תביעה ייצוגית נגד זאפ דפי זהב

לפני בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "בקשת האישור"). עניינה של הבקשה בהסדר אותו הנהיגה המשיבה, חברה מובילה בתחום שירותי הפרסום לעסקים באינטרנט, לפיו הוגדרה תקופת ההתקשרות הראשונה עמה כהתקשרות לתקופה מינימאלית, כאשר במהלך התקופה הקצובה הזו אין ללקוח כל זכות לשחרר עצמו מההתקשרות. השאלה המשפטית החשובה שמעוררת בקשה זו היא מהם, אם בכלל, הגבולות המשפטיים שיש להציב לקביעת תקופת התקשרות מינימאלית קשיחה בשירות מהסוג שמציעה המשיבה.



רקע עובדתי

א.1. רקע כללי


המשיבה, הידועה יותר בציבור בשמה הקודם, "דפי זהב" (להלן: "דפי זהב" או "המשיבה") הינה חברה הנותנת שירותי פרסום לעסקים. המשיבה החלה את דרכה בשנת 1968, ועד לפני מספר שנים התמקדה בהפקת מדרכי טלפון בפריסה עסקית, המאפשרים לצרכנים לקבל מידע על עסקים בסיווגים שונים. בשנים האחרונות התאימה המשיבה את תחומי פעילותה למציאות הטכנולוגית, וכיום היא מאפשרת פרסום עסקים באמצעות "פלטפורמות פרסום חדשניות בעולמות האינטרנט והסלולר" (מתוך אתר האינטרנט של קבוצת "Zap Group").


דפי זהב מציעה ללקוחותיה לרכוש ממנה חבילות פרסום שונות, הכוללות מגוון רחב של מוצרים אינטרנטיים, וזאת למשך תקופת זמן מוסכמת (להלן: "תקופת ההתקשרות"). תקופת ההתקשרות מורכבת מתקופה ראשונה קצובה (להלן: "תקופת ההתקשרות המינימאלית"), אשר משכה מסוכם עם הלקוח במועד כריתת ההסכם, ומתקופה בלתי קצובה הבאה לאחריה, אשר במהלכה רשאי הלקוח להביא לסיום ההתקשרות, בכפוף למתן התראה של 30 יום מראש. ויובהר, תקופת ההתקשרות המינימאלית מסוכמת עם כל לקוח בנפרד, ואולם נראה כי בכל מקרה משכה הוא למספר לא מבוטל של חודשים. המשיבה לא הבהירה את מדיניותה בהקשר זה, אולם מהמסמכים שצירפה מתקבל הרושם כי רק לעיתים נדירות, אם בכלל, תקופת ההתקשרות המינימאלית קצרה מ- 12 חודשים, ונראה כי לעיתים קרובות היא עולה על משך זה, ועומדת על 18 חודשים, 24 חודשים, ולעיתים, כמו בעניינו של המבקש, גם על 36 חודשים.
עד ליום 10.12.2010 עשתה דפי זהב שימוש בחוזה אחיד, אשר אִפשר ללקוח להפסיק את ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית כנגד תשלום דמי יציאה. וזה היה נוסח הסעיף שנהג אצל המשיבה בעבר:

"במידה והמזמין הפסיק את הפרסום לפני תום תקופת ההתקשרות המינימאלית, ישלם המזמין דמי היציאה כפי שהיו קבועים בדפי זהב בעת הפסקת הפרסום (להלן: "דמי היציאה"). דפי זהב רשאית לעדכן את גובה דמי היציאה מעת לעת ללא הודעה ללקוח".
בהליך משפטי קודם שהתנהל לפני, ת"צ (מחוזי מרכז) 3805-04-11 בלולו נ' דפי זהב בע"מ (ניתן ביום 13.12.2011. להלן: "עניין בלולו"), התברר כי דמי היציאה הועמדו על ידי דפי זהב על מלוא יתרת התשלום של הלקוח במועד היציאה, קרי, הסכום שנותר ללקוח לשלם על פי החוזה עד תום תקופת ההתקשרות המינימאלית. לאחר דיון ראשון בתיק, השכילה דפי זהב להבין כי פרקטיקה זו הינה בעייתית, לאור "הסתירה הקיימת בין נוסח החוזה, המבטיח לכאורה ללקוח זכות יציאה במהלך תקופת החוזה, לבין הפרקטיקה בה נהג הספּק, אשר סיכלה, הלכה למעשה, את אפשרות היציאה" (פסקה 2 בעניין בלולו). בעקבות זאת הגיעו הצדדים בעניין בלולו להסדר פשרה, שאושר על ידי בית המשפט. במסגרת פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה ציינתי כי התובענה בעניין בלולו "מעוררת טענה צרכנית כבדת משקל: מחד גיסא, ספּק (דפי זהב) מציע שירות למשך זמן ממושך (3 שנים), אולם מבהיר כי ללקוח תינתן זכות יציאה; מאידך גיסא, הספּק שומר לעצמו את הכוח לקבוע את תנאי היציאה, והלכה למעשה הוא קובע תנאי יציאה כאלו ההופכים את מימוש זכות היציאה לבלתי כדאית בעליל. פשיטא, כי התנהלות כזו מצד הספּק פוגעת בצפיותיו הלגיטימיות של הצרכן, ונראה כי קיימים כלים משפטיים המאפשרים לבית המשפט להתמודד עימה (כגון קביעה שהמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, ופסילתה לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1983, או קביעה שדרך הפעלת התניה מהווה חוסר תום לב בקיום חוזה, המפר את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973" (פסקה 10 של פסק הדין עניין בלולו).


החל מיום 11.12.2012, דהיינו זמן קצר לפני הגשת התובענה בעניין בלולו, שינתה דפי זהב את ההסדר המשפטי בנוגע להפסקת ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית. בנוסח החוזה החדש בו עושה דפי זהב שימוש ממועד זה ועד היום, אין הוראה המכירה בזכות הלקוח לסיים את ההתקשרות, כנגד תשלום דמי יציאה. חלף זאת נקבעה בתחתית דף ההזמנה, מימין לחתימה, ההוראה הבאה:

"תקופת התקשרות מינימלית לפרסום



ביטול ההזמנה ע"י המזמין יחייב את המזמין בתשלומים המפורטים בתנאי ההזמנה. מזמין אינו רשאי לבטל את ההזמנה לפני תום התקופה. ביטול לאחר מכן יעשה בהודעה בת 30 יום מראש".
יצוין כי ההוראה נכתבה באותיות קטנות במידה ניכרת מ- 2 מ"מ, כאשר גודל האותיות בשורה הראשונה גדול במידת מה מגודל האותיות בשורה השנייה והשלישית. על מנת להמחיש את גודל האותיות, להלן תצלום של ההוראה, בגודל מקורב לזה המופיע בטופס ההזמנה של המבקש:

הערה: לפני הוצגו מספר הזמנות שונות של המשיבה מהתקופה שלאחר 11.12.2010, ומעיון בהן מתברר כי למשיבה מספר גרסאות שונות של טופס ההזמנה. להלן אניח כי טופס ההזמנה של המבקש הוא הטופס הנוהג אצל המשיבה.

בנוסף, בתנאי ההזמנה של דפי זהב (שלמיטב בדיקתי לא צורפו לא על ידי המבקש ולא על ידי דפי זהב) נקבעה ההוראה הבאה:
"המזמין אינו רשאי לבטל את ההסכם לפי תום התקופה. ביטול לאחר מכן ייעשה בהודעה בת 30 יום מראש, ביטול ההזמנה ע"י המזמין טרם תום תקופת ההתקשרות יעשה בהודעה בת 30 יום מראש, ביטול ההזמנה ע"י המזמין טרם תום תקופת ההתקשרות המינימלית יחייב את המזמין בכל יתרת החוב עד לסיומה".
בא הכוח המייצג טוען כי גם תנאי זה נכתב באותיות "טל ומטר", הקטנות משמעותית מ- 2 מ"מ.


ביחס ללקוחות שהתקשרו לפי נוסח החוזה לאחר ה- 11.12.2010 (להלן: "הנוסח החדש") גורסת דפי זהב כי תקופת ההתקשרות המינימאלית היא קשיחה ומחייבת, דהיינו כי לא עומדת ללקוח אפשרות להביא את החוזה לידי סיום קודם לתום התקופה המינימאלית שהוסכמה. משמעות הדבר, לשיטתה של דפי זהב, היא כי הלקוח חייב בתשלום הסכום שנקבע בצד התקופה המינימאלית עד לתום תקופה זו, וזאת גם באותם מצבים בהם הודיע על רצונו להפסיק לקבל שירותי פרסום מדפי זהב.
להשלמת התמונה אציין כי הסדר הפשרה שאושר בעניין בלולו התייחס אך ורק ללקוחות שהיו חתומים על הסכם התקשרות הכולל סעיף יציאה, בנוסח שצוטט בפסקה 3 לעיל, דהיינו ללקוחות שחתמו על הזמנה עד ליום 10.12.2010 (ראו פסקה 9 להחלטה בעניין בלולו). ממילא אין הסדר הפשרה בעניין בלולו רלוואנטי ללקוחות דפי זהב החתומים על הסכם התקשרות בנוסח החדש.

א.2. עניינו של המבקש


המבקש, יליד ראשית שנת 1946, הוא גמלאי משרד החינוך, העובד מזה שנים רבות כשרברב. המבקש הפועל תחת השם "א.א.א. אבטליון מיקי האינסטלטור" או "מיקי האינסטלטור" נהג לפרסם את עסקו בפורמט המדיה הכתובה של דפי זהב מזה כ- 35 שנים. ביום 4.8.2011 פקד סוכן מכירות של המשיבה את ביתו של המבקש, כדי לעניינו בשירותי הפרסום האינטרנטי אותם מציעה דפי זהב. חבילת הפרסום שסוכמה עם המבקש כללה: בניית אתר אינטרנט, פרסום באתר המשיבה, יצירת סרטון תדמית ותיעדוף עסקו במנוע החיפוש "גוגל" וברשת החברתית "פייסבוק". הצדדים חתמו על הסכם "טופס הזמנת שירות" (להלן: "טופס ההזמנה"), ובו התחייב המבקש לתשלום חודשי קבוע בסך 1,624 ש"ח בתמורה למכלול שירותי הפרסום שתספק לו דפי זהב. כן נקבע בהסכם כי תקופת ההתקשרות המינימאלית היא 36 חודשים, וזאת על סך 400 ש"ח (לפי הסברי דפי זהב, הפער בין התשלום החודשי לתשלום שננקב בצד תקופת ההתקשרות המינימאלית נובע מכך שרק חלק מהשירותים שהוזמנו בטופס ההזמנה היו חדשים, וחייבו התחייבות לתקופת שירות מינימאלית). לטענת המבקש, הואיל ולא ידע אם הוא מעונין בהתקשורת ארוכת טווח, הובהר לו בעל פה על ידי סוכן המכירות כי יצטרף לשלושה חודשי ניסיון במהלכם יוכל להפסיק את ההתקשרות ללא עלות נוספת וללא כל התחייבות מצדו.
לאחר חודשיים, במהלכם שולמה התמורה כפי שהוסכם באמצעות הוראת קבע, פנה המבקש ביום 12.10.2011 אל דפי זהב בבקשה להפסיק את ההתקשרות. בפנייתו ציין המבקש כי ביצע עסקה של פרסום באינטרנט באמצעות דפי זהב לתקופת ניסיון של 3 חודשים. לטענת המבקש במהלך תקופה זו דפי זהב לא קיימה את מלוא התחייבויותיה על פי ההסכם, שכן טרם בוצע קידום עסקו ב"גוגל". חשוב מכך, לטענת המבקש הפרסום שכן נעשה על ידי דפי זהב לא היה אפקטיבי כלל, ולראיה הוא לא זכה אף לא ללקוח אחד בעקבות פרסום זה. במקביל למשלוח מכתב זה ביטל המבקש את הוראת הקבע שנתן לבנק לטובת דפי זהב.
ביום 9.12.2011 שלח המבקש מכתב נוסף ובו הודיע בשנית על הפסקת ההתקשרות עם דפי זהב. בתגובה, הפנתה המשיבה את המבקש לתנאי בטופס ההזמנה אשר מחייבו בסכום של 400 ש"ח למשך 34 החודשים הנותרים להסכם. לטענתה תנאי זה מייצג אכיפה מלאה של התחייבות המבקש כלפי המשיבה ומהווה תנאי התקשרות מינימאלי ביחס לרכיבי חבילת הפרסום לגביהם התחייב המבקש. בד בבד, פתחה המשיבה בהליך של תביעה בסדר דין מקוצר על סכום קצוב בגין יתרת התמורה המגיעה לה לטענתה (13,504.15 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית). הליך זה מתנהל בבית המשפט השלום בראשון לציון (תא"מ (ראשל"צ) 2143-09-12 דפי זהב בע"מ נ' לוי המתברר לפני כבוד השופטת יעל בלכר, לאחר שניתנה בהסכמה רשות למבקש להתגונן (להלן: "התביעה הפרטנית בבית משפט השלום")).
טענות הצדדים

ב.1. טענות המבקש


המבקש העלה טענות רבות כנגד המשיבה. ניתן לחלק טענות אלו לשלוש קבוצות מרכזיות:
טענות המבוססות על חוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981 – המבקש טוען כי המשיבה מפרה הוראות שונות בחוק הגנת הצרכן, ובכללן ההוראות הבאות: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן (הטעיה צרכנית); סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן (ניצול מצוקת הצרכן); סעיף 14(א)(2) לחוק הגנת הצרכן (הזכות לבטל עסקה ברוכלות בתוך 14 יום מיום עשיית ההסכם); סעיף 13ג. לחוק הגנת הצרכן (חובות גילוי בעסקה מתמשכת). כן טוען המבקש להפרה של הוראות תקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ"ה–1995, וזאת מאחר שגודל האותיות בהן נכתבו ההוראות בעניין סיום ההתקשרות קטנות מ- 2 מ"מ.
טענות המבוססות על דיני החיובים הכלליים – המבקש טוען כי הדרישה לתשלום בגין יתרת התקופה החוזית בה אין הלקוח מעוניין מקימה ללקוח שורה של עילות תביעה במסגרת המשפט האזרחי: החל מתרמית ועושק בכריתת חוזה, דרך טענות בדבר חוסר תום לב בכריתת חוזה ובקיומו, עובר בהפרת חובה חקוקה ופגיעה באוטונומיה, וכלה בעשיית עושר ולא במשפט. כן טוען המבקש כי טופס ההזמנה הינו כללי, ואינו מסוים דיו כדי לגבש חוזה מחייב. להשלמת התמונה אציין כי בכתב התשובה נוספו על עילות אלו עילות נוספות, ואולם בהחלטה מיום 2.6.2013 נקבע כי הן ימחקו מהתיק.
תניה מקפחת בחוזה אחיד – המבקש טוען כי ההסדר החדש שקבעה דפי זהב מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, מאחר שהוא קושר את הלקוח להסכם לתקופה ממושכת, מבלי לאפשר לו להביא לסיום ההתקשרות. כן העלה המבקש טענה כנגד זכותה של דפי זהב לעדכן את מחירי הפרסום מעת לעת, כפי שזו הופיעה בתנאי ההתקשרות (ולעניין זה הסתמך גם על סעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים).

ב.2. טענות המשיבה


המשיבה השיבה לכל אחת מטענות המבקש לגופה, והעלתה, כמקובל, גם טענות כנגד אישור התובענה כייצוגית. להלן תמצית התייחסותה של דפי זהב לכל אחת מקבוצות העילות:
לעניין הטענות המבוססות על חוק הגנת הצרכן – המשיבה טוענת כי הישענותו של המבקש על הוראות חוק הגנת הצרכן שגויה מן היסוד. כידוע, הוראות חוק הגנת הצרכן חלות במערכת היחסים שבין "עוסק" לבין "צרכן". סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן מגדיר "עוסק" כ- "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן", ו- "צרכן" כ- "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". בעוד שהמשיבה אינה כופרת בכך שהיא מהווה "עוסק" לעניין חוק הגנת הצרכן, היא טוענת בתוקף כי המבקש, כמו כל לקוח אחר של שירותי הפרסום שהיא מציעה, מזמין את שירותיה לצורכי עסקו, ולא "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי", ועל כן איננו בגדר "צרכן" לעניין חוק הגנת הצרכן. המשיבה מתבססת לעניין זה על פסיקת ביהמ"ש העליון, בע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופני סער, פ"ד מה(4) 405, 422 (1991): "כיוון שהחוק מרחיק לכת בהגנה שהוא מעניק לקונה, גם בהיבט האזרחי וגם בהיבט הפלילי, ראה המחוקק, אל נכון, לפרוש את הגנתו בצמצום ולייחד אותה לאותו אזרח תמים הנכלל בגדר ההגדרה המצומצמת של צרכן, לאמור: הרוכש מצרך לצרכיו האישיים ולא לרוכש מצרך לשימוש עסקי או מסחרי".
לעניין הטענות הנשענות על דיני החיובים הכלליים – המשיבה גורסת כי הסכום בסך 400 ש"ח איננו בגדר "דמי ביטול", אלא מבטא אכיפה מלאה של התחייבות המבקש כלפי המשיבה. המשיבה מדגישה כי ברירת המחדל בדיני החוזים היא שלצדדים לחוזה אין זכות מוקנית לבטלו, אלא עליהם להצביע על זכות ביטול שעומדת להם מכוח הדין או מכוח ההסכם. הנחת יסוד זו מתחזקת לטענתה בשל קיומה של תניית האכיפה – תנייה השוללת מהמבקש את האפשרות להביא את החוזה לכדי סיום לפני תום תקופת ההתקשרות המינימאלית. לדידה של דפי זהב, ניסיונו של המבקש להשתחרר מהחוזה לפני תום תקופת ההתקשרות המינימאלית מהווה הפרת הסכם, והתנהלות זו מקנה לה זכות לתרופות בגין הפרת חוזה. כמו כן, טוענת המשיבה כי הנוסח החדש של התנאי בדבר תקופת ההתקשרות המינימאלית, אותו כללה בחוזיה עם לקוחותיה מה- 11.12.2010 ואילך, הוא תנאי ברור וחד משמעי. תנאי זה הובא לידיעת המבקש, והוסבר לו מפורשות על ידי נציג המכירות. המשיבה מוסיפה כי כאשר מבקש המחוקק להקנות ללקוח זכות לבטל חוזה שנכרת לתקופה קצובה, הוא עושה כן בהוראת חוק מפורשת (כך למשל, סעיף 51א. לחוק הבזק (תקשורת ושידורים), תשמ"ב–1982, אשר קובע כי בעל רישיון לשירותי בזק לא יהיה רשאי לגבות קנס מלקוח המחזיק עד 100 קווי טלפון, ומבקש לסיים את חוזה ההתקשרות טרם תום תקופת ההתחייבות שנקבעה). לפיכך, לשיטתה, שתיקת המחוקק בענייננו מקימה הסדר שלילי. ברוח דומה עונה המשיבה גם לטענות הנסמכות על דיני הנזיקין ועל דיני עשיית עושר ולא במשפט.
לעניין הטענות הנסמכות על חוק החוזים האחידים – המשיבה טוענת כי לא בכדי טופס ההזמנה משאיר את תנאי תקופת ההתקשרות פתוח. עניין זה נתון למשא ומתן בין הלקוח ונציג המכירות, כאשר האחרון מציע הטבות שונות כנגד הארכת תקופת ההתקשרות. ולראייה, בין לקוחותיה של המשיבה ניתן למצוא לקוחות שחבילת הפרסום שלהם כוללת תקופת התקשרות מינימאלית וניתן למצוא לקוחות שלא התחייבו לתקופת התקשרות מינימאלית כלל. לפיכך, לשיטת המשיבה אין ההסדר בדבר תקופת התקשרות מינימאלית מהווה כלל "תנאי" בחוזה אחיד. הטעם לכך הוא שעל פי הגדרת "תנאי" בחוזה אחיד, בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, המדובר ב: "תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסויים" (ההדגשה הוספה). מכאן, שכאשר סוכן המכירות סיכם עם המבקש (כמו גם עם כל מתקשר אחר) על משך תקופת ההתקשרות המינימאלית, אותה הסכמה איננה כפופה כלל לביקורת שיפוטית לפי חוק החוזים האחידים. לחלופין, גם אם מדובר ב"תנאי" בחוזה אחיד אין מדובר לשיטת המשיבה ב"תנאי מקפח", כהגדרתו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. המשיבה גורסת כי המבקש לא עמד בנטל להוכיח כי תקופת ההתקשרות המינימאלית מהווה תנאי מקפח, וכי טיעונו לוקה ב"הנחת המבוקש". נהפוך הוא, המשיבה סוברת כי הוכיחה שההסדר בעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית הוא הסדר לגיטימי ובלתי מקפח בענייננו, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, פערי הכוחות בין הצדדים מזעריים וללקוחות יש חלופות אחרות. ודוק, המשיבה לא מכחישה כי היא שחקן חשוב בתחום הפרסום בכלל והפרסום באינטרנט בפרט. עם זאת להבנתה המבקש לא טען כלל, וממילא לא הוכיח, כי היא נהנית מכוח מיקוח עודף ביחס ללקוחותיה. נהפוך הוא, המשיבה מפנה לסעיף 95 לבקשת האישור, מקום בו טוען המבקש כי קיימים מגוון שירותים המקבילים בשוק כגון: גוגל, פייסבוק ובזק; שנית, ההגנה על האינטרס של הספק סבירה, מתבקשת, ואף הכרחית ובוודאי שאין לומר עליה שהיא מופרזת. המשיבה טוענת כי היא מנהלת את עסקה על יסוד הערכות כלכליות, ותוך הסתמכות על ההוראות בעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית, וזכותה המשפטית לאוכפן. פגיעה ביכולתה של המשיבה לאכוף על לקוחותיה את תקופות ההתקשרות המינימאליות להן התחייבו תביא לפגיעה בציפיות הלגיטימיות של המשיבה, לפגיעה ביכולתה לצפות את תזרים המזומנים שלה וסופה להוביל לשינוי במבנה התעריפים של המשיבה באופן העלול לפגוע לא רק בחברי הקבוצה הנטענת, אלא גם ביתר לקוחותיה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי מטאפורית היא מחזיקה בנכס (שטחי פרסום) אותו היא משכירה ללקוחותיה. אכן, לא מדובר בנכס מוחשי מעולם הנדל"ן, אלא בנכס וירטואלי מעולם האינטרנט, ואולם באבחנה זו אין כדי להצדיק שוני בתוצאה המשפטית. כשם ששוכר נכס מוחשי אינו יכול לסיים חוזה קצוב בזמן לפי שיקול דעתו בלבד, כך גם אין הצדקה לאפשר לשוכר שטחי פרסום באינטרנט להביא לסיום הסכם במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית בכל עת שיחפוץ.
לעניין התנאים לאישור תובענה כייצוגית טוענת המשיבה כי למבקש טרוניות רבות הנוגעות לעניינו הפרטי, ובהן הטענות כי הובטחה לו בעל פה תקופת ניסיון בת שלושה חודשים, כי המשיבה הפרה את ההסכם עמו בכך שלא פרסמה את עסקו כפי שהתחייבה, כי הוטעה במועד ההתקשרות וכיו"ב. המשיבה מכחישה טענות אלו לגופן, ומדגישה כי מכל מקום אין הן נוגעות לכלל חברי הקבוצה, אלא למבקש בלבד, ולפיכך יש לבררן במסגרת התובענה הפרטנית בבית משפט השלום, ולא בהליך של תובענה ייצוגית. עוד טוענת המשיבה כי השירות שניתן לחבר קבוצה אחד שונה בתכלית מהשירות שניתן לחבר קבוצה אחר, וכן שיש לקוחות רבים שהשירות שרכשו לא כולל תקופת התקשרות מינימאלית כלשהי. אותם לקוחות שהתחייבו לתקופת התקשרות מינימאלית (זהה או קצרה לזו של המבקש) ידעו והבינו היטב שלא יוכלו להביא להפסקת השירות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית הואיל ותנאי זה הופיע "באותיות קידוש לבנה" לצד חתימתם. לחיזוק עמדתה בדבר אי התקיימות שאלות משותפות, מוסיפה המשיבה וטוענת כי הבקשה אינה מעמידה תשתית ראויה לבחינת הסתמכותם של חברי הקבוצה על ההטעיה לכאורה, אינה מציגה נתונים אודות הנזק אשר נגרם לחברי הקבוצה ואף לא שיטה קבילה ויעילה להגדרת חברי הקבוצה הפוטנציאליים ולכל הפחות לעמוד על גודלה. בנוסף לטענת המשיבה עניינה של הקבוצה לא ייוצג בדרך הולמת ובתום לב על ידי המבקש ובא הכוח המייצג, ולראיה האופן הלקוי בו נוסחה התביעה. לדידה של המשיבה, המבקש הציג את העובדות בצורה מעוותת, רצופת טעויות, העלה טענות משפטיות משוללות כל יסוד ונעדרות עילה כלפי המשיבה, וקבע סכום תביעה מופרז (לדידה) העולה מחישוב בלתי מבוסס. כל אלו עולים כדי חוסר תום לב מצדו. לכן, לדעת באי כוח המשיבה, אין מקום לאשר למבקש ולבא כוחו לנהל תביעה ייצוגית בנסיבות העניין.
דיון והכרעה

ג.1. קיום שאלה מהותית שיש אפשרות סבירה שתוכרע לטובת חברי הקבוצה


כידוע, התנאי המרכזי בבחינת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, הוא זה הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, דהיינו האם "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".
התובענה שלפני מעלה שאלה משפטית אחת העומדת הן ביסוד העילה האישית לה טוען המבקש, והן ביסוד תביעות אפשריות של יתר חברי הקבוצה: האם קיים פגם במדיניות שהנהיגה דפי זהב החל מיום 11.12.2011, לפיה אין היא מאפשרת ללקוחות שהתקשרו בהסכם בנוסח החדש להשתחרר ממנו במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, אלא תובעת מהם להמשיך ולשלם לה את הסכום שנקבע בצד תקופת ההתקשרות המינימאלית עד לתום תקופת ההתקשרות המינימאלית (להלן: "השאלה המשפטית המשותפת").
במסגרת כתבי טענותיו, העלה המבקש טענות מן הגורן ומן היקב כנגד המשיבה. חלק מהטענות הללו אינן נוגעות כלל לשאלה המשפטית המשותפת (כגון הטענה כי המשיבה אינה מאפשרת ביטול בתוך 14 יום ממועד עריכת ההסכם), וחלקן אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה, אלא מחייבות בירור אינדיווידואלי (כגון הטענה כי המבקש הוטעה, או כי המשיבה אינה מגלה בצורה נאותה את קיומה של תקופת התקשרות מינימאלית). ביחס לטענות אלו פשיטא כי אין לאפשר את ניהולה של התביעה שלפני כתובענה ייצוגית.
לאחר שממרקים מהתביעה את מכלול הטענות הללו, מתברר כי באי הכוח המייצגים השכילו להציג רק עילה משפטית אחת שעל בסיסה יש סיכוי של ממש כי השאלה שבמחלוקת תוכרע לטובת הקבוצה. עילה זו היא הטענה שקביעת תקופת התקשרות מינימאלית ארוכה יתר על המידה עלולה להוות תנאי מקפח בחוזה אחיד. לעומת זאת, יתר העילות המשפטיות שהועלו על ידי המבקש אינן יכולות, בדרך בה נטענו, להיות מוכרעות לטובת הקבוצה. לאור זאת הגעתי למסקנה כי יש לאפשר למבקש ולבאי כוחו לטעון בשם הקבוצה ביחס לשאלה המשפטית המשותפת אך ורק על בסיס חוק החוזים האחידים. ודוק, כפי שיובהר להלן, ניתן לטעון ביחס לשאלה המשפטית המשותפת גם מכיוונים נוספים, שיתכן ויש להם סיכויי הצלחה. ואולם, מאחר שכיוונים אלו לא נטענו כראוי בכתבי הטענות, אין מקום לאשר בירורם במסגרת הליך זה, והם יוותרו, לעת מצוא.
מהלך הדיון יהיה איפוא כדלהלן: תחילה אבהיר מדוע אינני רואה סיכוי של ממש כי השאלה המשפטית המשותפת תוכרע לטובת הקבוצה על בסיס הטענות שהועלו במסגרת הבקשה שלפני מכוח חוק הגנת הצרכן מזה, ומכוח דיני החיובים הכלליים מזה. בשלב השני אצביע על מספר כיוונים אפשריים בהם ניתן לתקוף את השאלה המשפטית המשותפת, אשר לא נטענו במסגרת כתבי הטענות, ועל כן אין אפשרות להכריע בהם במסגרת ההליך שלפני. בשלב השלישי אבהיר מדוע יש לאפשר בירורה של השאלה המשפטית המשותפת על בסיס חוק החוזים האחידים. ולבסוף אדון בטענות האחרות שהעלתה המבקשת כנגד אישור התובענה כייצוגית.

ג.1 (א) העדר אפשרות של ממש כי השאלה המשפטית המשותפת תוכרע לטובת הקבוצה על בסיס חוק הגנת הצרכן




החלת חוק הגנת הצרכן ביחס לשירותי פרסום הניתנים לעוסקים זעירים מעוררת קושי לא מבוטל. הטעם לכך הוא שחוק הגנת הצרכן מגן רק על "צרכן", מונח המוגדר בסעיף 1 לחוק כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". כאשר מדובר בשירותים המיועדים לטובת עסק שמנהל עוסק זעיר (ובהם שירותים לפרסום עסקו), ולא לרווחתו של העוסק הזעיר עצמו (כגון מקרר או מכונת קפה שרכש למשרד), ספק אם ניתן לראותם כשירות הניתן "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". בא הכוח המייצג סבור שניתן וראוי להתגבר על קושי זה: ניתן, שכן למונח "שימוש שעיקרו אישי" יש לתת, לשיטתו של בא הכוח המייצג, פרשנות מרחיבה, הכוללת גם בעלי עסקים זעירים, שמשתמשים בפרסום לצורך קידום השירות שהם עצמם מעניקים (קרי, לצורך פרסום עצמי); ראוי, שכן כוח המיקוח והאינפורמציה העומדים לרשותם של עוסקים זעירים אינם שונים מהותית מאלה העומדים לרשות לקוחות פרטיים הרוכשים את המוצר לשימוש ביתי או משפחתי.
אינני סבור כי המקרה שלפני מחייב הכרעה במחלוקת ביחס לתחולת חוק הגנת הצרכן, וזאת מאחר שגם אם אניח כי חוק הגנת הצרכן חל, אינני רואה כיצד ניתן לאשר הגשת תובענה ייצוגית מכוחו ביחס לשאלה המשפטית המשותפת. מקצת העילות אליהן הפנה המבקש בחוק הגנת הצרכן אינן עילות המתייחסות לשאלה המשפטית המשותפת, ורובן הן עילות שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת להתקיימותן ביחס לעניין שלפני. אבהיר זאת בקצרה: העילה בדבר ביטול עסקת רוכלות, לפי סעיף 14(א)(2) לחוק, מתייחסת לביטול שנעשה בתוך 14 יום מיום עשיית ההסכם, ואין היא נוגעת לא למבקש (שביטל כחודשיים לאחר עריכת ההסכם), ולא לשאלה המשפטית המשותפת שתביעתו מעלה; העילה בדבר הטעיה צרכנית, לפי סעיף 2 לחוק, מתייחסת להטעיית הלקוח בעניין מהותי, ואולם לא הובאו ראיות כי המשיבה מטעה את ציבור לקוחותיה לעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית, או לעניין העדר אפשרות היציאה במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית (המבקש אומנם טען כי הובטח לו כי יוכל להשתחרר מההתקשרות במהלך שלושה חודשי ניסיון, אולם המדובר בטענת הטעיה שהיא ייחודית למבקש, ושאותה מוטב לברר בתביעה הפרטנית בבית משפט השלום); העילה בדבר ניצול מצוקת הצרכן, לפי סעיף 3 לחוק, מתייחסת למצבים של ניצול חולשה שכלית או גופנית או של אי ידיעת השפה (ס"ק א), ולחילופין, למצב של ניצול מצוקה, בורות או השפעה בלתי הוגנת, כאשר היא משמשת לקשירת עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים (ס"ק ב). החלופה הראשונה ודאי שאינה מתקיימת לא ביחס למבקש ולא ביחס לרובם המוחלט של חברי הקבוצה, ואילו ביחס לחלופה השנייה לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי המלמדת על בורות של חברי הקבוצה ביחס לתקופת ההתקשרות, ולא כל שכן על כך שהם מצויים במצב של מצוקה או שהם נתונים להשפעה בלתי הוגנת של דפי זהב. ולבסוף, העילה בדבר חבות גילוי בעסקה מתמשכת, לפי סעיף 13ג. לחוק, מחייבת את העוסק בגילוי משך העסקה ומועד סיומה, ואולם לא הובאו ראיות לכך שדפי זהב איננה עומדת בחובת גילוי זו (נהפוך הוא, בהזמנה בכתב מצוינת תקופת ההתקשרות בצורה בולטת למדי, בסמוך למקום החתימה).
הטענה היחידה הנסמכת על חוק הגנת הצרכן, הרלוואנטית לנושא תקופת ההתחייבות המינימאלית, אשר הונח לה בסיס עובדתי, נוגעת לגודל האותיות בהן נקבע ההסדר לעניין תקופת ההתחייבות המינימאלית וחוסר האפשרות לבטל את החוזה במהלכה. סעיף 4א. לחוק הגנת הצרכן קובע את סמכות שר התעשייה והמסחר לקבוע תקנות, בין השאר, לעניין גודל האותיות בחוזה אחיד. סמכות זו הופעלה בתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), התשנ"ה–1995 (להלן: "תקנות האותיות בחוזה אחיד"), כאשר לענייננו רלוואנטית במיוחד תקנה 2, הקובעת כי "גודלן המזערי של האותיות בחוזה אחיד, למעט האות "י", יהיה 2 מילימטרים". הפרת הוראה זו מהווה עבירה שעונשה קנס, לפי סעיף 23(ג)(1) לחוק הגנת הצרכן, והיא עשויה גם להוות עוולה נזיקית לפי סעיף 31 לחוק לטובת צרכן שנפגע מהעוולה. יחד עם זאת, לאור הקושי שבהוכחת נזק שנגרם עקב גודל האותיות (להתרשמותי, הכיתוב ביחס לתקופת ההתחייבות המינימאלית קריא, ומכל מקום דפי זהב טוענת שמידע זה נמסר גם בעל פה), ובשים לב לטענה כי המבקש איננו צרכן (ודוק, החובה להקפיד על גודל האותיות המינימאלי חלה ביחס לכל חוזה אחיד, ואולם עילת התביעה הנזיקית בגין עוולה נתונה, לפי סעיף 31(א1) לחוק, נתונה רק לצרכן שנפגע מהעוולה), אינני סבור כי גם לטענה זו יש סיכוי של ממש להביא להכרעה בשאלה המשפטית המשותפת לטובת הקבוצה (למותר לציין כי אין באמור לעיל כדי לשחרר את דפי זהב מחובתה לעמוד בהוראות תקנות האותיות בחוזה אחיד, ולפיכך טוב תעשה אם תתאים את טופס ההזמנה שלה להוראות התקנות בהקדם, ככל שטרם עשתה כן).

ג.1 (ב) העדר אפשרות של ממש כי השאלה המשפטית המשותפת תוכרע לטובת הקבוצה על בסיס עילות מכוח דיני החיובים הכלליים



בא הכוח המייצג העלה שורה של טענות הנסמכות על דיני החוזים הכלליים, ועל ענפים אחרים בדיני החיובים (דיני נזיקין ודיני עשיית עושר ולא במשפט). ואולם, טענות אלו נטענו באופן כללי, ובלתי ממוקד, וללא שנתמכו בתשתית ראייתית מתאימה. כך, למשל, הטענה לחוסר סבירות העולה לכדי תרמית או עושק נטענה באופן סתמי, תוך התבססות על הצעת מחיר אחת שקיבל המבקש מספק שירותי פרסום אינטרנטי מתחרה, ומבלי שהובאו ראיות לא לקיומה של הטעיה מצד דפי זהב, ולא לקיומה של מצוקה מצד הלקוח בעת ההתקשרות. דברים דומים אמורים גם לגבי טענות כגון הפרת חובת תום לב במשא ומתן, הפרת חובה חקוקה, פגיעה באוטונומיה, התעשרות שלא על פי זכות שבדין וכיו"ב.
טענה נוספת שהעלה המבקש היא שהסכם ההתקשרות אינו מפורט דיו, באופן הפוגם בדרישת המסוימות. טענה זו ראוי לדחות לאור ההלכות הידועות לעניין מקומה של דרישת המסוימות בדיני כריתת החוזה הישראליים (ראו, למשל, רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001)).
ודוק, כפי שיובהר לעיל קיימות דוקטרינות בדיני החוזים הכלליים העשויות להיות רלוואנטיות לדיון בתוקפה של תקופת התחייבות מינימאלית. ואולם, דוקטרינות אלו לא הוזכרו על ידי המבקש בבקשת האישור, ועל כן לא ניתן לאשר את הגשת התובענה כייצוגית על בסיסן. להלן, למען שלמות התמונה, ועל מנת שלא ישתמע כאילו החלטה זו שוללת את האפשרות לתקוף על בסיס דוקטרינות אלו הוראה בדבר תקופת התחייבות מינימאלית, אייחד למרכזיות שבהן התייחסות קצרה.


ג.2. דוקטרינות העשויות להגביל את תוקפה של הוראה בדבר תקופת התחייבות מינימאלית


דיני החוזים הכלליים כוללים מספר דוקטרינות העשויות לעמוד לזכותו של לקוח בנסיבות בהן עסקינן, דהיינו כאשר הוא מעוניין להשתחרר מחוזה לתקופה קצובה, והספק מסרב לאפשר לו לעשות כן. להלן אתייחס למרכזיות שבדוקטרינות הללו, וזאת מבלי לנסות למצות את הדיון, ומבלי להביע עמדה בשאלה אם יש לדוקטרינות שיוצגו תחולה בנסיבות המקרה בהן עסקינן (וזאת מאחר ולא נטענו כלל, ולמצער לא נטענו כראוי, במסגרת הבקשה שלפני).
תנייה הנוגדת את תקנת הציבור – תנייה הקושרת את הלקוח לתקופת זמן ארוכה עלולה להיות תנייה הנוגדת את תקנת הציבור, וזאת במיוחד אם יש לתנייה זו השפעה על התחרות הקיימת בשוק. כך, למשל, אם מדובר בספק מונופוליסטי או בספק בעל מעמד דומיננטי בשוק, המבקש לשמר את כוח השוק שלו באמצעות הצעת חוזי התקשרות לטווח ארוך בלבד (השוו U.S. v. United Shoe Machinery Corp. 110 F. Supp. 295 (D. Mass. 1953), aff'd per curiam 347 U.S. 521 (1954) בו נקבע כי יצרן דומיננטי של מכונות לייצור נעליים הבוחר באסטרטגיה של השכרת המכונות בלבד, ומסרב למכור אותן ללקוחותיו, היא אסטרטגיה המהווה מונופוליזציה פסולה של השוק. כן השוו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים – כרך ג' (תשס"ד) 546, 700 – 702 (להלן: "פרידמן וכהן – תוכן החוזה")). על מנת לבסס דוקטרינה זו, נדרש הטוען להצביע על אינטרס חברתי המצדיק את הגבלת משך ההתקשרות (כאמור, לעיתים קרובות יהיה האינטרס האמור חופש התחרות, ואולם במקרים מסוימים יכולה ההגבלה לנבוע מהגנה על זכויות היסוד של המתחייב. השוו פרידמן וכהן – תוכן החוזה, בעמ' 563 – 569).
פיצוי מוסכם מוסווה – סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 קובע את ההסדר הבא ביחס לפיצויים מוסכמים: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". לכאורה, אין להסדר זה תחולה, כאשר עסקינן בתביעה לאכיפת התשלום החוזי. ואולם, בנסיבות מתאימות, נראה שניתן לטעון כי הדרך בה נקבעה זכות התשלום מלמדת כי עניין לנו בפיצוי מוסכם מוסווה, שכל תכליתו שלילת כוח ההתערבות של בית המשפט. כך, למשל, הסדר לפיו ראובן נדרש לבחור בין תשלום סכום של 100 עד ליום 1.1 לבין תשלום סכום של 175 עד ליום 1.2 הוא לכאורה "חוזה חליפין" (להגדרת המונח ראו ע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב-הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה, פ"ד מז(5) 689, 697–700 (1993)), ואולם, הלכה למעשה, התשלום בסך 75 הוא פיצויי מוסכם בגין איחור של עד לחודש (וככזה, כנראה, פיצוי מוסכם מופרז. השוו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים – כרך ד' (תשע"א) 687–690 (להלן: "פרידמן וכהן – תרופות")).

להשלמת התמונה אציין כי הטענה לפיה הוראה בהסכם המחייבת לקוח בתשלום מלוא התמורה החוזית עד לתום תקופת ההתקשרות המינימאלית מהווה פיצוי מוסכם מוסווה הועלתה על ידי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בת"א (חוזים אחידים) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ. באותו מקרה סבר בית הדין לחוזים אחידים כי אין צורך להכריע בטענה זו, מאחר שסבר כי אינה דרושה לצורך הכרעה בשאלה אם תנייה מסוג זה מהווה תנייה מקפחת בחוזה אחיד (ראו החלטה מיום 26.6.2006, שניתנה על ידי הרכב בראשות השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור, בו הייתי חבר יחד עם מר רוברט צנטלר. להלן: "החלטת הביניים בעניין שח"ל").


זכות הנפגע לתשלום החוזי טרם השתכללה – הנחת היסוד של נפגע מהפרת חוזה, בבואו לתבוע את התשלום החוזי שהובטח לו, היא כי הוא עמד בביצוע התחייבותו, ועל כן זכאי לתמורה החוזית המובטחת. ואולם, לעיתים, על מנת לבצע את התחייבויותיו, ולזכות בתשלום החוזי המובטח, נדרש הנפגע לשיתוף פעולה מצד המפר. במקרים אלו אין הנפגע יכול לתבוע את תשלום התמורה החוזית (להבדיל מתביעת פיצויים) כל עוד לא ביצע את חלקו. פסק דין הממחיש מגבלה זו הוא ע"א 638/70 איחוד בתי הספר טכניקום נ' אדלר, פ"ד כה(2) 679 (1971) (להלן: "עניין טכניקום"). בעניין זה, אשר נידון על פי הדין שחל לפני חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), דובר באב שרשם את בנו לבית הספר של המערערת, והפקיד 11 צ'קים לתשלום שכר הלימוד. 48 שעות לאחר ההרשמה הודיע האב למנהל בית הספר כי הוא מעוניין בביטול ההרשמה, אולם המנהל סירב להסכים לביטול העסקה, והפקיד את הצ'קים לגביה. הנשיא שמעון אגרנט דחה את התביעה לגביית הצ'קים, מהטעם שבית הספר היה זקוק לשיתוף פעולה מצד התלמיד על מנת לבצע את חלקו בעסקה. מאחר שלא זכה לשיתוף פעולה זה, לא יכול היה בית הספר להעניק את התמורה החוזית המובטחת, ועל כן לא מילא בית הספר את המוטל עליו על מנת לזכות בתשלום החוזי. ודוק, במצב דברים זה זכאי בית הספר לפיצויים בלבד, ולא לאכיפה של התשלום החוזי (ראו גם פרידמן וכהן – תרופות, בעמ' 151–158).
אכיפת התשלום החוזי תהיה בלתי צודקת – סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), קובע כי בית המשפט רשאי לשלול את זכות הנפגע לאכיפת חוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". ניתן לטעון כי במקרים בהם אין לנפגע מהפרת החוזה אינטרס לגיטימי לעמוד על אכיפת החוזה, דהיינו לדרוש את המשך ביצועו בניגוד לרצון המפר, הרי שאכיפת ההסכם היא בלתי צודקת (לדיון מקיף בסוגיה של אכיפת חיוב כספי ראו נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי" הפרקליט מח (תשס"ה – תשס"ו) 355).



פסק הדין המנחה בדין האנגלו-אמריקאי בסוגיה זו הוא פסק דינו המפורסם של בית הלורדים (כתוארו אז) בעניין White & Carter (Councils) Ltd v. McGregor [1962] AC 413, אשר עובדותיו אינן כה שונות מהמקרה בו עסקינן. באותו מקרה התקשר בעל מוסך עם התובעת בחוזה לפרסום עסקו על גבי פחי אשפה במשך שלוש שנים. זמן קצר לאחר החתימה על ההסכם הודיע בעל המוסך כי הוא אינו מעוניין בפרסום. למרות זאת, תלתה התובעת את מודעות הפרסום במשך שלוש שנים על פחי אשפה כפי שנקבע בהסכם, ובתום הביצוע דרשה את השכר המוסכם. ברוב דעות (שלושה כנגד שניים) נקבע כי היא זכאית לשכר המוסכם (וזאת בנסיבות בהן יכלה לבצע את החוזה באופן חד צדדי. השוו לניתוח בעניין טכניקום, עמוד 691). עם זאת, הלורד Reid, שהיה אחד משופטי הרוב, סייג את פסק דינו בכך שלנתבעת היה אינטרס לגיטימי בביצוע החד צדדי של ההסכם, באומרו כי " [I]f it can be shown that a person has no legitimate interest, financial or otherwise, in performing the contract rather than claiming damages, he ought not to be allowed to saddle the other party with an additional burden with no benefit to himself". סייג זה נחשב עד היום לחלק מההלכה בעניין זה (לדיון בפסק הדין ראו עניין טכניקום, בעמ' 690–694; ; פרידמן וכהן, דיני חוזים – תרופות, בעמ' 158–161; G.H. Treitel, The Law of Contract (13th ed., by Edwin Peel, 2011) 1095–1099). אעיר בהקשר זה כי בשים לב למעמדה של חובת תום הלב בדיני החוזים הישראליים, ולהוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) יש להניח כי הדין הישראלי יקבל את הסייג המצומצם שקבע הלורד Reid, ואף אין לשלול את האפשרות שתועדף דווקא דעת המיעוט, או שיקבעו סייגים רחבים יותר לעמדת הרוב.


עמידת הנתבעת על המשך ביצוע החוזה עולה לכדי חוסר תום לב בקיום חוזה – כידוע סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייב מתקשר חוזי בחובה לפעול בתום לב "בקיום של חיוב הנובע מחוזה" וב- "שימוש בזכות הנובעת מחוזה". הוראה זו יכולה לשמש מכשיר לריכוך תוקפה של "תקופת התקשרות מינימאלית", במיוחד באותם מצבים בהם אירועים מאוחרים לכריתת החוזה מצדיקים שחרור המתקשר מהתחייבותו. כך, למשל, אם נסגר עסקו של הלקוח (אף מבלי שהגיע לחדלות פירעון), הרי שניתן לטעון שעמידת הספק על המשך ביצוע החוזה היא התנהלות בחוסר תום לב, וזאת גם אם בחוזה לא נקבעו הוראות לעניין זה. במילים אחרות, חובת תום הלב בקיום חוזה יכולה לשמש כאמצעי למנוע שימוש שרירותי, שאינו מתחשב באופן ראוי בנסיבות שהתרחשו לאחר כריתת החוזה, בתנייה הקובעת תקופת התקשרות מינימאלית.
חמש הדוקטרינות שצוינו לעיל (ואולי גם דוקטרינות נוספות) עשויות להקנות בידי בית המשפט כלים מעשיים להתמודד עם תוצאות בלתי רצויות של תנייה הקובעת תקופת התקשרות מינימאלית (כגון, כשהיא מאיימת לפגוע בתחרות בשוק, או כשהיא מסווה לפיצוי בלתי הוגן, או כשהיא מנוצלת בשרירות לב). בעניין שלפני לא בוססה בקשת האישור על אף אחת מהעילות הללו, וממילא לא הונחה לפני כל תשתית לדיון בהן. יצוין כי חלק מהדוקטרינות הללו (חוזה פסול ואי השתכללות הזכות לתבוע תשלום) נזכרו בשמן בלבד בכתב התשובה שהגיש המבקש, ואולם בכך אין די כדי לאפשר דיון הוגן בהן במסגרת בקשה להכרה בתובענה כייצוגית. על כן, ובשים לב לפגם הדיוני בהעלאתן לראשונה בכתב התשובה מטעם המבקש, הוריתי על מחיקתן. הדוקטרינה בדבר חוסר תום לב בקיום חוזה נזכרה בשמה גם בבקשת האישור, ואולם זאת מבלי שהמבקש הניח תשתית ראייתית מתאימה לאופן בו עושה המשיבה שימוש בסמכות, הלכה למעשה (במילים אחרות, לא נטען כי הנתבעת אינה מוכנה להכיר בחריגים לתקופת ההתקשרות המינימאלית בנסיבות המצדיקות זאת, ובוודאי שלא הובהר כי עניינו של המבקש מקיים נסיבות חריגות שכאלו). ממילא אין לראות בהחלטתי לא קביעה כי דוקטרינות אלו חלות בעניינה של דפי זהב, ואף לא קביעה כי אין הן חלות בעניינה.
הדוקטרינה הרלוואנטית היחידה לעניין הכרעה בשאלה המשפטית המשותפת, אשר נטענה בבקשת האישור באופן מספק, היא הטענה כי הנוסח החדש של ההוראות בעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית שקבעה דפי זהב מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לבחינת דוקטרינה זו, והאפשרות שהשאלה המשפטית המשותפת תוכרע בעקבותיה לטובת הקבוצה, אפנה עתה.

ג.3. תוקפה של הוראה בדבר תקופת התחייבות מינימאלית בראי חוק החוזים האחידים


חוק החוזים האחידים מקנה לבית משפט הדן בהליך שבין "ספק" ו"לקוח" (כהגדרת מונחים אלו בחוק החוזים האחידים), את הסמכות לבטל או לשנות "תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, וראו גם סעיף 19 לחוק). סמכות זו הינה סמכות מקבילה לזו העומדת לבית הדין לחוזים אחידים, והיא קיימת הן בתביעה "רגילה" (תביעה אישית), הן בהליך של תובענה ייצוגית (ראו ת"צ (מרכז) 3482-11-09 פרידמן נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ (ניתנה ב- 17.11.2010 ע"י השופטת מיכל נד"ב. להלן: "עניין הולמס פלייס"), פסקה 17; ת"צ (מרכז) 13354-12-08 ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ נ' ניו קופל בע"מ (ניתן ביום, 31.3.2011 ע"י השופטת אסתר שטמר), פסקאות 7–8, וכן החלטתי בת"צ (מרכז) 20119-08-11 סולמי לביא משרד עו"ד נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (ניתן ביום, 8.12.2013), פסקה 19).




בענייננו ההסדר שנטען כי הוא מקפח הן ההוראות שבהזמנה ובטופס תנאי ההזמנה בהן נקבע כי במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית אין הלקוח רשאי להביא את ההתקשרות לידי סיום. בטופס ההזמנה המדובר במשפט "המזמין אינו רשאי לבטל את ההזמנה לפני תום התקופה", ובתנאי ההזמנה של דפי זהב בהסדר לפיו: "המזמין אינו רשאי לבטל את ההסכם לפי תום התקופה. ... ביטול ההזמנה ע"י המזמין טרם תום תקופת ההתקשרות המינימלית יחייב את המזמין בכל יתרת החוב עד לסיומה" (לציטוט ההסדרים במלואם, ראו פסקה 4 לעיל).
דפי זהב העלתה שתי טענות מרכזיות כנגד העילה המבוססת על חוק החוזים האחידים: ראשית, נטען כי מאחר ותקופת ההתקשרות המינימאלית מסוכמת בין דפי זהב (באמצעות סוכן המכירות) לבין כל לקוח ולקוח, הרי שהמדובר ב"תנייה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים", אשר אינה באה כלל בגדר "תנאי" שחוק החוזים האחידים חל עליו לפי סעיף ההגדרות שבחוק (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). להלן אתייחס לטענה זו כ"טענה להעדר תחולה של חוק החוזים האחידים"; שנית, גם אם נניח כי ההסדר לעניין תקופת ההתקשרות המינימאלית הוא הסדר שחוק החוזים האחידים חל עליו, עדיין מדובר בהסדר הוגן ובלתי מקפח, שכן לא רק שהוא משקף את המודל העסקי הלגיטימי של דפי זהב, אלא שהוא גם תואם את התפיסה המקובלת בדיני חוזים, לפיה "חוזים יש לקיים" (Pacta Sunt Servanda). להלן אתייחס לטענה זו כ"טענה כי קביעת תקופת התחייבות מינימאלית קשיחה אינה מקפחת".

ג.3 (א) הטענה להעדר תחולה של חוק החוזים האחידים



המחוקק ביקש להוציא מתחולת חוק החוזים האחידים סוגיות אשר הצדדים ניהלו לגביהם משא ומתן פרטני, וזאת מתוך הערכה כי כאשר נוהל משא ומתן פרטני בין הצדדים לא מתקיימות התכליות העומדות מאחורי יצירת מנגנון הפיקוח השיפוטי שנקבע בחוק. מטעם זה הוחרגו מתחולת החוק תנאים שספק ולקוח הסכימו עליהם במיוחד לצורך חוזה מסוים. מטעם זה גם הוחרג מתחולת חוק החוזים האחידים עניין "התמורה הכספית שישלם הלקוח" (ראו סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים; כן ראו ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ב- 2.1.2011), פיסקה 18; ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים, בעמ' 34–35 (1994) (להלן: "לוסטהויז ושפניץ").
לאור ההחרגה האמורה, אין ספק כי אורך תקופת ההתקשרות (בעניין המבקש, 3 שנים, ולאחריהם הארכה אוטומטית כל עוד הלקוח אינו מודיע על רצונו בהפסקת ההתקשרות בהתראה של 30 יום מראש) כמו גם המחיר שנקבע בהסכם ההתקשרות (בעניין המבקש, 400 ש"ח לחודש בגין השירותים החדשים), הם עניינים אשר נקבעו במשא ומתן פרטני בין הספק לבין הלקוח, וכי בהם אין לבית המשפט סמכות להתערב מכוח חוק החוזים האחידים.
ואולם, העובדה שנושא המחיר ותקופת ההתקשרות נקבעו בהסכמה, ולפיכך אינם כפופים לביקורת שיפוטית, אין משמעה כי הסדרים הנוגעים לנושא התמורה (כגון אופן תשלומה ודרך עידכונה) ולנושא סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית (כגון משמעויות סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות והדרך בה יש לעשות כן) מהווים גם הם נושאים עליהם הוסכם במיוחד. על כן כל עוד לא הוכח שגם בעניינים אלו נקבע הסדר פרטני, הם כפופים לביקורת על פי חוק החוזים האחידים. אדגים אבחנה זו תחילה ביחס לנושא התמורה ואחר כך ביחס לנושא בו עסקינן, סיום תקופת ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית.
בית הדין לחוזים אחדים נתקל לא אחת בטענה כי הסדר זה או אחר הקבוע בחוזה אחיד הוא הסדר הנוגע לתמורה, ולפיכך חסין מביקורתו מכוח סעיף 23(א)(1) לחוק. עמדת בית הדין לחוזים אחידים גרסה פרשנות מצמצמת של הוראה זו. כך, למשל, בכל הנוגע להסדרים המתייחסים לדרך עדכון התמורה, הביע בית הדין את דעתו כי הוראת סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים אינה צריכה למנוע את בחינת הגינותם (ראו ח"א 902/08 עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל נ' אחוזת בית – מרכז מסחרי ודיור לגיל הזהב (ניתן ב- 11.10.2009 ע"י הרכב בראשות השופטת מרים מזרחי, בו הייתי חבר כנציג ציבור יחד עם ד"ר משה גלברד), פסקאות 24–25. יצוין כי באותו מקרה הצביע בית הדין על הקושי הנוצר כאשר מנגנון העדכון הוא ודאי, אולם הביע עמדה לכאורית לפיה אפילו במצב דברים זה, ולא כל שכן, כשהסדר העדכון אינו ודאי, הוראה העוסקת בעדכון המחיר החוזי אינה נופלת לחריג שנקבע בסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים; כן ראו ח"א 35070-02-11 עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום, 28.5.2013. הרכב בראשות השופטת תמר בזק-רפפורט), פסקה 13 בו הועלתה, ונותרה בצריך עיון, השאלה האם קביעת מחיר וודאי, שתשלומו מותנה בתנאי שאינו וודאי, כפופה להוראת סעיף 23(א)(1) לחוק). עמדה זו (כאשר דובר בתנייה שהותירה שיקול דעת לספק בעדכון המחיר) הייתה מקובל גם על בית המשפט המחוזי (ראו ע"א (מחוזי ת"א) 1152-09 אבני נ' אחוזת פולג 1998 בע"מ (ניתן ביום 21.6.2011)).
דברים דומים אמורים ביחס לסיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית: העובדה שמשך ההסכם הוא נושא עליו הסכימו הצדדים באופן פרטני, אינה מחסנת מביקורת שיפוטית לפי חוק החוזים האחידים את ההסדרים הנוגעים לאופן סיום ההסכם בכלל, ובתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית בפרט. פרשנות הסיפא שבהגדרת "תניה" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים צריכה להיות מצמצמת, ולהתייחס רק לאותם היבטים שהוסכמו בין הצדדים באופן פרטני. בענייננו, משך תקופת ההתקשרות המינימאלית סוכם אמנם, אולם ההסדרים ביחס לאפשרות לסיים את ההתקשרות בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית לא סוכמו באופן פרטני, אלא נקבעו על ידי הספק (דפי זהב) באופן אחיד לכל ההתקשרויות. כך היה בעת שדפי זהב עשתה שימוש בהסדר הישן שנהג עד ליום 10.12.2010, ואשר נידון בעניין בלולו (הסדר שאפשר, כזכור, עזיבה בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית כנגד תשלום דמי יציאה). כך גם כיום, כשדפי זהב קובעת באופן נחרץ שלא תתאפשר עזיבה בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית. ודוק, המינוח "תקופת התקשרות מינימאלית" שימש את דפי זהב הן בעבר, כשאפשרה עזיבה כנגד דמי יציאה (ראו פסקה 3 לעיל), והן כיום (כשאינה מאפשרת זאת (ראו פסקה 4 לעיל). ברור וגלוי איפוא כי מעצם השימוש במינוח "תקופת התקשרות מינימאלית" לא ניתן להסיק האם קיימת אפשרות להשתחרר מהחוזה בתוך תקופה זו, ובאילו תנאים.
ואכן, בפסיקה ניתן למצוא מקרים קרובים אשר בהם התקיים דיון בהסדרים חוזיים דומים לפי חוק החוזים האחדים. כך, למשל, בעניין הולמס פלייס בחן בית המשפט את הגינות תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבעה באותו עניין להתקשרות עם מועדון כושר (שנתיים, עם תחנת יציאה לאחר שנה), וקבע כי אין אפשרות ממשית שיקבע כי היא מקפחת. יצוין כי באותו עניין נטענה טענה דומה לזו שהועלתה לפני, ואולם היא לא שכנעה את חברתי, כבוד השופטת נד"ב, אשר אימצה אבחנה דומה לזו שנזכרה לעיל, בציינה ש"אין מחלוקת כי תקנון המשיבה [...] הוא חוזה אחיד [...] זאת להבדיל מתקופת ההסכם בעניינה טוענת המשיבה שחל עליה החריג להגדרת "תנאי" לפי סעיף 2 בחוק החוזים האחידים". בדומה, גם החלטת הביניים בעניין שח"ל מבוססת על ההנחה כי ההסדר שנקבע ביחס לסיום החוזה במהלך תקופת התקשרות מוסכמת כפוף לתחולת חוק החוזים האחידים.
סיכומו של דבר, משך התקופה הראשונה של ההתקשרות (בלשון החוזה האחיד שלפני: "תקופת ההתקשרות המינימאלית"), היא עניין שסוכם באופן פרטני בין הצדדים לצורך ההתקשרות, וככזה אינו נתון לפיקוח שיפוטי מכוח חוק החוזים האחידים (אלא רק מכוח דוקטרינות אחרות). ואולם, העובדה שמשך התקופה אינו נתון לביקורת מכוח חוק החוזים האחידים, אין משמעה כי על ההוראות שעוסקות בסיום ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית אין לבית המשפט סמכות פיקוח מכוח חוק זה.

ג.3 (ב) טענה כי קביעת תקופת התחייבות מינימאלית קשיחה אינה מקפחת


דפי זהב מוסיפה וטוענת כי גם אם לבית המשפט סמכות לבקר את ההסדרים ביחס לסיום ההתקשרות במהלך תקופת התקשרות מינימאלית, הרי שאין אפשרות ממשית שיקבע כי הסדר זה מקפח במקרה בו עסקינן. עמדתה זו של דפי זהב נשענת על מספר שיקולים מצטברים, שהמרכזיים ביניהם הם אלה:
ברירת המחדל במסגרת דיני החוזים היא שהמתקשר בחוזה לתקופה קצובה נדרש להתמיד בו עד תום תקופת ההתקשרות. הסדר השולל מהלקוח את האפשרות לסיים את החוזה טרם תום תקופת ההתקשרות מהווה לפיכך ביטוי של עקרון יסודי ומרכזי בדיני חוזים ("חוזים יש לקיים", או בלטינית "Pacta Sunt Servanda"), ולא הסדר חריג, המצדיק התערבות שיפוטית.
תחום פעילותה של דפי זהב איננו בגדר שירות חיוני, ולקוחותיה אינם צרכנים טעוני הגנה. מדובר בשירות עסקי הניתן לגופים מסחריים בהתאם למודל העסקי שהם מציעים.
דפי זהב אינה נהנית ממעמד מונופוליסטי בתחום הפרסום באינטרנט, ועל כן לקוח שאינו מסכים למודל העסקי שהיא מציעה חופשי להתקשר עם ספקים אחרים.
דפי זהב מאפשרת ללקוחותיה בחירה בין תקופות התקשרות מינימאלית שונות, ובמקרים מסוימים אף מתקשרת עם לקוחות ללא כל תקופת התקשרות מינימאלית.
אין חולק כי השיקולים הנזכרים על ידי דפי זהב הם שיקולים רלוואנטיים, אשר בית המשפט נדרש להתחשב בהם בבואו להחליט, האם "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", העובדה שדפי זהב אינה מאפשרת ללקוח להפסיק לצרוך את שירותיה במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, מקפחת את הלקוח. יחד עם זאת, סבורני כי קיימת אפשרות סבירה כי הטענה לפיה ההסדר הקשיח שקבעה דפי זהב מקפח, וזאת ביחס להתקשרויות בהן תקופת ההתקשרות המינימאלית עולה על 12 חודשים. אבהיר את הטעמים העומדים ביסוד קביעה זו.
בבואנו לבחון האם קיימת אפשרות סבירה כי הסדר חוזי ימצא מקפח, עלינו להתחשב במכלול נסיבות ההתקשרות בה מדובר, על מנת לאזן בין האינטרס הלגיטימי של הספק לבחור במודל עסקי מסוים לבין האינטרס של הלקוח, שתנאי החוזה יהיו הוגנים, ולא יקנו לספק הגנת יתר שאינה נחוצה, או רווח עודף המבוסס על ניצול חולשותיו של הלקוח. על מנת לערוך איזון שכזה, עלינו להביא בחשבון לא רק את מאפייני המוצר שמציע הספק (האם מדובר בשירות חיוני או במוצר מותרות) ותנאי השוק בו פועל הספק (האם מדובר בשוק תחרותי או בספק בעלת כוח שוק דומיננטי), אלא גם שיקולים אחרים כגון משך תקופת ההתקשרות עליה סיכמו הצדדים והיקף ההסתמכות אותו הוכיח הספק. במילים אחרות, גם הסדרי התקשרות אחידים של ספקים המספקים מוצר או שירות שאינם חיוניים, והפועלים בשוק תחרותי, עודם כפופים לביקורת לפי חוק החוזים האחידים. ודוק, חופש הפעולה השמור לעוסקים שכאלה הינו רחב מזה שניתן לעוסקים הפועלים בשוק מונופוליסטי או המשווקים מוצר או שירות חיוניים, ואולם הוא אינו בלתי מוגבל (להלכה זו, שנקבעה לאחר חקיקתו מחדש של חוק החוזים האחידים בשנת תשמ"ג, ראו עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 368–370 (1980); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים – כרך א' (תשנ"ב) 57–58).
במקרה בו עסקינן מאפשרת המשיבה ללקוחותיה בחירה בין מספר תקופות התקשרות מינימאלית (ולטענתה גם מאפשרת במקרים מסוימים התקשרות ללא תקופת התקשרות מינימאלית). ואולם עובדה זו, אשר בשוק תחרותי שקולה לכך שיש עוסקים אחרים בשוק המציעים תקופות התקשרות מינימאלית קצרות יותר, איננה יכולה להצדיק בכל מקרה מתן תוקף להסדרי התקשרות לתקופה ארוכה במיוחד, שללקוח לא ניתנת אפשרות יציאה סבירה מהם.
עיון בחוק החוזים האחידים מלמד כי המחוקק היה ער לסכנה שבכבילת הלקוח לספק באופן בלתי סביר. סעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים קובע כי חזקה על תנייה שהיא מקפחת אם היא מחייבת "את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר". בהחלטת הביניים בעניין שח"ל ציין בית הדין לחוזים אחידים בפסקה 20 את הדברים הבאים:

"החזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים, עניינה הגבלת חופש ההתקשרות של הלקוח. העיקרון העומד בבסיסה הוא, כי אין להגביל את חופש ההתקשרות של הלקוח, בין במישרין ובין בעקיפין. הגבלה זו יכולה, בין השאר, ללבוש צורה של תנאי הקובע תקופת התקשרות במידה בלתי סבירה, או תנאי הקובע דמי ביטול בלתי סבירים באופן המונע מהלקוח לממש את זכותו לביטול ההתקשרות (לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 91–93)".

ויובהר, בשלב הנוכחי אינני מביע עמדה בשאלה אם החזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחדים חלה בעניין שלפני. הצדדים לא טענו לעניין זה, ואינני סבור שיש מקום להכריע בו במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. לצרכינו, די בעובדה כי יתכן והחזקה תחול על מנת להמחיש כי קיים סיכוי ממשי לכך שיקבע כי יש מקום להתערב בהסדר שקבעה דפי זהב, כאשר תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבעה היא ארוכה מהמקובל.


החשש מפני הסדרי התקשרות לתקופות ארוכות במיוחד נובע מכך שיכולת החיזוי של הלקוחות בדבר מערכת העדפות והצרכים העתידיים שלהם היא מוגבלת. לפיכך, כאשר מוצעת ללקוח עסקה המוזילה מוצר הרצוי להם בהווה, על חשבון שלילת יכולתם להפסיק לרכוש את המוצר בעתיד הרחוק, הם עלולים להתפתות לעסקה זו, למרות שאינה רצויה מבחינתם, בשל כשל קוגניטבי (הנחה שגויה כי מערכת ההעדפות שלהם בהווה תהיה דומה למערכת ההעדפות שלהם בעתיד) או מחסור באינפורמציה (חוסר יכולתם בהווה להעריך נכונה את ההנאה שיפיקו מהמוצר או השירות בעתיד). עוסקים, המודעים לקיומו של כשל זה, יעדיפו לעצב את ההתקשרות באופן המנצלת אותו, ובמצב דברים זה גם הטלת חובת גילוי מלאה, ואף מתן אפשרות בחירה, לא יועילו להגן על הלקוח מפני כניסה לעיסקה שאינה רצויה מבחינתו.
הספרות המשפטית בעשרים השנים האחרונות הפנתה את הזרקור לכך שגם בשווקים תחרותיים עשויה להיות הצדקה להתערבות משפטית במודלים עסקיים המבוססים על ניצול ההטיות הקוגניטיביות של הצרכן (הספרות בעניין זה עצומה. אסתפק בהפניה ל- Eyal Zamir "The efficiency of Paternalism" 84 Va. L. Rev. 229 (1998); Oren Bar-Gill, Seduction by Contract: Law, Economics and Psychology in Consumer Markets (2012)).

בית המשפט העליון הביע באחרונה עמדה אוהדת למגמה זו, בדבריו של השופט סלים ג'ובראן בע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (ניתן ב- 6.6.2013):
"ישנם מקרים בהם דווקא כדי להגביר את האוטונומיה של הצדדים לחוזה, ואת חופש ההתקשרות שלהם, יש להגביל את המוסד החוזי, ובהתקשרויות המאופיינות בהטיות קוגניטיביות יש הצדקה לצמצם את ההטיה הקוגניטיבית על ידי עיצוב מוסד חוזי בחקיקה או בפסיקה" (שם, בעמ' 21).


בית הדין לחוזים אחידים הביע בעבר עמדה המצדיקה "התערבות משפטית מכוח חוק החוזים האחידים בחופש עיצוב מודל עסקי בשוק תחרותי" באותם "מצבים בהם המודל העסקי מבוסס על ניצול העדר מידע או פגם קוגניטבי אצל ציבור הלקוחות". בית הדין הסביר את עמדתו בכך ש"שיפוט השוק את דרך פעולתו של עסק מסוים עלול להיפגם בשל כשלים קוגניטיביים ובעיות אינפורמציה בקרב ציבור הלקוחות. מודל עיסקי המבקש להיבנות מכשלים אלה הוא מודל פסול, שמן הראוי למנוע את קיומו" (ת"א (חוזים אחידים) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ (ניתן ביום, 12.8.2007, על ידי הרכב בראשות השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור, בו הייתי חבר כנציג ציבור יחד עם ד"ר משה גלברד. להלן: "עניין המכרז של המדינה"), פסקה 24). העמדה העקרונית לפיה יש לעשות שימוש בחוק החוזים האחידים כדי להגן על לקוחות מפני מניפולציות התנהגותיות או כשלים קוגניטיביים זכתה לתמיכה גם באקדמיה הישראלית (ראו שמואל בכר "תוכן קונקרטי לדוקטרינות עמומות: 'ניתוח התנהגותי של חוזים צרכניים'" עיוני משפט לג 277 (2010)).
בעניין המכרז של המדינה ציין בית הדין לחוזים אחידים, כדוגמה למצב בו ראוי לפסול מודל עסקי המנצל פערי אינפורמציה והטיות קוגניטיביות של לקוחות, את המקרה בו עסקינן: "כך, למשל, ניסיון לקשור את הצרכן לתקופת התקשרות ארוכה באמצעות מתן הטבה בהווה חשוד בניצול הטיות קוגניטיביות של הלקוחות, וככזה עשוי להיפסל כתניה מקפחת בחוזה אחיד" (שם, שם). עמדה עקרונית דומה עולה גם מפסק דינה של השופטת מיכל נד"ב בעניין הולמס פלייס. ודוק, באותו עניין נדחתה אומנם הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, משנקבע כי "הגבלה כמו בענייננו לשנה אחת ולשנה נוספת עם תחנת יציאה באמצע (כאשר הבחירה בין ההתקשרות לשנה או לשנתיים עמדה למבקשת והיא בחרה בשנתיים), מצויה לטעמי במתחם הסבירות". יחד עם זאת השופטת נד"ב ציינה באופן ברור כי במקרים קיצוניים יותר הייתה רואה מקום להתערב: "לו היה מדובר במנוי למכון כושר ללא אפשרות ביטול לתקופה של שלוש שנים - נוטים היינו לומר כי מדובר בהגבלה שאיננה סבירה" (פסקה 11 לפסק הדין בעניין הולמס פלייס).
משך הזמן הסביר להתקשרות ללא אפשרות יציאה הוא עניין התלוי בטיב השירות בו מדובר, ובמכלול נסיבות העניין. בענייננו דומה כי התקשרות קשיחה לשנה היא סבירה (ואף ההצעה שקיבל המבקש מחברה מתחרה הנותנת שירותי פרסום באינטרנט, דרשה התחייבות לשנה אחת ראו נספח 16 לבקשת האישור). ואולם, תקופת ההתקשרות המינימאלית בה מתקשרת דפי זהב עם לקוחותיה אינה מוגבלת לשנה אחת. במקרים לא מעטים היא עולה על תקופה זו, ומגיעה לכדי שלוש שנים, ללא כל תחנת יציאה. לא זו אף זו, דפי זהב אף לא הבהירה את מדיניות החריגים בה היא נוהגת (כגון, האם היא מאפשרת לעסקים שנסגרו או מצויים בקשיים כלכליים להשתחרר מההתקשרות). במצב דברים זה אינני סבור כי ניתן להגיע למסקנה שעל פניה התקשרות בנוסח החדש לתקופה העולה על 12 חודשים היא סבירה, וזאת מבלי לדרוש מדפי זהב להציג נתונים המבהירים מה ההצדקה העסקית שהיא רואה לקשירת הלקוח לתקופה העולה על שנה (עצם הטענה כי לדפי זהב יש הוצאה ראשונית, בגין הקמת אתר האינטרנט אין בה די, כל עוד לא הובאו ראיות המלמדות שהוצאה זו מצדיקה התקשרות לתקופה הארוכה משנה).
זאת ועוד, על פני הדברים נראה שככל שעניינה של דפי זהב בהגנה על האינטרסים הלגיטימיים שלה, באפשרותה לעשות כן באמצעות הסדרים פחות נוקשים מאשר שלילה מוחלטת של אפשרות היציאה מהסכם שתקופת ההתקשרות המינימאלית בו עולה על שנה. כך, למשל, ככל שדפי זהב מעוניינת לתמרץ לקוחות נאמנים, באפשרותה לקבוע הסדר המאפשר יציאה מהתקשרות לתקופה ארוכה, בכפוף לדמי יציאה המבטאים את הפער שבין לקוח המתקשר לתקופה קצרה ללקוח המתקשר לתקופה ארוכה; בדומה, אם ברצונה להגביר את הוודאות העסקית, ביכולתה לקבוע תחנות יציאה במועדים ידועים, וכיו"ב. לפיכך, על מנת להראות כי הסדר המונע מהלקוח כל אפשרות לסיים את ההתקשרות הוא סביר, ובלתי מקפח, לא די בהצבעה על אינטרס עסקי לגיטימי, אלא גם יש מקום לשכנע כי אין דרכים פחות קיצוניות (מבחינת פגיעתן בחירות הלקוח) לקדמו.
טרם סיכום אבקש להתייחס לארבעה היבטים נוספים העשויים להשליך על סבירות התנייה.

ראשית, דפי זהב טוענת, ובצדק, שהעובדה שלקוחותיה הם עוסקים, ולא צרכנים, מחזקת את עמדתה. ואולם, אין להפריז בכוחו של טיעון זה, ולהסיק ממנו כי אין כל הצדקה להגן על לקוחות המשיבה. בין לקוחותיה של דפי זהב מצויים עוסקים זעירים רבים, אשר המידע המצוי ברשותם, יכולתם לנתחו וכוח המיקוח שלהם, אינם שונים באופן מהותי מצרכן פרטי. כך הוא גם המבקש, אשר יש להניח כי בין אם הוא מתקשר בעסקה כצרכן ובין אם כעוסק, נופל קורבן לאותם פערי מידע, הטיות קוגניטיביות ונחיתות בעמדת המיקוח. אין זאת אלה שבצד הקבוצה הקלאסית עליה מגנה החקיקה הצרכנית (רוכשי נכסים ושירותים לצרכים אישיים, ביתיים ומשפחתיים) יש מקום להגן (במידה מצומצמת יותר) גם על קבוצות נוספות המצויות בעמדת נחיתות מבחינת המידע, אופן ניתוחו וכוח המיקוח (ובהם העוסקים הזעירים).
שנית, בבחינת הגינות תנאי ההתקשרות במבחן חוק החוזים האחידים מתייחס בית המשפט בראש ובראשונה למערכת היחסים שבין הספק ללקוח. יחד עם זאת, במסגרת שיקוליו נדרש בית המשפט להביא בחשבון גם את מעמד השוק של הספק. בעניין שלפני אין מחלוקת שקיימות לדפי זהב מתחרות בתחום הפרסום האינטרנטי של עסקים, ואולם גם אין חולק שלדפי זהב מעמד מוביל בשוק (במיוחד בשים לב למעמדה בשוק המדריכים המסווגים). במסגרת הטיעון בתובענה נראה כי יהיה מקום להביא ראיות שיאפשרו התרשמות טובה יותר ממעמדה של דפי זהב בשוק הרלוואנטי.
שלישית, בא כוח דפי זהב ביקש להשוות בין מכירת שירותי פרסום לבין השכרת שטחי מקרקעין, וטען כי כשם שהדין נותן תוקף להסדרים ארוכי טווח לשכירת מקרקעין כך גם יש לכבד הסכמים ארוכי טווח בתחום שירותי הפרסום (וזאת תוך טענה לדמיון בין השכרת שטח פיסי להשכרת שטח פרסום באינטרנט). אינני בטוח שההשוואה משכנעת, ואולם נושא זה מן הראוי להותיר לתובענה גופה. בשלב הנוכחי אסתפק בהצבעה על שיקול מרכזי אחד, המאבחן בין המצבים. כשמדובר על השכרת מקרקעין דואג המחוקק להבטיח כי שוכר שאינו מעוניין להשתמש במקרקעין בעצמו יהיה רשאי להעביר את זכות השכירות או להתקשר עם שוכר משנה (ראו סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א – 1971 וכן יהושע ויסמן, דיני קניין – החזקה ושימוש (תשס"ו) 350 – 389). לפיכך, הנזק שנגרם לשוכר מקרקעין שאינו מעונין להשתמש בהם בעצמו מכך שתקופת ההתקשרות היא קשיחה הוא מוגבל, ואינו מגיע לכדי ירידתם לטמיון של מלוא דמי השכירות. לעומת זאת, כשעסקינן ברכישת שירותי פרסום אין ללקוח אפשרות להעביר את זכותו לאחר. ממילא ההפסד אותו יספוג כשאינו מעוניין בשירותי הפרסום לעצמו הוא אובדן מלוא ערכם של השירותים שהזמין.
רביעית, באי כוח דפי זהב ציינו בטיעוניהם כי המחוקק הסדיר בהקשרים שונים את אפשרות ההשתחררות מחוזים לתקופות קצובות (ראו, לאחרונה, תיקון מספר 37 לחוק הגנת הצרכן, התשע"ד – 2014 (להלן: "התיקון החדש"), שקבע הסדרים לעניין תקופת התקשרות מינימאלית ביחס למכוני כושר ויחידות נופש). לשיטתם יש לראות בהסדרים הקיימים משום הסדר שלילי. אינני סבור כי ניתן לקבל עמדה זו. ההסדרים שקבע המחוקק בהקשר זה הם נקודתיים וספורדיים, ואין ללמוד מהם כי במגזרי פעילות שלא הוסדרו בחוק הייתה כוונה לקבוע הסדר שלילי (מעניין לציין כי שלושת מגזרי הפעילות הבולטים שהוסדרו בחוק הגנת הצרכן נדונו קודם לכן בפסיקה. ראו ת"א (חוזים אחידים) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ (ניתן ב- 30.4.2007), שעסק בנושא שירותי רפואה, אשר הוסדר בתיקון מספר 28 לחוק הגנת הצרכן, התש"ע – 2010; עניין הולמס פלייס, שעסק בנושא מכוני הכושר, אשר הוסדר בתיקון החדש; ות"א (מחוזי ת"א) 6070-04-11 יצחק דקל נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה.) בע"מ (ניתן ביום 18.6.2013, על ידי השופטת ענת ברון), שעסק בנושא דירות נופש, אשר הוסדר בחוק החדש. לאלה יש לצרף את תיקון מספר 46 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), שהוסיף את סעיף 51א. לחוק, אשר בצד חשיבותו הצרכנית, מיועד גם להגברת התחרות בשוק הסלולר).


נסכם: טענת המבקש היא כי קביעת הסדר השולל מהלקוח כל אפשרות יציאה מהתקשרות ארוכת טווח עם ספק שירותי פרסום לעסקים באינטרנט היא מקפחת. טענה זו מצויה בתחום סמכות הביקורת של בית המשפט לפי חוק החוזים האחידים, ולפי הערכתי בשלב זה של הדיון, יש לה סיכוי של ממש להתקבל, וזאת כאשר תקופת ההתקשרות המינימאלית עליה סיכומו הצדדים עולה על שנה אחת. ויודגש, משך הזמן הסביר להתקשרות ללא אפשרות יציאה היא עניין התלוי בטיב השירות בו מדובר, ובמכלול נסיבות העניין. בעניינה של דפי זהב, הכשרת תקופת התקשרות קשיחה העולה על שנה הוא עניין המצריך דיון וליבון במסגרת התובענה גופה. ויובהר, אין לומר בהכרח כי תוצאת הדיון בתובענה גופה תהיה קביעה כי כל תקופה קשיחה העולה על שנה היא מקפחת, ואולם גם לא ניתן לומר כי לטענה שיקבע שתקופה קשיחה מעל לשנה היא מקפחת אין סיכוי ממשי. הקביעה השיפוטית תלויה מטבע הדברים בראיות שיובאו במסגרת ההליך להוכחת מכלול הנסיבות האופפות את ההתקשרות בין דפי זהב לבין לקוחותיה.

לפיכך מבחינת העילה המשותפת לקבוצה יש לאשר את הגשת התובענה כייצוגית ביחס לחוזי ההתקשרות החדשים של דפי זהב שאורך תקופת ההתקשרות המינימאלית שנקבע בהם עולה על שנה אחת.
ג.4. התקיימות יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית


כמקובל, העלו באי כוחה המיומנים של דפי זהב בכתבי טענותיהם שורה של טענות, שהפכו להיות שגורות בתשובות לבקשות להכרה בתובענה כייצוגית. אינני רואה טעם לעבור על מרביתן מאחר שאין בהן ממש. העילה לגביה מאושרת התובענה היא עילה ברורה, המתייחסת לקבוצה מוגדרת של לקוחות, אותה ניתן לאתר, ואשר גם לא יתעורר קושי להושיט לה סעד, במקרה והתובענה תוכרע לטובת הקבוצה (ולראיה, דפי זהב ידעה להגיע להסדר פשרה המפצה חברי קבוצה דומה במאפייניה במסגרת ההליך בעניין בלולו).
גם הטענות שהועלו כנגד התאמת המבקש נראות לי חסרות סיכוי. אכן, למבקש טענות בעלות אופי אישי (לדוגמא הטענה שהובטח לו כי יוכל להשתחרר מההתקשרות לאחר תקופת ניסיון), ואולם ברור וגלוי כי הן לא יכולות לשמש בסיס לתובענה ייצוגית, אלא ישמרו למבקש, ויתבררו, במידת הצורך, במסגרת התביעה הפרטנית בבית משפט השלום.
הנושא הנוסף היחידי מבין שלל הטענות שהעלו באי כוח דפי זהב אליו אני רואה הכרח להתייחס נוגע לסיכון כי ענייני הקבוצה לא ייוצגו בצורה הולמת. באי כוחה של דפי זהב טענו כי בבקשה ליקויים עובדתיים ומשפטיים רבים. ואכן, כפי שהובהר בפסקאות 18 – 36 לעיל, קיימות עילות משפטיות רבות שנטענו בבקשה לחינם, ובצדן קיימות מספר עילות משפטיות שיתכן שהיה מקום לטעון, שלא הועלו כלל בבקשה, ולמצער נטענו ברמת הכותרת בלבד. כשלים אלו מעוררים סימני שאלה בדבר התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות.

בסופה של התלבטות מסוימת, ובשים לב להוראת סעיף 8(ג)(1) לחוק, הגעתי למסקנה כי יש מקום לבחון בשנית את נאותות ייצוג אינטרס הקבוצה לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי בהודעה שתועבר אליו בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. הסוגיה בה עוסקת בקשה זו היא סוגיה מורכבת ובעלת חשיבות עקרונית ותקדימית. ככל שהיועץ המשפטי לממשלה יודיע כי לאור חשיבות הנושא הוא מוצא לנכון להתייצב לדיון, וכי הוא תומך בעמדת המבקש, ממילא יובטח בדרך זו כי אינטרס הקבוצה ייוצג באופן הולם. ככל שהיועץ המשפטי יודיע כי אין בדעתו להתייצב לדיון או שהוא תומך בעמדת המשיבה, יהיה מקום לבחון דרכים אחרות להבטחת עניין זה.


סוף דבר




לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית להתקבל, וזאת בתנאים כמפורט להלן:
חברי הקבוצה – לקוחות דפי זהב אשר התקשרו בהסכם לקבלת שירותים ממנה על פי נוסח ההסכם שהיה מקובל אצל דפי זהב החל מיום 11.12.2010 ואילך לתקופת התקשרות מינימאלית העולה על שנה אחת.
התובע המייצג – מר מיכאל לוי.
בא הכוח המייצג – עו"ד אבי רוקח ועו"ד גיל צומן.
עילת התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית היא:

ביטול או שינוי ההסדר המונע באופן קשיח מחברי הקבוצה מלבטל את ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, והמחייב אותם בתשלום התמורה במשך כל תקופת ההתקשרות המינימאלית.


הסעדים הנתבעים הם השבת כספים שנגבו שלא כדין מחברי קבוצה שהודיעו על הפסקת ההתקשרות, פיצוי חברי הקבוצה שנמנעו מלהודיע על הפסקת ההתקשרות למרות רצונם בכך ותיקון נוסח החוזים.
בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות הריני לפסוק לבא הכוח המייצג שכר טרחה בגין טיפולו בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 35 אלף ש"ח (סכום זה כולל מע"מ).
בא הכוח המייצג יפרסם הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין בא הכוח המייצג לבין באי הכוח של דפי זהב. ההודעה תפורסם בעיתון יומי אחד ובעיתון כלכלי אחד, לפי בחירתו של בא הכוח המייצג. נוסח ההודעה וגודלה יובאו על ידי בא הכוח המייצג לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו. דפי זהב היא שתישא בעלויות פרסום ההודעה.


לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול תביעה ייצוגית

  2. התיישנות תביעה ייצוגית

  3. הסתלקות מתובענה ייצוגית

  4. התיישנות תובענה ייצוגית

  5. הסכם פשרה בתביעה ייצוגית

  6. בקשה לתיקון תובענה ייצוגית

  7. חוסר תום לב בתביעה ייצוגית

  8. תנאים לאישור תביעה ייצוגית

  9. גילוי מסמכים תובענה ייצוגית

  10. התנגדות לביצוע תביעה ייצוגית

  11. אישור הסכם פשרה תביעה ייצוגית

  12. תביעה ייצוגית נגד זאפ דפי זהב

  13. דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  14. תנאים לאישור פשרה תביעה ייצוגית

  15. אישור הסדר הסתלקות תביעה ייצוגית

  16. הגשת ראיות נוספות תביעה ייצוגית

  17. בקשה לסילוק תביעה ייצוגית על הסף

  18. דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית

  19. על מה אפשר להגיש תביעה ייצוגית ?

  20. בקשה להוספת נתבעים תביעה ייצוגית

  21. בקשה לצירוף תובעים לתביעה ייצוגית

  22. חובת דיווח סביבתי - תביעה ייצוגית

  23. הסתלקות מבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  24. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות

  25. תביעה ייצוגית בסוגיית הסכם קיבוצי ?

  26. בקשה לקביעת שכר טרחה בתביעה ייצוגית

  27. בקשת רשות ערעור אישור תביעה ייצוגית

  28. חובת דיווח על תקלות - תביעה ייצוגית

  29. תביעה ייצוגית "מעוררת שאלות מהותיות"

  30. אובדן השקעה אלטרנטיבית - תביעה ייצוגית

  31. בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  32. גילוי מסמכים לפני אישור תביעה ייצוגית

  33. בקשה למחיקת בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  34. אחוזי שומן במוצרי חלב תביעה ייצוגית על הטעיה

  35. כתב תביעה אישית ובקשה לאישור תובענה ייצוגית

  36. אישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית בבית הדין לעבודה

  37. תביעה ייצוגית: שירות תזכורת לסיום החניה "פנגו"

  38. תביעה ייצוגית נגד חברת סלולר על אי קבלת זיכויים

  39. בקשה לפי סעיף 9 של חוק תובענות ייצוגיות לאשר הודעת חדילה

  40. תביעה ייצוגית: סכומי הארנונה לא עודכנו בהתאם למדדים שליליים

  41. טענה כי לא פנו אליה על מנת לקבל את אישורה למשלוח דברי הפרסומת

  42. אזרח ותיק זכאי להנחה בשיעור של 50% מדמי הנסיעה בתחבורה ציבורית

  43. החריג בסעיף 10(3) המונע בירור תביעה כתביעה ייצוגית כשיש הסכם קיבוצי

  44. הודעת חדילה מוסכמת לפי סעיף 9(ב) של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006

  45. תביעה ייצוגית: התברר כי מכשיר בו בוצעה בדיקה שימש קודם לבדיקת נשא איידס

  46. גביית ריבית בשיטת "ריבית דרבית" ולא בשיטת ה"ריבית הצמודה" - תביעה ייצוגית

  47. תביעה ייצוגית שענינה "החזר הוצאות" שמקבלת מכבי שירותי בריאות מכלל בריאות חברה לביטוח

  48. תביעה ייצוגית: סימון שטח חניה המצוי בבעלות פרטית ככזה המחייב בתשלום אגרת חניה (סימון כחול לבן)

  49. תביעה ייצוגית: הנגשת אוטובוסים בקווים עירוניים ותחנות קו לשימוש עיוורים וכבדי ראיה לפי חוק שוויון

  50. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון