מיזוג חילוט


לפניי בקשה לצו מניעה זמני שימנע מהמשיבה, חברת מלם מערכות בע"מ (להלן: "מלם" או "המשיבה") לממש את עסקת המיזוג עם חברת תים מערכות ומחשבים בע"מ (להלן: "תים"), שאושרה באסיפת בעלי המניות של חברת מלם ביום 8.7.07.

בבקשה המקורית התבקש בית המשפט ליתן צו שיעכב וידחה את האסיפה הכללית, אך בקשה זו נדחתה בהחלטתה של כב' השופטת נ' אחיטוב מיום 3.7.07, ונקבע כי האסיפה תתקיים, אך לאחריה: "תמנע כל פעולה אופרטיבית המשנה את המצב הקיים עד לדיון במעמד הצדדים". המיזוג אכן אושר, אך לאור החלטת כב' השופטת אחיטוב, טרם בוצע. הבקשה לפני היא ליתן צו שימנע את מימוש המיזוג עד לדיון בהמרצת הפתיחה לגופה.

1. העובדות שלעניין
מלם, המשיבה, היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: "הבורסה"). רוב מניותיה של מלם (65.66%) מוחזקות בידי חברת תים, שגם היא חברה הנסחרת בבורסה. שתי החברות עוסקות בתחום של Information Technology (להלן: "I.T."), במתן שירותים למערכות מחשבים, תקשורת ותוכנה, כאשר חלק מעסקיהן מתחרים זה בזה וחלקם משלימים זה את זה.

המבקש הינו בעל 115,884 ממניות מלם, המהווים כ- 2.4% מהון מניותיה הנפרע והמוצא. מניותיו של המבקש מוחזקות בנאמנות בידי עו"ד גיצלטר. המבקש מחזיק במניות משנת 2002.

תים ומלם החליטו על ביצוע מיזוג (מיזוג משולש הופכי עליו יפורט בהרחבה להלן). המיזוג חייב אישור מרבית בעלי המניות במלם לרבות בעלי השליטה, דהיינו תים, וכן אישור של מרבית בעלי המניות שאינם מקרב בעלי מניות השליטה. כאמור, בבקשה לצו מניעה זמני ביקש המבקש למנוע את קיומה של האסיפה, אך משבקשתו זו נדחתה, התקיימה האסיפה ביום 8.7.07. המיזוג אושר ברוב של 95.17% מכלל המצביעים מקרב בעלי המניות, וברוב של 84.67% מבעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה (הייתה הצבעה אחת אך בעלי המניות מקרב המיעוט נספרו לחוד).

2. טענות הצדדים
המבקש מעלה מספר טענות כנגד המיזוג.

ראשית, טוען המבקש כי מטרת המיזוג היא כי תים תשתלט על מלם ותרוקן אותה מכל נכסיה. לטענתו, בזמנו רכשה תים את מניות מלם מכונס הנכסים ליפא מאיר (על נכסי גד זאבי) כנגד תשלום של 126,000,000 ₪ במזומן, מחיר המייצג ערך של 40.72 ₪ למניה. לדבריו, בעת רכישת מניות מלם, הצהירה תים כי היא רוכשת את המניות ממקורותיה העצמיים, אך מאז היא עושה כל ניסיון להוציא מתוך מלם את הכספים ששילמה עבור מלם, הכל תוך קיפוח בעלי המניות האחרים במלם.

לטענתו, בתחילה הציעה תים למכור למלם חלק מפעילותה תמורת סכום של 103,000,000 ₪, אך באסיפה הכללית הצביעו רוב של בעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה נגד ביצוע העסקה, והעסקה לא יצאה לפועל. המבקש טוען כי מיזוג זה הוא ניסיון נוסף לרוקן את קופתה של מלם ע"י תים. המבקש טוען, כי מטרת המיזוג, הידידותי לכאורה, הוא "לאנוס" את בעלי מניות המיעוט במלם לקבל בסופו של התהליך, מניות נחותות בתים. מרגע שתהפוך מלם לחברה פרטית בשליטת תים, כך טוען המבקש, תוכל תים לעשות בחברת מלם כרצונה ולרוקנה מנכסיה. לטענת המבקש, מאז רכישת מלם מגד זאבי באמצעות הכונס, לא חולקו במלם דיבידנדים, כאשר יתרת העודפים הבלתי מחולקים במלם מסתכמת ב- 76,403,000 ₪ (נכון ליום 31.12.06). לטענתו, צבירת העודפים נועדה לאפשר לתים, לאחר שתשתלט על מלם, להעביר לרשותה עודפים אלו, ולמנוע מהמיעוט את ההשתתפות ברווחי מלם להם הם זכאים.

שנית, טוען המבקש כי באופן בלתי חוקי נעשה מיזוג דה-פקטו בין החברות תים ומלם. באסיפה כללית מיום 16.7.06 הוחלט לשנות את שמה של חברת מלם למלם-תים בע"מ ומאז השם על ניירות הפירמה של החברה, הבניין שלה וצי הרכב שלה הוא מלם-תים. המבקש טוען עוד כי ישנם בעלי תפקידים משותפים ושיתוף פעולה עסקי. לטענתו, שיתוף
פעולה כזה שוב מקפח את בעלי מניות המיעוט במלם שאינם נהנים מהרווחים שמקבלת תים כתוצאה משיתוף פעולה זה.

שלישית, טוען המבקש כי לצורך העסקה המוצעת, על תים היה לפעול על פי סעיף 336 לחוק החברות ולהציע לבעלי מניות המיעוט הצעת רכש. לטענתו, אם תים מעוניינת להפוך את מלם לחברה פרטית, זוהי הדרך היחידה האפשרית על פי הוראות חוק החברות. המבקש מוסיף וטוען כי מכל מקום, מיזוג משולש הופכי, כפי שמבקשות תים ומלם לעשות אינו חוקי על פי הוראות חוק החברות.

לבסוף, טוען המבקש כי הערכות השווי שנעשו לצורך המיזוג הן "תפורות" ורצופות "עיוותים וטעויות" כדבריו, ואינן משקפות את שוויה האמיתי של מלם. בנוסף טוען המבקש לעניין שווי התמורה, כי על פי חוות דעת רשויות המס (פרה רולינג), שהתבקשה, מתברר כי המיזוג יהווה אירוע מס, והמבקש יחויב בתשלום מס בגין מכירת מניות מלם כנגד קבלת מניות תים, בעוד שלו היה ממשיך ומחזיק במניות מלם היה יכול למכור אותם, ולשלם מס במידה וזה נדרש, במועד המתאים לו.

המשיבה טוענת גם היא מספר טענות, חלקן בנוגע לתום ליבו של המבקש בעצם ההתנגדות למיזוג והגשת ההמרצה לבית המשפט, וחלקן בתמיכה במיזוג ובתגובה לטענות המבקש.

ראשית, טוענת המשיבה לחוסר תום לבו של המבקש, וניקיון כפיו הן בנוגע להתנגדות למיזוג, הן בנוגע לפניה לבית המשפט. בהקשר זה טוענת המבקשת כי המבקש הינו בעל שליטה בעקיפין בחברה המתחרה הגדולה של מלם, עובדה שהוא לא ציין בפנייתו לבית המשפט, ובנוסף המבקש נתבע באופן אישי על ידי מלם, עובדה שגם אותה לא טרח המבקש לציין בבקשה לבית המשפט.

אשר לבעלותו של המבקש בחברה מתחרה, טוענת המשיבה כי המניע של המבקש להתנגד לעסקת המיזוג הוא היותו של המבקש שולט בעקיפין בחברת מטריקס אי.טי. בע"מ (להלן: "מטריקס"), שהיא המתחרה העיקרית והגדולה ביותר של מלם בתחום ה- I.T.. המשיבה הדגישה כי המבקש הוא יו"ר דירקטוריון חברת אמבלייז בע"מ (להלן: "אמבלייז"), השולטת בחברת מטריקס באמצעות חברת פורמולה (1985) בע"מ (להלן: "פורמולה"). לטענתה, אם המיזוג יצא לפועל, היקפי הפעילות של מלם-תים יגדלו באופן משמעותי, יפגעו בנתח השוק של מטריקס, ורק מסיבה זו מתנגד המבקש למיזוג.

טענתה השנייה של המשיבה באשר לניקיון כפיו של המבקש ותום ליבו, נוגעת לעובדה שהמבקש וחברת אמבלייז בשליטתו נתבעו ע"י מלם עוד בשנת 2001. לטענת המשיבה, המבקש רכש מניות במלם, רק לאחר שזו הגישה נגדו את התביעה, ומאז עושה המבקש שימוש במניותיו כדי לגרום למלם לסגת בה מתביעתה נגדו. לטענתה, המבקש אמר במספר הזדמנויות כי הוא יפסיק לעשות שימוש בזכויות המיעוט אם תסלק מלם את התביעה כנגדו.

שלישית, טוענת המשיבה כי המיזוג ייטיב הן עם מלם, הן עם תים. המשיבה מצביעה לעניין זה על הערכת השווי, והערכה בדבר הוגנות תנאי העסקה שניתנו על ידי שני מעריכים ראויים ובלתי תלויים, על העובדה שהעסקה אושרה כדין ע"י דירקטוריון מלם וועדת הביקורת של החברה, ובעיקר על הרוב המשמעותי בו אושר המיזוג באסיפה הכללית, ועל העובדה שהמיזוג אושר ברוב משמעותי מתוך בעלי מניות המיעוט.

רביעית, טוענת המשיבה לשיהוי מצידו של המבקש. לטענתה, במסגרת עסקת המיזוג פורסם בחודש מאי 2007 תשקיף הצעה לציבור בעלי מניות מלם, אשר אושר ע"י רשות ניירות ערך. התשקיף פורסם לאחר שורה של החלטות שהתקבלו בדירקטוריון מלם בחודשים פברואר-אפריל 2007. המשיבה פרסמה דיווחים מיידים בנוגע להחלטות אלו כנדרש בחוק. לטענתה, על המבקש היה לפנות כבר אז לבית המשפט ולבקש סעד ולא להמתין עד שבוע לפני מועד כינוס האסיפה הכללית. זאת, לאור העובדה, שהמשיבה, לטענתה, הוציאה מאות אלפי דולרים בתקופה זו בכדי להיערך למיזוג.

לבסוף, טוענת המבקשת כי מיזוג והצעת רכש הן שתי דרכים לגיטימיות, חלופיות לביצוע עסקאות, ומשבחרה המשיבה בדרך של מיזוג, לא היה עליה לפעול בדרך של הצעת רכש כאמור בסעיף 336 לחוק החברות. עוד טוענת המשיבה כי חוק החברות מכיר בעסקה של מיזוג משולש הופכי כפי שאושר באסיפה הכללית של מלם, וכי המשיבה עמדה בכל דרישות החוק לעניין ביצוע עסקה זו.

3. השיקולים לעניין צו מניעה זמני
המשיבה טוענת כי אין מקום ליתן צו מניעה זמני. לטענתה, אם ימומש המיזוג, והמבקש עדיין יחשוב כי התמורה שקיבל בגין המיזוג לא הייתה ראויה, או כי הדירקטורים הפרו את חובותיהם באישור המיזוג או בחינת הערכות השווי, יוכל להגיש תביעה כספית כנגד הדירקטורים או נגד המשיבה, שלאחר המיזוג תישאר אישיות משפטית נפרדת. המבקש טוען כי אין דין תביעה כספית כדין המתבקש בסעד הזמני והוא שלא לקבל מניות בתים כנגד מניות במלם. לטענתו, אם תדחה הבקשה למתן צו מניעה זמני והמיזוג יצא לפועל, לא ניתן יהיה עוד להחזיר את המצב לקדמותו, היינו, שהמבקש יישאר בעל מניות במלם.

מטרתם של הסעדים הזמניים, לרבות צו מניעה זמני, היא שמירה על המצב הקיים העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד הזמני. כך שיובטח ביצועו של פסק הדין, אם יינתן פסק דין לטובת התובע. בשנת תשס"א-2001 הוחלף חלק
ניכר מפרק כ"ח בתקנות סדר הדין האזרחי העוסק בסעדים זמניים. לפי תקנות ההגדרות בפרק שהוחלף (תקנה 1), סעד זמני כולל צו לא תעשה, המתבקש בענייננו, שמטרתו, בין היתר: "הבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין" (ראו: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 9, 2007) 503-504, להלן: א' גורן, סדר דין אזרחי).

לעניין זה ציין בית המשפט העליון ברע"א 4327/06 בנק דיסקונט למשכנתאות נגד יעקב שרביט, כי:
"הסעד הזמני נועד להקפיא את מצב זכויותיהם המשפטיות של הצדדים המתדיינים עד למתן פסק דין שיכריע בסכסוך שביניהם (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח' פ"ד מט (1) 177, 196 (השופט א' גולדברג)). בבקשה למתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד, סיכויי התביעה העיקרית. השני, מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי האם אי מתן הצו עלול להסב למבקש נזק גדול יותר מאשר זה העלול להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו".

השיקול הראשון שעל בית המשפט לשקול לעניין סעד זמני, הוא סיכויי התביעה העיקרית - תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי מגבשת את הפסיקה הקודמת לעניין שיקולי בית המשפט בדונו בשאלה האם יש מקום ליתן סעד זמני. התקנה קובעת כי על בית המשפט להשתכנע, בין היתר, בדבר קיומה לכאורה של עילת תובענה. מבקש הצו הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכות הקנויה לו לכאורה. לפיכך, השאלה הראשונה שיש לדון בה בבקשה לסעד זמני, נוגעת לטיב התביעה ולסיכוייה (ראו: א' גורן, סדר דין אזרחי, שם בעמ' 505-506 והאסמכתאות שם).

יש להדגיש כבר בשלב זה, כי בדיון בסעד הזמני אין בית המשפט צריך להכריע בזכויות הצדדים, ואין מקום, לאור זאת, כי בית המשפט ינתח את מכלול הראיות. בע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח (4) 105, 109-108, עמד על כך כב' הנשיא מ' שמגר:
"בדונו במתן סעד זמני אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות, ואף אין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות, כאילו עמד להכריע בעניין סופית. בשקלו את עניין הסעד הזמני מתחשב בית המשפט באיזון שבין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע.
...זה הדין... באשר לכל סעד זמני... ברוח זו אומר בית-משפט זה בע"א 37/68, בעמ' 528 מול אותיות השוליים ב-ד, מפיו של השופט קיסטר:
'צו זמני, כאמור אינו מקנה זכויות ואינו מתיימר להקנות זכויות, ואינו מהוו מעשה-בית-דין. תפקידו של צו זמני להסדיר זמנית מצב עניינים ולהבטיח ביצועו של פסק-דין סופי שיוצא לאחריו..."

אני מדגישה זאת בפתח הדברים שכן הצדדים הגישו ראיות וחקרו עדים, והקדישו את מרבית טיעוניהם לשאלת זכותו הלכאורית של המבקש וחוקיות המיזוג.

שיקול שני שעל בית המשפט לשקול לעניין סעד זמני הוא מאזן הנוחות - מבחן זה שהוכר בפסיקה נכלל כיום בתקנה 362(ב)(1) הקובעת כי על בית המשפט להביא בחשבון: "את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני". למעשה, על המבקש להראות כי "מאזן הנוחות" נוטה לזכותו. בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה "אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה". (ראו א' גורן, סדר דין אזרחי, שם בעמ' 507-508 והאסמכתאות שם).

שיקול שלישי, הנובע מכך שסעד זמני הוא סעד שביושר, הוא תום הלב של המבקש והצדק במתן הסעד. הדבר קבוע כיום בתקנה 362(ב)(2) לפיה על בית המשפט לשקול, בין השאר: "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש". (ראו א' גורן, סדר דין אזרחי, עמ' 508-509 והאסמכתאות שם).

להלן אבחן שיקולים אלו במקרה שלפניי.

4. זכות תביעה לכאורה
המבקש יעמוד בתנאי זה של זכות תביעה לכאורה אם יוכיח, ברמה הנדרשת לצו מניעה זמני, כי היה על המשיבה לנקוט בהליך של הצעת רכש על פי סעיף 336 לחוק החברות וכי חוק החברות אינו מאפשר מיזוג משולש הופכי כפי שנעשה במקרה זה.

כאמור, טענתו העיקרית של המבקש לגופה של הבקשה היא טענה משפטית לפיה על פי חוק החברות יש לבצע את עסקת המיזוג שאושרה בין מלם לתים על דרך של הצעת רכש. המשיב מעגן טענתו זו בסעיף 336 לחוק החברות. לטענתו, סעיף זה מחייב הצעת רכש בכל מקרה בו רכישת מניות גורמת לשינוי מהותי במבנה הבעלות של החברה, כך שלאחריה נותרים בידי בעל השליטה יותר מתשעים אחוז ממניות החברה, או כמו במקרה זה החברה הופכת לחברה פרטית. לטענתו, משלא הציעה תים הצעת רכש לבעלי מניות המיעוט במלם, אסור היה להביא לאישור האסיפה הכללית במלם את המיזוג.


עוד טוען המבקש, כי גם אם טענה זו תדחה ויקבע כי בנסיבות האמורות אין תים מחויבת להציע הצעת רכש, הרי שחוק החברות אינו מכיר באפשרות של ביצוע מיזוג משולש הופכי דוגמת זה שאושר בין מלם לתים. לטענתו חוק החברות אינו מכיר במיזוג מסוג זה.

המשיבה טוענת, כאמור, כי הצעת רכש ומיזוג הן דרכים חלופיות, ומשנבחרה דרך המיזוג שוב לא היה מקום לנקוט בהליך של הצעת רכש. עוד טוענת המשיבה, כי חוק החברות מכיר גם במיזוג משולש הופכי, וכי אישור האסיפה הכללית היה כדין ועל פי הוראות החוק.

כיון שמדובר בשאלות משפטיות, ניתן לדון בהן לגופן גם בשלב זה של בקשה לצו מניעה זמני (כפי שנקבע, בין השאר, ברע"א 8831/05 אברהם הרר נ' דיאליט בע"מ, שם דן כב' השופט א' גרוניס בשאלה המשפטית של תחולתם הטריטוריאלית של דיני הקניין הרוחני, ודחה את הבקשה לצו מניעה זמני משהגיע למסקנה כי לא עומדים למבקשות שם סיכויי תביעה לכאורה).

עם זאת יש לזכור כי אין מצויים אנו בהליך העיקרי, ועל כן, על אף שאדון להלן בשאלה המשפטית ובסיכויי התביעה, יש לבחון האם יש סיכויי תביעה לכאוריים. כפי שציין כב' השופט א' ריבלין ברע"א 2516/05 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ:

"ואולם יש לשנן ולזכור, כי אין אנו מצויים בהליך העיקרי. זה עוד עתיד להתקיים, ובמסגרתו יתבררו השאלות שבמחלוקת. עת, כל ענייננו בהליך ביניים בדבר סעד זמני. הליך זה אל לו שיבוא תחת ההליך העיקרי. אין מקום לכך שנרד היום לעומק השאלות הקשות שעודן מונחות בפני הערכאה המבררת; וודאי אין מקום שנכריע בסוגיה נשוא התביעה, שהיא, כלשונה של המערערת עצמה, "סוגיה משפטית חדשנית ועקרונית אשר טרם נדונה". במסגרת הבקשה שלפנינו, יש לצמצם עצמנו לבחינת השאלה האם סיכויי התביעה הם כאלה, המצדיקים את מתן הסעדים הזמניים המבוקשים, זאת בהתחשב גם במאזן הנוחות".

א. האם חובה להציע הצעת רכש
כזכור, טענתו הראשונה של המבקש היא כי בכדי שתים תוכל לרכוש את מניותיו במלם, עליה להציע הצעת רכש. להלן אבחן את השאלה האם בחירה בדרך של מיזוג מייתרת את הצורך בביצוע הצעת רכש, כטענת המשיבה, או שמא, כטענת המבקש, במקרה זה יש לבצע הצעת רכש מכוח סעיף 336 לחוק. לטענת המבקש, כיון שלתים, בעלת השליטה יש כיום כ- 65% מהשליטה, והמיזוג יהפוך אותה לבעלת 100% מהשליטה, יש תחולה לסעיף 336.

הפרק בחוק החברות הדן ברכישת חברות מייחד פרק למיזוגים ופרק אחר להצעות רכש. מקריאת פרק זה בכללותו, על דברי ההסבר לו, עולה כי הכוונה הייתה להסדיר שתי דרכים עסקיות חליפיות לרכישת חברות. בחירה באחד מהמסלולים, גם אם בסופו התוצאה זהה, מייתרת את המסלול האחר, הכל כפי שיפורט להלן.

א.1. תחולת סעיף 336
סעיף 336 לחוק החברות קובע:
"סימן א': רכישת מניות המיעוט בידי בעל השליטה בחברה ציבורית
336.(א)לא ירכוש אדם מניות או סוג של מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה תהיה לו החזקה של למעלה מתשעים אחוזים ממניות החברה הציבורית או מסוג המניות, אלא בדרך של הצעת רכש לכלל המניות או לסוג המניות (להלן - הצעת רכש מלאה), אשר תתקבל לפי הוראות פרק זה.
(ב)החזיק אדם מניות בשיעור הגבוה משיעור של תשעים אחוזים מכלל מניות החברה הציבורית כאמור בסעיף קטן (א) או מסוג מניות, לא ירכוש מניות נוספות כל עוד הוא מחזיק מניות בשיעור האמור.
(ג)על אף האמור בסעיף קטן(ב), החזיק אדם ביום כ"ה בשבט התש"ס (1 בפברואר 2000) מניות בשיעור כאמור בסעיף קטן (ב), לפי הדין שחל ערב היום האמור, לא ירכוש מניות נוספות אלא בדרך של הצעת רכש מלאה אשר התקבלה על ידי הניצעים, באופן ששיעור הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות ממחצית מהון המניות המונפק, או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה; התקבלה הצעת רכש מלאה כאמור בסעיף קטן זה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו, והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך".

סעיף זה נמצא בפרק הדן ברכישה כפויה של מניות. פרק זה קובע מנגנון מיוחד לביצוע הצעת רכש מלאה שמטרתה להפוך חברה ציבורית לחברה פרטית, בדרך כלל ע"י בעל השליטה (אם כי החוק אינו מגביל זאת לבעל השליטה). החוק קובע את המקרים בהם יש חובה להציע הצעת הרכש: הראשון, ברכישת דבוקת שליטה (כמפורט בסעיף 328 לחוק); השני, כאמור בסעיף 336(א) במקרה בו אדם יחזיק לאחר ההצעה יותר מתשעים אחוזים ממניות החברה; השלישי, הוסף בתיקון מס' 3 לחוק החברות, בסעיף 336(ג) והוא מחייב הצעת רכש ברכישת מניות מעבר ל- 90%
שכבר היו בידי בעל שליטה. לטענת המבקש, במקרה שלפניי יש להציע הצעת רכש מכוח סעיף 336(א), כיון שלאחר המיזוג תחזיק תים, ביותר מתשעים אחוזים ממניות מלם.

הבסיס הרעיוני לחובה להציע הצעת רכש במקרים אלו מקורו בהגינות המסחר והשוויון בין בעלי המניות (ראו לעניין זה ספרה של א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך ב', תל אביב 2004 – להלן: א' חביב-סגל, חוק החברות החדש), עמ' 542. מטרת החובה לבצע הצעת רכש בסעיף 336 היא הגנה על בעלי מניות מיעוט שיהפכו, לאחר הרכישה, להיות מיעוט של פחות מעשרה אחוזים בחברה. במקרה כזה, קיים חשש כי המניות יאבדו את סחירותן, או אף ימחקו כליל מהמסחר בבורסה (delisting). כך, בעלי המניות יוותרו כמיעוט זעום בחברה שאינה נסחרת, כך שלמעשה לא יוכלו עוד למכור את מניותיהם (ראו בהרחבה לעניין זה א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל (ישראל תשמ"ט-1989, להלן: "א' פרוקצ'יה, דיני חברות"), עמ' 588. יש להדגיש כי פרופ' פרוקצ'יה היה סבור כי בסיטואציה כמו זו שלפנינו בהחלט ניתן להגן על בעלי מניות המיעוט גם במסגרת מיזוג). מטרתו של סעיף 336 היא למנוע לחץ על בעלי מניות המיעוט שנוכחים לדעת כי בעל השליטה רוכש מניות בבורסה, או רוכש מניות מבעלי מניות בודדים, למכור את מניותיהם בכל מחיר. זאת, כדי לא להיוותר כמיעוט המחזיק במניות שאיבדו את סחירותן.

בדו"ח הוועדה לחקיקת חוק חברות חדש (משרד המשפטים, ירושלים, תשנ"ה-1994), הובהר הבסיס הרעיוני לחיוב בהצעות רכש בכלל, ובעמ' 223 התייחסה הוועדה לסיטואציה שבה עוסק סעיף 336:
"בדומה, אם לבעל המניות הדומיננטי כבר יש 90% מן ההון המוצא בחברה, והוא מבקש להגדיל את אחזקותיו עוד יותר, מוצע שיותר לו לעשות כן רק על ידי רכישת כל יתר המניות המוצאות בדרך של הצעת רכש... אם המיעוט שנותר הוא קטן מידי הוא מאבד את סחירותו בבורסה, ובמקרים קיצוניים הוא נמחק מהמסחר" (ההדגשה שלי – מ.א.ג.).

דברים דומים נאמרו בהצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ס"ח התשנ"ו-1995, דברי ההסבר לסעיף 393 בעמ' 119.

בספרות המשפטית תואר בהרחבה הבסיס הרעיוני לסעיף 336 והפרק על רכישה כפויה.

מוטי ימין ואמיר וסרמן בספרם "תאגידים וניירות ערך" (ישראל, תשס"ז-2006, להלן: "ימין ווסרמן, תאגידים"), עומדים על יעדי החקיקה:
"סעיפים 336-400 לחוק החברות קובעים מנגנון מיוחד לביצוע הצעת רכש מלאה, ומטרתם לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד, החשש כי בעל השליטה בחברה יבצע איסוף מניות, ויצמצם את החזקות הציבור בחברה עד שהחזקות אלה ואבדו מערכן לנוכח דלילות המסחר במניות...מאידך, הפיכת חברה ציבורית לחברה פרטית היא מהלך לגיטימי, היא מאפשרת ניהול טוב יותר, מגינה על החברה מפני חשיפת סודות מסחריים או מונעת ניגודי עניינים בין החברה ובין בעל השליטה בה. החשש הוא כי בעלי מניות מיעוט בחברה ינצלו לרעה את רצונו של בעל השליטה למחוק את החברה ממסחר, וידרשו מחיר בלתי הוגן עבור מניותיהם."

ד"ר שרון חנס ופרופ' עמרי ידלין במאמרם: "על מיזוג, מיזוג הפכי ורכישה בחוק החברות", הפרקליט מז (תשס"ד) 104 (להלן: חנס וידלין, מיזוג), לעניין הרציונל של סעיף 336, מציינים המחברים בעמ' 115 למאמר, כי:
"ההסדר שכופה המחוקק בא לענות על חששות מגוונים. מחד גיסא קיים חשש כי בעלי המניות הנותרים, לאחר שבעל השליטה רכש למעלה מ- 90% ממניות החברה, יהוו מיעוט מבוטל אשר ערכו יתדלדל משום שהסחירות של מניות החברה בבורסה תפחת עד למאוד...".

פרופ' זוהר גושן במאמרו: "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעת רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב (2) תשס"ב-2002, 381, עומד על כך באומרו:
"מטרת החוק, על כן, היא להבטיח כי הצבעתם של הניצעים ביחס להצעת הרכש תושתת על שיקול דעת עצמאי ומשוחרר מאילוצים בדבר כדאיותה. חוק החברות מתכוון להגשים מטרה זו בשתי דרכים. ראשית, נאסר כליל על איסוף מניות כאמצעי להשגת שליטה, ונקבעה חובה להצעת רכש"


ומוסיף בעמ' 406 כי:
"מטרתה של חובה זו היא למנוע מבעל השליטה הקיים בחברה להגדיל את החזקותיו בחברה ליותר מ-90% באמצעות עריכת עסקאות פרטיות עם בעלי מניות המיעוט... הנחת המחוקק היא שקבוצת בעלי מניות המיעוט שתיוותר במטרה...צפויה ביתר שאת לקיפוח על ידי המשתלט, למשל באמצעות מחיקת מניותיהם ממסחר בבורסה על ידי בעל השליטה."
פרופ' גושן מוסיף ומציין כי בדלוור החוק מאפשר לבעל שליטה המחזיק ב-51% ממניות החברה לכפות על מיעוט בעלי המניות, המחזיקים במניותיה למכור לו את מניותיהם. ההליך במקרה זה הוא הליך של מיזוג ולא של הצעת רכש (ראו, שם בעמ' 410).

בארה"ב נקבעו הסדרים דומים בפסיקה. במדינת דלוור למשל, אין חובה מכוח החוק להציע הצעת רכש במקרה
שעוברים רף של 90% החזקות, אם כי בית המשפט קבע מבחני הגינות במקרה כזה הדומים בתוכנם לחקיקה אצלנו. (כך נקבע למשל בעניין: In Pure Resources, Inc., 808 A.2d 421 (Del Ch. 2002).. עוד ראו לעניין זה:Bebchuk, Lucian Arye, and Hart, Oliver D.," Takeover Bids vs. Proxy Fights in Contests for Corporate Control" (2001) Harvard Law and Economics Discussion paper no. 336.

בבש"א (ת"א) 4139/01 קבוצת כרמל השקאות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (להלן: עניין כרמל), דן כב' הנשיא א' גורן בסוגיה קרובה. באותו עניין החברה הייתה מעוניינת לערוך החלפת מניות במסגרת הסדר על פי סעיף 350 לחוק החברות. באותו מקרה נטענה טענה דומה והיא כי יש צורך להציג הצעת רכש כאמור בסעיף 336 הנ"ל. הנשיא א' גורן לא דחה טענה זו על הסף ואמר שיש לבחון את העניין בחינה מהותית של מטרת העסקה. באותו עניין נקבע כי אין מניעה לבצע את ההליך באמצעות סעיף 350 לחוק, היינו על דרך הסדר או פשרה מבלי צורך להציע הצעת רכש. הנשיא גורן עמד שם על הבסיס הרעיוני לחיוב בהצעת רכש במקרה בו הופכת חברה ציבורית לחברה פרטית בעקבות רכישת כלל המניות וקבע:

”לשון אחר, הגדלת שליטתו של בעל השליטה בעקבות ההסדר המוצע אינה הגדלת שליטה אשר טומנת בחובה את אותם סיכונים אשר סעיף 336 בא למנוע. סעיף 336, המחייב שרכישה אשר תביא את בעל השליטה לשלוט על 90% מהון המניות תבוצע בדרך של הצעת רכש שיוויונית ומלאה לכלל המניות או לסוג מניות האמור, בא להגן על החשש של בעלי המניות כי כתוצאה מדבוקת שליטה כל כך גדולה ייקטן המסחר בניירות הערך של החברה, מה שיביא למחיקת ניירות הערך של החברה מהמסחר בבורסה ויותיר אותם ללא שוק למכירת המניות או יעמידם במצב שבו יאלצו למכור את מניותיהם במחיר בלתי ריאלי. חשש זה אינו החשש של המתנגדים בענייננו. ”

על פסק הדין הוגש ערעור שנדחה על הסף ללא דיון לגופו של עניין – ע"א 7350/01 קבוצת כרמל השקעות בע"מ נ' איתן שמיר).

חשש זה של מכירה תחת לחץ לאור החשש לירידה בסחירות המניות או אף מחיקתן ממסחר, אינו קיים במקרה של מיזוג בו הופכת חברת הבת לחברה בבעלותה המלאה של חברת האם, כאשר ההחלטות על מיזוג מתקבלות באורגנים המוסמכים של החברה הבת, החברה הנרכשת. במקרה כזה בעלי המניות בהחלטה באסיפה כללית מאשרים את המיזוג. אם המיזוג מאושר מתמזגת חברת היעד עם החברה הרוכשת ובעלי המניות בחברת היעד מקבלים את תמורת מניותיהם ואינם נותרים בעלי מניות בחברה כלל. אם המיזוג אינו מאושר נשארים בעלי המניות עם אותם אחוזי החזקה שהיו להם קודם לכן.

במקרה שלפניי, תוצאת המיזוג היא כי בעלי מניות המיעוט במלם, יהפכו לבעלי מניות מיעוט בתים, בשיעור יחסי לזה שהיו בו קודם. היינו, בעלי מניות המיעוט במלם, יהפכו לבעלי מניות בתים, שהיא חברה נסחרת. כך, אין חשש שמניותיהם יאבדו את סחירותן או שלא יהיה באפשרותם למכור את מניותיהם בבורסה (זאת במנותק משאלת ערכן של המניות שתדון להלן). כיוון שבתים, לאחר המיזוג, בהנחה שיתבצע, יהיו בעלי מניות מיעוט בשיעור של מעל 10%, הרי סחירות המניות לא תפגע .

א.2. המיזוג והצעת הרכש כהסדרים חלופיים
המבקש טען כי המיזוג והצעת הרכש בחוק החברות הם הסדרים מצטברים. לטענתו, במצב הדברים בתיק זה יש צורך לעמוד הן בתנאי המיזוג, הן בתנאי הצעת הרכש. המשיבה טוענת כי מדובר בהסדרים חלופיים. היינו, כל הסדר על התנאים וההגנות הקבועים בו. לטענתה, אם העסקה מבוצעת על דרך של מיזוג, יש לעמוד בתנאים הקבועים בפרק על מיזוג ואין צורך בהצעת רכש. בפרק זה אדון בשאלה האם מדובר בהסדרים חלופיים או בתנאים מצטברים. מובן כי מסקנה לפיה מדובר בהסדרים חלופיים מחזקת את המסקנה כי אין צורך בהצעת רכש במקרה כזה.

רכישת חברה היא עסקה מסחרית כלכלית שבבסיסה עומדים מטרות ומניעים שונים ומגוונים. היעילות הכלכלית הינה השיקול המנחה הן בעיצוב הכללים המשפטיים לעניין רכישת חברות, הן בבחירה באחד ההסדרים הללו (לעניין תכנון העסקה ראו: עודד ערן, "הסכם לרכישת חברה – היבטים מעשיים" תאגידים, ג/3, 40 (2006). הגיוון המשפטי צריך לאפשר את הגיוון העסקי, ואת התאמת העסקה למטרות וליעדים שבבסיסה. ידידיה שטרן בספרו המקיף על רכישת חברות (ירושלים, תשנ"ו-1996, להלן: ידידיה שטרן, רכישת חברות), עומד על כך שההסדרים השונים אמורים לתת מענה ליעוד ולמטרה לשמה נבחרה טכניקה מסוימת (עמ' 220):
"טכניקות הרכישה נבדלות זו מזו הן באפיוניהן המסחריים, הן במערך הנורמטיבי המסדיר אותן. והדברים קשורים זה לזה: האפיון המסחרי של דרך הרכישה מתבטא בהשלכותיה הייחודיות על כל המעורבים בעסקה ובבחירה שהיא עושה לגבי הדרך והמקום של האיזון שבין האינטרסים של כל המעורבים בעיסקה. כתוצאה מהייחודיות האמורה של כל אחת מהטכניקות, המחוקקים נדרשים לכל אחת מהן בנפרד באמצעות קביעה של מערך נורמטיבי ספציפי, המתאים לטיבה של הטכניקה".

פרופ' שטרן מציין כי בהצעת חוק החברות החדש (הספר נכתב טרם נכנס החוק לתוקף), נבחרה הדרך של קביעת דרכי רכישה מסוימות תוך פירוט הכללים לגבי כל אחת מהן. פרופ' שטרן מציין כי ישנה טכניקה חקיקתית אחרת של קביעת עקרונות החלים על כל עסקאות הרכישה באשר הן. כך, למשל, בחוק החברות האנגלי החדש (בעקבות
הדירקטיבה האירופית השלישית על מיזוגים והדירקטיבה השישית על פיצולים), נקבע פרק נפרד לעניין מיזוגים ואחר לעניין פיצולים, כיון שגם בהקשר זה בחרו לפצל בין ההסדרים, על אף שמדובר בהסדרים דומים. לדיון בחוק האנגלי החדש ראו:Palmer's Company Law: Annotated Guide to the Companies Act 2006 (London, 2007), part 27, p. 674. כלומר, כאשר בוחרים בטכניקה של פרקים נפרדים לכל סוג רכישה ברור מאליו כי ההסדרים החלים על מיזוגים אינם חלים על הצעות רכש ולהיפך. זו הבחירה של המחוקק בדלוור וניו יורק, ובעקבותיו המחוקק הישראלי, ומכאן, שכל פרק חל בנפרד על טכניקת הרכישה שנבחרה.

הנימוק לכך הוא כי בכל טכניקת רכישה שנקבעה נשקלו ונקבעו איזונים ובלמים המאזנים בין זכותם של בעלי השליטה לעשות שימוש ברכושם, ומאידך מגנים על בעלי מניות המיעוט. כיוון שמדובר בטכניקות רכישה שונות, המעוררות בעיות שונות, כל פרק מתאים לדרך הרכישה שנבחרה. המחוקק דאג לכך כי בכל אחת מטכניקות הרכישה יוגנו האינטרסים הרלוונטיים של הצדדים. כפי שמציין ידידיה שטרן, רכישת חברות (עמ' 224):
"טכניקות הרכישה... אינן יכולות להיות מוסדרות על ידי אותן נורמות ממש, שהרי לכל אחת מהטכניקות יש דרכי פעולה ומאפיינים מספריים היחודיים לה. ברם, על המחוקק לקבוע מערך נורמטיבי כולל אשר מגמתו תהיה ליצור שוויון מהותי בין התוצאות של כל דרכי הרכישה המותרות תוך שימוש באמצעים נומרטיביים שונים המותאמים, לפי הצורך, למידותיה המיוחדות של כל טכניקת רכישה".

כך, כפי שפירטתי לעיל, החשש בפניו מגן סעיף 336 לחוק החברות, העוסק בחובה להציע הצעת רכש, אינו מתקיים במקרה של מיזוג.

לעיתים, תוצאה עסקית שניתן היה להגיע אליה במסלול אחד אינה מתאפשרת במסלול אחר. פעמים התוצאה זהה אך יש שינויים כלכליים ומיסויים משימוש בדרך מסוימת. המחוקק התייחס לכך וקבע הוראות שונות בהתאם למאפייני העסקה. חנס וידלין, מיזוג, עוסקים בסוגיה של ההסדרים בפרק רכישת החברות בחוק החדש ובשאלה האם הם חילופיים או מצטברים. בעמ' 122 מביאים המחברים מספר דוגמאות למקרים בהם ניתן לבחור בכמה דרכים לביצוע עסקה, כאשר אחד המקרים הוא בדיוק המצב שלפנינו. לדעתם, יש לאפשר לחברה לבחור בכל אחד מהמסלולים, כאשר המחוקק קבע לגבי כל אחד מהמסלולים די הגנות על המיעוט. לעניין המיזוג כחליפי להצעת רכש מציינים המחברים (בעמ' 125) כי:
”הוראות המיזוג מקפידות שבעלי המניות מהציבור ובעלי מניות מיעוט לא יקופחו, וכי בעל השליטה לא יוכל לכפות מיזוג בשרירות לב. כך, למשל (ולהבדיל מהליך של רכישת מניות) נדרש אישור הדירקטוריון למיזוג ואם יתרשל הדירקטוריון בתפקידו יהא חשוף לתביעות בשל הפרת חובות אמון או זהירות. כמו כן, במקרים בהם בעל השליטה ומקורביו הנם צד למיזוג הם מנועים על פי דין מלהצביע באסיפה הכללית המכריעה את גורל המיזוג. הנה כי כן, מדובר בהסדר שונה מרכישת מניות, הסדר המכיל הגנות משלו על בעלי המניות המעורבים, כך שאין לחשוש מעיסקה היוצאת אל הפועל בדרך של מיזוג... ההיפך הוא הנכון, המיזוג על הסדריו המשלימים מונע במקרה זה סחטנות של מיעוט קטן של מניות היכול בשרירות ליבו, או מתוך שגיאה בחישוב כדאיות העיסקה, לגרום נזק לרבים ”.

ד"ר א' חמדני, "מיזוג והצעת רכש מלאה לאור תיקון מס' 3 לחוק החברות", תאגידים ב/3 (יוני 2005) 110 (להלן: חמדני, מיזוג והצעת רכש), מציין (שם, בעמ' 111) כי:

”שיקול העקביות מחייב, כי היקף ההגנה המוענקת לבעלי המניות (או לצדדים אחרים כגון נושים) לא יושפע מטכניקת הרכישה כשלעצמה ולדוגמה, מיזוג, רכישת מניות או רכישת נכסים), אלא אם טכניקת הרכישה בה בחרו מתכנני העסקה משליכה עניינית על היקף ההגנה הראוי”

היינו, ככלל, לכל דרך כלכלית שתיבחר יוענק היקף ההגנה הראוי והמתאים. כך, במקרה שלפנינו, לו הייתה נבחרת הדרך של רכישת מניות, היה מקום להצעת רכש בשל החשש של פגיעה בסחירות המניות. חשש כזה אינו קיים במקרה שלפניי. הפרק על מיזוג קובע גם הוא הגנות על בעלי המניות הנגזרות מאופן המיזוג. הגנות אלו עונות על החששות והכשלים העלולים להתעורר בעסקה כזו (על כך בהרחבה – להלן).

א' חביב סגל, חוק החברות החדש, סבורה גם היא כי מדובר בהסדרים חילופיים. לדבריה, סעיף 336 בא להחיל על הצעת רכש את כללי המיזוג (שם בעמ' 544):

”השיקול המנחה הסדר זה [סעיף 336 – מ.א.ג] הינו שיקול של שוויון בין בעלי המניות המוכרים: מאחר שרכישה של 90% ממניות החברה כמוה כמיזוג בין החברה הרוכשת לבין החברה הנרכשת, שהרי הדין מקפיד על תחולתו של עיקרון השוויון החל במיזוגים גם על הצעות רכש מסוג זה.”

כלומר, כאשר מדובר במיזוג מוגן עיקרון השוויון בהסדרים הקבועים בפרק המיזוג.
כפי שראינו, בהצעת רכש על פי סעיף 336 נדרשת הסכמה של מרבית הניצעים (לפחות 95%). מאידך, במיזוג בו מעורב
בעל שליטה, כמו במקרה שלפנינו יש צורך באישורים של הדירקטוריון, וועדת הביקורת ורוב בעלי מניות שאינם בעלי מניות שליטה (סעיף 320(ג) שהוסף במסגרת תיקון מס' 3 לחוק החברות הקל בדרישת ברוב, משליש תומך שהיה נדרש קודם לכן לפי סעיף 275(א)(3) לחוק, לרוב רגיל מקרב בעלי מניות המיעוט המשתתפים). המיזוג הינו הסדר נפרד ושלם, הכולל בתוכו איזונים ובלמים לשמירת זכויותיהם של כלל בעלי המניות. היינו, מאפשרים לבעל מניות השליטה לממש את רכושו תוך שהם מבטיחים כי בעלי מניות המיעוט לא יקופחו ובעל השליטה לא יוכל לכפות מיזוג שהינו לרעת בעלי מניות המיעוט. אין צורך להוסיף הגנות נוספות הנובעות מרציונלים הנוגעים להצעת רכש, שכאמור, אינם מתקיימים בענייננו.

יש להוסיף ולציין, כי מקובל לומר שמיזוג טוב יותר לבעלי המניות בחברה הנרכשת. כאשר מדובר בהצעת רכש - בעלי המניות נתקלים בקשיים של שיתוף פעולה (בעיות של אדישות רציונאלית ודילמת האסיר) והדבר מחליש את כוחם במו"מ מול הרוכש. כפי שמציין ידידיה שטרן, רכישת חברות (עמ' 448):
"בעסקה ידידותית מיוצגים בעלי המניות של החברה הנרכשת על ידי גורם אחד - ההנהלה - שהוא בעל ידע על החברה, על השוק שבו היא מתפקדת ועל דרכי ניהול משא ומתן. כמו כן, ההנהלה יכולה להתמודד עם הרוכש מעמדת כוח, בהיותה בעלת זכות להטיל וטו על העסקה. לפיכך, בעסקה ידידותית כוח המיקוח של החברה הרוכשת חלש יחסית".

והוסיף (בעמ' 493):
"האינטרסים הלגיטימיים של בעלי המניות כוללים שני אלמנטים – שוויוניות והגנה מפני בעיית הנציג: השוויוניות, על כל היבטיה, נשמרת במיזוג, שהרי העסקה מופנית לחברה הנרכשת ולא לבעלי המניות כאינדיבידואלים. המידע הרלבנטי להערכת העסקה מובא לפני מליאת האסיפה הכללית, כך שנשמרת השוויוניות בהפצת המידע לכל בעלי המניות, ותוצאות העסקה חלות באופן שווה על כל בעלי המניות, ובכך מושג היעד של שוויוניות בטיפול"

במקרה שלפניי, אושר המיזוג גם ברוב בעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה, מה שמנטרל את ניגודי העניינים של בעל השליטה.

אחת הטענות המועלות כנגד חליפיות ההסדרים היא העובדה כי המחוקק לא ציין בחוק החברות במפורש כי מדובר בהסדרים חליפיים. ובכן, בהחלט ייתכן כי הדבר לא נקבע בחוק משום שברור היה כי מדובר בהסדרים חליפיים ולא היה מקום לציין זאת. אמנם, עדיף היה כי המחוקק, היה מבהיר עניין זה בחוק, או לפחות, לאחר שהתעוררה הסוגיה, במסגרת תיקון 3 לחוק החברות שהבהיר חלק מהסוגיות שהתעוררו אך לא התייחס לשאלה זו (לענין ניסוח הפרק על הצעות הרכש ראו: ד' תדמור, "הערות על חוק החברות החדש ודיון בהצעת הרכש המיוחדת", בתוך חוק החברות החדש, הלכה ולמעשה (בעריכת משרד שלמה זיו ושות' רואי-חשבון, ישראל, 1999), 341, 355.

יש לציין כי המחוקק לא התייחס לכך כלל, וגם לא קבע כי מדובר בהסדרים מצטברים. אסף חמדני, מיזוג והצעת רכש, דן בשאלה האם יש חובה להציע הצעת רכש במקרה של מיזוג במסגרתו נחצה סף ההחזקות המחייב מיזוג מכוח סעיף 328 לחוק החברות. לדבריו אין התיקון מחייב שינוי בעמדה המקובלת לפיה מדובר בהסדרים חילופיים, כך שבמקרה של מיזוג אין צורך בהצעת רכש מיוחדת:


”לרוע המזל, במסגרת התיקון, לא התייחס המחוקק מפורשות לשאלת החובה להציע הצעת רכש כאשר מתבצע מיזוג שכתוצאה ממנו נחצה סף ההחזקות המחייב את קיומה של הצעת הרכש המיוחדת. עובר לתיקון, הפרשנות המקובלת גרסה, כי אין חובה לצאת בהצעת רכש מיוחדת בנסיבות אלה.”

כך גם י' בהט, חברות, החוק החדש והדין (מהדורה שמינית (עדכון 7), תשס"ו-2006, להלן – י' בהט, חברות), כרך שני, עמ' 1253, סבור כי אי ההבהרה בתיקון 3 מקשה על פרשנות זו כיון, שלדבריו: "למרות המודעות לשאלה לא מצא משרד המשפטים לנכון להוסיף חריג מתאים [לסעיף 336 – מ.א.ג.] למקרה של מיזוג". עם זאת, גם ד"ר בהט סבור כי החשש של אי סחירות המחייב הצעת רכש אינו מתקיים במקרה זה, וכי: "יש היגיון להתיר את המיזוג שגם בו יש פומביות וכללים להגנת בעלי המניות" (שם). ד"ר בהט מוסיף כי הגנת יתר תביא, בלשונו: "לסחטנות המיעוט" (שם, בעמ' 1242). "

יש לזכור כי קודם לחוק החברות לא היה בספר החוקים הישראלי הסדר מפורט לעניין מיזוגים והצעות רכש. הפרק מבוסס בכללותו על ההסדר בארה"ב (ראו: א' פרוקצ'יה, דיני חברות, עמ' 588; א' בבצ'וק וא' פרוקצ'יה, "רכישת חברות", עיוני משפט יג' (תשמ"ח) 71. כפי שציינתי העמדה היא כי מדובר בהסדרים חילופיים. לאור זאת, ניתן אף לומר כי כיוון שהדעה המקובלת בספרות בישראל, בעקבות המשפט בארה"ב, הייתה קודם לתיקון 3 כי מדובר בהסדרים חילופיים, וכי שתיקתו של המחוקק מאמצת דעה מקובלת זו.

ניתן לסכם ולומר כי מיזוג והצעת רכש על פי פרק רכישת חברות בחוק החברות הם הליכים חליפיים כאשר כל פרק קובע הגנות משלו. מרגע שנבחרה דרך אחת, יחולו ההגנות הרלוונטיות לאותה עסקה והן בלבד. לאור האמור, סעיף 336 אינו חל בענייננו. במקרה זה מדובר במיזוג שאינו מחייב הצעת רכש כאמור.


ב. האם חוק החברות מאפשר לבצע מיזוג משולש הפכי
טענה שנייה של המבקש היא, כי גם אם החוק מאפשר במקרה זה ביצוע מיזוג, הרי שאין החוק מאפשר מה שאושר בעניין שלפנינו, מיזוג הנקרא מיזוג הפכי או במקרה זה מיזוג משולש הפכי - Reversed Triangular Merger.

ב.1. מיזוג ומיזוג משולש הפכי
מיזוג הוא טכניקה משפטית המאפשרת לשתי חברות להגיע להסכמה בדבר תנאי מכירתן של כל מניות החברה המוכרת לחברה הרוכשת. ניתן לתאר בקליפת אגוז מיזוג כעסקה שלאחריה מתאיינת האישיות המשפטית של החברה הנרכשת (המכונה בחוק החברות – חברת היעד) והיא נבלעת בחברה הרוכשת (המכונה בחוק החברות החברה הקולטת. חוק החברות מגדיר, בסעיף 1 מיזוג: "העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד.." היינו, לאחר המיזוג במקום שתי חברות בעלות אישיות משפטית נפרדת, קמה חברה אחת בעלת אישיות משפטית אחת (המכונה בחוק החברות – החברה המתמזגת). במסגרת עסקה כזו מועברים באופן אוטומטי, מכוח החוק, כל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד לחברה הרוכשת. התמורה במיזוג נקבעת במשא ומתן בין הנהלות החברות והיא מועברת ישירות לבעלי המניות בחברת היעד. זהו המיזוג המכונה "מיזוג קלאסי", זאת בשל העובדה שזו הטכניקה הראשונה שהתפתחה, הבסיס שלה משותף לסוגי המיזוג האחרים ותכונותיה משותפות למיזוג כפי שהוא מוגדר במדינות רבות (ר' לעניין זה ידידיה שטרן, רכישת חברות, עמ' 458).

בנוסף למיזוג הקלאסי קיימים סוגי מיזוג נוספים כגון: מיזוג "מקוצר", מיזוג "משולש" ומיזוג "משולש הופכי". יש לציין כי במשפט הקונטיננטלי קיימים סוגי מיזוגים שונים במקצת, אך גם הם מבוססים על המיזוג הקלאסי (לתיאור סוגי המיזוג בשוויץ למשל, ראו: Tschani, Rudolf, Von Planata, Andreas and Oertle, Matthias, Corporate Acquisitions and Mergers in Switzerland (Zurich, 2000) 42.

מיזוג משולש היא עסקת מיזוג בין שלוש חברות. חברת האם, חברת הבת וחברה חדשה, הנוצרת לצורך המיזוג. החברה הרוכשת מקימה חברת בת בבעלותה המלאה, וחברת הבת היא זו המתמזגת עם חברת היעד. במיזוג משולש רגיל נבלעת חברת היעד בחברת הבת שהוקמה לצורך המיזוג. במיזוג משולש הופכי החברה הנוצרת לצורך המיזוג היא גם החברה הנעלמת מהעולם בסופו של ההליך. כתוצאה מן המיזוג המשולש ההופכי, הופכת חברת האם של החברה החדשה (במקרה זה תים) לבעלת 100% ממניותיה של החברה הנרכשת (לתיאור מפורט של סוגי המיזוג ראו אירית חביב סגל, חוק החברות החדש, שם בעמ' 481).

מטרת המיזוג במקרה שלפניי היא רכישה מלאה של מלם ע"י תים, מבלי שהחברה הנרכשת, מלם, תעלם מהעולם. היינו, מלם תהפוך לחברה פרטית בבעלותה המלאה של תים, כאשר מניות הציבור במלם יוחלפו במניות של תים. על כן תים יצרה חברת בת לצרכי המיזוג היא חברת היעד, תים יעודית. בעקבות המיזוג אמורה תים יעודית להתמזג עם מלם, כאשר על פי הגדרת החוק, חברת היעד היא תים יעודית, והחברה הקולטת היא מלם. כתוצאה מכך תתחסל תים יעודית ותמחק מרישומי רשם החברות. מניותיה של מלם המוחזקות על ידי בעלי המניות מהציבור תועברנה לידי תים, בתמורה למניותיה אלה, תקצה תים לבעלי המניות מהציבור במלם מניות שלה. לאחר המיזוג ימחקו המניות של מלם מהמסחר בבורסה והיא תהפוך לחברה פרטית בבעלות מלאה של תים.

ב.2. יעדי המיזוג והמיזוג המשולש ההפכי
חוק החברות דן בעסקת מיזוג ואינו מציין סוגי מיזוג אפשריים. המבקש טוען כי כיוון שהמחוקק אינו מציין במפורש את סוגי המיזוג, הרי שהחוק אינו מאפשר למעשה ביצוע מיזוג משולש הופכי כאמור. אמנם, החוק אינו נוקב במפורש בסוג מיזוג זה, אולם, מהוראות החוק לא עולה כי מיזוג כזה לא ניתן לביצוע על פי הוראותיו. החוק קובע עקרונות כלליים לעניין מיזוג, והוראות אלו ניתן ליישם על כל סוגי המיזוגים, לרבות מיזוג משולש הופכי.

כפי שציינתי לעיל, ישנן טכניקות רבות לרכישת חברות. העולם העסקי הכלכלי מפתח טכניקות אלה בהתאם למטרות וליעדים העומדים בבסיס העסקה. יש לשאוף לכך, כי הכלים המשפטיים יאפשרו את מגוון העסקאות שהשוק מעוניין בהן. כיוון שהטכניקות העסקיות נבחרות משיקולים של יעילות כלכלית, ככל שהמשפט יאפשר יותר גיוון בעסקאות, כך תמוקסם היעילות הכלכלית.

בפקודת החברות כלל לא היה פרק הנוגע למיזוג חברות, וחברות שביקשו להתמזג, עשו זאת על דרך של פניה לבית המשפט לאשר הסדר על פי סעיף 233 לפקודה. בבש"א 110205/98 ממקו תכנה בע"מ, נדונה השאלה האם ניתן לבצע מיזוג על דרך אישור הסדר. כב' השופט לויט קבע:

"...יש לפרש את סעיף 233 לפקודת החברות פירוש מרחיב, כך שבתי משפט יוכלו לענות באמצעותו על הצרכים הכלכליים המתפתחים והמשתנים עם שינויי העתים. כיום כשהתקשורת והמסחר חובקי עולם, יש לאפשר לחברות ישראליות הרוצות בכך...לצרף כוחות עם חברות אחרות, בין בהסדרים חלקיים ובין במיזוגים מלאים..."

יש חשיבות כי עולם המשפט יאפשר עסקאות כלכליות ראויות. עמד על כך ידידיה שטרן, רכישת חברות (עמ' 219):


"קל להצביע על הקשר הקיים בין מידת גיוונו של תפריט הטכניקות לרכישה הקיים בספר החוקים לבין גודלה של הרווחה המצרפית הנוצרת על ידי התופעה של רכישת חברות: הציע דל מדי של טכניקות רכישה, אשר איננו ער לקשת הרחבה של מניעים אפשריים לרכישה (ולכן איננו מציע פתרונות משפטיים המגיבים לייחודיות שבכל אחד ממניעי הרכישה), עלול למנוע מהרוכש הפוטנציאלי את האפשרות להפיק את מירב היתרונות הכלכליים הטמונים בעסקה... ריבוי האלטרנטיביות של טכניקות רכישה יאפשר לבעלי המניות בחברת המטרה לבחון בין הצעת רכישה מתחרות ובאופן כללי גיוונם של המניעים לרכישה וההשלכות הרבות של העסקה על כל הצדדים לה יבואו לידי ביטוי מלא ביצירת פתרונות כלכליים מירבים למשק, רק אם הצדדים לעסקאות אלה יוכלו להיעזר במערכת נורמטיבית מפותחת של דרכי רכישה אשר תאפשר להם לתכנן את העסקה באורח הרגיש ביותר לכלל האינטרסים המעורבים בכל מקרה ומקרה".

אמנם יש גם חסרון לתכנון, כאשר לעיתים, התכנון נעשה שלא על מנת להגשים מטרה עסקית אלא במטרה להשתחרר מהסדר חוקי כלשהו. אולם, אם לעסקה מסוימת יש נימוקים כלכליים, הרי שיש לאפשר אותה מבחינה משפטית. זהו הכלל וזו גם המטרה שעמדה בבסיסו של חוק החברות.

לאור האמור, יש לבחון את מטרתו של המיזוג המשולש ההופכי ולראות מהם המניעים העומדים ביסודו והאם מדובר באינטרס כלכלי לגיטימי שיש לאפשר את ביצועו. תחילה, אדון ביעדי המיזוג ולאחר מכן ביעדי המיזוג "המשולש ההופכי".

1. מטרות ויעדי המיזוג -
המיזוג, היא דרך משפטית להגשמת יתרונות של איחוד חברות - יתרונות לגודל, יתרונות להיקף ויתרונות הנובעים מצירוף משאבים משלימים (סינרגיה). כדי לאפשר יתרונות אלו יש להתבסס על מידע מקיף של עסקי החברה המוכרת, מידע שניתן לקבל רק במסגרת עסקה ידידותית. החברה הרוכשת מקבלת את המידע הרלוונטי והדבר מאפשר לה לבצע את העסקה במידה גדולה יותר של וודאות כלכלית.

מטרה נוספת העומדת בבסיס עסקאות מיזוג היא הרצון להפוך חברת בת בבעלות חלקית לחברת בת בבעלות מלאה, או הרצון להפוך חברה ציבורית לחברה פרטית, כמו במקרה שלפניי, מטרתה היא להקל על ניהול החברה לאור העובדה שיש רק בעל מניות אחד ואין צורך להתחשב במיעוט שלו אינטרסים אחרים. כפי שמציין ידידיה שטרן, רכישת חברות (עמ' 473):

"כאשר סיבת הרכישה היא רצון לניהול יעיל יותר של חברות קשורות כל הטכניקות לרכישה מאבדות את מקומן כאופציה תחליפית להגשמת המניע. ניהול חברות קשורות, שהרכב הבעלות בהן אינו זהה לחלוטין, עלול לעורר חיכוכים וניגודי אינטרסים בין הקבוצות השונות של בעלי מניות. כך, למשל, חברת אם ששליטתה בחברת הבת איננה מלאה, עלולה להיתקל במצבים שבהם מיעוט בעלי המניות בחברת הבת יערים מכשולים על השימוש שהיא מעוניינת לעשות בחברת הבת שבשליטתה. לחברת האם אינטרס בסילוק המיעוט מחברת הבת, ויעדים שמדיניות כלכלית מצביעים על חיוניותו של הסדר משפטי אשר יאפשר זאת. רק המיזוג יכול להבטיח את העברת הבעלות המלאה בחברה המוכרת לחברה הרוכשת ואת הגשמת יעדי המדיניות".

במקרה שלפניי, העיד מר רפואה, יו"ר מועצת המנהלים של חברת מלם, כי כי התעוררו קשיים מסוג זה בדיוק, כיון שכל שיתוף פעולה בין מלם לבין תים ובהיותה של תים בעלת עניין במלם, דרש אישורים רבים שסרבלו את פעילות שתי החברות והכבידו על ביצוע העסקאות. מר רפואה העיד כי: "שתי החברות לא יכולות לפעול בצורה חופשית בניצול הפוטנציאל של כל אחת מהן ביחד עם השנייה. לדוגמא: אם אנו צריכים היום להשתתף במכרז גדול של 50-60 מיליון דולר, שתי החברות ביחד שהופכות להיות הגדולה בארץ, לא יכולות להתאחד להגשת הצעה ביחד, משום שאנו צריכים לעבור אישורים פומביים של ועדת ביקורת שהחברות יכולות לשתף פעולה, וכל החלטה כזו צריכה להתפרסם..." (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 3-7). לדבריו, בשל הצורך בפומביות ופרסום האישורים במקרה אחד נמנעו תים ומלם לשתף פעולה בעסקה שהייתה לטובת שתי החברות (דבריו בעמ' 18 לפרוטוקול, ש' 17-26). מר רפואה העיד על יתרונות המיזוג, הן למלם, הן לתים (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 3-19).

אמנם, כפי שציינתי, ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך של הצעת רכש ומכירה כפוייה, אולם, בהצעת רכש מתעוררת בעיה הניתנת לפתרון בטכניקה של מיזוג, היא בעיית הטפילות (free ride), תופעה זו מתרחשת בהצעת רכש כאשר בעלי המניות צופים שהרוכש ייטיב עם החברה לאחר ההשתלטות ושער המניות יעלה. היינו, מדובר בהשתלטות יעילה מבחינה כלכלית שתשפר את מצבם של בעלי המניות בחברה. עם זאת, כל אחד מבעלי המניות יעדיף במקרה כזה להישאר כמיעוט המחזיק במניות שיעלו בערכם לאחר ההשתלטות הצפויה ולא למכור את המניות בערך נמוך יותר. כיוון שכל אחד מבעלי המניות יתנהג בצורה כזו, למעשה תכשל ההשתלטות על אף שהיא השתלטות יעילה. החוק נקט פתרונות מסוימים לבעיה זו במסגרת הצעת רכש, אולם פתרון טוב יותר הינו מיזוג של חברת היעד עם תאגיד בשליטת המשתלט. כיוון שהמיזוג דורש אישור קולקטיבי של בעלי המניות של החברה הנרכשת באסיפה
כללית, לא נוצרת בעיה מסוג זה (ר' לעניין זה בהרחבה: מאמרם של ד"ר שרון חנס ופרופ' עמרי ידלין "כשלים בהסדר של הצעת רכש מיוחדת", עיוני משפט, כ"ז 3, 787, 811).
מטרות המיזוג המשולש - מטרתו של מיזוג "משולש" היא להקל על הפרוצדורה בחברה הרוכשת (במקרה זה "תים") אישור המיזוג באסיפה הכללית של החברה הרוכשת עלול להכביד על ביצוע המיזוג, ככל שהחברה הרוכשת גדולה יותר קשה יותר להעביר החלטות באסיפה הכללית. טכניקת המיזוג המשולש פוטרת את החברה הרוכשת מצורך באישור האסיפה הכללית. כאשר מדובר בחברה גדולה, הרי שמזווית הראייה של החברה הרוכשת מדובר בהחלטה ניהולית-עסקית שהמקום הנכון לקבלתה הוא דירקטוריון החברה. על-כן שיטות המשפט מכירות בטכניקה משפטית המאפשרת להקנות את הסמכות לביצוע הרכישה רק לדירקטוריון החברה הרוכשת. כיון שהמבקש במקרה שלפניי הוא בעל מניות במלם ולא בתים, הרי הקלות לחברה הרוכשת, אינם מעניינו. בכל מקרה גם במיזוג "משולש" נדרש אישור בעלי המניות של החברה הנרכשת.

מטרתו של מיזוג משולש הפכי -המטרות והיעדים שהזכרתי לעניין מיזוג בכלל ומיזוג הופכי בפרט, עומדים כולם גם ביסוד המיזוג המשולש ההופכי. למיזוג משולש הופכי מטרה נוספת והיא, שמירה על האישיות המשפטית הנפרדת של שתי החברות לאחר עסקת המיזוג. כפי שציינתי לעיל, בעסקת המיזוג "הקלאסית" מתאיינת חברת היעד, החברה הנרכשת, ונבלעת בחברה הרוכשת. אולם, לעיתים, מעוניינים הצדדים לשמור על האישיות המשפטית הנפרדת של החברה הנרכשת, כך למשל כאשר לשמן המסחרי של כל אחת מהחברות יש ערך כלכלי, כפי שהדבר במקרה שלפניי. יש לציין שכפי שאישר מר רפואה, יו"ר מועצת המנהלים של מלם, החברות עושות כבר היום שימוש בשם מלם-תים, שם שיש לו ערך כלכלי (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 11-15).

בעבר, במשפט האמריקאי, קודם שהותר המיזוג "המשולש ההופכי" (בעבר עסקאות אלה לא הותרו כי נקבע שהתמורה במיזוג חייבת להיות מניות החברה הרוכשת) נאלצו חברות רוכשות לפנות לטכניקות רכישה אחרות. כפי שציינתי קודם, בחירה בטכניקה שאינה מתאימה פוגעת ביעילות הכלכלית של העסקה. המיזוג "המשולש ההופכי" פתר קושי זה, שכן הוא מאפשר, תוך שמירה על יתרונות המיזוג, לשמור על האישיות המשפטית הנפרדת של החברה הנרכשת לאחר המיזוג.

ב.3 מיזוג משולש הופכי בחוק החברות החדש
כפי שראינו לעסקאות המיזוג, המיזוג המשולש והמיזוג המשולש ההפכי יש מניעים כלכליים כבדי משקל. לאור זאת, הדעה המקובלת בספרות היא כי החוק מאפשר עסקה כזו. כפי שמציינת חביב סגל, חוק החברות החדש (עמ' 482) ההסדרים הקבועים בפרק המיזוג חלים על כלל סוגי המיזוגים ומוסיפה: "אין כל רציונאל, מבחינת יעילות העסקה או מבחינת הגינותה כלפי קבוצות המשקיעים השונות, לחסימתן של עסקאות מיזוג משולשות או הפוכות".

גם חנס וידלין, מיזוג, סבורים כי אין כל מניעה על פי החוק לבצע מיזוג משולש הפכי. חמדני במאמרו מציין גם לעניין זה כי : "גם בהקשר זה יש להצר על כך שהמחוקק לא ניצל את התיקון לצורך הבהרה כי על פי חוק החברות ניתן לערוך מיזוג הפוך" (שם בעמ' 122), אך גם הוא מסכים כי החוק אינו מונע מיזוג כאמור.

בכתב העת תאגידים מאוגוסט 2007 מופיע מאמר הדן בסוגיה זו: חגית בלייברג ואסף לוין, "ביצוע עסקת מיזוג הופכי באמצעות כללי המיזוג הסטטוטורי", תאגידים ד/3 אוגוסט 2007, עמ' 67 (להלן: בלייברג ולוין, מיזוג).

המחברים מציינים במשפט הסיכום (בעמ' 74) כי:

"הפרשנות הראויה לחוק החברות בכלל ולכללי המיזוג הסטטוטורי בפרט, צריכה להתבסס על השאת היעילות הכלכלית בשוק ועידוד יצירת עסקאות מיזוג" (הדגשה שלי – מ.א.ג.).

ומוסיפים ומציינים (בעמ' 70) כי השאלה האם ניתן לבצע מיזוג משולש הופכי על פי הוראות המיזוג בחוק החברות היא:
"שאלה פרשנית אשר התשובה לה טמונה בשיקולי המדיניות העומדים מאחורי החקיקה העסקית. באופן עקרוני, פרשנות ראויה לחוק החברות בכלל ולכללי המיזוג הסטטוטורי בפרט, צריכה להתבסס על השאת היעילות הכלכלית בשוק והתאמת החוק למציאות העסקית".

אמנם, נכון הוא, כי לעיתים טכניקת המיזוג מאפשרת ניצול לרעה של יתרונות המידע, בעיקר במקרה כמו זה שבפניי, כאשר הרכישה היא של בעלת עניין. אולם, חוק החברות פותר בעיות אלו בהטילו חובה לאשר את עסקת המיזוג במקרה בו מעורב בעל שליטה, בדירקטוריון, בועדת הביקורת, וכן ברוב בעלי המניות שאינם נמנים על קבוצת השליטה (סעיף 320(ג) לפקודת החברות). בארה"ב במקרה זה חל כלל ההגינות המוחלטת של העסקה (entire fairness standard) . עסקה שאישרו רוב בעלי המניות, שאינם נמנים על קבוצת השליטה, עומדת, ככלל בתנאי זה (ראו בהרחבה על רכישת מניות בידי בעל שליטה: Pritchard, A.C., "Tender Offers by Controlling Shareholders: The Specter of Coercion and Fair Price" 1 Berkeley Bus. L. Jr.83 (2004).

יש לציין כי בגרמניה למשל נושא המיזוגים מוסדר רק בכל הנוגע לפגיעה בתחרות, והוראות הנוגעות להגנה על זכויות המיעוט. המחוקק שם השאיר לעולם העסקי את מירב היצירתיות בעיצוב העסקה למעט ההגנות הנדרשות. מדיניות
ליברלית זו היא שהביאה לכך שגרמניה נמצאת במקום השני מבחינת כמות המיזוגים בשוק האירופי (לסקירה של רכישת חברות ומיזוגים בשוק הגרמני, ראו: Beinert, Dieter, Corporate Acquisitions and mergers in Germany (3rd. ed., Hague, 2002) 1, 17. זו צריכה להיות המגמה בפרשנות חוק החברות הישראלי.

הבעייתיות היחידה בהחלת הוראות החוק על מיזוג משולש הופכי, היא טכנית ונובעת מניסוח סעיף 323 לחוק החברות וכן מניסוח תקנות החברות (מיזוג) התש"ס-2000. זאת, כיוון שהחוק מתייחס לחיסולה של חברת היעד בעוד שבמיזוג הפכי וכן במיזוג משולש הפכי חברת היעד נותרת על כנה והחברה שנוצרת לצורך המיזוג היא זו שמתחסלת. התקנות המחייבות הגשת טופס לגבי המיזוג אינן מאפשרות מילוי הטופס במקרה זה.

אולם, הן חביב סגל, חוק החברות החדש הן חנס וידלין, מיזוג, מדגישים כי אין מקום להסיק כי המחוקק התכוון לשלול עסקת מיזוג מסוימת רק מכוח הטופס הנדרש בתקנות. לדעת חביב סגל את סעיף 323 אפשר להחיל על דרך פרשנות גם על מיזוג הופכי ומיזוג משולש הפכי. אשר לטופס, לאור מהות העסקה, יש לראות בחברת היעד את החברה הנרכשת האמיתית, זו הנותרת לאחר המיזוג, במקרה שלנו מלם (ראו, חביב סגל, חוק החברות החדש, עמ' 482-483). גם בלייברג ולוין, מיזוג, סבורים כי ניתן להחיל את ההגנות המוקנות לבעלי מניות המיעוט על דרך הפרשנות, היינו ראיית החברה הנרכשת בפועל, במקרה זה מלם, כחברה שבה נדרשים כל האישורים שהחוק קובע לגבי חברת היעד (לעניין זה ראו: ידידיה שטרן, רכישת חברות, לעניין התנאים למיזוג חילוט, בעמ' 554 וכן Gilson, The Law and Finance of Corporate Acquisitions (1986) 870).

יש לציין כי במקרה שלפניי הן מלם, הן תים, ראו כך את הדברים, ומלם אישרה את המיזוג על פי כל האישורים הנדרשים בחברת היעד.

ג. כפיית המיעוט למכור או להמיר את מניותיו
המבקש טוען כי המחוקק לא כלל במסגרת המיזוג מיזוג משולש הפכי כיוון שבמסגרת מיזוג כזה כופים על המיעוט לקבל מניות בחברת האם (במקרה זה תים) ולוותר על המניותיו בחברת הנרכשת (במקרה זה מלם).

ובכן, כפיית המיעוט למכור את מניותיו, ולעיתים לקבל את התמורה במניות החברה הרוכשת, עולה לא רק במיזוג "משולש הופכי" אלא בכל מיזוג שהוא. למעשה, המיזוג כופה על בעל המניות בחברה הנרכשת, חברת היעד, את סיום השקעתו בתנאים ובמועד שאין לו שליטה מלאה עליהם. אמנם נדרשים אישורים של בעלי המניות, אולם, לאחר המיזוג לא נותרת עוד אפשרות לפקח על העסקה בדיעבד, שכן בעלי המניות אינם עוד חלק ממבנה החברה.

אמנם, כפי שטוען המבקש עומדת לו זכות הקניין, הקבועה היום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם זכות זו עומדת גם לבעלי המניות האחרים. הן בעלי מניות השליטה, הן מרבית בעלי מניות המיעוט שהצביעו אף הם בעד העסקה. יש לזכור כי קניינו של בעלי המניות אינו קניין רגיל. בחברה קיים שלטון הרוב. אמנם החברה הינה "פקעת חוזית", אולם פעולתם של תאגידים תהיה יעילה רק אם ניתן יהיה לנהל את התאגיד בידי הרוב ולא יהיה צורך בהסכמת כל הצדדים המעורבים לכל שינוי. הבסיס הרעיוני ליצירת תאגידים הוא, בין השאר, האפשרות להתמודד עם שינויי נסיבות עתידיים שלא ניתן לחזות אותם מראש.
א' חביב סגל בספרה דיני חברות לאור חוק החברות החדש (כרך א', תל אביב, תשנ"ט-1999), עומדת בהרחבה על הבסיס הרעיוני לשלטון הרוב בדיני חברות (שם בעמ' 90-99). המחברת מדגישה כי (עמ' 140):
"כאשר בוחרים הפרטים להתקשר במסגרת החברה המסחרית, הם בוחרים ליצור התקשרות מחייבת לאלתר, ויחד עם זאת, להותיר את מירב התהליכים של קבלת החלטות לשלבים מאוחרים יותר....תכנו של החיוב הוא בכפיפותו של המשקיע להחלטותיהם של האורגנים בתוך החברה...המתאגדים מבקשים ליצור התקשרות מחייבת אך לא מסוימת... כאשר מעבירים המשקיעים את מקורותיהם אל תוך החברה המסחרית, הם מעבירים את הנכס ממשטר של החלטות אינדיווידואליות, למשטר של החלטות קולקטיביות ובפרט למשטר של שלטון הרוב". (הדגשה שלי –מ.א.ג).

כאשר מדובר בבעלי מניות רבים, כפי שהדבר בחברות ציבוריות, דרישה של הסכמה פה-אחד הייתה משתקת ומקבעת את החברה. על כן נקבע העיקרון של "דמוקרטיה תאגידית" (ר' לעניין זה: זוהר גושן, "הצבעה אסטרטגית בדיני חברות: מדיקטטורה לדמוקרטיה", משפטים, כג-תשנ"ד, 109, 159; ידידיה שטרן, "הגנת בעלי המניות במיזוג חברות", משפטים, כ (תשנ"א) 377, 384).

דוד האן, "כפייה בין קבוצתית במיזוג חברות", משפטים, לב(תשס"ב) 419, 424, מציין מהן ההצדקות לאימוץ הדמוקרטיה התאגידית:
"הצדקה אחת לאימוץ דעת הרוב היא שכאשר יש דעות מגוונות ואין "צודק ברור", ובינתן הצורך בקיומו של כלל הכרעה כלשהו - עדיף לכבד את רצונם של רבים על פני רצון המעטים. הצדקה אחרת לביקור הכרעתו של הרוב ואכיפתו על חברי הקבוצה כולה היא שבהינתן אינטרסים משותפים לפרטים רבים, ההסתברות היא שדעת רוב חברי הקבוצה משקפת נכון יותר את טובת הקבוצה כמכלול... אכיפת בחירת הרוב על הקבוצה כולה מאפשרת להוציא אל הפועל עסקות רצוניות, שהן היסוד לניוד נכסים אל המשתמשים היעילים ביותר. על פי קו מחשבה זה, שיקול היעילות הכלכלית הוא המצדיק את אימוצו של כלל הכרעה דמוקרטי שכן דעת הרוב באסיפה הכללית של בעלי מניות מחייבת אף את המיעוט המתנגד".


כמובן שגם עסקת מיזוג כוללת כפיית המיעוט המתנגד. במקרה זה הכפייה מתייחסת לקביעת התוכן הכלכלי של ההשקעה (שווי עסקת המיזוג) ולמועד שינוי ההשקעה. אולם, זהו כאמור ביטוי של עקרון הדמוקרטיה התאגידית. ידידיה שטרן, רכישת חברות, מבהיר מדוע יש להסתפק ברוב לעניין זה ולא להעניק זכות וטו (עמ' 94):
"משטר המכיר בזכותו של בעל מניה חולק למנוע את קיום העסקה, מפקיד בידיו כוח סחיטה. הלה עלול לעשות שימוש אסטרטגי בכוח הווטו שהדין יעניק לו ולאיים בצו למניעת העסקה גם במקום שהוא מעריך כי זו משרתת את האינטרסים שלו (ושל שאר בעלי המניות). קיומה של האופציה לתרופה הקניינית [שמשמעותה זכות וטו – מ.א.ג.], עלול לגרום אפוא למניעתן של עסקאות יעילות והוגנות משום שבעלי המניות יפעילו אותה כדי להגדיל את רווחתם האישית מהעסקה, ללא קשר לטיבה האובייקטיבי של העסקה."

עוד ראו: י' בהט, חברות, בעמ' 1272 המדגיש גם הוא את הצורך בכללי רוב למניעת סחטנות המיעוט.

המבקש, כאשר רכש מניות שאינן מקנות לו שליטה, מניות במסגרת המיעוט, ידע מהם כללי המשחק. מדובר באיש עסקים מנוסה, המחזיק הון משמעותי במסגרת תאגידים שונים (עדותו בעמ' 2 לפרוטוקול, שורות 1-7). המבקש ידע כי הוא כפוף לעיקרון שלטון הרוב, הן כבעל מניות מיעוט במלם, הן כבעל שליטה באמבלייז. הוא מכיר את כללי המשחק. כלל בעלי המניות, הן המחזיקים בשליטה, הן המחזיקים במניות שאינן מקנות שליטה, מניות מיעוט, כמו גם המבקש, מכלכלים את צעדים על פי כללי משחק אלו, כפי שציין כב' הנשיא א' גורן בפש"ר (מחוזי ת"א) 2146/01 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ, דינים מחוזי לד (5) 603 (2002), בציינו:

"דיני החברות הם מסגרת לפעילות משותפת תחת קורת גג מסחרית עם כללי משחק קבועים וברורים מראש, שהינם פרי איזונים ובלמים בין כוח הרוב וזכויות המיעוט, מתוך רצון להגיע לפעילות משותפת לתועלת החברה וכלל בעלי-מניותיה. בלמים ואיזונים אלה הינם המסד של דיני החברות והם מן ההכרח, שכן בלעדיהם לא יתאפשר כלל גיוס הון, שהרי המיעוט לא יהיה מוכן להשקעה כספית בחברה ללא הגנה על השקעתו. במסגרת כללים אלה עומדים למיעוט מספר אמצעי-הגנה כגון: חובתו של בעל המניות השליטה לנהוג בהגינות, בתום-לב ובדרך מקובלת לטובת החברה, סעד קיפוח המיעוט, וכן זכות וטו אשר נתונה לו בעקיפין, משום שהחלטות שונות בחברה דורשות רוב מסויים. ההגנה האחרונה שונה היא מיתר ההגנות, בכך שהיא נועדה לקבוע, ואכן קובעת הלכה למעשה, כללים ברורים וודאיים, אשר נהירים לבעלי השליטה והמיעוט ואשר על בסיסם מותווית מדיניות החברה ומתנהלים חיי מסחר תקינים ויציבים."

והוסיף בעניין כרמל (בעמ' 12 לפסק הדין):
מבנה ההתקשרות בחברה המסחרית אמנם מתבסס על העקרון של שלטון הרוב; אך שלטון רוב זה איננו מוחלט ואף הרוב אינו מעוניין שיהיה מוחלט שאם לא כן הדבר יפגע באפשרות גיוס הכספים מצד בעלי מניות המיעוט. מאידך גיסא, אף המיעוט מכיר בכך שלצורך השקעות משותפות בקנה מידה גדול כפי שמחייבת המציאות העסקית הדינמית נדרשה הפרדה בין הבעלות והשליטה, וכי שלטון הרוב הוא הכרח בל יגונה במציאות העסקית של ימינו. אשר על כן, מתוך השקפה גלובלית זו חוק החברות קובע הסדר של בלמים ואיזונים על מגבלות כוחו של הרוב, וממילא יצויין כי גם בעלי המניות עצמן יכולים במסמכי ההתאגדות לקבוע הסדרים שונים המגבילים את כוחו של הרוב. אף לבית המשפט, במסגרת שיקול הדעת שניתן לו, מסורה הסמכות להגן על המיעוט בדרכים שייראו לו מוצדקות ונכונות בנסיבות העניין. ההכרעה לעולם אינה קלה ומחייבת היא איזון עדין בין צרכיו של הרוב והמיעוט ובין עקרונות היסוד המונחים בבסיס דיני החברות אשר דומה כי לא ניתן עוד בלעדיהם במסגרת החיים המודרניים." (הדגשה שלי – מ.א.ג.).

אשר לעסקת מיזוג וכיוון שבעסקה כזו יכול להיות שוני בין האינטרסים של בעלי המניות השונים בחברה, קובע חוק החברות חובה לאשר את המיזוג באסיפת בעלי המניות בכל אחת מהחברות המתמזגות ובמקרה של בעל שליטה, כפי שבמקרה שלפנינו, יש צורך ברוב מבעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה. המיזוג מאפשר מחד לבעל השליטה לממש את רכושו, ומאידך מגן על המיעוט שלא יקופח בתמורה שיקבל בגין מניותיו. כפי שמציינים ימין ווסרמן, תאגידים, בעמ' 754:

"החשש כי בעלי מניות המיעוט ימכרו את מניותיהם במחיר לא הוגן, כדי לא להיוותר כמיעוט זניח, אינו מתעורר בהליך מיזוג. בהליך זה מניותיהם של כל בעלי מניות המיעוט נרכשות... השפעתו של בעל השליטה על החלטת המיזוג מנוטרלת באמצעות כלל הרוב המיוחד... רוב מתוך בעלי המניות שאינם נגועים, המשתתפים באסיפה הכללית".

לאור האמור לעיל ניתן לבצע מיזוג משולש הופכי על פי חוק החברות, ובלבד שהוראות החוק לגבי חברת היעד, יתקיימו בחברה הנרכשת בפועל, במקרה שלנו חברת מלם.


ד. תמורת המניות - הערכת השווי
טענה נוספת של המבקש היא כי הערכת השווי והערכת הוגנות העסקה הן הערכות מטעם בעל השליטה, אשר אינן משקפות את שוויה של מלם, כך שלמעשה התמורה שהמשיב יקבל בעד מניותיו אינה הוגנת. ראשית, גם אם כך היו פני הדברים, הדבר אינו מחייב צו מניעה זמני, שכן בשאלה זו ניתן לדון גם לאחר המיזוג.

בנוסף, ומבלי להכריע בשאלה זו, יש להדגיש כי הערכת השווי והערכת הוגנות העסקה שנעשו כדי לקבוע את תמורת המיזוג, עונות, לפחות על פני הדברים על הקריטריונים שנקבעו לעניין הערכת שווי. במצב דברים זה הנטל יעבור למבקש להראות כי העסקה אינה הוגנת. לעניין זה ראו שלושה פסקי דין שעסקו אמנם בסעד ההערכה במקרה של רכישה כפויה, אך הם יפים גם לעניננו: ת"א (ת"א) 1004/02 הרשקוביץ נ' סנואי ישראל בע"מ, שם קבע כב' השופט מ' אלטוביה כי הבסיס להערכת שווי חברה נסחרת הוא מחיר מניותיה בבורסה; ת"א (ת"א) 2091/03, הרשקוביץ נ' רמת אביבים בע"מ, שם קבעה כב' השופטת ר' משל כי נקודת המוצא היא השווי הנכסי של החברה ות"א (ת"א) 2338/02 ממן נ' קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ, שם קבע כב' השופט נ' שעיה כי הערך הבורסאי משקף רק אם יש מסחר משמעותי במניות, וככלל יש לבחון את הערך הכלכלי המושפע ממספר גורמים ביניהם השווי הנכסי (על פסק דין זה תלוי ועומד ערעור לבית המשפט העליון). עוד ראו בהרחבה לעניין הערכת שווי מניות: Eastaway Nigel, Booth Harry & Eamer Keith, Practical Share Valuation (3rd ed.,1994), בעיקר בפרק 14 הדן בהערכה בנסיבות ספציפיות ובין השאר בהערכה לצורך רכישת חברות וכן: Bebchuk, Lucian Arie & Marcel, Kahan, "Adverse Selection and Gains to Controllers in Corporate Freezeouts", in Concentrated Corporate Ownership 247, 251 (Morck, R., ed., 2000). שם מפרטים המחברים מבחנים ראויים לשווי מניות מיעוט ברכישתם החוצה מהחברה ע"י בעלי השליטה בחברה.

יש לציין לעניין זה כי טענתו של המבקש לפיה מטרת המיזוג היא להעביר את עושרה של מלם לתים, נבחנת גם היא לעניין שווי התמורה. היינו, שווי התמורה צריך לשקף, בין השאר, את יתרת הרווחים במלם, ככל שאכן יש כזו, ערב המיזוג.
כאמור, נראה כי על פני הדברים הערכת השווי והערכת הוגנות העסקה לקחו בחשבון פרמטרים אלו. אולם, כפי שציינתי, במסגרת הבקשה לצו מניעה אין מקום לדון בעניין זה, שכן ניתן לדון בכך גם לאחר מימוש המיזוג.

לסיכום שאלת עילת התביעה הלכאורית, המבקש לא הוכיח סיכויי תביעה ממשיים. עם זאת, כיון שהמבקש עורר מספר שאלות משפטיות ואין מדובר בתביעה טורדנית, יש לפנות ולבחון את מאזן הנוחות ולשקול האם יש מקום ליתן צו מניעה זמני.

5. מאזן הנוחות
במסגרת שיקול זה יש לבחון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיבה אם יינתן הסעד הזמני. כמו כן, נקבע כי בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, כאמור לעיל (רע"א 2736/98 Nike International Ltd. Vrs. Habboub Bros. co., פ"ד נד (1) 614).

המבקש טוען כי אם לא יינתן צו מניעה לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו והנזק יהיה בלתי הפיך, היות ואם המיזוג ימומש המבקש יהיה בעל מניות בתים ולא יוכל להמשיך ולהחזיק במניות במלם. עוד טוען המבקש כי תים ומלם התמזגו בפועל, תים מרוקנת את מלם מנכסיה, ותוכל לעשות זאת ביתר קלות לאחר המיזוג.

טענה נוספת שמעלה המבקש בהקשר זה נוגעת למיסוי- המבקש טוען כי הדרך לביצוע המיזוג המוצעת ע"י תים מסכנת את בעלי מניות מלם בחיוב מיסויי שכן החלפת המניות הינה "ארוע מס". המבקש טוען, כי עפ"י הבקשה לפרה-רולינג של המשיבה, כפי שהוסבר לו ע"י יועצי המס שלו, אם ימומש המיזוג, בכל מקרה יהיה עליו לשלם מס על מחצית המניות בתוך שנתיים מהיום בו הן יומרו, ובתום 4 שנים על היתרה, וזאת במקום שיחויב בתשלום מס על מניות המלם שברשותו רק בעת מכירתם במועד לפי בחירתו (עמ' 6 ש' 15-20 לפרוטוקול).

המשיבה טוענת כי אם ימומש המיזוג, ימשיך המבקש להחזיק מניות בחברה ציבורית (תים-מלם) על כל המשתמע מכך, וכי אם לאחר מימוש המיזוג יהיו למבקש טענות ביחס לתמורה שקיבל בגין המיזוג או כי הדירקטורים הפרו את חובותיהם באישור המיזוג או בהערכות השווי, יוכל להגיש תביעה כספית כנגד הדירקטורים או המשיבה; כלומר- למעשה, ניתן יהיה לפצות את המבקש אם לא יינתן לו הסעד הזמני, ולא ייגרם לו נזק בלתי הפיך. לעומת זאת, הנזקים שעלולים להיגרם למשיבה אם תעוכב עסקת המיזוג גדולים פי עשרות מונים על הנזקים העלולים להיגרם למבקש אם תידחה בקשתו- לטענתה; ראשית- מתן הצו גרום למלם נזק כלכלי משמעותי, שכן מתן צו מניעה האוסר על מלם להתקדם בהליכי עסקת המיזוג, משמעותו הקפאת הליכי המיזוג שאושרו עד להכרעה בהמרצת הפתיחה לגופה. שנית, להחלטה כזו עשויה להיות השלכה עתידית לגבי יכולתם של משקיעים להסתמך על עסקאות שאושרו עפ"י דין (ע"י הרשות לני"ע). שלישית, מתן הצו יפגע במוניטין של מלם ובאמינותה בשוק העסקי מסחרי.

בשאלת המיסוי טוענת המשיבה כי עפ"י סעיף 2.6 לתשקיף, הדן בהשלכות המיסוי של המיזוג על בעלי המניות במלם, פנתה מלם לרשות המיסים לקבלת אישור מקדמי (הפרה-רולינג) בקשר לעסקת המיזוג, ועפ"י סעיף 2.6.2.5(ב) לתשקיף, במסגרת הפרה רולינג נקבע כי אירוע החלפת המניות לא יהווה אירוע מס מבחינת בעלי המניות במלם
("החלפת מניות מלם על ידי בעלי מניות מן הציבור במלם למניות החברה (תים) תתבצע ללא חיוב במס בהתאם להוראות סעיף 104ח' לפקודה (פקודת מס הכנסה)").

כפי שציינתי בדיון בשאלת המיזוג, הנזק היחיד עליו יכול להצביע המבקש, שאינו ניתן לפיצוי כספי הוא כפייתו להחליף את מניותיו במלם במניות תים. כפי שפרטתי בהרחבה לעיל, תוצאה זו נובעת מעצם היותו של המבקש בעל מניות מיעוט מלם, עובדה שהיה מודע לה כשרכש כמות זו של מניות במלם. בנוסף, כיון שתמורת המיזוג יקבל המבקש מניות בתים, שהיא חברה נסחרת, לא תפגע אפשרותו למכור את מניות תים אם אינו מעוניין להחזיק בהן (ראו לעניין זה ידידיה שטרן, רכישת חברות, עמ' 501). על כן אין מקום ליתן צו שימנע את המיזוג.

כל שאר טענות המבקש הן שאלות כלכליות, הניתנות לפיצוי כספי, שניתן לדון בהם בשלב מאוחר יותר. המבקש טוען, כאמור, בנוגע לתמורת המיזוג ושוויון של מניות תים לעומת מניות מלם. כן טוען המבקש כי בוצע מיזוג בפועל בין תים למלם וכי תים מרוקנת את מלם מנכסיה, וזאת, למעשה, מטרת המיזוג. כל הטענות הללו נוגעות לשווין של המניות. המבקש הצהיר בעצמו כי כך הם פני הדברים. בעמ' 6 לפרוטוקול, ש' 3-4, ציין המבקש כי החזקתו במניות מלם היא החזקה פיננסית גרידא. בא כוחו בסיכומיו (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 19-21) סיכם ואמר כי: "המבקש הגיע למסקנה כי אם רוכשים ממנו את מניותיו בחברת מלם בדרך המוצעת הוא מפסיד כסף רב." ובכן, ככל שהמבקש סבור כי האורגנים בחברה הפרו את התחייבויותיהם, או כי שווי התמורה שקיבל אינו משקף את שווי מניותיו במלם, יהיה עליו להגיש תביעה כספית בה יטען מהו השווי הראוי. מכל מקום, הדבר אינו מצדיק מתן צו זמני.

אשר לשאלת המיסוי, ובכן, גם בעניין זה שלטון הרוב בחברות המאפשר כפיית בעלי המניות למכור את מניותיהם, עשוי להביא גם לחיוב במס. עם זאת, המשיבה פנתה לרשויות המס ולבקשתה, ניתן אישור רשות המיסים כאמור ביום 2 ביולי 2007, שפורסם לציבור במערכת המגנ"א (נספח ט' לתגובת המשיבה). בהחלטה נקבע כי: "בעת מכירה בפועל של המניות המוקצות של תים, ע"י הציבור המעוניין, יחושב הרווח, באופן שיום הרכישה ומחיר הרכישה יהיו יום הרכישה ומחיר הרכישה של מניות מלם", וכן "החלפת האופציות למימוש למניות מלם שהוקצו למנכ"ל מלם (בשנים 2004 ו-2007) באופציות למימוש למניות תים אינה מהווה אירוע מס" (ס' 3,8 לנספח הנ"ל). ובהערת השוליים מס' 2 המתייחסת לסעיף 8 נכתב כי "החלפת האופציות... לא מהווה אירוע מס... ויחול רצף מס, קרי, יראו באופציות בתים כאילו הוקצו מלכתחילה בידי תים לכל דבר ועניין..".

אמנם נאמר גם כי אם המניות לא ימכרו הרי יראו בהחלפה אירוע מס לגבי מחצית המניות תוך שנתיים, ולגבי מחציתן תוך ארבע שנים, ולכך התייחס המבקש, אולם, כיון שהמבקש יקבל לאחר המיזוג את המניות, יוכל לכלכל צעדיו ולהחליט אם ובאיזו מועד למכור את מניותיו.

לעומתו, הצביעה המשיבה על נזקים ממשיים. בראש ובראשונה עלויות המיזוג, שלטענתה היו בגובה מאות אלפי דולרים. ב"כ המבקש טען כי זו הערכה מוגזמת, אך ברי לכל שהכנת מיזוג ותשקיף כרוכים בהוצאות לא מבוטלות. מעבר לכך, העיד העד רפואה, ולעניין זה ניכר היה שיש להערכותיו על מה להתבסס, כי נגרמים נזקים למבקשת שעיקרם חוסר היכולת של תים ומלם לשתף פעולה ללא צורך באישורים פומביים, מה שמביא לויתור על עסקות (ראו עדותו בעמ' 18-19 לפרוטוקול). לאור זאת, נזקה הכלכלי של המשיבה באם יינתן הסעד הזמני גדול לאין שיעור מהנזק שעשוי להיגרם למבקש באם לא יינתן הסעד הזמני.
לסיכום- מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה במקרה זה, שכן אם המיזוג יידחה, כל הכספים שהוציאה בגין היערכותה למיזוג ירדו לטמיון, והיא תצטרך לערוך תשקיף נוסף (עניין שכרוך בהוצאות כספיות משמעותיות), וכן עשוי להיגרם נזק למוניטין שלה ולאמינותה. לעומת זאת, אם המיזוג ימומש, המבקש יוכל למכור את מניותיו, שכן יחזיק במניות סחירות (גם אם של תים ולא של מלם עצמה) או לבקש סעד כספי מבית המשפט כאמור לעיל.

6. שיקולי יושר- תום לב ושיהוי
המשיבה העלתה, כאמור, טענות כנגד תום ליבו וניקיון כפיו של המבקש. לטענתה המבקש אינו מעוניין כי המיזוג יצא לפועל כיון שהמיזוג יגדיל את כוחן התחרותי של החברות המתמזגות תים ומלם, אל מול חברת מטריקס המתחרה, בה מחזיק המבקש בעקיפין. לטענתה, המבקש לא ציין בפני ביהמ"ש כי הוא בעל שליטה בעקיפין במטריקס. כמו כן טוענת המשיבה, כי המבקש רכש מניות במלם רק לאחר שזו הגישה את התביעה נגדו ומאז הוא עושה שימוש במניותיו כדי לגרום למלם לסגת בה מהתביעה נגדו, היות והמבקש אמר במפורש במספר הזדמנויות כי יפסיק לעשות שימוש ב"זכויותיו כמיעוט" רק אם החברה תסלק את התביעה נגדו. לעניין זה מציינת המשיבה כי המבקש לא החזיק את מניותיו במלם בעצמו, אלא בנאמנות בידי בא כוחו, עו"ד גיצלטר, גם זאת במטרה שלא יזהו אותו ואת מניעיו.

לעניין טענות של חוסר ניקיון כפים ותום לב, ציין בית המשפט ברע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, נה(2) 307:
"התשובה לשאלה אם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום לב – כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין – אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות אם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין; אם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם; אם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ושאלות נוספות... "

א' גורן, סדר דין אזרחי, פירט לעניין זה (עמ' 510):
"לאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, ועיגונו של סעד האכיפה (ובכלל זה גם הסעד של צו מניעה) כסעד ראשון במעלה, נחלש מעמדן של טענות
מן היושר, שעניינן שלילת הזכות לצו-מניעה בשל שיהוי או העלמת פרטים וכדומה. כאשר מקורה של זכות זו נסמך על חוזה בין הצדדים, חולשות הוראות החוק החרות על יישומה של תרופת האכיפה. שיהוי והעלמת פרטים יכולים לשלול מהתובע עילת תביעה מכוח דיני החוזים."

היות והמבקש הינו בעל מניות בחברה, הוא פועל מכוח זכותו הקניינית כבעל מניות, ואכן נחלש מעמדן של טענות מן היושר בהקשר זה. לפיכך אדון להלן בטענות המשיבה לגופן בעניין זה בקצרה.

א. חובת תום הלב וניקיון כפיים
במסגרת שיקול זה יש לבחון אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש, כאמור. כלומר, על בית המשפט לבחון אם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, דהיינו, אם בא התובע לבית המשפט ביושר ובניקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות מפני בית המשפט. (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין, פ"ד מט (1) 730).

ראשית, אשר לתביעה של מלם כנגד המבקש, המבקש הזכיר זאת, אם כי במובלע. בסעיף 3 לתצהיר המבקש מיום 28.6.07 (פסקה 2) נזכרת התביעה הנ"ל. המבקש בחקירתו העיד כי לדעתו עצם העובדה שהוא נתבע ע"י מלם אינה רלוונטית וכי ציין זאת בתצהירו לשם הגילוי הנאות (עמ' 3 ש' 9-10 לפרוטוקול). בנוסף ובעיקר, המשיבה לא הוכיחה כי המבקש עשה שימוש במניותיו כדי לגרום למלם להסיר את התביעה נגדו. מר רפואה, יו"ר מועצת המנהלים של מלם בתצהירו העיד כי מאז שרכש את מניות מלם: "עושה המבקש ככל אשר לאל ידו כדי לגרום לחברה לסגת מהתביעה" (סעיף 8.4 לתצהירו). כשהתבקש בבית המשפט לפרט מאין הוא יודע זאת הוא ציין כי: "משיחות עם אנשים ועם עורכי דין, נכון שאני לא הייתי נוכח שהוא אמר את זה, אבל יש מילים ויש מנגינה, הוא ביקש להפגש עם אייזנברג, הייתה שיחה ביניהם, אני לא הייתי נוכח, אבל אני מניח את הדברים מתוך המנגינה". מר רפואה לא ידע לציין שמות של אנשים מהם למד על כך. כלומר, על אף שמר רפואה הצהיר דברים חמורים כנגד המבקש, לבסוף הסתבר כי לא שמע זאת באוזניו הוא, ואף לא ידע לציין ממי שמע זאת. המשיבה לא הביאה לעדות את אותם אנשים ששמעו את הדברים. אין צורך להרחיב כי מי שנמנע מהבאת עד רלבנטי הדבר פועל כנגדו. לאור האמור, אני דוחה את טענת המשיבה לעניין השימוש של המבקש במניותיו לצורך הסרת התביעה נגדו.

המשיבה טענה כאמור כי המבקש אינו נקי כפיים גם בשל העובדה שלא גילה כי הינו בעל שליטה בעקיפין בחברת מטריקס, המתחרה במשיבה. ובכן, המבקש אישר בעדותו כי בשנת 2006 אמבלייז, שלמיטב ידיעתו הוא בעל המניות הגדול בה, רכשה 51% בחברת פורמולה, שלה יש החזקות בגובה של כ-51% במטריקס. לשאלת ב"כ המשיבה, השיב המבקש כי הוא מסכים כי בתחומים מסוימים מטריקס והמשיבה הן מתחרות. המבקש הסביר כי אינו מחזיק במניות מטריקס עצמה וכי מדובר בחברות ציבוריות שהשקיפות בהן גבוהה וניתן לדעת בנקל את שיעורי ההחזקות של הציבור בהן (עמ' 1 ש' 16-19 לפרוטוקול, עמ' 3 ש' 21-24, עמ' 4 ש' 13-24 לפרוטוקול). אכן, מדובר בחברות ציבוריות. המבקש לא עשה דבר כדי להסתיר את החזקותיו במניות אמבלייז. אשר לעובדה שעו"ד גיצלטר החזיק בנאמנות במניות המבקש, הרי הדבר לגיטימי, ובכל מקרה הדבר נחשף בבקשה לצו מניעה בה גילה המבקש כי הוא מחזיק במניות (עדותו בעמ' 5 לפרוטוקול, ש' 17-19).

בנוסף, מקורה של עילת התביעה של המבקש בזכותו כבעל מניות במלם, היינו- בזכות קניינית. כאשר מדובר בזכות קניינית, נחלש מעמדם של שיקולי יושר. המשיבה לא הרימה את הנטל להראות כי המיזוג בין מלם לתים יפגע במטריקס וכיצד יושפע מכך המבקש. למעשה פרט לטענה כללית המשיבה לא הציגה ראיות לפיהן המיזוג יקטין את חלקה של מטריקס בשוק. לאור זאת אין לקבל גם טענה זו של המשיבה בנוגע לניקיון כפיו של המבקש.

ב. שיהוי
המשיבה טוענת כי המבקש השתהה בהגשת בקשתו, וכי די בשיהוי זה, במסגרת פנייה לסעד זמני, כדי להביא לדחיית הבקשה. החובה שלא להשתהות בפנייה לערכאות בבקשה לסעד זמני, נעוצה בעצם מהותו של הסעד. על פי ההלכה הפסוקה, על המבקש לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהשהה את בקשתו לסעד זמני אינו יוצא חובה זו. בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו שהצו חיוני ושהענקתו אינה סובלת דיחוי (רע"א 5240/92 חלמיש חב' ממשלתית נ' אשרז עיבוד נתונים, פ"ד מז(1) 45).

המשיבה טוענת כי כבר ביום 15 בפברואר 2007 (ארבעה וחצי חודשים לפני הגשת הבקשה), התקבלה החלטת דירקטוריון מלם בנוגע לעריכת בדיקת היתכנות לעסקת המיזוג, ודיווח מיידי הופץ במערכת המגנ"א. כמו כן, ביום 17 באפריל 2007, פורסם דיווח מיידי בנוגע להליכים הננקטים למיזוג תים ומלם, ובסמוך לכך פורסמה גם הערכת השווי. כבר אז- טוענת המשיבה- יכול היה המבקש לדעת אודות העסקה, המתווה בה היא נעשית ופרטיה הכלליים. עוד טוענת המשיבה, כי במסגרת עסקת המיזוג, פורסם עוד במאי 2007 פורסם הצעה לציבור בעלי מניות מלם אשר אושר ע"י הרשות לניירות ערך, במסגרת עסקת המיזוג. לטענתה, על המבקש היה לפנות כבר אז לבית המשפט ולבקש סעד ולא להמתין עד שבוע לפני מועד כינוס האסיפה הכללית לאחר שהמשיבה הוציאה מאות אלפי דולרים במסגרת היערכותה למיזוג. אמנם היה שיהוי מסוים בהגשת הבקשה, אך לא מדובר בשיהוי כזה השולל סעד, בייחוד לאור מעמדם של שיקולי היושר במקרה שלפניי כאמור.

7. סיכום
לסיכום, לאור העובדה שסיכויי התביעה קלושים, ומאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה, אין מקום ליתן צו מניעה זמני כנגד המשיבה. המשיבה רשאית לממש את עיסקת המיזוג שאושרה באסיפתה הכללית.


לאור האמור מתייתרות בקשותיה של מלם להוסיף את תים כמשיבה נוספת בבקשה לצו מניעה ולהורות למבקש להפקיד ערבות.

המבקש ישא בהוצאות המשפט ושכר טרחת עוה"ד של המשיבה בסכום של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון