הקפאת" מועדים, אינה תואמת את תקדימיו המחייבים של בית המשפט העליון ואת פרשנותו, כאמור לעיל, ואף אינה עולה בקנה אחד עם הסיפא ללשון הסעיף.

יתר על כן, קביעות בית המשפט העליון מבוססות על הגיונו של סעיף .49 אין כל טעם בקביעה, כי צו, שלא מולא על-ידי המלש"ב, "יעמוד הצו בתוקפו... עד שהוא ימלא את החובה", אם בשלב מסוים מתבטלות חובותיו של המלש"ב לפי סעיף 20, ואין ניתן לגייסו. לסעיף 49 יש גם משמעות עונשית, אך הוא גם חוק מיוחד
LEX SPECIALIS לעניין סעיף 20 לחש"ב. בהיותו חוק מיוחד הוא גובר על הוראת סעיף 20 בהתקיים הנסיבות דוגמת אלו הנדונות בפנינו, חייב המלש"ב למלא צווים כנ"ל - אף אם חלף המועד הקובע בסעיף 20.

כמו כן ולאור ההסברים דלעיל לא נראה לנו, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב אותנו לשנות את הפרשנות, שניתנה בעבר לסעיף 49. אחרי ככלות הכול, הפרשנות התכליתית של סעיף 49, כמובא לעיל, שומרת על ערך השוויון בכך, שהיא מסייעת במניעת השתמטות משירות ובחלוקת נטל השירות.

ח. ההבחנה בין צו פוקד כללי לבין צווים אישיים

22. בטיעוניו בפנינו ניסה בא-כוח המערער לשכנענו, כי כל תקדימי בית המשפט העליון דלעיל אינם נוגעים לענייננו, שכן בכולם דובר על צווי פוקד כלליים, שחלו על המלש"בים, ואילו בענייננו מדובר בצווים אישיים, שלא כובדו על-ידי המערער.

דינה של טענה זו להידחות משני טעמים:

א. הרציונל העולה מפסיקת בית המשפט העליון, בהבחינו בין חובה מוחלטת לבין חובה מותנית, כמפורט לעיל, חל גם במקרה של צווים אישיים. מי שהפר צווים אישיים, סיכל את גיוסו, ובכך לא היה הבדל בינו לבין מי שלא ציית לצווים כלליים (כפי שהראינו לעיל, המצב אינו שונה מהותית גם לאחר התיקון בסעיף 12 לחש"ב, שכן גם כיום אין ניתן להתחיל בשירות הממשי, אלא לאחר שהמגויס עבר הבדיקות הרפואיות).

ב. בבג"צ עזרא אושר גיוסה של מלש"בית, שלא כיבדה (בהסכמה עם רשויות הגיוס) צווים אישיים, ועקב כך גרמה להשהית גיוסה למועד שמעבר למגבלות סעיף 20 לחש"ב.
בית המשפט העליון דחה עתירתה בהסתמך על האמור בסעיף 49 לחש"ב (סעיף 37 דאז).
העובדה, שדובר בצווים אישיים, לא מנעה מבית המשפט העליון לפסוק בהתאם לתקדימים שנגעו לצווי פוקד כלליים. מפסק הדין עולה איפוא, כי אין להבחין, כטענת הסניגוריה, בין אי כיבוד צווי פוקד כלליים לבין אי כיבודם של צווים אישיים.


ט. איזו הארכת מועד מקבל הפוקד

23. עד כה עסקנו, באופן כללי, במקרים, שבהם מוענקת לפוקד, למעשה, הארכת מועדים מעבר לאלו הקבועים בסעיף 20 לחש"ב. ראינו, כי אם בעקבות התנהגותו של המלש"ב חורג הפוקד ממגבלות הזמן המוקצב לו, אין מוענק סעד לאלו המבקשים לקבוע, כי גיוסם נעשה תוך חריגה מסמכות. במסקנה דלעיל אין משום תשובה לשאלה, מהו משך הזמן המוארך.

התייחסות לשאלה זו ניתנה על-ידי בית המשפט העליון בכמה החלטות.

בבג"צ קוקיה [1] נטען על-ידי בא-כוח של העותר, כי גם אם גרם מרשו לעיכוב של כמה שנים בגיוסו, יש למנות את התקופה, הנקובה בסעיף 20 לחש"ב, מהמועד, שבו התייצב בלשכת הגיוס באיחור של כמה שנים. לפי חישוב זה ניתן היה לגייסו עד 2.7.57, דא עקא, שרשויות הגיוס מצאוהו כשר לשירות רק ב16.8.57.- בדחותו את טענת העותר קבע השופט זילברג:

לא באתי לומר, כי עם אי-מילוי החובה על-ידי מי שנתחייב בה, הותרה הרצועה לגמרי, והפוקד רשאי לחיילו בכל עת ובכל שעה שיעלה הרצון מלפניו. מוכן אני לומר, כי עדיין חייב הוא (הפוקד) לבצע את הדבר תוך מועד סביר. במקרה שלפנינו נמצא המבקש, ביום 16.8.57, כשר לשירות, ולכן רשאי היה הפוקד, זמן קצר לאחר מכן, להתחיל בהוצאת צווי החיול הנל (שם, [1] בעמ' 351).

לדעת השופט זילברג, יש איפוא צורך לגייס המלש"ב תוך זמן סביר, אך המועד ל"תחילת המירוץ" של הזמן הסביר מתחיל להימנות מהמועד, שבו נמצא המלש"ב כשר לשירות. גם השופט זוסמן סובר, כי הגיוס צריך להתבצע תוך זמן סביר. אין הוא קובע בהחלטתו מהו המועד, שממנו מתחילים למנות את "הזמן הסביר". השופט זוסמן מסתפק בקביעה, שהשנה שעברה מאז התייצב העותר לבדיקות ועד שנקבע כושרו לשירות, "הרי זו תקופה ארוכה למדי אך אין היא בלתי סבירה" (שם, בעמ' 353).

בבג"צ עזרא [7] טופלו באיטיות בקשותיה של המלש"בית לפטור משירות, וכתוצאה מכך חרג מועד גיוסה ממגבלת סעיף 20 לחש"ב. בדחותו טענת העותרת קבע השופט לנדוי, כי:

בוודאי אין זה רצוי שוועדת פטור מוציאה את החלטותיה כעבור חודשים רבים.
נאמר לנו שהדבר נגרם על-ידי עומס הבקשות הרבות המוטל על ועדות אלו. על כל פנים, זו היתה אך תוצאה שנתלוותה אל הגורם הראשוני לדחיית חיולה של העותרת, דהיינו יוזמתה בהבאת עניינה בפני ועדת הפטור, ללא הצדקה לכך. אם העותרת היתה מעוניינת בהחשת פעולתה של ועדת הפטור, היה עליה להאיץ בוועדה, ואם ההשהיה היתה עולה כדי סירוב לדון או היתה פוגעת בה מבחינה אחרת, ייתכן שהיתה יכולה לפנות לבית משפט זה. היא לא עשתה כן, עד שפנייתה לוועדת הפטור הושבה ריקם סופית, ובעתירתה בכתב אין שום סימן לכך שהביעה אי-פעם מורת רוח מן ההשהיות בפעולת הוועדה (שם, בעמ' 263).

העולה מן המקובץ, כי אל לו, לפוקד, להשתהות יתר על המידה בגיוסו של מלש"ב, הגורם בהתנהגותו לחריגה ממועדי סעיף 20 לחש"ב. הפוקד חייב לפעול בסבירות, שאם לא כן עלול הגיוס להיפסל בטענה של חריגה מסמכות. השאיפה צריכה להיות גיוסו של המלש"ב בהקדם האפשרי.

במקרים ראויים חייב הפוקד להשתמש בסמכותו לפי סעיף 12 לחש"ב. בהיות השימוש בסעיף 12 לחש"ב בעיתי, כמפורט לעיל, אין אנו רשאים להסיק, כי אי השימוש במכשיר זה, כמוהו כפעולה בלתי סבירה, נהפוך הוא - על-פי חזקת הרגולריות עלינו להניח, כי הפוקד הפעיל שיקול דעתו כראוי.

שאלה הסבירות תיבחן בכל מקרה לגופו, והיא תלויה, בין השאר, בכמה גורמים:

א. כמה זמן חלף מעבר למועדים הקובעים בסעיף 20?

ב. אלו תקופות השהיה יש לזקוף לחובתו של המלש"ב?

ג. מה גרם לעיכוב בפעולות רשויות הגיוס?

ד. האם ניסה המלש"ב להאיץ את פעילויות רשויות הגיוס? והאם לרשויות הגיוס היו סיבות לסבור, כי הן חייבות להאיץ את התהליך מיוזמתן?

ה. מהו גילו של המלש"ב?

ו. כמה זמן חלף, מאז נקבע כושרו הגופני של המלש"ב ועד לגיוסו?

ז. מה הטעם לאי הוצאת צו התייצבות לשירות בהתאם לסעיף 12 לחוק?

בשל ריבוי הגורמים, שאותם ראוי לשקול, בבחינת סבירות פעילותן של הרשויות, אין ניתן להכניס גורמים אלו לנוסחה מתמטית. כאמור, כל מקרה ייבחן לגופו, כשלנגד עיני הבוחן יעמדו כל הנתונים הנדרשים.

י. מן הכלל אל הפרט

24. כמפורט לעיל, חרג הפוקד מהמועד הקבוע בסעיף 20 לחש"ב בשלושה עשר חודשים. חריגה זו נבעה בשל אי התייצבויות של המערער בלשכת הגיוס. באי התייצבויות אלו גרם המערער לעיכוב של ששה עשר חודשים בהליכי הבדיקות והגיוס.
מהמועד, שנקבע כושרו של המערער לשירות, ועד למועד גיוסו חלפו שבעה חודשים (הכלולים בשלושה עשר החודשים דלעיל). המערער לא ניסה להאיץ את הליכי גיוסו.
לכאורה, ניתן לגרוס, כפי שקבע בית הדין קמא, כי בעיכוב הנ"ל של שבעה חודשים יש משום מחדל ממשי מצד רשויות הגיוס. קביעה כזו יכול שתטה הכף לכיוון אי הסבירות בפעילות הרשות, ומכאן קצרה הדרך לקביעה, כי הגיוס נעשה שלא כדין. אין זה נראה לנו, ש"מחדלה" של הרשות הוא, אכן, מחדל ממשי. אף אם היינו מגיעים למסקנה, כי במחדל כזה עסקינן, אין מסקנה כזו צריכה להביא בהכרח לפסילתו של הליך הגיוס. עמדתנו מבוססת על משקלם של הנימוקים הבאים:

א. מיום קביעת כושרו של מלש"ב לשירות ועד לגיוסו חייב לחלוף פרק זמן, שאינו

קצר. גיוס הוא שינוי סטטוס, שרבים החובות ואובדני החירויות הנלווים אליו.
שינוי סטטוס זה מחייב התארגנות ממשית מצד המלש"ב. הרשות חייבת איפוא להעניק לו פרק זמן סביר להתארגנות לקראת גיוסו. משך זמן זה ראוי שיימדד במספר שבועות לפחות. ככל שגילו של המלש"ב מבוגר יותר, וככל שמצבו האישי והפיננסי מסובך יותר, כן חייב פרק ההתארגנות להיות ארוך יותר.

ב. גיוסו של מלש"ב חייב להיות מתוכנן גם מבחינתה של הרשות. מועד הגיוס מותנה בלוח זמנים של הקורסים הצבאיים, שאליהם מיועד המלש"ב, בהתאם לכושרו הגופני ולכישוריו. אין זה סביר לגייס מלש"ב, המיועד לטירונות של תותחנים, למשל, כאשר הטירונות אמורה להתחיל מספר חודשים מאוחר יותר. בגיוס כזה תהיה משום "ברכה" לבטלה תרתי משמע.

הדרישה להתחשב הן בצרכיו של המלש"ב והן בתכנוני המערכת הצבאית עלולה להביא איפוא לדחייה של מספר חודשים מהמועד, שבו נקבע כושרו לשירות, ועד הגיוס בפועל. טול לדוגמה מקרה, שבו נקבע כושרו של מלש"ב לשירות ב- 1 ינואר. מלש"ב זה מיועד לטירונות חי"ר. טירונות החי"ר הקרובה אמורה להתחיל ב- 5 ינואר.
היהיה זה סביר לגייס המלש"ב יום-יומיים לאחר שנקבע כושרו, כדי שיוכל להתחיל בטירונות המיועדת לו?! ומה על הרשות לעשות, כאשר הטירונות אמורה להתחיל ששה שבועות מאוחר יותר, אך כל כח האדם לטירונות זו כבר תוכנן והוקצה, והודעה על כך נמסרה למיועדים לאותה טירונות? האם לא יהא זה סביר יותר להמתין, בנסיבות כאלו, מספר חודשים, עד לגיוסו של המלש"ב?

נראה לנו, כי כשמדובר בעיכוב של מספר חודשים, ראוי גם כאן להפעיל את חזקת הרגולריות ולא לזקוף איחור זה לחובת רשויות הגיוס.

אף אם השתהו רשויות הגיוס, במידה מסיומת, במקרה הנדון, אין זה נראה לנו, במכלול הנסיבות, כמתואר לעיל, כי בחוסר סבירות עסקינן. אחרי ככלות הכול, עיכב המערער את גיוסו לתקופה ארוכה מזו שניתן לזקוף לחובת הרשות. המערער לא ניסה לזרז גיוסו, ואף לא נטען, כי לרשות היתה סיבה להניח, כי ראוי לזרז ההליכים בעניינו.

סוף דבר, המערער גויס כדין, ולפיכך כדין הורשע בהיעדרות מן השירות.

משהגענו למסקנה דלעיל, פטורים אנו מלדון ביתר הטענות החלופיות, שהושמעו בפנינו.

דעת אחד השופטים

25. כמו חברי הנכבד סבור גם אני, כי בבחינת חוקיות גיוסו של מלש"ב - לעניין מגבלת הזמן שבסעיף 20 לחוק שירות ביטחון (להלן: החוק) - מן הראוי להתחשב בכל אותן תקופות, שבהן נמנע המלש"ב מלמלא את חובותיו לפי החוק. הגם שהדבר אינו קבוע במפורש בהוראת חוק זו - אין מנוס מלפסוק כך; זאת, בין אם ניתלה בפרשנות, שנתן בית המשפט העליון לסעיף 49 לחוק, כפי שהתבאר על-ידי חברי, ובין אם ניזקק לעקרון המניעות הכללי, שלפיו יהיה מלש"ב מושתק מלעמוד על קוצו של פרק זמן מסוים, בשעה שהוא התחמק מהליכי גיוס תקופה ארוכה יותר. הטעם העומד ביסודן של שתי דרכים משפטיות אלה הוא שלא יהיה מלש"ב מתחמק מלמלא את חובותיו כלפי שלטונות הגיוס, ומצליח לבסוף, עקב כך, להשתמט "כדין" משירות. כך פסק בית המשפט העליון החל מקום המדינה, וכך פסקו בתי הדין הצבאיים לאחרונה - הן בית הדין הצבאי לערעורים והן בתי הדין הצבאיים של ערכאה ראשונה, ובעיקר הכוונה לבית-דין צבאי מחוז שיפוט מטכ"ל, שהתמחה בסוגיה זו.

בהחלטה בערעור מעצר 50/97, שקדמה לפסק הדין נושא הערעור, נסקרו פסקי הדין של בית המשפט העליון משנות החמישים, ויושמה ההלכה העולה מהם, שלפיה מי שלא מילא את חובות התייצבותו לפי החוק:

אינו יכול איפוא להישמע בטענה שקריאתו לשירות משוללת תוקף (באשר המועד שנקבע... חל מעבר לתקופת השנתיים). תקופה זו 'לא תיאכל', אם האיחור היה באשמת המלש"ב, וזאת כדי שלא יהיה חוטא נשכר.

בנושא זה ראוי לשוות לנגד עינינו את פסיקתו של בית-דין מטכ"ל בשלוש השנים האחרונות. בתקופה זו ששו הסניגורים הצבאיים כמוצאי שלל רב על ה"פירצה", שביקשו למצוא בחוק שירות ביטחון - היינו מגבלת הזמן שבסעיף 20 לחוק - וטענו בעשרות רבות של מקרים לאי חוקיות הגיוס, כאשר המלש"ב נקרא להתייצב לשירות סדיר לאחר שחלפה - מאז עלייתו ארצה - תקופת 24 החודשים הנקובה בחוק (דומה, שהטענה הועמדה למבחן שיפוטי בדיוני מעצר - הרבה יותר משנעשה הדבר לצורך הכרעת דין תוך כפירה באשמה; מכאן, שפסיקה רלוונטית רבה בעניין זה ניתן למצוא בהחלטות, שניתנו בענייני מעצר). כפסקי-דין, המסכמים את הפסיקה המחוזית הרבה בסוגיה זו, ניתן למנות את פסק הדין של בית-דין קמא בפרשה שלפנינו ואת החלטתו מן הזמן האחרון של השופט סא"ל אבי לוי (מט/834/98 [8], עניין טשייב). ניתן לומר, כי הפסיקה המחוזית אימצה את העיקרון, שלפיו ניתן "להאריך" את מגבלת הזמן לגיוס שבסעיף 20 לחוק, ככל שהדבר נובע מאי מילוי חובות ההתייצבות הנדרשות מן המלש"ב.

26. כמו כן תמים דעים אני עם חברי, שראוי לדחות את הטענה, כי לאחר תחיקתו של סעיף 12 לחוק, הרי אי הקריאה לשירות מכוחה של הוראה זו, לפני תום מגבלת הזמן

(שבסעיף 20 לחוק) - היא כשלעצמה - גורמת לאי חוקיותו של הגיוס. גם סוגיה זו החלה לעלות על הפרק רק בשנים האחרונות, ובפסק דיננו יש משום אישור לגישה המנומקת, שהסתמנה בעניין זה בבית-דין צבאי מטכ"ל (בסוגיה זו מצויות כמה החלטות של נשיאו הנוכחי של בית הדין, אל"מ כספי - ראה, למשל: מט/1166/97 [9]).

27. לאור האמור עד כאן, לא הייתי רואה כל בעיה במקרה זה בכך, שעד נוב' 94' - מועד חלוף 24 החודשים מאז עליית המערער ארצה - לא נקרא המערער להתייצב לשירות סדיר מכוחו של סעיף 12 לחוק. המערער זומן לנוב' 94' לצורך השלמת הקביעה של כשירותו לשירות ולא התייצב עד מאי 95', שאז נקבע ככשר לשירות.
באותו חודש הוצא למערער צו התייצבות לשירות סדיר - מכוחו של סעיף 13 לחוק. גם כאן לא הייתי רואה כל בעיה, אילו נקרא המערער להתייצב עד קיץ 95', כלומר זמן לא רב לאחר שנמצא כשר לשירות. אולם המערער נקרא (במאי 95') להתייצב לשירות סדיר רק בחורף 95' - תחילה בנוב' 95', וגם מועד זה שונה לדצמ' 95', היינו כשבעה חודשים לאחר שנמצא המערער כשר לשירות. האם פעלה הרשות כראוי בדחייה לא קצרה זו?

28. נראה, כי בנקודה זו מסתמנת הערכה שונה בין דעתו של חברי לבין דעתם של השופטים בבית-דין קמא. מדברי חברי עולה, שאין כאן מחדל מצד הרשות, או שמדובר בהשהיה סבירה של הגיוס. כמו כן ראוי, לדעתו, במקרה זה "להפעיל את חזקת הרגולריות ולא לזקוף איחור זה לחובת רשויות הגיוס". לעומת זאת, לדעתו של בית-דין קמא היתה כאן תקלה חמורה בפעולת הרשות. קובע בית-דין קמא:

בניגוד להסבר המפורט שקיבלנו, בראיות התביעה, על השאלה: מדוע לא נקבע כושרו של הנאשם לשירות לפני מאי 95'; הרי לא קיבלנו כל הסבר על השאלה:
מדוע הושהה גיוסו של הנאשם בשישה וחצי חודשים, לאחר שנקבע כושרו, ונדחה לאחר מכן עוד בחודש נוסף?

נדגיש כי במאזן היחסים שבין המלש"ב לבין הרשות, השלב שבו נקבעה כשירות לשירות הוא שלב מכריע.

בשלב זה נסתיימה "התנהגותו הרעה" של המלש"ב. שגרמה להארכת הליכי גיוסו, ב"חסות" סעיף 49. החל משלב זה, אין עוד כל דבר שתלוי במלש"ב, אשר יכול לעכב את גיוסו. כעת, כל ה"קלפים" בידי הרשות. על כן, החל משלב זה עולה במידה ניכרת משקל-חובתה של הרשות להתאמץ ו"להיצמד" אל המועד שעל פי סעיף 20, ככל שניתן בנסיבות העניין.

תהא התנהגותו של המלש"ב גרועה ככל שתהא, מרגע שנסתיימה - שומה על הרשות, מצידה, לגייסו בזריזות המרבית. כרשות ציבורית, אין הפוקד מורשה לאמץ לעצמו את דרכו העצלה וה"מושכת זמן" של המלש"ב. להיפך: משחדלה המניעה לגיוס - על הפוקד להזדרז ולתקן

את המצב, שבו שוהה המלש"ב מחוץ לשירות, כאשר היה צריך זה מכבר להיות חייל.
במקרה דנן, לא כך נהגה הרשות. נכזבה ציפייתנו, כי ינתן הסבר משכנע לעיכוב הגיוס כפי שנעשה. נוסף על חוסר הפשר של עיכוב זה, הרי מדובר בתקופה שאינה קצרה כלל. בהעדר כל הסבר לכך, שוקלת תקופת שיהוי זו לרעת הרשות ומטילה צל כבד על חוקיות הגיוס.

29. בעניין זה שותף אני לדיעה, שיש כאן, לכאורה, מחדל של ממש מצד רשויות הגיוס. כפי שנאמר בהלכת קוקיה [1] - לענייננו - גיוסו של מלש"ב חייב להיות תוך מועד סביר מאז הימצאו כשר לשירות. המערער נמצא כשר לשירות במאי 95', חצי שנה לאחר תום מגבלת הזמן "המקורית" שבחוק. הליכי גיוסו של המערער נפרסו בפני בית-דין קמא, וניתנו תשובות לשאלות שעלו. אולם בשאלה, מדוע הושהה הגיוס לשבעה חודשים, לאחר שכבר נמצא המערער כשר לשירות, לא ניתן כל הסבר. בנסיבות אלה אין ניתן, לדעתי, להחיל "חזקת רגולריות", שלפיה צורכי הגיוס חייבו את גיוסו דווקא בחורף 95' ולא לפני כן. אכן, איני סבור, כי נכון לראות זאת כמחדל "חמור" (כפי שקבע זאת במפורש בית-דין קמא). שיהוי של חודשים מועטים מתחייב, מן הסתם, נוכח צורכי הצבא ומועדי הגיוס הכלליים. ברם אין מנוס, לדעתי, מלראות את השיהוי בקריאה לשירות, במקרה זה, כתקלה, שיצאה מלפני הרשות.

30. לשיהוי מצד הרשות בקריאתו לשירות (מעבר למגבלות הזמן שבחוק) של מי שכבר נמצא כשר לשירות עשויה להיות משמעות נורמטיבית. יש להבדיל - לענייננו - בין התקופה, שבה התאחרה קביעת כשרותו הרפואית של המלש"ב באשמתו, לבין התקופה, שבה מושהה קריאתו לשירות לאחר קביעת כשרותו הרפואית. אין לפנינו קביעה "אריתמטית" גרידא, שלפיה אם התקופה הראשונה עולה באורכה על התקופה השנייה, כי אז בהכרח הקריאה לשירות היא חוקית. אפשר, שמלש"ב גרם באשמתו לעיכוב ממושך, עד שנקבעה כשרותו לשירות, ובכל זאת תימצא קריאתו לשירות בלתי חוקית אם השתהתה הקריאה יתר על המידה ללא הצדקה - וזאת גם אם תקופת השיהוי האחרונה (שבאחריות רשויות הגיוס) פחותה מן התקופה הראשונה (שבאחריות המלש"ב).

טול, למשל, עניינו של מלש"ב, שעלה ארצה בתאריך 1.1.97, ומגבלת 24 החודשים ומסתיימת לגביו בתאריך 31.12.98, הוא נמצא כשר לשירות בתאריך 1.12.98, ובבדיקת עניינו מסתבר, ש- 16 חודשי עיכוב היו באשמתו. הוא נקרא (ב- 1.12.98) להתייצב לשירות בתאריך 1.1.2000, ולא ניתנה לכך כל הצדקה עניינית. חוששני, כי במקרה כזה תימצא קריאתו לשירות בלתי חוקית הגם ש- 16 חודשי "אשמתו" עולים על 13 חודשי "אשמת הרשות" (1.12.98 - 1.1.2000), או על 12 החודשים שמעבר למגבלת הזמן שבחוק (31.12.98 - 1.1.2000).

21. על סוגיה זו ממש עמד לאחרונה בהרחבה בית-דין מטכ"ל בהחלטה מקיפה

בעניין מעצר, שבה נסקרו הגישות השונות שהסתמנו בפסיקתו של אותו בית-דין. סגן הנשיא, סא"ל לוי, מצא, שקיימות בעניין זה שלוש גישות: הגישה הראשונה, שכונתה "הגישה האריתמטית", ולפיה "מצרפים כל תקופה המעכבת את הרשות באחת מפעולותיה... ובתקופה המוארכת הרשות סוברנית לעשות כרצונה". הגישה השנייה, שכונתה "הגישה המצמצמת", ולפיה "אם העיכובים הפסולים הביאו לקביעת פרופיל במועד החורג מתקופת השנתיים המקוריות, ובלא כל קשר לאורך העיכוב, הרי שמרגע קביעת הפרופיל, חובתה של הרשות לגייס את המלש"ב בהקדם האפשרי (תוך תקופה קצרה בת חודש לכל היותר)". סגן הנשיא דוחה את שתי הגישות דלעיל וגורס את "גישת האמצע", שלפיה "ניתן להאריך את התקופה הקבועה בסעיף 20 בכל תקופה בה התעכבה הרשות בשל פעולות פסולות של המלש"ב, ובלבד שהעיכוב בין מועד קביעת הפרופיל לבין מועד הגיוס יהיה סביר, בהתחשב בכלל נסיבות העניין ('לבל תותר הרצועה לגמרי')". ומסביר בית הדין:

לטעמי, נקודת המוצא, הינה הגישה האריתמטית. משפעל מלש"ב שלא כדין, ובהתנהגותו הפסולה עיכב את עבודת הרשות בתהליכי הטרום-גיוס, תוסף תקופה זו לתקופת השנתיים, הקבועה בחוק. הכלל הגדול, הקובע מניעותו של מי שעילתו טבולה בעוולה, מחייב להוסיף לחובת המלש"ב כל תקופה, אשר במהלכה, בעבירה, הוא נמנע מלציית לצווי הרשות. כיצד יכול הוא לבוא בטענה כלפי הרשות, כי היא מתמהמהת בגיוסו, בעוד הוא עצמו מונע בעדה מלבצע פעולות, שהינן הכרחיות לצורך גיוסו?

זוהי נקודת המוצא. יש בה כדי לבטא את "זכותה" של הרשות לגייס אדם במשך שנתיים "נטו" ולערוך את כל המבחנים, המבדקים והבדיקות הדרושים לה לצורך זה.

עם זאת, כידוע, כוחה של הרשות מסויג תמיד בזכות היסוד של הפרט. גם אדם שחטא זכאי לשמירה דקדקנית בכבודו, וזכאי הוא, כי כל פגיעה בו לא תהא למעלה מן הנדרש. הכללים הבאים לשמור בסיטואציה זו על זכויות המלש"ב הינם כללי המשפט המנהלי...

אכן, במספר הזדמנויות, שבהן הורה בית דין זה ואף בית הדין לערעורים על שחרורם של נאשמים מן המעצר מפאת ספק בסמכות בית הדין, נבע הדבר מכך שהרשות "פעלה בעצלתיים" או פעלה כשהיא מתעלמת מעצם קיומו של סעיף 20 לחוק שירות ביטחון. דומה, שמינוח אחר המשקף את רוח דברים אלה הוא, כי הרשות פעלה באורח שאיננו סביר, משפגעה בזכותו של המלש"ב למעלה מן הנדרש.

בית הדין חייב לבחון מספר שיקולים בטרם יקבע, אם משך הזמן, שחלף מאז קביעת הפרופיל הרפואי (וקיום אפשרות בעיקבות זאת לגייס לפי סעיף 13 לחש"ב) ועד לגיוסו של מלש"ב הינו סביר אם לאו.

התכלית, שלשמה נדחה הגיוס היא חשובה; יש לשקול גם את התנהגותו של המלש"ב - וכפועל יוצא מכך, את מידת ההתחשבות בזכויותיו; יש לשקול את מידת החריגה מתקופת השנתיים המקוריות; יש לבחון את השאלה, עד כמה קרובה הרשות לתקופה המוארכת ה"אריתמטית". מובן, שככל שמתקרבים לקצה התקופה האריתמטית, על הרשות להזדרז יותר, תוך ויתור על המגוון הרחב של האפשרויות, העומד לה ככלל טרם גיוס מלש"ב. מובן, כי אם בוחנת הרשות בתקופה זו לאן לייעד את המלש"ב - עשוי הדבר להצדיק עיכוב הרבה יותר ממצב בו אין מבוצעות ברשות פעולות כלשהן בעניין זה.

כל אלה, ורבים אחרים, הם השיקולים החייבים להיבחן בקביעה, אם תקופת זמן, שנקבעה על ידי הרשות מאז קביעת הפרופיל ועד למועד הגיוס היא סבירה, אם לאו. דומני, שנוסחת-איזון זו, המביאה בחשבון מחד גיסא, את זכותו היסודית של הנאשם, ומאידך גיסא, את צורכי המערכת ואת חובתו החוקית לשרת כדין, נותנת מענה נאות למתח שנוצר בין שתי הגישות הקיצוניות - המצמצמת והמרחיבה.

אומנם, תפיסה זו איננה מאפשרת קבלת תוצאת מתמטית ברורה וחד-משמעית לקושיה בפניה ניצבים, עת באים לבחון אם הגיוס היה כדין אם לאו, אך יש בה כדי להביא לכלל ביטוי את השיקולים הרלבנטיים, ולאזן בין השיקולים והאינטרסים החשובים לכאן ולכאן.

32. שותף אני, כאמור, להערכתו של בית-דין קמא, כי במקרה זה נפל פגם ממשי בפעולת הרשות בכך, שהשתהתה יתר על המידה בקריאתו של המערער לשירות סדיר - לאחר שנמצא כשר רפואית לשירות. אולם בכך אין סוף פסוק לעניין בדיקת חוקיות הגיוס. לאחר התלבטות מצא בית-דין קמא, בעיקר לאור שני טעמים מצטברים, נימוק "חישובי"-ספציפי, המשולב בנימוק "ערכי" - כללי - כי קריאתו של המערער לשירות סדיר היתה כחוק. אצטט נימוקים אלה ואבחן אותם, תוך שאציין כבר עתה, כי הם מקובלים עליי עקרונית:

ההנמקה הראשונה מובאת כדלקמן:

העמדה - זה מול זה - של חישוב הזמן על פי סעיף 20, לעומת האידך גיסא שלו, סעיף 40, מותירה עדיין את "מאזן הזמנים" לטובת הרשות; ולו עמד חישוב זה לבדו במאזן השיקולים, המסקנה היתה, כי צו הגיוס חוקי "למהדרין".

יש להבחין בין מועד גיוס, שאמנם חורג, "קלנדרית", מסעיף 20, אך מצוי עדיין בתוך התקופה המוארכת, על פי הצירוף של סעיף 20 עם סעיף 49; לבין מועד גיוס, שחורג אף מהתקופה המוארכת...

הן מבחינת החוק עצמו, והן מבחינה מוסרית - מגיע לנאשם, כי מלוא התקופות שלחובתו, על פי סעיף 49, ישקלו כנגדו. פסיקה אחרת תהא בגדר "זיכויו מן ההפקר". ב"מאזן ההתנהגויות" של הרשות ושל המלש"ב, הרי התנהגותו של הנאשם דנן היתה גרועה עד מאד, ונמשכה לאורך זמן רב. כבד הוא משקל החומרה של התנהגות זו, והוא מכביד על כף המאזניים של הנאשם, גם כאשר ה"כף" של הרשות אינה נקייה לחלוטין.

מחמת החומרה שבהתנהגותו של הנאשם, אין מגיע לו לזכות ברווח כלשהו בנסיבות של השתמטותו הממושכת ממילוי חובתו.

מקובל עליי, כי בהערכת חוקיותו של צו הקריאה לשירות הסדיר מן הראוי במקרים כגון זה - שאינם מעטים - לבחון את כל "מאזן ההתנהגויות". כמו כן מקבל אני, כי בראייה כזו נוטה הכף לחובתו של המלש"ב נוכח התחמקותו ממילוי חובותיו לאורך זמן רב. אולם נראה לי, כי יש לחדד יותר את עניין חישוב הזמנים בדברי ההנמקה של בית-דין קמא. בית הדין מעמיד "זה מול זה" את "חישוב הזמן על פי סעיף 20 לעומת האידך גיסא שלו, סעיף 49". נראה, שהכוונה היא ל"עימות" של שישה עשר החודשים, שבהם לא עמד המלש"ב במילוי חובותיו ("סעיף 49") לבין שלושה עשה החודשים, שעברו מאז סיום מגבלת הזמן בת השנתיים ("סעיף 20"). בהעמדה כזו נותר עדיין מאזן הזמנים "לטובת הרשות" - קובע בית הדין - היינו התקופה הראשונה ארוכה יותר. אולם סבורני, שבכך לא דק בית הדין פורתא, ו"המאזן" הנכון לענייננו הוא "חיובי" יותר "לטובת הרשות". כוונתי היא שבהצגת התקופות "זו מול זו" נכון היה לעמת בין תקופת שישה עשר החודשים (שב"אשמת" המלש"ב) לבין תקופה בת שבעה חודשים בלבד, שבה הושהתה קריאתו לשירות, לאחר שנמצא כשר לשירות, ולא לתקופה של שלושה עשר החודשים. בבחינת "מאזן ההתנהגויות" אין משמעות לתקופת שלושה עשר החודשים הנ"ל, מכיוון ששישה מתוכם (נוב' 94' - מאי 95') הם תקופה, שהמלש"ב לא התייצב בלשכת הגיוס שלא כדין; הווה אומר: הם חלק משישה עשר החודשים שב"אשמת" המלש"ב.

33. הנימוק השני מובא על-ידי בית-דין קמא כהאי לישנא:

כנגד הנאשם המשתמט מהגיוס מתייצבים כל אותם רבים וטובים שממלאים את חובת השירות ואשר עלינו לראותם לנגד עינינו, כפי שפרטנו קודם לכן, תוך התאמה כי חוק היסוד בא להגן אף על כל אחד מהם, לא פחות מאשר על הנאשם-המשתמט. הרשות חטאה אומנם

במקרה זה בעיכוב ממושך ובלתי מוצדק, בשלב האחרון של הליכי גיוסו של הנאשם.
אולם האם מידתו של אותו חטא היא כה כבדה, עד כדי להצדיק הפלייתם לרעה של המתגייסים לשירות, לעומת המשתמט שיצא נשכר?

גם לאחר מכן מוסיף בית הדין ומטעים:

בשקילת מאזן ההתנהגויות, נתנו משקל רב לצורך לשאוף לקיים את חוק שירות ביטחון, היינו - כי צעירים הכשירים לשירות יבצעו אותו ולא ישתמטו ממנו.
השאיפה להגשים את תכלית החוק ואת האינטרס הציבורי צריכה לקבל את משקלה הראוי בשיקולי בית הדין, בד בבד עם הדרישה מהרשות, להקפיד כדבעי בקיום החוק.

בחינת האינטרסים המנגשים הללו, ושקילתם באמת המידתיות הראוייה, ברוח חוק היסוד, הביאו אותנו, בסופו של דבר, להכרעה שקיבלנו.

גם טעמו זה של בית הדין מקובל עליי. אוסיף ואומר, כי לדעתי גישה "רחבה" כזו חיונית דווקא בשנים האחרונות, שבהן נתקלים אנו, כאמור, בעולים רבים, שמערימים קשיים אין ספור על שלטונות הגיוס. גם בפעולתן של שלטונות הגיוס מתגלות מדי פעם תקלות. חוששני, כי גישה מחמירה מדי כלפי רשויות הגיוס תביא לכך, שבניגוד לאינטרס הציבורי יצליחו להשתמט משירות מלש"בים רבים, אשר התחמקו מלמלא את חובותיהם תוך כדי תהליך גיוסם. אעיר, כי להתרשמותי, הרי בחלק בלתי מבוטל של המקרים אין מדובר במי שמכיר את סעיף 20 לחוק שירות ביטחון ומתכנן לאורו את השתמטותו מגיוס "כדין", אדרבה - הטענות עולות רטרואקטיבית, לאחר הקריאה לשירות סדיר ולעיתים לאחר שירות צבאי בפועל; אז טוען החייל בעומדו לדין בבית-דין צבאי (באשמת נפקדות או באשמות אחרות), כי אין לבית הדין הצבאי סמכות לשופטו, באשר קריאתו לשירות היתה בלתי חוקית - טענה המבקשת להיסמך על הקבוע בסעיף 20 לחוק שירות ביטחון במתכונתו הנוכחית (הטעונה תיקונים כפי שיפורט להלן).

34. סיכומו של דבר, לאור חומר הראיות, שהובא בפני בית-דין קמא, נראה לי, כי קריאתו של המערער לשירות סדיר - לאחר שנמצא כבר כשר לשירות - הושהתה יתר על המידה. אולם הן לאור טיעוניו של בית-דין קמא - שביקשתי להוסיף עליהם - והן מאחר שאיני סבור, כי מדובר ב"מחדל חמור" של הרשות, סבור גם אני, כי אין בתקלה זו כדי להביא לבטלות קריאתו של המערער לשירות (השווה לדרכו של בית המשפט העליון בבג"צ 458/89 [5] וכן ראה: ערעור מעצר 45/97 [10]).

שותף אני, כאמור, לדעתו של חברי בשתי הסוגיות המרכזיות הנוספות, שעלו בערעור זה (שעניינן פרשנותם של סעיפים 12 ו- 49 לחוק שירות ביטחון, ככל שהם

"משיקים" לסעיף 20 לחוק). על כן גם לדעתי מן הראוי לדחות את הערעור לעניין הכרעת הדין.

דעת השופט השלישי

השופט השלישי מסכים לתוצאה הסופית, שאליה הגיעו חבריו - בלי צורך להיכנס למחלוקת המסוימת בעניין משמעות הזמן שחלף מאז נקבע כושרו של המערער לשירות ועד שגויס בפועל.

דין הערעור לעניין העונש

35. בגין היעדרות בת 448 יום נגזרו על המערער, בדעת רוב, חמישה (5) חודשי מאסר בפועל בניכוי 6 ימי מעצרו. שופט המיעוט היה גוזר על המערער שלושה חודשי מאסר.

בא-כוח המערער ביקש מעמנו להקל בעונשו בגין נסיבותיו האישיות: המערער נשוי, אשתו אינה עובדת, והם סובלים ממצוקה כלכלית. אשתו הפילה את ילדה מספר פעמים. כשבועיים לאחר מעצרו פוטר המערער משירות צבאי עקב נסיבותיו האישיות.

העונש, שהוטל על המערער, הולם את חומרת העבירה. המערער פרק עול בכל הנוגע לחובת שירותו הצבאי, ובמצב עניינים רגיל לא היינו מקילים בעונשו. יחד-עם-זאת, בשל נסיבותיו האישיות הקשות, ולאור התמשכות ההליכים בתיק זה בשל הבעיות העקרוניות שהתעוררו, מצאנו לנכון להעמיד את עונשו על שלושה חודשי מאסר, בניכוי ימי המעצר.

החייל יתייצב לריצוי עונשו בחמ"צ 394 ביום 28.2.99 עד השעה 10:00.

הצורך בתיקונו של סעיף 20 לחוק שירות ביטחון

36. בהחלטה בערעור מעצר 45/97 [10], שניתנה לפני למעלה משנה, נאמר על-ידי בית-דין זה:

לא אוכל להימנע מהערה כללית.

ההוראה המגבילה בזמן את קריאתם של מלש"בים לשירות עוררה שאלות מסובכות מאז ומעולם, וגם ביהמ"ש העליון נדרש לכך - עוד בשנות החמישים והשישים. בשנתיים האחרונות "התגלה" הסעיף מחדש, ובמקרים רבים מועלות על-ידי סניגוריהם של עולים, בעיקר מחבר

העמים, טענות בדבר חוקיות קריאתם לשירות סדיר. העמידה המחויבת, על הוראות סעיף 20 לחוק שירות ביטחון, מביאה לא אחת לתוצאות הנראות בלתי רצויות, היינו התחמקות בלתי מוצדקת משירות ביטחון. אפשר שהדבר כבר "התפרסם" ונעשה "שימוש" רב בהוראת סעיף 20, למטרות השתמטות משירות, ע"י עולים שמכבידים על שלטונות הגיוס (בראש ובראשונה, באי היענות לפניות לשכת הגיוס).

נראה לי שהגיעה השעה לבחון בכובד ראש את תיקונו של סעיף 20 לחוק שירות ביטחון, והתאמתו למציאות שנוצרה. בין היתר יהיה מקום לבחון את יחסי הגומלין שבין הקריאה לשירות לפי צו הפוקד הכללי לבין הקריאה לשירות לפי צו אישי - באספקלריה של הוראת חוק זו.

העתק מהחלטה זו יועבר לפרקליט הצבאי הראשי ולראש מינהל גיוס.

מבקשים אנו להוסיף ולפרט את הנושאים, שבהם ראוי לבחון את תיקונו של סעיף 20 לחוק שירות ביטחון:

א. בחינה, האם אי העמידה במגבלת הזמן צריכה להביא לכך, שהקריאה לשירות היא בטלה לחלוטין - לכל דבר ועניין.

במסגרת זו ניתן לשקול גם קביעה, כי במקרה של חריגה לתקופה כלשהי ממגבלת הזמן - תנוכה תקופה זו מתקופת השירות המתחייבת על-פי החוק וההנחיות. נניח, שהתאחרה בחודשיים קריאתו לשירות סדיר של מלש"ב מעבר לקבוע בחוק; מדוע שלא תנוכה תקופה זו מהתקופה שהוא חייב בה - שלוש שנים או שנתיים - והוא יהיה חייב בשארית התקופה.

ב. קביעה, כי התקופות, שבהן לא עמד המלש"ב בחובות שהוטלו עליו על-ידי רשויות הגיוס, לא יימנו לעניין סעיף .20 עניין זה נסקר בהרחבה בפסק-דין זה.

ג. "יחסי הגומלין" בין סעיף 20 לבין סעיף 12 לחוק. גם עניין זה התבאר בפסק הדין.

ד. "יחסי הגומלין" - לעניין סעיף 20 - בין קריאה לשירות בדרך של "הודעה אישית" לבין קריאה לשירות על-פי צו פוקד כללי.

ה. בחינת הגדלתה של תקופת עשרים וארבעה החודשים הקבועה בחוק; דברים אלה המורים בעיקר לגבי אוכלוסיית העולים החדשים. התרשמותנו היא שגם לגבי מלש"בים החפצים לשרת בצה"ל עלולה תקופה זו, לא אחת, להיות קצרה מדי. באופן טבעי אורכת

היקלטותם של עולים בארץ זמן. חולף זמן, עד שנוצר הקשר הראשוני בינם לבין שלטונות הגיוס. הם מחליפים לא אחת את כתובת מגוריהם. ואם במלש"בים "חפצי גיוס" אמורים הדברים - במלש"בים "חפצי השתמטות" על אחת כמה וכמה, שנדרש הצורך לבחון את הארכת מגבלת הזמן שבחוק. וכפי שנרמז לעיל - הרושם הוא שבשנים האחרונות גדל מספרם של העולים, שאינם חפצים לשרת בצה"ל.

ו. חישוב גילים: נקודת המוצא של בית-דין קמא ושלנו בפסק-דין זה (ולא נטען בפנינו אחרת) היא שאם המערער עלה ארצה ביום 18.11.92, הרי ניתן לגייסו, מלכתחילה, עד .18.11.94 דרך חישוב זו רואה את סעיף 20 לחוק, כשהוא לבדו. ברם בסעיף 2 לחוק יש דרך מיוחדת לחישוב גילים, שעשויה להיות לה משמעות על דרך של קיצור "תקרת" הזמן לגיוס.

מן הראוי לבחון איפוא את תקינותו של סעיף 20 תוך תשומת לב לקבוע בסעיף 2 לחוק.

ז. הוראת מעבר: כפי שאירע במקרה זה, שאלת חוקיות הגיוס עולה, בדרך כלל, בבתי הדין הצבאיים תקופה לא קצרה, ולעיתים שנים, לאחר הקריאה לשירות. על-כן ראוי לבחון קביעתה של הוראת מעבר עם תיקונו של סעיף 20 לחוק.

דומה, שאין צורך להכביר מילים על החשיבות בקביעתה של הוראה ברורה יותר בחוק שירות ביטחון בסוגיה זו. החשיבות היא "הן לעניין המנהלי של עצם ההימצאות כדין בשירות צבאי, והן לעניין הפלילי של עבירת ההעדר מן השירות שלא כדין" (מתוך ערעור מעצר 8/98 [11], בעניין דומה) - שני עניינים, שאינם בהכרח זהים. וריבוי ההתדיינויות בנושא זה בשנים האחרונות - יוכיח.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בריחה מהצבא

  2. אי התאמה בצבא

  3. קוליטיס בצבא

  4. אפילפסיה בצבא

  5. התיישנות בצבא

  6. ועדת ערר צבאית

  7. זכויות חייל בודד

  8. חובת דיווח בצבא

  9. הפקעה מתקן צבאי

  10. אי שמירת רכוש צבאי

  11. התיישנות משפט צבאי

  12. אורטיקריה כרונית בצבא

  13. אחריות לחיילי משמר הגבול

  14. קביעת ועדה רפואית בצבא

  15. ועדה רפואית חוזרת בצבא

  16. ועדה רפואית עליונה צבא

  17. שחרור מהצבא על אפילפסיה

  18. בקשה לשחרור מוקדם מהצבא

  19. בקשה להישפט בבית דין צבאי

  20. התנגשות במחסום במחנה צבאי

  21. אחריות רפואית על חיילים חולים

  22. אי קיום הוראות המחייבות בצבא

  23. אי התייצבות למשפט תעבורה צבאי

  24. הסכם קיבוצי האגודה למען החייל

  25. בית דין צבאי ערעור על קולת העונש

  26. אחריות המדינה על מעשים של מפקדים בצבא

  27. אי ציות אזרחי רולס - סירוב לקיים פקודה

  28. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון