חוזים בסין


לפניי תביעה שעניינה משלוח של דגים שיובא לארץ מסין.
רקע כללי ועובדות מוסכמות -


התובעת, ריסורסס חברה לייעוץ וניהול חקלאי ומזון בע"מ (להלן: "ריסורסס"), הינה חברה העוסקת, בין היתר, בייבוא סחורות מחו"ל.
ביום 12/3/2006 נשלח מסין משלוח של דגים קפואים מסוג BARAMUNDI (להלן: "הדגים" או "המטען") אשר נרכשו על ידי ריסורסס.
המטען הובל במכולת קירור שמספרה 5273320YMLU (להלן: "המכולה") שהיתה אמורה להיות מחוברת בכל העת לחשמל לצורך שמירה על טמפרטורה נמוכה של °18- צלסיוס.
הנתבעות 2 ו-3, YANG MING MARINE TRANSPORT CORP. וקונמרט (סוכני אוניות) בע"מ שמשו כמוביל הימי והסוכן, בהתאמה. לצורך הדיון, היות והטענות המופנות כלפי שתיהן משותפות, כמו גם טענותיהן שכנגד – אתייחס אליהן יחדיו, להלן: "קונמרט".
המטען הגיע לארץ ביום 10/4/2006 ונפרק בנמל חיפה. לאחר הפריקה בנמל חיפה חוברה המכולה לרשת החשמל לצורך המשך פעולת מנגנון הקירור שבמכולה.
ביום 17/4/2006 המכולה הועברה מנמל חיפה לנמל הקישון. הנתבעת 5, חברת נמל חיפה בע"מ (להלן: "הנמל"), היא האחראית על ניהולו של נמל חיפה ושל נמל קישון, והיא אשר הורתה על העברת המכולה כאמור.
כאשר הונחה המכולה בערוגה המיועדת לה בנמל קישון, היא לא חוברה לחשמל מחמת טעות, ואין חולק כי בין יום 17/4/2006 ועד יום 20/4/2006 המכולה לא היתה מחוברת לחשמל, מנגנון הקירור לא פעל והטמפרטורה עלתה.
מוסכם עוד כי הנתבעת 4, נפטון פ. את א. בע"מ (להלן: "נפטון"), משמשת כקבלן משנה של קונמרט בנמל חיפה ואחראית על חיבור מכולות הקירור לחשמל ועל בדיקות שגרתיות לגבי תקינות החיבור ולגבי הטמפרטורה.
לאחר שחרור המטען, ביום 2/5/2006, הוא נבדק על ידי נציגים של הצד השלישי מס' 1, משרד הבריאות של מדינת ישראל (להלן: "משרד הבריאות"), אשר אחראי ע"פ חוק על ביצוע הבדיקות לגבי טיב המוצרים המיובאים לארץ. בעקבות בדיקות אלו המטען נפסל למאכל אדם (להלן: "הבדיקה הראשונה").
ריסורסס פנתה למבטחת של המטען, הנתבעת 1, מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מגדל") בדרישה לפצותה בגין הנזק – אך מגדל דחתה את הדרישה.
כעבור כשלושה חודשים, ביום 30/7/2006, בוצעה בדיקה חוזרת לגבי המשלוח - והוא אושר לשימוש למאכל אדם (להלן: "הבדיקה השניה").

תמצית טענות הצדדים -


ריסורסס טוענת כי לדגים נגרם נזק עקב עלית הטמפרטורה במכולה בשל אי חיבורה לרשת החשמל. לטענתה, עקב מצבם של הדגים לא ניתן היה למוכרם כמתוכנן והם נמכרו לבסוף בהפסד. לטענתה, היות והמטען היה מבוטח אצל מגדל, על מגדל לפצותה בסכום של כ-325,000 ₪ בהתאם לתנאי הפוליסה וכי על קונמרט, נפטון והנמל לפצותה בסכום של כ-340,000 ₪ בגין הנזק לדגים (ואעיר כי בהתאם לסיכומים נדמה כי הדרישה היא לשני הסכומים במצטבר, אך הדבר אינו אפשרי בהתאם לסכום התביעה כפי שהוגשה).
מגדל טוענת כי הנזק, ככל שקיים, אינו מכוסה בפוליסה שכן הוא אירע עוד לפני שהמטען הומכל, ולחילופין כי הוא נגרם באשמת משרד הבריאות (אשר פסל את המטען ולאחר שלושה חודשים אישר אותו) או באשמת קונמרט, נפטון והנמל (אשר אחראיים לניתוק מהחשמל) – ובהתאם שלחה מגדל הודעות כלפי צדדי ג' כנגד גורמים אלו. בנוסף, מגדל וכל שאר הנתבעות והצדדים השלישיים מכחישים, את הטענה שלדגים נגרם נזק בתקופה בה המכולה לא היתה מחוברת לחשמל ומכחישים את טענות ריסורסס באשר לשיעור הנזק.
קונמרט טוענת כי היא אינה אחראית למחדל שהיה, אם היה, לאחר פריקת המכולה בנמל.
הנמל טוען כי האחריות לגבי אי חיבור המכולה לחשמל הינה של נפטון.
נפטון טוענת כי היא אינה אחראית לאי חיבור המכולה כיון שלא ידעה על ההעברה לקישון.
משרד הבריאות טוען כי לא נפלו כל פגמים בבדיקותיו – בין אם בזו הפוסלת את המטען ובין אם בזו אשר אישרה אותו לאחר מכן.

מסכת הראיות -


בפניי העידו הבאים –

מטעם ריסורסס: מר יעקב בן-ארי, מנהלה ובעליה של ריסורסס (להלן: "בן-ארי", לגבי תצהירו ת/1);
מטעם מגדל: מר שמואל קיש, מהנדס מזון (להלן: "קיש", לגבי חוות דעתו נ/5), גב' ויקי אורעד, נציגת מגדל (להלן: "אורעד", לגבי תצהירה נ/6), מר חיים זיידנברג, שמאי ימי (להלן: "זיידנברג", לגבי חוות דעתו נ/10), מר אלכס קרסנופולסקי, רמ"ד מכולות קירור בחברת צים (להלן: "קרסנופולסקי", לגבי חוות דעתו נ/11) ומר מנחם קצן, שמאי ימי (להלן: "קצן", לגבי חוות דעתו, נ/12);
מטעם קונמרט: מר אהרון בר-תור, שמאי ימי (להלן: "בר-תור", לגבי חוות דעתו המקורית והמשלימה נ/7 ו-נ/8), מר טל גרצנשטיין, מנהל תפעול בקונמרט (להלן: "גרצנשטיין", לגבי תצהירו נ/9) ומר עירא ארנון, סמנכ"ל קונמרט (להלן: "ארנון" לגבי תצהירו נ/13);
מטעם נפטון: מר דני דדון, מנהל מחלקת קירור בנפטון (להלן: "דדון", לגבי תצהירו נ/14);
מטעם הנמל: מר יואב מרגלית, רמ"ח מסופי מכולות בנמל חיפה במועד הרלבנטי (להלן: "מרגלית", לגבי תצהירו נ/18);
מטעם משרד הבריאות: דר' ולדימיר דרבקין, אחראי המעבדה לבדיקת מוצרי דייג במכון הוטרינרי של משרד החקלאות (להלן: "דר' דרבקין", לגבי תצהירו נ/16) ודר' אדי טל, ממונה על ייבוא בשר ודגים במשרד החקלאות (להלן: "דר' טל", לגבי תצהירו נ/17).
דיון והכרעה -


לאחר שבחנתי את התשתית הראייתית ושקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם, מסקנתי היא כי דין התביעה להתקבל בחלקה, דין ההודעה שנשלחה כלפי צדדי ג' 2-5 להתקבל ודין ההודעה כלפי צד ג' 1 להדחות - והכל מחמת הנימוקים שאפרט להלן.

האם הדגים נפגעו ?


שאלה עקרונית זו היתה בבסיס המחלוקת בתיק זה, וסימני השאלה נפרשו בכמה רבדים. תחילה, תמוה עד מאוד שבבדיקה הראשונה המשלוח נפסל למאכל אדם ואילו בבדיקה השניה הוא נמצא כתקין, והרי אם הבדיקה השניה היא הנכונה, לא נגרם למשלוח נזק. בנוסף, יש לבחון אם ה"פגמים" שנמצאו בבדיקה הראשונה, היו פגמים שארעו באשמת מי מנתבעים או שהיו אלו פגמים שנוצרו עוד לפני שהדגים הומכלו.

כיצד קיימות שתי בדיקות שונות ? האם לדגים נגרם נזק או לא ?


נתחיל בהתייחסות לתוצאות הסותרות של שתי הבדיקות, שהרי הדגים יכולים להיות רק במצב אחד מבין שניים - או שמאושרים למאכל אדם או שאינם מאושרים (בניגוד לחתול של שרדינגר). אקדים את המאוחר ואומר כי ככל שעסקינן בדיני הראיות ודיני נטלי ההוכחה – לטעמי הוכח שדווקא הבדיקה הראשונה (זו אשר פסלה את הדגים) היתה אמינה יותר ומדוייקת יותר מהשניה (אשר אישרה אותם).
שני הרופאים מטעם משרד הבריאות הסבירו כי לפי תקנות בריאות הציבור (מזון) (בדיקת דגים), התשמ"א-1981 (להלן: "התקנות") מתן היתר לכניסת דגים קפואים לארץ מותנה בשני תנאים מצטברים (תקנה 3א): בדיקה אורגנולפטית תקינה (בדיקת המרקם, הריח והטעם) ובדיקה כימית תקינה (המכונה TVB-N, בה נבדקת תכולת החנקן הבסיסי הנדיף). עוד הסבירו שני הרופאים כי בבדיקה האורגנולפטית בודק רופא את המרקם, הטעם והריח של הדג וקובע אם הם האופייניים לדג או שמא מורגש בהם טעם או ריח זר, מקולקל, מעופש או ריח או טעם לוואי, ולכן – מטבע הדברים – יכול שיהיה שוני בין התרשמותו של רופא אחד לבין התרשמותו של אחר. יש צורך בהיכרות עם הדג הספציפי (על מנת שניתן יהא לדעת מה "אופייני" לגבי דג זה), יש – מן הסתם – צורך בנסיון נצבר, ועדיין יכולות להיות תוצאות שונות בבדיקות שונות (ולכן ניתן גם לעתור לביצוע בדיקה חוזרת). נתונים והסברים אלו לא נסתרו.
על רקע זה, יש לבחון איזו בדיקה נחזית להיות המדוייקת יותר.
את הבדיקה הראשונה ביצע דר' דרבקין מהמכון הוטרינרי בבית דגן. את הבדיקה השניה ביצעה ככל הנראה גב' בשם רזניק מריה מהמעבדה המחוזית בבאר שבע (כמופיע על גבי "תעודת הבדיקה" – נספח ב' לתצהירו של דר' טל).
דר' דרבקין העיד בבהמ"ש. דר' דרבקין הסביר מהו אופן ביצוע הבדיקה, כיצד הוא טועם ומריח את הדגים ועל מה מתבססת התרשמותו. דר' דרבקין הסביר בנוסף על נסיונו הרב בדגים בכלל, והעיד לגבי היכרותו עם הדג הספציפי בו עסקינן (ברמונדי), וכפי שהוא הסביר המדובר בדג מיוחד, שלא מיובא לארץ בדרך כלל ואינו מגיע תכופות "לשולחן הבודקים" (וראו כי גם בן-ארי אישר שאין מייבאים את הדג בדרך כלל). דר' דרבקין עוד הוסיף לתצהירו רשימת פרסומים מרשימה ביותר – המלמדת על עיסוקו ומומחיותו בכל הנוגע לבדיקות דגים במשך כ-15 שנים לפחות. ברי כי להיכרותו עם הדג הספציפי חשיבות רבה שעה שהוא נדרש לבצע מבחנים סובייקטיביים כגון טעימת הדג, הרחתו ובדיקת המרקם.

גב' רזניק לא העידה.


במסמך "דו"ח ביצוע בדיקה" שהכין דר' דרבקין (נספח ב' לתצהירו) ניתן לראות כי התוצאות של הבדיקה הכימית היו תקינות אך תוצאות הבדיקה האורגנולפטית לא היו תקינות (ואזכיר שוב שהמדובר בשתי בדיקות מצטברות). בדיקת הריח משתנה מדגימה לדגימה (ויצוין כי היו 72 דגימות) ונעה בין "ריח אופייני", לבין "ריח לוואי חלש", לבין "ריח לוואי" ולגבי דגימה אחת בלבד צוין "ריח מסריח". בדומה, בבדיקה של הטעם הציונים היו "לוואי", "לוואי חלש" או "אופייני". בנוסף, בטופס הבדיקה מופיעות "הערות נוספות" לגבי חלק מהדגימות – כגון: "רנצידי", "תרופתי", "סמרטוטי", "אמוניה" – והכוונה למרקם או לריח. הדבר מלמד על בדיקה פרטנית שונה של כל דגימה ודגימה. לעומת זאת, בדו"ח הבדיקה השניה, לגבי כל 72 הדגימות, כל התוצאות של מבדקי המרקם היו עם ציון "תקין" וכל התוצאות של מבדקי הריח והטעם היו "סביר", ללא הערות כלשהן.
דר' דרבקין התבקש לבצע בדיקת הפשרה ותוצאותיה היו הבאות (כך במקור):

"1. נמצא הפשרה והקפאה מחדש בכל הדגימות. ... ההפשרה פגעה באמצת שרירים. השרירים של כל הדגימות פגומות ובתוכם נמצא קרח. 2. על המשטח החיצוני של רוב הפילה והפרוסות נמצא שינויים של הצבע לא אופייני לדג. הסעיפים הנ"ל מורידים ציון מסכם לירוד".


בבדיקה השניה לא התבצעה בדיקת הפשרה, ככל הנראה כיון שהיא לא התבקשה. לו היתה מתבצעת ולו עדיין היו נצפות תוצאות המעידות על הפשרה והקפאה מחדש – אולי שוב היה יורד הציון המסכם. מה היה יכול לקרות - לעולם לא נדע.
במצב דברים זה, אוכל לומר כי מבחינת דיני הראיות – אוכל לקבל את הבדיקה של דר' דרבקין, הבדיקה הראשונה ולא את השניה, ומבחינת דיני נטלי הראיה – בוודאי שלא אוכל לומר שנכונותה של הבדיקה הראשונה נופלת מהבדיקה השניה. כמובן, שאני יוצאת מנקודת ההנחה שגב' רזניק, שביצעה את הבדיקה השניה הינה בודקת מקצועית, הנמנית על סגל המעבדה המחוזית של משרד החקלאות, ובוודאי שלא אתיימר לפגוע במקצועיות ובמומחיותה. העובדה שאינני יודעת עליה פרטים מקצועיים בוודאי שלא יכולה להתפרש כהבעת עמדה לגבי מקצועיותה – ואבקש להבהיר זאת, על מנת שלא לפגוע – חו"ח – בגב' רזניק. יחד עם זאת, שעה שאחת מהטענות שהועלו בתיק היתה שיש פסול בבדיקה הראשונה, כי הבדיקה השניה מוכיחה שהבדיקה הראשונה היתה שגויה וכי מעולם לא היה כל פגם בדגים – הרי שאין לבהמ"ש מנוס אלא להדרש להבדלים שבין שתי הבדיקות. כיון שנדרשתי להביע עמדתי – אזי שמבחינתי רק הבדיקה שעורכה התייצב בבהמ"ש קבילה ובוודאי שמשקלה גבוה יותר. לא הוכח שהיה פגם בבדיקה הראשונה ואני קובעת עובדתית שהממצאים המפורטים בה הוכחו כדבעי, דהיינו – שחלק מהדגימות לא היו תקינות, שהיתה חובה ע"פ החוק לפסול את המשלוח ושממצאי בדיקת ההפשרה הראו שנמצאה הפשרה והקפאה מחדש.
למותר לציין כי כפי שהעיד בן-ארי, כאשר משרד הבריאות מגיע לבדוק את המכולה טרם שחרור, נבדקת הטמפרטורה ואם היא מעל 18- מעלות – הוא לא נותן אישור. לטענתו, כאשר הגיעו נציגי משרד הבריאות לבדוק את המכולה ביום 20/4 – הם מצאו שהטמפ' היתה 12- מעלות וכי המכולה לא היתה מחוברת לחשמל מיום 17/4 עד 20/4 (עמ' 26 שורות 14-22 ועמ' 31 שורות 19-20). אז הוציאה דר' מלכה את "תעודת הפסילה הראשונה" – ת/10, ואמרה לבן-ארי שלא ניתן לאשר את המשלוח. רק אז סוכם שהוא יועבר לבדיקה בבית דגן (עמ' 28 שורות 11-22) למרות שבהתחלה נציגי משרד הבריאות אפילו לא רצו לבדוק את הדגים לאור הטמפרטורה של המכולה (עמ' 28 שורה 27). דר' טל לא סתר את הטענות הללו, ואף אישר כי כעיקרון התקנות מחייבות שדגים יאוחסנו ויובלו בכל העת בטמפרטורה של °18- לכל היותר. נכון שהוכח שלמרות איסור קטיגורי זה – מבוצעות בדיקות פרטניות לגבי משלוחים ששהו בטמפרטורות גבוהות מהמותר – אך אני מוצאת שהדברים מצטרפים למסקנתי לגבי כך שאכן היה נזק לדגים, ובוודאי שהיה מקום לפסול אותם בבדיקה הראשונה.
עוד אעיר, שלמעשה, למרות שבמהלך המשפט ניסו הנתבעים להטיל ספק בתוצאות הבדיקה הראשונה (ולומר שבעצם הדגים "תקינים" לחלוטין ו"אין נזק בתיק"), הרי שהם עצמם טענו בו זמנית להיפוכם של דברים – כלומר, טענו שכן יש נזק לדג עקב הפשרה והקפאה אך כי הוא נגרם בסין עוד טרם ההמכלה. כמובן שלא ניתן לטעון לשתי חלופות עובדתיות – אך נניח לכך כעת ונעבור לבחון מהו הנזק שנגרם לדגים ומתי נגרם.

מהי משמעותה של הבדיקה הראשונה ?


מתוצאות הבדיקה הראשונה עולה שמצבם של הדגים לא היה "נוראי" אלא שנע בין "סביר" לבין "ירוד". עוד עולה, וכבר אוזכר מעלה, שאחד מהרכיבים במסקנה לגבי מצבם הירוד של חלק מהדגימות הינו הממצא לגבי ההפשרה וההקפאה מחדש.
על חשיבות בדיקת ההפשרה ניתן ללמוד מדבריהם של שני הרופאים כמו גם מעדותו של קיש ושל שאר העדים - כאשר כולם היו למעשה תמימי דעים לגבי סוגיה זו. ואפרט.
היות והתאים מהם מורכב הדג כוללים אחוז גבוה ביותר של מים – בתהליך ההקפאה קופאים המים התוך תאיים הללו. כאשר הנוזל התוך-תאי מופשר ומוקפא שנית הדבר גורע מאיכותו של הדג, וכפי שקיש העיד – על גבי האריזות של הדגים הנמכרות לצרכן תמיד כתוב שאסור להפשיר ולהקפיא שנית. סיבה אחת לכך היא שבמהלך ההקפאה המחודשת עלולים להקרע דפנות התא (בשל שנפח הנוזל הקפוא גדול מנפחו כנוזל) ואז המרקם של הדג נראה "ספוגי". סיבה שניה היא שבמהלך ההפשרה הנוזל רגיש יותר לחיידקים וזיהומים.
בכל אופן – כל המומחים מסכימים כי הפשרה והקפאה מחדש אינם רצויים וכל תהליך שכזה פוגע במידה מסויימת בדג, ועלול לגרום למרקם בעייתי, לטעמי לוואי ולריח לוואי.
עוד יש לציין כי הוכח (וגם נתון זה אינו שנוי במחלוקת) שישנם הליכים שונים של הפשרה והקפאה – אשר נבדלים האחד מהשני במהירות ההליך ובטמפרטורה הרלבנטית – ובהתאם, שונים אף במידת "ההרס" שהם גורמים לדג. מוסכם כי כאשר הדג מוקפא במהירות, בתהליך בו הוא מוכנס למקפיא עם טמפרטורות נמוכות ביותר, הנוזל קופא מהר ונוצרים גבישי קרח קטנים. גבישים אלו אינם הרסניים במידה רבה. לעומת זאת, כאשר תהליך ההקפאה איטי – ובטמפרטורות גבוהות יותר – נוצרים גבישים גדולים. הגבישים הגדולים "הרסניים" יותר מבחינת דופן התא, הפגימה בתאים ומרקם הדג.
במקרה שלנו – הוכח כי הנזק לדג היה משמעותי, ועל כך אנו למדים מעדותו של דר' דרבקין. היות ודר' דרבקין היה היחיד שבדק את הדג עצמו, ובמצטבר לשנכתב כבר מעלה – אני קובעת כי הדברים הנ"ל הוכחו כנדרש.



מתי נגרם הנזק ?


עתה יש לברר אם הנזק שנצפה בבדיקה הראשונה נגרם עוד בסין (לפני ההמכלה), כפי שטוענות הנתבעות, או במהלך הימים בהם המכולה לא היתה מחוברת לחשמל, כפי שטוענת התובעת. לדעתי, הוכח שהנזק נגרם בשעה שהמכולה לא היתה מחוברת לחשמל - ואסביר את מסקנתי.

תהליך ההפשרה וההקפאה בסין ידוע ומקובל ואינו מביא לכך שהמוצר יפסל למאכל אדם.


בסעיפים 9.1 ו-16 לתצהירו של בן-ארי הוא כותב מהו התהליך שעוברים הדגים במפעל בסין. הוא מציין כי הדגים מגיעים בצובר קפוא, מופשרים, מעובדים, נחתכים לפרוסות, נארזים במארזי הניילון הרלבנטיים ומוקפאים שנית. לגבי תהליך ההקפאה הוא מסביר שהמדובר בהליך שמתבצע בטמפרטורה של °28- במשך כ-30 דקות וכי זהו הליך המכונה "הקפאה מהירה". בן-ארי העיד שהוא היה במפעל הספציפי בסין וראה שזו שיטת העבודה (עמ' 13 שורה 1 ושוב בעמ' 24 שורות 4-18). הליך שכזה, גורם אמנם להווצרותם של גבישים קטנטנים בתוך הדג – אך אינו גורם להידרדרות באיכות הדג, עד כדי פסילתו למאכל אדם.
דר' דרבקין עצמו אישר שזהו התהליך המקובל וכי בתהליך שכזה לא נגרם נזק לדג (עמ' 19 שורה 32).
קיש טוען מנגד (עמ' 69 שורות 5-23) שזהו תהליך לא תקין, בשל שכל הפשרה והקפאה מחדש מורידות מאיכותו של הדג. אוכל להסכים עם עמדתו העקרונית לפיה ככל שתהאנה פחות הפשרות והקפאות – כן ייטב, אך לא אוכל (עם כל הכבוד) לקבל את עמדתו לפיה הליך היצור הסיני אינו תקין במובן שמוצריו אינם ראויים למאכל אדם וכי הליך זה הוא אשר גרם לנזק המשמעותי שנצפה בבדיקה הראשונה.
בנוסף, הוכח שלמטען ניתן אישור של משרד הבריאות של סין, אשר כותרתוENTRY-EXIT INSPECTION AND QUARANTINE, המכונה CIQ, המאשר את ייצואו של המשלוח דנן (מוצג ת/8 - להלן: "האישור הסיני"), ומוסכם כי ללא אישור שכזה לא ניתן לייצוא את הסחורה מסין. בין היתר מצוין במסמך זה כי הטמפרטורה של המטען בזמן האחסנה (STORAGE) וההובלה (TRANSPORT) היתה C°18-, וכי תכלית המסמך הינה לאשר שהמוצרים נבדקו וראויים למאכל אדם. על המסמך מיום 8/3/2006 חתום קצין מוסמך בשם שאינו רלבנטי. ברי כי בן-ארי לא יכול לדעת אילו בדיקות בדיוק ערכו נציגי משרד הבריאות הסיני לפני שהם החליטו להנפיק את האישור הסיני וברי שהוא לא היה נוכח בעת קיום הבדיקות ולא יודע בדיוק באיזה יום הן בוצעו (עמ' 39). ממסמך נוסף שהוגש (נ/2) עולה שככל הנראה הבדיקות הרלבנטיות בוצעו ביום 10/2/2006. המדובר במסמך בסינית אשר נחתם ביום 23/2/2006, המתייחס למטען של "ברמונדי" אשר נבדק לפי שיטת GB/T 5009 17-2003. מעבר לנתונים אלו לא ניתן לדעת מה עוד כתוב במסמך (כיון שאינני קוראת סינית) אך כיון שב"כ של קונמרט טען שהוא קיבל את המסמך מב"כ של ריסורסס נצא מנקודת ההנחה שהוא אכן קשור למטען בו עסקינן. אם כך, המטען ככל הנראה נבדק על ידי הרשויות הסיניות ביום 10/2/2006 וכיון שהבדיקה היתה תקינה - ניתן לגביו האישור הסיני ביום 8/3/2006. דר' טל אישר שמדינת ישראל מכירה בתוקף של האישורים של ממשלת סין, משמע – שאם באישור הסיני מצוין שהמשלוח "יצא לדרך" ראוי למאכל אדם – הורם נטל ההוכחה מבחינתי לגבי כך שבמהלך תהליך הייצור לא נגרם לדגים הנזק שהפך אותם ללא ראויים למאכל אדם.
יתרה מכך, כיון שתהליך ייצור כגון זה אשר בו ייוצרו הדגים "שלנו", הינו הליך מקובל – לו ייצור שכזה היה גורם לדג להיות בלתי ראוי למאכל אדם – אזי המשמעות היא שכל משלוח שמגיע לארץ ואשר מיוצר בשיטה שכזו חייב היה להפסל א-פריורי. אולי אף היה מקום לקבוע – חד משמעית קטיגורית - שדגים שמיוצרים בשיטה שכזו (שכוללת הפשרה והקפאה) אסורים ביבוא לארץ (והתקנות מן הסתם היו כוללות חובה מצד היבואן להראות מהי שיטת הייצור בחו"ל טרם תשקל בקשתו לייבא את הדגים). טענות שכאלו לא הועלו, מטבע הדברים, והדבר מהווה נדבך נוסף במסקנתי לגבי כך שהנזק שנצפה בבדיקה הראשונה לא נגרם עקב ובמהלך הייצור בסין.

מסקנת ביניים לגבי תקינות הליך הייצור -


לכן, מסקנתי עד כה הינה שתהליך הייצור של המטען הספציפי היה סביר, כי גם לאחריו הדגים אושרו למאכל אדם ע"י הרשויות בסין המוכרות ע"י הרשויות בישראל, ושככל שבמהלך ההפשרה וההקפאה המהירה שבשלב הייצור נוצרו גבישים - היו אלו גבישים קטנים שאינם גורמים לפגיעה במרקם הדג כגון זו שנמצאה בדגים.

אם הייצור היה סביר – האם נגרם נזק במהלך האחסון או ההמכלה או ההובלה ?


האם יתכן שהדגים הפשירו וקפאו מחדש לאחר הייצור – במהלך ההמכלה או במהלך המעבר מהמפעל ועד הטענתם על גביה האניה או במהלך ההובלה הימית ? תיאורטית, זה יתכן - אך לא הוכח שיש איזו שהיא אינדיקציה לכך.
אמנם בן-ארי העיד שהוא היה נוכח במפעל רק בתחילת היצור ולא היה בזמן ההמכלה של המשלוח הספציפי לתוך המכולה (עמ' 36 שורה 22) ולא במהלך הנסיעה והטעינה לאניה – אך לא הוצגו כל נתונים שיש בהם כדי ללמד על הפשרה במהלך פרק הזמן שחלף מהייצור ועד הגיעה של האניה לארץ.
קריסטופולסקי טוען שגם בין הימים 8/3 עד 11/3 היו ניתוקים רבים (עמ' 116) ושיש רישום לגבי טמפ' של °10.8- ביום 10/3 שעה 22:00 (עמ' 118). יחד עם זאת, השאלה היא אם בשעה זו הדגים כבר היו בתוך המכולה – והתשובה לא הוכחה. עוד מצטרפת לכך עמדתי לגבי האישור הסיני, שאף בו מצוין כי המטען אוחסן והובל בטמפרטורה של °18-.
לגבי ההובלה הימית עצמה – לא הוכח שהיתה עליה בטמפרטורה בפרק זמן זה, ולכן – ההנחה היא שהמטען אף הגיע לארץ בטמפרטורה ראויה ושהה בנמל חיפה בטמפרטורה ראויה – והכל, עד העברתו לנמל קישון.
לכן, לא הוכח שהיתה עליה בטמפרטורה שעשויה היתה להסב למטען נזק לאחר השלמת הייצור, במהלך האחסון ו/או ההמכלה ו/או הנסיעה לנמל בסין ו/או במהלך ההטענה על כלי השייט ו/או במהלך השייט ו/או במהלך הפריקה בנמל חיפה ו/או במהלך ההובלה לערוגה המתאימה בנמל חיפה. מעבר לכך, לא הועלתה טענה שכזו במפורש על ידי הצדדים, כלומר, שעמדתם היתה שההפשרה ארעה במהלך הייצור ולא במהלך האחסון או ההובלה (וראו במיוחד את מכתב הדחיה של מגדל מיום 18/5/2006– סעיף 3).
אם כך, הואיל ומצאתי שהיה נזק והואיל ומצאתי שהוא לא נגרם עד לשלב של הניתוק מהחשמל – המסקנה המתבקשת היא שהוא נגרם במהלך שלושת הימים של הניתוק.

בנוסף, ההפשרה וההקפאה מחדש היו חלקיים בלבד ואפשריים בנתונים שהוכחו -


כל העדים שהתייחסו לשיעור עלית הטמפרטורה במהלך שלושת הימים בהם המכולה לא היתה מחוברת לחשמל, הסכימו שבמשך פרק זמן שכזה המטען לא מפשיר לגמרי. השמאים שבדקו את המטען אף העידו שכאשר מטען מפשיר לגמרי הקרטונים עצמם נרטבים מנוזלים שהפשירו וניתן לראות שהם מקומטים, "גליים", מעוותים וכו' – וכי במקרה דנן הקרטונים היו במצב טוב שמעיד על כך שלא היתה הפשרה מוחלטת (וראו אף את התמונות שצורפו לחוות הדעת של בר-תור אשר מהן עולה שאין עסקינן בקרטונים שהיו "ספוגים" לחלוטין במים והתייבשו).
יחד עם זאת, יש לזכור כי הדגים עצמם נמצאים בתוך אריזות ניילון והפשרה חלקית תגרום לכך שאם ישתחררו נוזלים במידה מועטה הם ישארו בתוך הניילון ויקפאו שם מחדש – ובמקרה שכזה לא יזלו מים לאריזות הקרטון. לכן, ההתרשמות של השמאים לגבי העדר מים שנזלו על הקרטונים, כשלעצמה, אינה שוללת את האפשרות שהיתה הפשרה חלקית.

בכמה מעלות עלתה הטמפרטורה במכולה ?


העדים השונים טענו, וטענתם מקובלת עלי, שהיות ועסקינן בנפח משמעותי של מטען שהיה בטמפרטורה של °18- לוקח זמן רב עד שהוא מפשיר, גם אם מנגנון הקירור לא פועל. חלק מהעדים מחזיק בדעה שקצב עליית החום הינו כ-°1 בלבד בכל יממה וחלק אחר אישר שהקצב הוא כ-°2 או יותר.
עתה נבחן מה היתה הטמפרטורה של המכולה לאחר הניתוק מהחשמל. התיעוד המדויק ביותר נמצא בתדפיס הממוחשב של טמפרטורת המכולה (נספח ו' לתצהיר של ארנון) ודומה כי כל הצדדים מסכימים לקבל את התדפיס כמהימן. מעיון במסמך עולה כי בעת החיבור מחדש לחשמל ביום 20/4 בשעה 08:24 הטמפרטורה של האוויר החוזר (הטור המכונה RET) היתה °10.8-, הטמפרטורה של האויר המוזרם (SUP) היתה °18.3- והטמפרטורה הנמדדת (RECORDED TEMP.) היתה °8.3-. קרסנופולסקי לא מדד בעצמו את טמפרטורת המכולה אך הסביר כיצד יש לפענח את התיעוד הממוחשב ומתצהירו עולה כי מיום 13/3/2006 ועד 17/4/2006 בשעה 06:00 נשמרה במכולה הטמפרטורה הרצויה של °18- (סעיף 15(ה)), וכי בעת החיבור המחודש לחשמל, ביום 20/4 – הטמפרטורה היתה °10- (סעיף 15(ט)). בעדותו הסביר כי כוונתו היתה לטמפרטורת האויר החוזר. העד המשיך והסביר כי היא חזרה לרמה של °18-, לאחר כ-20 שעות, ביום 21/4 בשעה 04:00 – כפי שמראה התיעוד הממוחשב. זיידנברג בחוות דעתו מציין שהוא בדק את רישומי הטמפרטורות במכולה ומצא כי ביום 20/4/2006 הטמפרטורה של האוויר החוזר היתה °13- (עמ' 3 לחוות דעתו). נתון זה אכן קיים בתיעוד הממוחשב אבל בשעה 18:00, אחרי 10 שעות של קירור מחדש, ועד זה התעלם מהרישומים בשעות המוקדמות יותר – מיד לאחר שהתגלתה הבעיה – או אז הטמפרטורה היתה גבוה יותר כפי שפורט מעלה. קצן, לא ביצע בעצמו מדידות כלשהן, ובמכתבו מיום 31/8/2006 הוא מציין כי מדידות הראו כי הטמפ' עלתה עד °13- / °12- (סעיף 1). דא עקא שהיו גם מדידות אחרות.
המסקנה מהמקובץ היא שהעליה בטמפרטורה של המכולה היתה מ-°18- עד °10- לערך.

בכמה עלתה הטמפרטורה של הדגים עצמם ?


הצדדים מסכימים, והדבר הגיוני, שיש הבדל בין הטמפרטורה שנמדדת באוויר "החופשי" של המכולה לבין הטמפרטורה של המטען עצמו – וברי כי המטען עצמו בטמפרטורה קצת יותר נמוכה מאשר האוויר שמסביב. לא הוכח מהו בדיוק ההבדל, דהיינו – בכמה מעלות נמוכה הטמפרטורה של המטען עצמו מהטמפרטורה של האויר במכולה, ועוד נזכור שיש הבדל בין הדגים שנמצאים במרכזה של המכולה לבין המטען שנמצא בשולי המכולה (למעלה ובצדדים) במיוחד לאור העובדה שעסקינן בחודש יוני שאינו קריר במיוחד.
למרות החשיבות של מדידת טמפרטורת המטען עצמו – אין בנמצא נתונים לגבי פרמטר זה. אין תיעוד ממוחשב של טמפרטורה שכזו ולא בוצעה בדיקה ידנית בסמוך למועד בו התגלה שהמכולה לא היתה מחוברת לחשמל. בר-תור היה היחיד שביצע מדידות של המטען עצמו אך היה זה ביום 25/4 (אחרי חמישה ימים של קירור מחדש). בר-תור טוען (בסעיף 3.6 של חוות דעתו) כי הוא מדד את הטמפרטורה של המטען עצמו ומצא שהטמפרטורה היתה °11.5- עד °12- (וראו את תמונה 35 של חוות דעתו). בחקירתו הוא הסביר כי המדידה מתבצעת תוך החדרת המדחום לתוך הקרטון אך הוא לא בהכרח נכנס אל תוך הבשר של הדג (אשר עטוף בניילון שלא כל כך קל לחדור עם מדחום כפי שהוא תיאר - עמ' 82 שורה 17 עד עמ' 83 למטה). בר טור מוסיף ומעיד שלדעתו סביר שהטמפרטורה בתוך בשר הדג יותר נמוכה והיתה בערך C°13- (עמ' 84 שורות 1-6) אך היות ומדידות אלו בוצעו ביום 25/4 הן אינן בהכרח רלבנטיות. מעבר למדידות אלו – אין מידע לגבי הטמפרטורה של הדגים עצמם.
במצב זה, הנתבעות מבקשות לגזור את המסקנה לגבי נתון זה מהעדויות באשר לפער שאמור להיות בין הטמפרטורה שבאוויר החוזר של המכולה לבין הדגים עצמם. יתכן ואין פסול עקרוני מבחינת דיני הראיות להוכיח מה היתה צריכה להיות הטמפרטורה בדרך אינדוקטיבית שכזו, אף אם הטמפרטורה לא נמדדה בעצמה (למרות שהיה ניתן למדוד אותה), – אך במקרה זה, כשלו הנתבעות ולא הצליחו להוכיח מבחינה מדעית מהו ההפרש בו עסקינן. ראשית, אם נתון שזה הינו כה "ברור מאילו" וידוע בספרות המקצועית הרלבנטית – צריך היה להתכבד ולהביא מידע מסודר בהקשר זה. שנית, העדים השונים מטעם הנתבעות שהתייחסות לסוגיה, ניסו (מטבע הדברים) להסביר שהטמפרטורה של המטען עצמו נשארה נמוכה, אך הם לא הציגו גרסה אחידה. קיש, טען בחקירתו שהטמפרטורה של המטען עצמו עלתה לכל היותר עד כדי °17- (עמ' 57 שורה 18). עמדה זו "קיצונית" מעט, עם כל הכבוד, ולא נראה לי שאם הוכח שהטמפרטורה במכולה הגיעה עד מינוס 10 הדגים עצמם ישארו במינוס 17. קצן טען שהטמפרטורה של המטען עצמו עלתה לכל היותר ב-3 מעלות במשך שלושת ימי הניתוק מהחשמל, כלומר עד °15-. קרסנופולסקי טוען כי הטמפרטורה במטען עלתה רק בשכבות החיצוניות במעלות ספורות עד כדי °10- (סעיף 16(א) לתצהירו). כלומר, שבין העדים השונים מטעם הנתבעות עצמן אנו מוצאים משרעת של 7 מעלות, ובמקרה דנן, המדובר בפער משמעותי וקריטי מבחינת השאלה החיונית הדורשת בירור, והיא – האם בטמפ' שכזו מתחילה הפשרה חלקית או שעדיין לא.
אם אצא מנקודת הנחה שאכן יש פער בין הטמפ' של האויר במכולה לבין הטמפ' של המטען הגם ששיעורו לא הוכח, ואם נזכור שקבעתי לעיל שהוכח כדבעי שהטמפרטורה של המכולה עלתה כדי °10- – אניח שהטמפרטורה של הדגים עלתה "רק" עד כדי °12-.
עתה, נשאלת השאלה אם עליה שכזו יכולה לגרום להפשרה של הדגים, ושוב אזכיר שאין טענה לגבי הפשרה מלאה אלא חלקית בלבד.
העדים מטעם הנתבעות טענו שלא תיתכן הפשרה ואף לא חלקית בנתונים שכאלו – אך אני סבורה שדווקא הוכח שהיא אפשרית.
ראשית, קיש הסביר כי אף אם הדגים עצמם התחממו והגיעו לכדי מינוס 13 מעלות – הם עצמם לא מפשירים בכזו טמפ' היות וההפשרה של הדגים עצמם מתחילה במינוס 10 מעלות (עמ' 70 שורה 25) והיא מסתיימת בערך במינוס 5 (עמ' 60 שורות 12-15). קיש ממשיך ומסביר כי כאשר הדגים מתחילים להתחמם, הגבישים הקטנים "נמסים" ראשונים, לפני הגדולים. לטענתו, גם הגבישים הקטנים לא נמסים בטמפרטורה של מינוס 15 עד מינוס 13 אלא שההפשרה של ה"קטנים" תתחיל במינוס 10 עד מינוס 5 וההפשרה של הגבישים הגדולים תחל רק בטמפרטורות עוד יותר גבוהות. לא ברורה לי בדיוק עמדתו לגבי מה שקורה לגבישים הקטנים בטמפרטורות של מינוס 11 מעלות עד מינוס 12 מעלות, וחבל – שכן זהו בדיוק המנעד בו עסקינן. אזכיר עתה כי לאור העובדה שהוכח שהדגים דנן הוקפאו בסין בשיטת "ההקפאה המהירה" הגבישים "המקוריים" שהיו בהם היו קטנים ולא גדולים, ואני מסיקה מדבריו של קיש שיתכן מאוד שהם דווקא כן התחילו להפשיר כאשר הדגים היו בטמפרטורה של מינוס 12 מעלות עד מינוס 11 מעלות במשך פרק זמן של כמה שעות (ואולי אף 12 שעות).
שנית, דר' דרבקין אישר חד משמעית שכל עליה בטמפרטורה מעל °18- גורמת להפשרה חלקית וכי הורדת הטמפרטורה לאחר מכן שוב לכדי °18- פוגעת בדג, וכדבריו:

"ברגע שעושים את האריזה, הוא עובר הקפאה מהירה. יש לדג ... בתוך השריר ... כיסים (שמלאים נוזל – הוספה שלי) ... אם אתה שם דג בצלחת קפוא, תוך כמה דקות אתה רואה מסביב מים. במקרה שלך המים לא יצאו מהדג, אלא נשארו בתאים. אחר כך המים האלה הפכו לקרח אם הטמפ' ירדה פתאום למינוס 18 ואז הקרח שובר את הטקסטורה של השרירים של הפילה ואם פותחים את הדג רואים מתחת למיקרוסקופ טקטורה ספוגית. זה ברור שזה משפיע על איכות הדג."
(עמ' 19 שורה 30 עד עמ' 20 שורה 5);
ובהמשך, כאשר נשאל אם הפגיעה יכולה להתרחש שעה שהמכולה אינה מחוברת לחשמל במשך שלושה ימים והטמפרטורה עולה ממינוס 18 למינוס 8.3 מעלות, השיב:
"זה מתאים למבנה של עליה בטמפ'. הדג נפגע מתוך העליה הזאת. כל תנועה של הטמפ' בקונטיינר פוגעת באיכות הדג".
(עמ' 20 שורות 25-26).


נכון הוא שלא הוכח שהטמפ' טיפסה עד כדי מינוס 8.3, אלא שהטמפ' במכולה הגיעה רק עד מינוס 10 לערך – אך אינני חושבת שיש משמעות להבדל, ואליבא דדר' דרקבקין – כל תנועה בטמפ' משפיעה לרעה.
בשלב זה עוד אעיר – והערתי זו יפה גם לגבי דברים שכבר נכתבו אודות עדותו של דר' דרבקין וגם לגבי מה שיכתב עוד בהמשך - שעדותו של דר' דרבקין הותירה רושם מהימן ומקצועי ביותר, והוא נחזה להיות "אובייקטיבי" יותר מאשר קיש. נכון הוא כי גם מדינת ישראל, מעבידתו של דר' דרבקין, הינה צד להליך – ובכל זאת, מצאתי את עמדתו ככזו שיש לבסס עליה ממצאים, במיוחד לאור הסבריו המפורטים ונסיונו הרב בדגים בהם עסקינן בדיוק. לא למותר לציין עוד כי לא מקובלת עלי לחלוטין הערתו של קיש לפיה לדעתו הבדיקה הראשונה של דרבקין היתה שגויה כיון שהוא "נלחץ" מהעובדה שהמכולה היתה מנותקת מהחשמל. הערה זו לגבי מקצועיותו של דר' דרבקין אינה במקום – ולו מן הטעם שדר' דרבקין העיד חד משמעית שכאשר הוא מקבל את הדגימות לבדיקה הוא לא יודע מהיכן הם מגיעות, מה "ההסטוריה שלהן" ולא ידע בכלל שהן נלקחו ממכולה שהיתה מנותקת כאמור (עמ' 21 שורה 13).
שלישית, צויין כבר לעיל שהגבישים "המקוריים" שהיו בדגים היו קטנים, לאור שיטת ההקפאה המהירה (ובכל אופן – זוהי מסקנתי לפי מאזן ההסתברויות). אם הדגים לא התחילו להפשיר במהלך התקופה של הניתוק מהחשמל ו"לא קרה להם דבר", היינו מצפים שבבדיקה נראה שהגבישים הקיימים הם קטנים, כלומר – אותם הגבישים בערך שהיו בהם במועד ההקפאה "המקורית" בסין, שלא השתנו במהלך הנסיעה ובמהלך השהייה בנמל עד הבדיקה של דר' דרבקין. דא עקא, שדר' דרבקין טוען שהגבישים שהוא ראה היו גדולים, לאמור: "היתה הפשרה רצינית כי אני ראיתי ספוג" (עמ' 22 שורה 8). דר' דרבקין וקיש מסכימים שכאשר מתחילה הפשרה ואז הטמפרטורה יורדת שוב – הגבישים גדלים, שכן מים שהחלו להצטבר מתגבשים סביב גבישים שכבר היו וטרם הופשרו ונוצרים גבישים גדולים, אשר מסיבים את הנזק הרב לרקמה. מכאן, שהעובדה שדר' דרבקין ראה גבישים גדולים מהווה תימוכין נוסף לכך שהתחילה הפשרה חלקית שגרמה לגבישים הקטנים להפשיר ואחר כך לקפוא שנית לאט (ויוזכר כי הדגימות שהועברו לבדיקתו של דר' דרבקין נלקחו לאחר ההקפאה מחדש כמה ימים לאחר מכן, כי ההקפאה המחודשת היתה מאוד איטית וכי דר' דרבקין הסביר כי הוא לא יכול לקבוע מתי נוצרו הגבישים שהוא ראה).
רביעית, תימוכין נוסף למסקנתי יש למצוא בכך שדר' דרבקין אישר שגם הגלייזינג נסדק (והכוונה לציפוי קרח שעל הדג לאחר אריזתו, אשר "קופא" במהלך תהליך הייצור, אחרי שהדג כבר הוקפא), וכדבריו: "הציפוי על הדג, הגלייזינג, לא היה חלק ולא היה אחיד והיה עם סדקים" (עמ' 22 שורה 8). אם גם הגלייזינג נסדק – הדבר מחזק את המסקנה שההפשרה וההקפאה מחדש ארעו אחרי השלמת הליך הייצור.
חמישית, דר' דרבקין אף הסביר כי הדג הספציפי בו עסקינן מאוד "עדין" (עמ' 19 שורה 30) ויתכן שהוא רגיש עוד יותר מהמצופה לכל הפשרה (ולו חלקית) והקפאה איטית מחדש.

מסקנת ביניים שניה –


מהאמור עד כה עולה ששוכנעתי במידה הנחוצה שלדגים אכן נגרם נזק, נזק שחייב את פסילתם למאכל אדם (הן לאור העובדה שהוכח שהם שהו פרק זמן ממושך בטמפרטורה של מעל °18- והן לאור תוצאות הבדיקה הראשונה). עוד שוכנעתי כי הנזק לא נגרם במהלך תהליך הייצור שלהם בסין ו/או בכל פרק הזמן שלאחר הייצור ועד הניתוק מהחשמל. שוכנעתי שנזק כגון זה שנגרם יכול עקרונית להגרם גם אם הטמפרטורה עולה "רק" במעלות ספורות, כפי שהיה במקרה זה, ושוכנעתי שממצאי הבדיקה הראשונה מלמדים שכך אכן היה בפועל. התוצאה הינה שאני מקבלת את עמדתה העקרונית של התובעת לגבי כך שהניתוק מהחשמל גרם לנזק. עתה יש לברר מי האחראי לניתוק מהחשמל ומהו הנזק.

כיצד קרה שהמכולה לא חוברה לחשמל לאחר שעברה לנמל קישון ?


אין חולק כי נפטון מועסקת על ידי קונמרט (ואחרים) וכי תפקידה הוא לדאוג לחיבור מכולות הקירור לחשמל ולפקח על תקינות הקירור. לצורך כך אמורה נפטון לבצע שלוש בדיקות ביום לגבי כל מכולת קירור ולבדוק את הטמפרטורה שלה. אין אף חולק כי נפטון מקבלת מקונמרט את רשימת המכולות שעתידות להגיע אל נמל חיפה ביום נתון ואשר דורשות קירור. מוסכם אף כי רשימה שכזו, הכוללת את המכולה בה עסקינן, אכן הועברה אל נפטון (וראו את הנספח לתצהירו של גרצשטיין ואת הנספח לתצהירו של דדון). בהתאם, נפטון חיברה את המכולה לחשמל בערוגה הרלבנטית שבנמל חיפה (32C) ומנגנון הקירור עבד באופן תקין במשך כמה ימים (כעולה מתצהירו של דדון ומהתדפיס הממוחשב של רישומי הטמפרטורה).
ה"בעיה" החלה שעה שהוחלט על העברת המכולה לנמל קישון. הסיבה להעברה אינה ממין העניין, שכן אין חולק כי נמל חיפה מוסמך ורשאי להעביר מכולה לנמל הקישון, לפי שיקול דעתו כשמתעורר הצורך. לכן, אין פסול בכך שהנמל החליט להעביר את המכולה – באמצעות עובדים או קבלני משנה של הנמל, אך נשאלת השאלה כיצד מוודאים הגורמים האחראיים לכך, שכאשר מועברת מכולה היא תחובר לחשמל גם בערוגתה החדשה בקישון.
ארנון, מטעם קונמרט, הצהיר שהוא לא קיבל הודעה מנמל חיפה על ההעברה, ולכן – מטבע הדברים – לא יכול היה להודיע לנפטון על ההעברה ועל כך שעליה לעקוב אחר המכולה ולדאוג לה גם במשכנה החדש. בחקירתו הוסיף ארנון שקונמרט מקבלת דיווח מהנמל לגבי המועדים שבהם המכולות יוצאות מהנמל, אך היא לא מעבירה את המידע לנפטון (עמ' 13 שורה 25 ושוב בשורה 28).
דדון, מטעם נפטון, הסביר כי אין נוהל שמחייב את הנמל או את המוביל או את הסוכן להודיע לנפטון מתי מכולה עוזבת ולכן לנפטון אין דרך לדעת מתי ולמה נעלמת מכולת קירור שבאחריותה מערוגתה. כאשר נציג נפטון מגיע לערוגה של מכולה שבאחריותו, לצורך בדיקה שגרתית (ואזכיר כי מבוצעות שלוש ביום בדרך כלל) וכאשר הוא רואה שהיא לא נמצאת שם - הוא מניח שהיא נמשכה על ידי בעליה ומסיק שאחריותו לגביה הסתיימה (וראו כי גם ארנון העיד כי זהו הנוהל, לאמור: "הם באים כל 3 שעות וכשלוקחים את המכולה, רואים שהיא לא שם" – עמ' 13 שורה 28). לגבי המכולה הספציפית, הצהיר דדון כי הוא לא קיבל כל ידיעה לגבי ההעברה של המכולה לקישון וכי הוא גילה שהיא אינה בערוגה שבנמל חיפה רק כאשר הגיע לבצע את בדיקת הטמפרטורה בערב של יום 17/4 (לאחר שבבדיקות בבוקר ובצהריים היא היתה ונמצאה תקינה). דדון העיד חד משמעית שהוא לא היה זה שניתק את המכולה מהחשמל במהלך אחר הצהריים של יום 17/4 לצורך ההעברה, כי הוא לא ידע על ההעברה הצפויה וחזר בעדותו על כך שהוא גילה שהמכולה "נעלמה" רק בבדיקה השגרתית בערב של 17/4 (וראו את הסבריו לגבי המוצג נ/15 – בעמ' 18 שורה 15 ושורה 29, אשר מקובלים עלי). דדון העיד כי מי שמנתק מכולות יבוא מהחשמל בדרך כלל אלו הנהגים של המובילים שבאים לקחת את המכולות או אנשים מטעם הנמל (עמ' 17 שורות 7-11 ושוב בשורה 28). תימוכין לטענתו של דדון לגבי כך שהוא לא היה זה שניתק את המכולה, נמצא בעדותו של ארנון שהסביר כי בנמל חיפה תפקידה של נפטון הינו רק לחבר את המכולות ולעקוב אחר הטמפרטורה אך נפטון לא מנתקת את המכולות מהחשמל (אלא במקרים של בדיקה של המכס) וכי מי שמנתק הינו המוביל מטעם הלקוח שמושך את המכולה (עמ' 14 שורות 16-24).
מרגלית, מטעם הנמל, הסביר שבאופן כללי, מבחינתו – המוביל ו/או הסוכן ו/או הקבלן מטעמו הם האחראיים לחיבור המכולה לחשמל כל עוד היא בשטח הנמל. הוא חוזר על עמדה עקרונית זו כמה פעמים בתצהירו ועוד מוסיף כי - "אם מאן דהוא ניתק את המכולה בעת שהותה בנמל ולא חיבר מחדש, הרי שזה רק נפטון" (סעיף 10). אף בחקירתו הוא העיד שהנמל אינו נוטל חלק בניתוק של המכולות מהחשמל (עמ' 29 שורה 23) וחזר והעיד שנפטון היתה זו שניתקה את החשמל טרם העמסת המכולה על המשאית שהעבירה אותה לנמל הקישון (עמ' 30 שורה 29). לגבי השאלה אם הנמל יידע את קונמרט או את נפטון לגבי ההעברה מנמל חיפה לנמל קישון, אישר מרגלית שהנמל לא מודיע לאף גורם על ההעברה של המכולה בתוך שטח נמל חיפה או על העברה מחיפה לקישון (עמ' 32 שורה 22) וכדבריו: "אנחנו לא מודיעים לאף אחד על מכולה ספציפית שעוברת ..." (עמ' 30 שורות 6-11).
משמע, שכולם מסכימים שקונמרט ונפטון לא ידעו על ההעברה של המכולה לקישון.
לגבי השאלה אם נפטון ניתקה את המכולה (כפי שטוען מרגלית) או שהיה זה מישהו אחר (כפי שטוען דדון) – אני מבכרת את עדותו של דדון על פני מרגלית. ראשית, עדותו של דדון הינה עדות ישירה לגבי פועלו בשטח (גם אם עדות "נגטיבית", לגבי מה שהוא לא עשה ולא לגבי מה שכן עשה). לעומת זאת, עדותו של מרגלית הינה עדות שמיעה, כללית, לגבי מה שבדרך כלל קורה או אמור לקרות. שנית, עדותו של דדון נתמכת במסמך לגבי מכלול הפעולות שבוצעו – ואין שם איזכור של פעולת הניתוק (או דרישה כספית לקבל תשלום עבור הפעולה). נכון הוא שהמדובר במסמך שנוצר על ידי נפטון עצמה, ואולי אף לאחר שכבר התגלתה הבעיה – ויחד עם זאת, המסמך מהווה סיוע לגרסתו של דדון. שלישית, עדותו של דדון נתמכת בעדותו של ארנון (כפי שאוזכר לעיל). רביעית, מרגלית הודה שאף אחד לא הודיע לנפטון על ההעברה אך לא הסביר איך במצב דברים שכזה ידע דדון לגשת ולנתק את המכולה מהחשמל (או שאולי הוא היה שם במקרה ?).
לפיכך, שוכנעתי שנפטון גם לא ניתקה את המכולה טרם ההעברה (שאז אולי היתה צריכה לשאול אם המדובר בניתוק לצורך העברה למקום אחר או ניתוק לצורך העברה ללקוח).
במצב דברים זה קשה לראות כיצד היא אחראית לכך שהמכולה לא חוברה לחשמל בנמל הקישון.
יחד עם זאת, אני מוצאת שהאחריות לגבי ההתרחשות נעוצה בנוהל שהוכח. הנוהל או הנוהג הקיים – לפיו לא מודיעים לנפטון מתי המכולות עוזבות או אם הן מועברות ולפיו המבחן היחיד ממנו לומדת נפטון לדעת שתפקידה הסתיים הינו "מבחן ההעלמות" – נראים לי כבלתי סבירים. יכול להיות ש"השיטה עובדת" בכמעט 100% מהזמן, אך מקרים כגון אלו מחייבים עיון חוזר בנוהל. אינני בטוחה שחייבים להודיע לנפטון על כל מכולה שעוזבת את הנמל – אם כי זה היה בוודאי מסייע לה לדעת אילו מכולות כבר אינן באחריותה ומסייע לה "לרשום X" על מכולות שכאלו (כפי שהסביר דדון שהוא עושה לגבי מכולות ש"נעלמות"). יתכן ודרישה זו מכבידה יתר על המידה, אך בוודאי שיש צורך להודיע לקונמרט (וכנגזר מכך לנפטון) שמכולה מסויימת עוברת למקום אחר בנמל או לרציף אחר, טרמינל אחר או נמל אחר – ושהיא עדיין במשמורת הנמל. לא יתכן לשנע מכולות קירור בשטח הנמל בלי להודיע לגורם שאחראי על הקירור שהן עוברות ממקום למקום.
כלומר, ש"השיטה אשמה", וכפי שהעיד דדון "ככה זה עובד" (עמ' 17 שורה 30). נשאל עתה, מי אחראי לכך ש"ככה זה עובד", ונדמה שבראש ובראשונה - הנמל. מרגלית נשאל בחקירתו לגבי נושא זה ואישר שהתקלה שארעה במקרה זה לא היתה צריכה לקרות (עמ' 31 שורה 19) ויחד עם זאת, כאשר נשאל אם הנמל הפיק לקחים ופעל לשינוי ה"שיטה", העיד כי - "הייתה מחשבה כזו לשנות את השיטה, רק מי שהתנגד לשינוי השיטה הייתה נפטון".
אין זה מענייני אם השיטה שונתה עד היום אם לאו, אך כן אקבע כי היא היתה בלתי סבירה ורשלנית במועדים הרלבנטיים וגרמה לשרשרת האירועים שיצרה את הנזק.
לכן, אני סבורה שיש לראות בנמל כאחראי העיקרי. יחד עם זאת, במקרה הספציפי גם קונמרט היתה יכולה לצפות תקלות שכאלו ולחשוב על דרך למנוע אותן – כיון שידעה שיש הרבה מכולות קירור שעוברות לשטח שבנמל קישון, והדברים יפים גם כלפי נפטון – שאף היא ידעה שבפועל הרבה מכולות קירור שבאחריותה עוברות לנמל קישון וצריך לחשוב על דרך למנוע את אי חיבורן.
בהקשר זה עמדתי סומכת על עדותו של מרגלית (אשר לא נסתרה) לפיה באותה תקופה היו מועברות מכולות רבות מחיפה לשטח אחסון בנמל הקישון וכי - "החברות שעוסקות בחיבור וניתוק היו מודעות לשטח הנוסף בו אחסנו מכולות קירור" וכי - "החברות שהיו ממונות על העניין הזה היו מיודעות על כך. אנחנו לא הודענו בכל לילה, אנחנו הודענו בתחילת העונה שאנו נשתמש גם בנמל הקישון ... " (עמ' 30 שורות 6-11).
תימוכין נוסף הינו המכתב ת/2, מיום 12/3/2006 אשר נשלח מסמנכ"ל לתפעול ולמסופים של נמל חיפה אל לשכת הספנות (אשר מן הסתם העבירה את המידע הלאה), ובו מצוין כי:

"עקב הצטברות מכולות קירור בנמל חיפה ... על מנת לאשר את רצף השירות בנושא מכולות קירור, הנמל מעביר (על חשבונו) מכולות קירור מלאות בסטטוס יבוא לנמל קישון. מרכז תמיכת לקוחות בנמל מיידע את לקוחות הנמל על המצאות מכולות קירור בסטטוס יבוא ועל ידי כך יצמצם את זמן שהיית מכולות הקירור בנמל."
יש במכתב כדי לתמוך בגרסה לפיה היה ידוע שמכולות קירור בתקופה הרלבנטית עוברות מחיפה לקישון – וכל הגורמים המעורבים היו צריכים לשאול עצמם, בהינתן שלפי הנוהג לא מודיעים מתי מכולה עוברת, איך ניתן יהא לוודא שמכולות הקירור יחוברו מחדש.


באשר לחלוקת האחריות, הלכה היא כי -

"חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין, הרואה את העדים, מתרשם מהם ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם",
(ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי ואח', פ"ד נח (1) 1 עמ' 23-24).


במכלול – אני מוצאת לייחס לנמל 60% מהאחריות, ולנפטון ולקונמרט 20% אחריות – כל אחת, כלומר שלנמל אחריות בשיעור של פי 3 מאשר האחריות שרובצת על שכמה של כל אחת מ"השחקניות" הנוספות.
אעיר כאן כי מסקנתי זו לגבי השתת אחריותה של קונמרט על מסקנתי לגבי הטמעת ויישום נוהלי עבודה רשלניים – אינה עומדת, כך לשיטתי, בניגוד להחלטתה של כב' השופטת שרון בבש"א 6626/07 לגבי כך שעילות התביעה של ריסורסס כלפי קונמרט יכולות להיות רק עילות שאינן מכח שטר המטען.

הכיסוי הביטוחי –


ביום 30/11/2005 שלחה מגדל לבן-ארי הצעה לביטוח משלוחי יבוא וייצוא וביום 28/12/2005 אישר בן-ארי את ההתקשרות, בהתאם למכלול הנספחים שצורפו לתצהירה של אורעד.
למרות זאת, מגדל טוענת שאין היא חייבת בפיצוי מחמת מספר טעמים.
הטענה הראשונה, היתה שהנזק ארע לפני תחילת הכיסוי הביטוחי, שכן ארע במהלך הייצור, טרם תחילת "המסע הימי". טענה זו נדחתה – כפי שפורט בהרחבה לעיל, וכיון שמצאתי שהנזק התרחש טרם שוחרר המשלוח לידי ריסורסס – הפוליסה חלה לגביו (וראו כי היא בוטלה רק ביום 1/5/2006, ע"פ מכתב של מגדל מיום 27/10/2008 – נספח ת/17).
הטענה השניה היתה שבכלל לא נגרם נזק. כבר הבעתי עמדתי לגבי טענה חלופית עובדתית זו, וממילא – אף היא כבר נדחתה.
הטענה השלישית היתה שהנזק אינו מכוסה בתנאי הפוליסה שכן הפוליסה מכסה רק נזק שנגרם עקב קלקול של מנגנון הקירור במכולות הקירור אך לא נזק עקב ניתוק המכולה מהחשמל. עמדתה זו של מגדל סומכת על התניות הבאות שבמסמכי הפוליסה -
בעמ' 1 של הצעת הביטוח קיים סעיף המכונה "תנאי הכיסוי" המפנה לסעיפים מתוך תנאי הביטוח הימי הסטנדרטיים ("סעיפי המכון מטענים" - INSTITUTE CARGO CLAUSES). בין היתר מצוין כי הכיסוי הביטוחי יכלול את התנאים של Institute Frozen Food A – Clause 263 (להלן: "סעיף 263"), המורה כי הכיסוי יחול רק לגבי :

"loss of or damage to the subject matter insured resulting from any variation in temperature attributable to breakdown of refrigerating machinery resulting in it's stoppage"
עוד מצוין תחת הכותר "תנאי כיסוי" כי יחולו גם הוראות Institute Frozen Meat A – Clause 323 (להלן: "סעיף 323").


בעמ' 2 להצעת הביטוח, תחת הכותרת "הכיסוי הביטוחי", כתוב כך:

"לנוחיותכם צרפנו פרוט של הכיסוי הביטוחי. למען הסר ספק מוסכם ומוצהר בזאת כי בכל מקרה של אי הסכמה לגבי סעיפי הכיסוי הביטוחי, הנוסח הקובע הוא הנוסח האנגלי".


בהמשך אותו עמוד, בסעיף 3 מצוין כי משלוח של דגים המובלים במכולות קפואות –

"יבוטח בכפוף לסעיפי המכון למטענים קפואים המובלים בים (323)"
ובהמשך נכתב כי הכיסוי יהא –
"כנגד כל הסיכונים של אובדן או נזק למטען קפוא לרבות שינוי בטמפרטורה מכל סיבה שהיא" (ההדגשה אינה במקור).


בנוסח שבאנגלית, בעמ' 2, שוב מצוין כי את סעיף 263 יש לתקן כך שהכיסוי הביטוחי ינתן רק לגבי:

"loss of or damage to the subject matter insured resulting from any variation in temperature attributable to breakdown of refrigerating machinery resulting in it's stoppage"


על בסיס האמור מעלה, טוענת מגדל שלפי הנוסח האנגלי "המתוקן" - הכיסוי הינו רק לגבי נזק שנגרם עקב שינויי טמפרטורה שנובעים משבר או קלקול של ציוד הקירור שגרמו להפסקת הקירור. אין ספק כי במקרה שלנו לא היה כל קלקול אלא שהמכולה נותקה מהחשמל, ולכן – לשיטת מגדל – הפוליסה לא חלה.
לא אוכל לקבל את עמדת מגדל.
ראשית, בעמ' 2 להצעת הביטוח מצויין במפורש שעל הובלת הדגים יחול סעיף 323 ולא סעיף 263. ההחרגה לגבי נזק שנובע רק מקלקול או שבר מכני מתייחסת רק לסעיף 263. לגבי סעיף 323 אין כל הגבלה – לא בעמ' הראשון של הצעת הביטוח, לא בנוסח ה"מקוצר" האנגלי ואף לא בהוראות המפורטות של סעיף 323 שצורפו לתצהיר של אורעד (עמ' שמוספרו בתחתית 108-110). לכן, משלוח הדגים בוטח לגבי כל נזק שנגרם עקב עליה בטמפרטורה מכל סיבה שהיא – ולטעמי הוראות הפוליסה ברורות וחד משמעיות.
שנית, אף אם היה ספק – הוא יפעל לחובת מגדל, שניסחה את הצעת הביטוח בעברית והפנתה לשלל רב של מסמכים באנגלית שאפילו היא לא ניסחה בעצמה. באשר לכללי הפרשנות בנוגע לפוליסות ביטוח, לרבות הכלל בדבר פירוש הפוליסה כנגד מנסחה והכלל לפיו יש להעדיף את ציפיותיו הסבירות של המבוטח – ראו את כדורי חכם-אהרון, "ביטוח ימי ותביעות" (להלן: "כדורי"), סעיף 24, עמ' 29, את ע"א 5775/02 נווה גן א.כ בניה ופיתוח השקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2) 307, את רע"א 3128/94, אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 298-299, ואת שוורץ ושלזינגר, פרשנות חוזה הביטוח - פרשנות נגד המנסח ומבחן הציפיות הסבירה של המבוטח, קרית המשפט ג', 345.
שלישית, אם היתה סתירה בין האמור בעמ' 3 בעברית לבין ההתניות באנגלית – חייבת היתב מגדל להפנות את תשומת ליבו של בן-ארי לסתירות אלו. נכון הוא שמצוין שאם יש סתירה – הנוסח האנגלי הוא הקובע, אך המדובר בנושא מהותי ביותר – והיתה חובה להסביר בדיוק מהו הסייג, במיוחד שהוא סותר מה שמצוין במפורש בעברית בהתייחס לדגים – במובחן מכל שאר המשלוחים, וראו כי גם אורעד בחקירתה אישרה שאם היתה סתירה בין המסמכים השונים היא היתה חייבת לציין זאת בפני בן-ארי (עמ' 79 שורות 3-4). לגבי חובת הגילוי מצד חברת הביטוח, לרבות חובתה להסב את תשומת ליבו של המבוטח לתנאי הפוליסה בצורה שתהא מובנת וברורה לו, ולוודא את ערנותו לכך שתוקפה חל רק בהתקיים תנאים מסויימים - אפנה לע"א 4819/92 כרמי נ' ישר, פ"ד מט(2) 749, 774-775 ולע"א 188/84 צור חברה לביטוח בע"מ נ' חדד, פ"ד מ(3) 1, בעמ' 15.
רביעית, הטענה לא מופיעה במכתב הדחיה ואף לא בכתב ההגנה בצורה ברורה כפי שניתן היה לצפות (ובמיוחד שעה שהתנהלה בש"א "שלמה" סביב ניסוח כתב ההגנה של מגדל).
מכאן, שפוליסת הביטוח הרלבנטית מכסה את הנזק נשוא התובענה.

שאלת גובה הנזק –
סכום הביטוח -


בהתאם להוראות הפוליסה – בסיס הערך לביטוח הינו ערך חשבון הספק בתוספת 35% בגין הוצאות שונות בגין המשלוח (וראו את העמ' הראשון של הצעת הביטוח ואת עדותו של בן-ארי בעמ' 34 שורות 8-17). בנוסף, בהתאם למסמך ה-Endorsement לגבי המשלוח הספציפי בו עסקינן – הרי שהוא בוטח לפי ערך של 92,000 $.
ריסורסס טוענת כי על מגדל לפצותה בסכום הנקוב – 92,000 $. מגדל טוענת כי אף אם נחשב את סכום הביטוח המקסימלי הרי שהוא היה אמור להיות רק 61,000 $ (שזהו סכום חשבון הספק) + 35%, משמע – כ-81,000 $. בנוסף, טוענת מגדל כי סכומים אלו אינם רלבנטיים כלל וכלל שכן הם אמורים להשתלם למבוטח רק במקרים של אובדן מוחלט למטען.
במחלוקת זו – אני מקבלת את עמדת מגדל.
סכום הביטוח שנקבע על ידי הצדדים כסכום קבוע מראש מתייחס רק למקרה בו נשוא הביטוח אובד לחלוטין (TOTAL LOST), ובמיוחד שעה שהסכום שסוכם מראש מחושב בהתאם לעלות של המטען (ערך חשבונית הספק) בתוספת 35% בגין ההוצאות שכרוכות בהובלתו. ברי כי במקרה שהמטען אובד לגמרי – יש הגיון לפצות את בעליו בזיקה לשווי שלו (עליו אנו למדים מהמחיר ששולם בגינו) ובזיקה להוצאות שהוצאו לגביו. מנגד, אם למטען נגרם רק נזק חלקי, בשיעור של 10% לדוגמא – אין כל מקום לפצות את בעליו בסכום הביטוח המוסכם. הדברים הגיוניים ומקובלים – וראו את כדורי, סעיף 46, בעמ' 52, לאמור: "סכום הביטוח הוא הסכום המירבי שהמבטח קיבל על עצמו לשלם במקרה של אובדן כליל", ושוב בסעיף 48 בעמ' 56. אפנה כאן אף לע"א 5938/03 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אמנון מגורי פ"ד נט(4) 558 שם נדון בהרחבה ההבדל המהותי שבין פוליסה בת ערך נקוב (valued) לבין פוליסה נטולת ערך נקוב (unvalued), בפוליסת ביטוח ימי, ונקבע כי יש לפצות את המבוטח במלוא הסכום הנקוב – בשל שהמדובר היה באובדן מוחלט (של הסירה נשוא הביטוח שנשרפה כליל). עוד אפנה בהקשר זה לסעיף 56(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, אשר מתייחס אף הוא לפוליסות בהן מוסכם על גובה "שיפוי מוסכם", בדומה לפוליסות בנות "ערך נקוב", ולכך שלגבי פוליסות שכאלו נאמר כך: "אם נקבעה בפוליסת הביטוח תנית שיפוי מוסכם – שיעור התגמולים שאותו יקבל המבוטח במקרה של אובדן גמור יהיה השיעור המוסכם בפוליסה" (אליאס, "דיני ביטוח", כרך א', סעיף 6.32, עמ' 229 – ההדגשה שלי). נכון הוא שענף הביטוח הימי הוצא מתחולתו של חוק חוזה הביטוח, אך נדמה לי שהראציונל לגבי נקודה זו דומה.
מכאן, שהפיצוי על פי הפוליסה, מצד מגדל, אמור להיות בהתאם לגובה הנזק שנגרם בפועל. כיון שזהו האומדן לגבי הנזק חב הפיצוי מצדן של שאר הנתבעות, נמשיך את הדיון.

הנזק בפועל -


בשלב זה נבחן מהו הנזק שנגרם לריסורסס למעשה - ואומר כבר עתה שכאן נתקלה התביעה בכשלים ראייתיים משמעותיים.
בן-ארי בתצהירו טוען כי את הדגים הוא הזמין על רקע התקשרות עם רשת שופרסל, באמצעות מר חיים לשם מטעמה (מנהל מחלקת בשרים ודגים של רשת שופרסל, להלן: "לשם") אשר היתה אמורה לקנות ממנו 1,000 טון של הדגים מעובדים ל"פילה" ול"סטיקים". בתימוכין לטענה לגבי ההתקשרות הנטענת הוא מפנה לנספח ת/19 לתצהירו, וטוען כי המחיר עליו הוסכם היה 19.5 ₪ לק"ג. מנספחים ת/4 ות/5 לתצהירו של בן-ארי עולה כי במכולה דנן נשלחו מאת הספק בסין בסך הכל 22,221 ק"ג של דגים מעובדים ל"פילה" (5,078 ק"ג), ל"סטיקים" (4,979 ק"ג) ול"פרוסות" (12,164 ק"ג). מכאן, שבן-ארי טוען שתכולת המכולה היתה אמורה להמחר לשופרסל כנגד 22,221 ק"ג X 19.5 ₪/ק"ג = 433,309.5 ₪ (וראו את סעיף 14 לתצהירו).
דא עקא – שהטענה לגבי המחיר החוזי המוסכם לכאורה מראש עם רשת שופרסל לא הוכח.
ת/18 הינו מסמך על דף פירמה של רשת השופרסל, אשר כותרתו "הזמנה מספר 2053968", המתייחס לדגי "נסיכה אסיאתית", "לוקוס" ו-"זהבון", אשר נשלח אל ריסורסס ועליו חתומה גב' בשם יסמין שחתמה : "ב/חיים לשם" (והמדובר בגב' יסמין אנטבי, העוזרת של חיים לשם, כפי שהסביר בן-ארי - עמ' 16 שורה 24). נצא מנקודת ההנחה ש"נסיכה אסיאתית" הינו השם המסחרי של דג הברמונדי בו עסקינן, כפי שהעיד בן-ארי, אך ראו כי המסמך אינו כולל את המחיר המוסכם אלא רק את הכמויות ובן-ארי עצמו כתב בכתב ידו על אותו מסמך ת/18 - "היכן החתימות המאשרות את ההזמנה. היכן המחירים ?". כלומר, שבן-ארי עצמו הבין "בזמן אמת" שיש קושי עם מסמך "ההזמנה". אולי חתימתה של נציגת השופרסל, על מסמך נושא כותרת של השופרסל, שחתמה בשם לשם – מהווה אינדיקציה מספיקה לגבי ההתקשרות הנטענת כשלעצמה – אך את הלאקונה בדבר המחירים המוסכמים מראש במסמך זה יהא קשה למלא.
המסמך השני אליו מפנה בן-ארי בהקשר זה הינו ת/19. מסמך זה הינו מכתב ששלחה חברה בשם ע.ב.א. שיווק מותגים בע"מ (להלן: "ע.ב.א.") ללשם, ביום 13/1/2006, לאמור:



"הנדון: הזמנת דגים מסין. בהמשך לפגישתנו מיום 12/1/2006 בנדון ברצוני לסכם את הניתן לאישור. 1. מכולה כ-21 טון נסיכה אסיאתית פילה ללא עור ועצם ..... אריזות ואקום – 1 ק"ג, מחיר 19.5 ₪ לק"ג .......".
על גבי מכתב זה קיימת חתימה לא מזוהה, ליד סעיף 1, מתאריך 3/9/2006. בן ארי טוען כי זוהי הראיה לגבי המחיר המוסכם – 19.5 ₪/ק"ג.


קיימים קשיים ראייתיים אף לגבי מסמך זה.
ראשית, עולה כי ההתקשרות עם שופרסל לא היתה מצד ריסורסס אלא מצד ע.ב.א. וזאת על פי עדותו של בן-ארי עצמו, שהסביר כי ע.ב.א. הינה חברה שבבעלותו והיא התקשרה עם שופרסל לגבי מכירת הדגים (עמ' 13 שורות 12-27). הוא ממשיך ומסביר כי הוא ביקש שההזמנה של שופרסל (ת/18) תוצא על שם ריסורסס במקום ע.ב.א. "מטעמים של מסחר" (עמ' 20 שורה 21 ושוב בעמ' 21 שורות 4-6). הסברים אלו אינם מניחים את הדעת, ואני סבורה כי מדבריו של בן-ארי עצמו עולה שאם היתה עסקה עם שופרסל ואם הוסכם אי פעם על מחיר מסויים – היתה זו עסקה של ע.ב.א. ולא של ריסורסס, התובעת בתיק זה. המסמך שבו (אולי) יש ראיה לגבי המחיר (ת/19) הינו מסמך שקשור לע.ב.א. ואילו במסמך שקשור לריסורסס (ת/18) אין מחיר.
שנית, מהמסמך ת/19 עצמו עולה שבהמשך לפגישה שהתקיימה בינואר 2006 יש נושאים שדורשים אישור, כלומר שהמחיר שמופיע בסעיף 1 אינו "סגור" ומוסכם אלא "ניתן לאישור". במיוחד תמוה מאוד בעיני שהחתימה שמתנוססת בצד הסעיף הינה מיום 3/9/2006, כמה חודשים אחרי המאורעות בהם עסקינן. בן-ארי טוען כי המדובר בכתב ידו של לשם וכשנשאל לגבי התאריכים אמר: "יכול להיות שהוא טעה בתאריך ... לא שמתי לב לזה אפילו" (עמ' 15 שורות 20, 24). אינני בטוחה שאפשר לקבל את עדותו של בן-ארי לגבי כך שאכן המדובר בחתימה של לשם אך בוודאי שלא אוכל לקבל את הסבריו, בשם לשם, לגבי טעות בתאריך. יתכן והיה צריך לזמן את לשם למתן עדות או לצרף אסמכתא לגבי המועד בו הוחזר ת/19 "החתום" למשרדי ע.ב.א. – אך בהעדר ראיות שכאלו, לא אוכל לקבל את הטענה לפיה המחיר החוזי המוסכם לגבי הדגים היה אמור להיות 19.5 ₪/ק"ג.
מכאן, שלא הורם הנטל לגבי כך ששופרסל הזמינה מאת ריסורסס את הדגים – בכלל, ולא הוכח המחיר – בפרט.
יחד עם זאת, כן הוכח שריסורסס (ולא ע.ב.א.) הזמינה מאת הספק בסין את הסחורה וכי ריסורסס שילמה לספק בסין 60,411 $ ארה"ב ביום 18/4/2006 (ת/4). שער הדולר ביום זה היה 4.58 ₪/$, משמע – שהתמורה ששולמה לספק הסיני היתה כ- 276,682 ₪.
עוד הוכח כי לאחר הבדיקה השניה, שאישרה את הדגים למאכל אדם – הם נמכרו לחברה בשם נ.א. קסטרו ייבוא וייצוא בע"מ (להלן: "קסטרו") כנגד 146,673 ₪ (בתוספת מע"מ) – וראו את עדות בן-ארי בעמ' 33 שורה 27, את החשבונית ת/21 מיום 8/8/2006 לגבי 21,966 ק"ג של דגים ואת ההמחאה של קסטרו - ת/22).
משמע – שההפרש בין התמורה שקיבלה ריסורסס עבור הדגים לבין הסכום ששילמה בגינם היה – 276,682 פחות 146,673 = 130,009 ₪.
זהו ההפסד שהוכח בפועל, בהעדר הוכחה לגבי הרווח הצפוי – כפי שכבר פירטתי מעלה.
לגבי העלויות הכרוכות בהובלה, באחסון, בשחרור מהנמל, במכס וכו' - בן-ארי צירף לתיק המוצגים מטעמו את התיעוד לגבי חלק מעלויות אלו, אך לא הוכח שיש מקום לפצות את ריסורסס בגין העלוית כאמור – הן בשל שבסופו של יום המטען נמכר והעלויות היו משולמות גם כך, והן כיון שלא הוכח מי היה אמור לשלם אותן במסגרת העסקה המקורית או במסגרת העסקה עם קסטרו.

סוגית חובת הקטנת נזק -


חובת הקטנת הנזק הינה חובה מוכרת ומבוססת ואין צורך להכביר מילים לגבי עצם קיומה. יחד עם זאת, יש לזכור כי אין המדובר בחובה מוחלטת אלא בחובה יחסית, לעשית מאמץ סביר למניעת או הקטנת הנזק (וראו לגבי הפן הנזיקי הכללי את ע"א 196/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי ואח' פ"ד מב (4) 811 בעמ' 825, לגבי החובה החוזית הכללית את סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971, את סעיף 61(א) לחוק חוזה הביטוח, את סעיף 17 לסעיף 323 של "המכון" החל כאמור על הובלת הדגים ומהווה חלק מהפוליסה דכאן, ואת כדורי, בפסקה 263 בעמ' 284).
הנתבעות טוענות כי ריסורסס לא עשתה – או לא עשתה די – להקטנת נזקיה.

מצאתי לדחות טענה זו.


לגבי נסיונות "להפטר" מהדגים, טרם הבדיקה השניה - בן ארי בסעיף 30 לתצהירו מסביר כי לאחר הבדיקה הראשונה והפסילה, הוא ניסה למכור את הדגים לחמת גדר (כמאכל תנינים), ליבואנים באפריקה ולגורמים ברשות הפלסטינאית. בתמיכה לטענה זו אפנה לדואר האלקטרוני שנשלח מזיידנברג אל בר-תור (אני מניחה, לפי כתובת הדוא"ל שלהם) ביום 29/5/2006 לגבי הנסיונות למכירת הדגים הנ"ל אשר כשלו. בנוסף, הוכח שהיה נסיון להחזיר את המשלוח לספק בסין, אך גם נסיון זה לא צלח. בהקשר זה אעיר כי בן-ארי מאשר שכבר בשלב שבו הודיעה לו מגדל על דחיית התביעה, "מישהו" ביקש שהוא ישקול לפנות לספק ולדרוש ממנו לקבל בחזרה את הדגים (עמ' 43 שורה 11). בתחילת החקירה הנגדית שלו הוא העיד שהוא לא פנה לספק בבקשה להחזיר לו את הדגים (שם, שורה 21) אך בהמשך הוא הופנה למכתב דואר אלקטרוני שהוא קיבל מהסוכן הסיני של ריסורסס ממנו עולה שבן-ארי דווקא כן פנה אל הספק הסיני בבקשה לקבל בחזרה את הדגים אך הספק סירב (עמ' 44 וסעיף 30 לתצהירו) – ובן-ארי אישר שזה מה שהיה (עמ' 45 שורות 11-15). כיון שבן-ארי התייחס במפורש בתצהירו לנושא, הוא לא ניסה להסתיר זאת, ויתכן שהוא שכח בפתח החקירה הנגדית את הדברים. עוד אציין כי לא אוכל לייחס לתשובתו של הסוכן הסיני את המשמעות שמייחסים לה הנתבעים. הסוכן הסיני (וראו את המכתב מיום 17/5/2006) כותב לבן-ארי שהספק הסיני אינו מוכל לקבל בחזרה את הדגים מחשש שהרשויות בסין יסיקו מההחזרה שיש פגם בתוצרת של הספק ויבדקו את התוצרת של הספק בצורה קפדנית יותר בעתיד. הנתבעות טוענות שמכתבו זה מהווה אינדיקציה לכך שהפגם בדגים נוצר עוד במהלך הייצור בסין. סוגיה זו כבר נדונה באריכות רבה לעיל ואני מוצאת שעם כל הכבוד לאותו סוכן סיני בשם YORK SUN, אזי אין באינטרפטציה שלו ובהערכות שלו (שהינן ממילא בבחינת עדות שמועה) כדי לשנות ממסקנותי הנ"ל.
לגבי נסיונות "להפטר" מהדגים אחרי הבדיקה השניה – הרי שהם נמכרו לקסטרו והנזק אכן הוקטן - בהקשר זה יש לזכור שהמכירה (שהקטינה את הנזק) התאפשרה "תודות" לבדיקה השניה.
לגבי פרק הזמן שחלף עד הבדיקה השניה - בן-ארי מסביר שהוא לא ידע שניתן לערער על הפסילה ורק לאחר שהתייעץ עם אנשים הבין שהוא יכול לערער (עמ' 33 שורות 2-16). טענה זו אינה בהכרח מדוייקת, לאור העדויות של שאר העדים לגבי כך שהמדובר על אפשרות שידועה לכל העוסקים במלאכה. מנגד, טען דר' טל כי לפי הנוהל מודיעים לבעל המטען שיש לו זכות ערעור וחבל שאין לכך כל אינדיקציה על גבי טופס הבדיקה או כל טופס אחר שניתן בידיו של בן-ארי לגבי זכותו לדרוש בדיקה חוזרת. לטעמי אין הכרח להכריע בשאלה אם בן-ארי ידע או שלא ידע על האפשרות לבקש בדיקה חוזרת מוקדם יותר. שהרי לא נגרם לדגים נזק נוסף במשך הזמן שעבר בין הבדיקה הראשונה לבין השניה (כיון שהם היו קפואים ומאוחסנים) וכיון שדר' טל הסביר שהוא אישר אותם לשיווק רק בכפוף לכך שימכרו תוך 30 יום – בגלל סוגית ההפשרה וההקפאה החוזרת שנצפתה בבדיקה הראשונה. כלומר, שגם אם הבדיקה השניה היתה מתבצעת שבוע לאחר הראשונה – עדיין האישור לשיווק היה מותנה בכך שהדגים ימכרו תוך 30 יום. משמע – שאם קסטרו שילמה עבור הדגים מחיר נמוך יחסית ואם היה זה בשל המגבלה לגבי מועד המכירה – אזי שזה היה קורה גם אם הבדיקה השניה היתה מתבצעת מוקדם יותר; ובמילים אחרות - לא הוכח קשר סיבתי בין מועד ביצוע הבדיקה השניה לבין גובה התמורה ששילמה קסטרו.
לסיכום – ריסורסס פעלה באופן סביר להקטנת נזקיה – והנזק שהוכח הינו 130,009 ₪. לסכום זה אוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1/6/2006 ועד היום (כאשר בחרתי תאריך זה שהינו כ-30 יום לאחר ביצוע הבדיקה הראשונה); והתוצאה הינה כ-170,000 ₪, נכון להיום.

סיכום –


לאור כל האמור לעיל – מצאתי שהדגים ניזוקו שעה שמכולת הקירור בה שהו לא היתה מחוברת לחשמל במשך 3 ימים. עמדתי היא כי הנמל, קונמרט ונפטון אחראים למצב דברים זה – בהתאם לחלוקה שפורטה מעלה. שוכנעתי שהנזק גרם לכך שהדגים נמכרו במחיר נמוך עוד יותר ממחיר רכישתם וכי זהו הפיצוי המגיע לבעלי המטען. מצאתי כי פוליסת הביטוח מכסה את האירוע וכי אף בהתאם לפוליסה יש לשלם את הנזק שחושב כאמור, אך יש לקבל את ההודעה ששלחה מגדל כלפי הנמל, קונמרט ונפטון. לא מצאתי שיש כל חבות מצד משרד הבריאות – כפי שכבר פורט.
לכן – תביעתה של ריסורסס כלפי כל חמש הנתבעות מתקבלת, ובמקביל - ההודעה ששלחה מגדל כלפי הצדדים השלישיים 2-5 מתקבלת.

מכאן שעל הנתבעות 2+3, ביחד ולחוד, לפצות את ריסורסס בסך של 20% X 170,000 ₪ = 34,000 ₪.
על הנתבעת 4, נפטון, לפצותה בסכום זהה של 20% X 170,000 ₪ = 34,000 ₪.
על הנתבעת 5, נמל חיפה, לפצותה בסך של 60% X 170,000 ₪ = 102,000 ₪.
בנוסף, יש לשלם לריסורסס שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ (סכום הכולל מע"מ), מחצית אגרת בהמ"ש ששולמה (בשים לב ליחס שבין סכום התביעה לבין סכום פסק הדין) ואת ההוצאות שהיו לריסורסס (אם היו) בכל הנוגע להקלטת הדיון ע"פ החלטתו של כב' השופט אלייקים. בהוצאות יחלקו הצדדים בשלושה חלקים שווים (דהיינו ש-1/3 ישולמו על ידי כל אחד מהגורמים הבאים: קונמרט, נפטון והנמל).
כיון שההודעה שנשלחה כלפי הצדדים השלישיים התקבלה ברובה – עליהן להשיב למגדל את האגרה שהיא שילמה בכל הנוגע להודעה שנשלחה (אם כי כאן המדובר באגרה המלאה - וגם בהוצאה זו יחלקו קונמרט, נפטון והנמל בחלקים שווים). לא אעשה צו נוסף להוצאות לטובת מגדל בשל שאני סבורה שעמדתה לגבי אי תכולת הפוליסה היתה עמדה שמן הראוי היה לשקול שנית במהלך ההתנהלות (בנקודות רבות על ציר הזמן מהרגע בו היא קיבלה הודעה על הנזק, עובר במכתב הדחיה ועד סוף ניהול התיק) והדבר היה עשוי לחסוך משאבים רבים מצד כל הצדדים. בנוסף, היות ומגדת היתה ממליא נתבעת – לא מצאתי שנגרמו לה הוצאות עודפות רק בשל שליחת ההודעות.
ההודעה ששלחה מגדל כלפי הצד השלישי 1, משרד החקלאות, נדחית – ועליה לשלם למשרד החקלאות הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.


ההוצאות אינן באות במקום הוצאות שנפסקו לחובת ריסורסס בבש"א 7886/07, ואני מקווה שהן שולמו.
כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוזה גבס

  2. חוזי הפצה

  3. חוזה השמה

  4. חוזה גנרי

  5. חוזה ארעי

  6. חוזה זמני

  7. ביול חוזה

  8. חוזה החלפה

  9. איבוד חוזה

  10. הכשלת חוזה

  11. חוזה אזרחי

  12. חוזה השקעה

  13. חוזים בסין

  14. אובדן חוזה

  15. חוזה הקצאה

  16. חוזה הפעלה

  17. חוזה ויתור

  18. חוזה אמנים

  19. חוזה אמרגן

  20. חוזה הדרכה

  21. חוזה זיווג

  22. חוזה הדברה

  23. זניחת חוזה

  24. חוזה גינון

  25. חוזה איטום

  26. חוזי אגודות

  27. חוזה חשמלאי

  28. חוזה דרקוני

  29. חוזה זוגיות

  30. חוזה גרפיקה

  31. חוזה אופציה

  32. חוזה ברוסית

  33. חוזה זמן אמת

  34. חוזה ועד בית

  35. חוזה בכתב יד

  36. חוזה חד צדדי

  37. חוזה אפרופים

  38. חוזה בשפה זרה

  39. חוזה הפרוגרמה

  40. חוזה התיישבות

  41. חוזה הפסד יתר

  42. חוזה בלתי שפיט

  43. חוזה דייר משנה

  44. חוזה בלתי חוזר

  45. חובת צירוף חוזה

  46. חוזה חלוקת רכוש

  47. חוזה החלפת דייר

  48. חוזה בלתי מוסרי

  49. חוזה דיני עסקים

  50. חוזה אחזקת גינה

  51. חוזה הפצה דוגמא

  52. חוזה ביחד ולחוד

  53. חוזה הפקת אירוע

  54. חוזה אחזקת מבנים

  55. חוזה הפעלת מכונה

  56. חוזה גנים פרטיים

  57. חוזה התקנת דלתות

  58. חוזה אישי בהוראה

  59. תנאים לקיום חוזה

  60. חוזה הוצאת ספרים

  61. חוזה דייר לא מוגן

  62. חוזה להפעלת חניון

  63. חוזה הרשמה גן פרטי

  64. הארכת חוזה אוטומטי

  65. חוזה אישי אופק חדש

  66. תוספת לחוזה בכתב יד

  67. סעיף 59 לחוק החוזים

  68. חוזה לטובת אדם שלישי

  69. חוזה אישי בשירות המדינה

  70. הפרת סעיף 39 לחוק החוזים

  71. הסכם קיבוצי או חוזה אישי

  72. חוזה בכירים במגזר הציבורי

  73. אינטרס ההסתמכות דיני חוזים

  74. השלמת פרטים בחוזה לפי נוהג

  75. אומד דעתם של הצדדים פירוש חוזה

  76. חוזה על תנאי לבצע את העבודה תוך 4 חודשים

  77. האם חוזה שהוכן לצורך התקשרות מחייב או שמא מדובר בטיוטא בלבד ?

  78. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון