אזהרה בדבר סיכונים במשככי כאבים

הרקע לתביעה

התובעת ז"ל, ילידת 1941, הגישה תביעתה זו לפיצויים בגין נזקי גוף שאונו לה כתוצאה מאירוע מוחי בו לקתה ביום 18.8.2004, בעקבותיו נותרה נכה בשיעור 100%. למרבה הצער, נפטרה התובעת לבית עולמה בחודש אוגוסט 2013.

התובעת, אשר חלתה בדלקת פרקים שיגרונית [RA], החלה להשתמש בתרופה בשם ויוקס [VIOXX] במינון של 25 מ"ג בשנת 1999 וצרכה אותה לטענתה, באופן קבוע עד לאירוע המוחי בו לקתה.

טענתה של התובעת הינה, כי האירוע המוחי בו לקתה נגרם כתוצאה מנטילה קבועה ורצופה של תרופת הויוקס, אשר יוצרה על ידי הנתבעת 2 ושווקה בארץ על ידי הנתבעת 1 [הנתבעות יקראו להלן לצורך הקיצור "מרק" או "הנתבעת"].

כחודש וחצי לאחר האירוע המוחי, ביום 30.9.2004, הודיעה הנתבעת על הורדת תרופת הויוקס מן המדפים והפסקת שיווקה בשל הגברת הסיכון לאירועים קרדיו-ווסקולאריים. ההודעה בדבר הפסקת שיווק הויוקס התבססה על ממצאים שעלו במחקר ה- APPROVe שניהלה מרק, אשר נועד לבחון את השפעת תרופת הויוקס על הישנות פוליפים במערכת העיכול, ואשר הצביעו על עליה בסיכון לאירוע התקפי לב ושבץ מוחי, שהסתמנה לאחר צריכה של 18 חודשים של תרופת הויוקס, למול קבוצת הביקורת שנטלה פלצבו.

לטענת התובעת בתביעתה, הודעה זו של חברת מרק מהווה "הודאת בעל דין" ועל כן מעבירה את נטל ההוכחה על כתפי הנתבעות.

בנוסף, טוענת התובעת לחבותן של הנתבעות מכוח העילות הבאות: הפרת חוזה, תקיפה, פגיעה באוטונומיה, אחריות מכוח הוראות חוק אחריות למוצרים פגומים ורשלנות, כאשר עוולת הרשלנות, בין השאר בשיווק ביודעין מוצר הגורם לסיכון בריאותי, הטעיה, הסתרת מידע בדבר הסיכון בתרופה מציבור הרופאים והצרכנים, אי ביצוע מחקר נאות של הסיכונים הידועים של השימוש בתרופה, הסתרת תוצאות המחקרים, ואי צפיית הסכנה. התובעת טוענת כי ההחלטה להורדת התרופה מן המדפים התקבלה באיחור רב מכפי שהייתה צריכה להתקבל.

הנתבעות הכחישו את טענות התובעת, למעט את עצם נטילת תרופת הויוקס על ידי התובעת, אך בכמות ובתדירות שונה מן הנטען על ידה. הנתבעות פרטו את התהליכים שהובילו לפיתוח התרופה, המחקרים שבוצעו והאישורים שהתקבלו מה- FDA ובעקבות כך גם ממשרד הבריאות בישראל. הנתבעות טוענות כי על פי נתוניה הרפואיים של התובעת: דלקת הפרקים השגרונית, נטילת תכשירים סטרואידיאליים ותרופות המדכאות את המערכת החיסונית והמגבירות סיכון לטרשת, ערכי לחץ דם גבוהים, ערכי כולסטרול מוגברים והיותה מעשנת כבדה עשרות שנים, היא הייתה מצויה בסיכון משמעותי לאירוע קרדיווסקולארי, והאירוע המוחי בו לקתה אינו קשור לנטילת הויוקס, ואין כל קשר סיבתי בין צריכת התרופה לאירוע השבץ המוחי.

ההליכים בארצות הברית

עוד ברקע לתביעה יצוין, כי בהתאם להודעה שמסרו הנתבעות לבית המשפט, משרד התובע הפדראלי במסצ'וסטס, בוסטון בארה"ב פתח בשנת 2004 בחקירה ביחס לאופן שבו שווקה תרופת הויוקס בארצות הברית. בסיום החקירה, הודתה מרק בעבירה אחת מסוג עוון, בלא שהוגש כתב אישום. העבירה התייחסה לשיווק הויוקס בארצות הברית לטיפול בדלקת פרקים שגרונית [RA], בתקופה שבין חודש מאי 1999 לבין אפריל 2002, במהלכה הייתה הויוקס מאושרת על ידי ה-FDA לשיווק לטיפול בדלקת פרקים ניוונית [OA] כאבים חמורים וכאבי מחזור, ולא אושרה לטיפול בדלקת פרקים שגרונית, שהאישור לגביה התקבל רק באפריל 2002. במסגרת ההסדר הפלילי אליו הגיעה מרק עם השלטונות הפדראליים בארה"ב, הוטל עליה קנס פלילי בסך 321 מיליון דולר.

כעולה מהודעת משרד המשפטים מיום 22.11.2011, אשר צורפה לבקשת התובעים לצרוף ראיה, הגיעה מרק להסדר אזרחי עם השלטונות הפדראליים במסגרתו התחייבה לשלם מעל 628 מיליון דולר בשל מסירת הודעות מטעות לגבי הבטיחות הקרדיווסקולארית של הוויוקס, לטיפול בדלקת פרקים שגרונית.

על פי דיווחיה של מרק בדוחותיה הכספיים באוקטובר 2010, מרק קבעה גם מנגנון לפיצוי נפגעי התרופה בארצות הברית והעמידה לשם כך סך של 4.8 מיליארד דולר.

התנהלותה של הנתבעת בכל המתייחס לטוענים כי נפגעו מן התרופה שונה בתכלית השינוי בתחומי ארצות הברית ומחוצה לה. בעוד שלגבי אזרחים אלו קבעה מרק מנגנון פיצוי מסודר, היא נאבקת במלא כוחה כנגד כל תביעה שמוגשת מחוץ לארצות הברית, ואינה מוכנה להחיל את מנגנון הפיצוי שנקבע כלפי אזרחי ותושבי ארה"ב גם על שאר צרכי תרופת הויוקס ברחבי העולם. התנהלות זו של ענקית התרופות העולמית המשווקת את תוצרתה בכל העולם, ונשענת על השוק הגלובלי העולמי לשיווק מוצריה, ראויה לגינוי בפן המוסרי. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם מאמציה של מרק להציב את עצמה כחברת תרופות בעלת מחוייבות עולמית התומכת בשיפור הגישה לשירותי הבריאות, מניעה וטיפול במחלות קשות הנפוצות בעולם השלישי, כעולה מתצהירו של ד"ר נד סטפן בראונשטיין,ממנהליה הבכירים של מרק.

יחד עם זאת, לא אוכל לקבל את עמדת התובעים כי יש לראות בהסדרים הפלילי ואזרחי אליהם הגיעה חברת מרק עם הממשל הפדראלי בארה"ב משום "הודאת בעל דין" הפוטרת את התובעים מן החובה להוכיח את תביעתם. ההסדר הפלילי אליו הגיעה מרק עם השלטונות הפדראליים בארצות הברית אינו בבחינת 'פסק דין פלילי מרשיע' במובנו של סעיף 42א לפקודת הראיות. פסק דין זר אינו ראיה לממצאים העובדתיים שבו וייחשב ל"עדות סברה" [ראה: בש"א (מחוזי ת"א) 2378/04 אל רואי ואח' נ' PHILIP MORRIS INC. (24.2.2009)]. מקל וחומר, הסדר פשרה שאין לצידו הגשת כתב אישום והרשעה. הסכמתה של מרק לשלם פיצויים לצרכני תרופת הויוקס בארצות הברית, אשר לטענתם נפגעו מן התרופה, על פי מנגנון שנקבע ללא צורך בניהול תביעה, הינה ככל פשרה אחרת המושגת בתביעה אזרחית, ומתייחסת לצדדים להסדר ואינה יכולה לחייב צדדים אחרים שאינם צד להסדר. פשרה – אינה בבחינת "הודאת בעל דין" ואם כך היה נקבע, הייתה החלטה כזו מטרפדת כל אפשרות להגיע להסדרי פשרה בתביעות פרטניות, כאשר ישנם "שחקנים נוספים" הממתינים לתוצאת ההליך.

יש להצטער צער רב כי ענקית התרופות נוהגת איפה ואיפה בין צרכניה בעולם, ואת התנהלותה המוסרית ניתן לגנות בכל פה, אך הגינוי לא יכול להחליף את נטל הראיה המוטל מהחל ועד כלה, על שכם התובעים, ואין ההסדרים שאליהם הגיע מרק עם הממשל בארצות הברית או עם צרכני התרופה שם, כדי להעביר את נטל הראיה על שכם הנתבעות.

אשר על כן, אין מנוס מלהתכבד ולהיכנס לפרטי העדויות, הראיות וחוות דעת המומחים שהביאו שני הצדדים, אשר הרעיפו מסמכים למכביר על בית המשפט, והדין בתביעה זו יוכרע על יסוד הראיות שהובאו בפני בית המשפט, ולא יושפע מהסדרים כאלו או אחרים שמרק הייתה שותפה להם בהתייחס לתרופת הויוקס בארצות הברית.

שאלת האחריות

מטעם התביעה הוגש תצהירה של התובעת, של בעלה שלום משרקי ושל חברתה בסי איזנשטט. כמו כן, הסתמכה התביעה על חוות דעתו של פרופ' הוד.

מטעם ההגנה העידו העדים גב' ורד ברק אשר שמשה בין השנים 1997-2008 כרוקחת ממונה בנתבעת 1 ומתוקף תפקידה הייתה מעורבת בהליכי אישור תרופת הויוקס בישראל, וד"ר נד בראונשטיין אשר כהן בתפקידים בכירים בנתבעת 2 והיה מעורב באופן ממשי בנושאים רגולאטורים הקשורים בויוקס בארה"ב והיה בין האנשים שקיימו את התקשורת מול ה-FDA לעניין ההפסקה הוולונטרית של שיווק הויוקס.
בנוסף לעדים אלו, הסתמכה מרק על חוות דעת מומחים מישראל כדלקמן:
חוות דעתו של מומחה בתחום הנוירולוגיה – פרופ' בורנשטיין
חוות דעתו של מומחה בתחום הפרמקולוגיה – פרופ' קרקו
חוות דעתו של מומחה בתחום הראומטולוגיה – פרופ' טישלר
בנוסף, הסתמכו הנתבעות על חוות דעתו של פרופ' וואהן, מומחה לרפואה פנימית ולמחלות קרדיווסקולאריות מארה"ב.

שאלת האחריות כפי שהתובעת פרטה בתביעתה צריכה להבחן בשני היבטים:
ההיבט האחד – נשען על הודעתה של מרק בעקבות ממצאי מחקר הAPPROVe לפיה לאחר נטילה יום-יומית של תרופת הויוקס במינון של 25 מ"ג במשך 18 חודשים רצופים, מסתמנת החמרה בסיכון להתרחשות אירוע של שבץ מוחי.
ההיבט השני – התנהלותה של מרק באשר לפיתוח התרופה והוצאתה לשוק, בהתייחס לסיכונים שהיו ידועים וצפויים, והאם התרשלה הנתבעת בשיווק התרופה.

נטילת תרופת הויוקס על ידי התובעת

בראש ובראשונה, יש לקבוע את העובדות באשר לנטילת תרופת הויוקס על ידי התובעת, באשר עצם נטילת התרופה לא הוכחשה על ידי הנתבעות אך תדירות נטילתה שנויה במחלוקת, ונושא זה הינו מאבות הבניין של טענתה העיקרית של התובעת, אשר מסתמכת על ממצאי מחקר ה-APPROVe להוכחת תביעתה.

על נטילת התרופה העידו התובעת ובעלה. התובעת חתמה על תצהיר עדות ראשית בביתה, בנוכחות בעלה, ביום 9.11.09. ביחד עמה, חתם גם בעלה, שלום משרקי על התצהיר. בהגיע מועד הדיון בו אמורה הייתה להישמע עדותה של התובעת, לא ניתן היה לקיים חקירתה בשל ירידה קוגניטיבית חמורה שחלה במצבה מאז החתימה על התצהיר. לפיכך, הוסכם בין הצדדים כי יראו בתצהיר שנחתם על ידי התובעת כניתן על ידי בעלה מר שלום משרקי והוא שייחקר על התצהיר במקומה של התובעת, מבלי שייזקף לחובת התובעת כי לא נתנה תצהיר [ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.12.2010].

בנוסף לתצהירה של התובעת עליו כאמור חתם גם בעלה, נתן הבעל שלום משרקי תצהיר עדות ראשית בנפרד, ולמעשה, חקירתו הנגדית של הבעל התייחסה לשני התצהירים כאחד.

התובעת החלה לצרוך את תרופת הויוקס, בשלהי שנת 1999, על פי המלצתה של פרופ' אלקיים, אשר טפלה בה בשל מחלת דלקת הפרקים ממנה סבלה. לטענת התובעים בתצהירים כאמור, פרופ' אלקיים הציגה את התרופה כתרופה חדשה לשיכוך כאבים אשר מפחיתה את הסיכון להיווצרות תופעות לוואי במערכת העיכול. התובעת לא הוזהרה על ידי הרופאה מפני סיכון מוגבר להתקפי לב ו/או לאירוע מוחי, וגם בעלון המידע שצורף לתרופה אין כל אזהרה בדבר סיכון מוגבר להתקפי לב ו/או אירוע מוחי.

על פי הנטען בתצהירה של התובעת ובתצהיר בעלה, התובעת צרכה את התרופה בקביעות, באופן סדיר ותדיר משנת 1999 ועד ליום בו לקתה באירוע המוחי – 18.8.2004.

התובעים הרחיבו ופרטו בתצהירים כי היו שלושה מקורות באמצעותם השיגה התובעת את תרופת הויוקס: לעיתים קבלה מפרופ' אלקיים קופסאות לדוגמא שהיו ברשותה, מרשמים מרופא המשפחה אשר טיפל בה, ואזי הייתה רוכשת את התרופה בבתי מרקחת הקשורים לקופת חולים "מכבי" בו הייתה חברה. בנוסף, לטענתה, בביקוריה אצל משפחתה בדנמרק פנתה, במידת הצורך, לרופאים שם אשר רשמו לה מרשם באמצעותו רכשה את התרופה והייתה מביאה לארץ מספר קופסאות.

כאמור, לא ניתן היה לחקור את התובעת על השימוש שנעשה על ידה בויוקס, ועל נושא זה נחקר בעלה ממושכות.
והנה, מחקירתו הנגדית של מר משרקי על התצהירים עולה כי העובדות עליהן הצהיר בצורה כל כך נחרצת בתצהירו, בדבר תקופת השימוש בויוקס ותדירות השימוש בו, אינן בידיעתו, או שאין הוא זוכר אותן. הוא הודה כי לא התלווה לאשתו באופן קבוע לכל ביקוריה אצל הרופאים ["לפעמים כן ולפעמים – לא"], לא היה לו מושג מה סיפרה פרופ' אלקיים לרעייתו בנושא תרופת הויוקס, וגם לא זכר לומר מתי החלה אשתו לקבל ויוקס ["אני לא זוכר, לפני 10 שנים"]. באשר לתדירות נטילת התרופה, טען כי הוא "מתאר לעצמו" שנטלה אותה "כמעט יום -יום" אף שלמעשה לא נכח בעת שנטלה את התרופה, והדברים ידועים לו, לטענתו, מתוך דבריה שהיתה מספרת כי מפאת הכאבים נטלה כדור ויוקס, או מאחר ולפעמים הלך בעצמו לרכוש לה את הכדורים בבית המרקחת. הוא לא זכר אילו תרופות נוספות נטלה אשתו על בסיס קבוע, וכשהוצג לו רישום רפואי לפיו נטלה בתקופה מסוימת וולטרן בלבד, הודה כי "אני יודע שהיא הייתה לוקחת וולטרן.. אם היא הייתה לוקחת גם וולטרן וגם ויוקס, אז אני לא יודע".

מר משרקי גם לא התלווה לאשתו לנסיעותיה לדנמרק. התובעת הייתה נוסעת פעמים רבות לביקורים משפחתיים בדנמרק. לרוב נסעה לבדה ולעיתים התלווה מר משרקי לנסיעה אך היה נפרד מאשתו לאחר הגעתם לדנמרק: היא נסעה לבקר את משפחתה, והוא נותר לבקר חברים ולמעשה לא יכול היה להעיד מכלי ראשון כי אשתו אכן רכשה את תרופת הויוקס בדנמרק, מתי, באיזו תדירות ובאיזו כמות.

למעשה, ידיעותיו של הבעל על הטיפולים שקבלה אשתו היו די מוגבלות: הוא לא נכח בביקוריה אצל הרופאים, הוא לא זכר אילו תרופות קבלה באיזו תקופה, ולא ידע לנקוב בשמות התרופות שנזקקה להן, למעט באופן תמוה -הויוקס, ועדותו כי אשתו נטלה את כדור הויוקס מידי יום – החל משנת 1999 ועד לאירוע המוחי, מעוררת ספקות רבים, ולא ניתן להתבסס עליה לצורך קביעת תדירות השימוש ומשך השימוש.

לתמיכת הטענה כי התובעת נטלה ויוקס הובאה לעדות גם חברתה של התובעת, גב' בסי איזנשטט, אשר העידה כי ידוע לה שהתובעת נטלה ויוקס לשיכוך כאבים "באופן קבוע במשך שנים" וזאת בהתבסס על כך שלעיתים הייתה רוכשת עבורה את התרופה בבית מרקחת של "מכבי" במתחם באזל או ברחוב קינג ג'ורג' בתל אביב, ובעדותה הסבירה, כי הסיבה לכך הייתה נעוצה במצוקת חניה – התובעת הייתה נותרת ברכב והעדה הייתה רוכשת עבורה את התרופה. עדותה של עדה זו לא תרמה דבר להוכחת תדירות נטילת התרופה על ידי התובעת.

למרות חולשת העדויות שבעל פה, טענתה של התובעת כי נהגה ליטול ויוקס מתועדת במסמכים רפואיים שונים, שאמינותם לא מוטלת בספק: כרטיס הטיפולים שניהלה פרופ' אלקיים, הכרטיס הרפואי שניהל רופא המשפחה ומסמכים מאשפוזים שונים שאושפזה התובעת במהלך התקופה שנטענת על ידה כי צרכה את הויוקס, ואשר בהם מופיע כי התובעת נוטלת ויוקס, ודו"ח הנפקת תרופות מקופת החולים. מדובר במסמכים טרם האירוע המוחי, כאשר כלל לא היה צפי לקיומו של הליך משפטי עתידי, וחזקה כי המידע שמסרה התובעת לרופאים המטפלים היה נכון. יחד עם זאת, עיון מעמיק במסמכים רפואיים אלו מוליד מסקנה שאינה תומכת בעמדת התובעים:

הרישום הראשון בו נזכרת תרופת הויוקס הוא מיום 1.12.1999 בכרטיס הטיפולים אצל ד"ר אלקיים [ת/11]. בעקבותיו קבלה מרשם ל-30 כדורי ויוקס מרופא המשפחה [נספח ב' לת/14] וביום 8.12.99 נרשם בדו"ח ההנפקות כי הונפקו לה 30 כדורי ויוקס [נספח ג' לת/14].

במהלך שנת 2000 נרשם כי "אינה מוכנה לשמוע על כל טיפול למעט ויוקס" [ראה נספח ז' לת/14 - רישום מיום 19.7.2000] וכן כי "נוטלת ויוקס באופן קבוע" [ראה נספח ח' לת/14 -רישום מיום 25.10.2000]. כמו כן, ניתן לה מרשם ל-30 כדורי ויוקס על ידי ד"ר אורלובסקי ביום 28.12.00. הנתבעים הצביעו על רישום מיום 25.1.2000 בכרטיסה של ד"ר אלקיים, לפיו "בינתיים מקבלת וולטרן בלבד" [נ/7] וזאת כחודש לאחר שהמומחית רשמה לה טיפול בויוקס, יחד עם זאת שאר הרישומים והניפוקים מלמדים כי בשנת 2000 החלה צריכה די קבועה של הויוקס, אף שלפי דו"ח ההנפקות, לא מדובר בכמות המכסה את כל ימות השנה, אלא חלקית בלבד. בדו"ח ההנפקות של קופת חולים "מכבי" לשנת 2000 קיימים רישומים על 4 הנפקות של תרופת הויוקס:

יום 13.3.2000 – הונפקו 2 אריזות של 10 טבליות כ"א.
ביום 11.7.00 – הונפקה אריזה אחת של 10 טבליות.
ביום 22.8.00 – הונפקה אריזה אחת של 30 טבליות.
ביום 28.12.00 – הונפקה אריזה אחת של 30 טבליות.

בסך הכל נופקו לה בבתי המרקחת של קופת חולים "מכבי" בשנת 2000 - 90 כדורי ויוקס. ניפוק זה מתאים לצריכה "לפי הצורך" ולא לנטילה יום-יומית של הכדור על בסיס קבוע.

בשנת 2001 צריכת הויוקס אינה נזכרת, למעט התייחסות של רופא המשפחה ד"ר לברטובסקי מיום 30.9.2001 כי "תפרחת מגרדת של גפיים תחתונות. קושרת את זה לנטילת ויוקס. בעבר וולטרן עזר, תנסה שוב" [נ/10].

בשנת 2002 – אין כל תיעוד על צריכת הויוקס: אין מרשמים ואין ניפוקים.

תיעוד על צריכת ויוקס מתחדש ברישום בכרטיס המרפאה הראומטולוגית ביום 4.3.03 לפיו "נוטלת ויוקס באופן קבוע" [נספח יב לת/14]. בביקור נוסף מיום 21.5.03 רשמה ד"ר אלקיים נטילת ויוקס [נספח יג' לת/14]. ביום 3.6.03 רשמה ד"ר אלקיים: "נוטלת ויוקס 25 מ"ג ליום" [נספח טו' לת/14], וביום 10.9.03 שוב ציינה בכרטיס הטיפול כי התובעת "נוטלת ויוקס" [נספח טז' לת/14]. ביום 6.11.2003 חזרה ד"ר אלקיים על ההוראה כי התובעת "תיקח ויוקס באופן קבוע" [נספח יז' לת/14]. התובעת צייתה להוראה, ועל פי רישומה של ד"ר אלקיים מיום 9.12.03 נרשם כי "נכון להיום נוטלת אך ורק ויוקס" והרופאה רשמה לה שוב מרשם לויוקס [נספח יח' לת/14].

ואכן, על פי דו"ח ההנפקות של קופת חולים "מכבי", הנפקת הויוקס התחדשה בשנת 2003. על פי דו"ח ההנפקות של "מכבי" סופקו לה כדורי ויוקס כדלקמן [נספח יד' לת/14]:
ביום 25.5.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 10.6.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 6.7.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 22.7.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 25.9.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 7.10.03 – נופקו 2 אריזות של 10 כדורים כ"א.
ביום 27.11.03 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
וביום 8.12.03 – נופקו 3 אריזות 3 אריזות של 10 כדורים כ"א.

בסה"כ בשנת 2003, על פי דו"ח הניפוקים של קופת חולים "מכבי" נופקו לתובעת 110 כדורי ויוקס.

בחודש 1/2004 בקרה אצל ד"ר אלקיים וקיים רישום לפיו "נוטלת ויוקס 25 מ"ג ליום" [נספח יט' לת/14].
ביום 2.3.04 אושפזה בבית החולים איכילוב לבירור בשל נאוטרופניה וחום נמוך. בגיליון השחרור נרשם כי "כעת נוטלת ויוקס לפי הצורך" [נספח יא לת/14].
ביום 7.7.04 שוב בקרה אצל ד"ר אלקיים שציינה, בין שאר התרופות שהתובעת נוטלת, גם ויוקס 25 מ"ג [נספח כב' לת/14].
ביום 28.7.04 רשמה ד"ר אלקיים "נוטלת ויוקס בלבד" [נספח כג' לת/14].
בתעודת חדר המיון מיום 18.8.04 אליו הגיע התובעת בעקבות האירוע המוחי בו לקתה נרשם כי נוטלת בנוסף לפרדניזון גם ויוקס [נספח כה' לת/14] וכך גם בסיכום המחלה מופיע כי "עד ליום קבלתה טופלה בפרדניזון & ויוקס" [נספח כד' לת/14].
על פי דו"ח הניפוקים של קופת חולים מכבי לשנת 2004 – הונפקו לתובעת כדורי ויוקס כדלקמן [נספח כ' לת/14]:

ביום 29.1.04 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 11.2.04 – נופקה אריזה אחת של 10 כדורים.
ביום 24.2.04 – נופקו 3 אריזות של 10 כדורים כ"א.
ביום 30.3.04 – נופקו 3 אריזות של 10 כדורים כ"א.
בסה"כ עד לאירוע המוחי בו לקתה התובעת ביום 18.8.04, על פי הדו"ח נופקו לתובעת כ- 80 כדורי ויוקס.

מן המסמכים הרפואיים עולה כי אכן לתובעת נרשמה על ידי הרופאה המטפלת ד"ר אלקיים תרופת הויוקס. התובעת קבלה מרשמים לויוקס גם מרופא המשפחה, ועל פי דו"חות הניפוקים של קופת חולים מכבי בו הייתה חברה, נופקו לה במשך השנים כדורי ויוקס.

יחד עם זאת, מעיון מדוקדק במסמכים שנסקרו דלעיל עולה המסקנה כי צריכת הויוקס אמנם החלה ב-12/99 אך נמשכה כשנה, ולפי כמות הכדורים שנופקה אין מדובר בצריכה קבועה על בסיס יום-יומי אלא על נטילת הכדור "לפי הצורך".
בשנים 2001-2002 אין אסמכתא להמשך ניפוק או צריכה קבועה של הויוקס.
צריכת הויוקס התחדשה בשנת 2003. מכאן כבר מופיע רישום עקבי של צריכת הויוקס, אף שדו"ח הניפוק מצביע על כמות של 110 כדורים במהלך שנת 2003 ו- 80 כדורים עד לאירוע המוחי בחודש 8/04, מכאן שגם בתקופה זו אין מדובר בנטילה סדירה, עקבית יום-יומית של הכדור, אלא בנטילות "לפי הצורך", בהתאם להחמרת הכאבים וזמינות הכדורים בידי התובעת.

גם אם אכיר בעובדה, כי בנוסף לכדורים שרכשה התובעת בבתי המרקחת של קופת חולים מכבי, קבלה דוגמיות של התרופה גם מד"ר אלקיים, מעדות בעלה של התובעת עולה כי הדוגמיות הכילו כמות קטנה של כדורים בלבד, שאין בהם כדי לכסות על הפער שבין הכמות שהונפקה בבתי המרקחת של מכבי למספר הימים בשנה. הכמות בוודאי אינה יכולה להיות גדולה יותר מכמות הכדורים שהונפקו לה במרשמים שקבלה. מסקנה זו נתמכת גם בעדותו של פרופ' טישלר, המומחה בתחום הראומטולוגיה מטעם הנתבעת, כי הדוגמיות נתנו למטופלים במשורה, להתחלת טיפול או לעזרה ראשונה, כדי לאפשר לכמות גדולה ככל האפשר של חולים לקבל דוגמיות.

כך גם לגבי טענתה באשר לרכישת התרופה בדנמרק. מדובר בתרופה יקרה אשר במסגרת הניפוק בקופת חולים זכתה להנחה משמעותית במחירה. אוכל לקבל את הטענה, כי במידת הצורך, כאשר שהתה בחו"ל בביקור משפחתי, אם התגברו כאביה והייתה זקוקה לכדור הויוקס, רכשה כדורים שם על פי מרשם שקבלה מרופא מקומי. כך גם נרשם בתצהירה. יחד עם זאת, אינני יכולה לקבל את הסברה כי התובעת רכשה בדנמרק, מיד שנה, כמויות כאלו של תרופת הויוקס אשר מילאו את החסר בין הכמות שנופקה בקופת החולים למספר הימים בשנה.

לא ניתן לסמוך על עדותו של הבעל, שלא נכח בנטילת התרופה, כי מדובר בתרופה שהתובעת נטלה יום-יום. מדובר בעדות שמיעה, שכן הבעל אישר כי ידוע לו על נטילת הויוקס משיחות עם התובעת, אשר הייתה מספרת לו לעיתים כשהייתה כאובה במיוחד וכי נטלה ויוקס. אך עדות זו אינה נתמכת בראיות נוספות כמו דו"חות הניפוק של קופת חולים או קבלות על רכישת התרופה בכמות המכסה נטילה יום-יומית. גם לא הוכח במידת הראיה הדרושה, כי תרופת הויוקס נרכשה או התקבלה מגורם אחר בכמות המכסה על הפער בין הכמות המופיעה בדו"חות הניפוק לימות השנה.

הנני קובעת אפוא, כי התובעת הוכיחה במידת הראיה המוטלת עליה כי אמנם החלה לצרוך את תרופת הויוקס בשל מחלת דלקת הפרקים ממנה סבלה, בהתאם להמלצתה של ד"ר אלקיים המומחית הראומטולוגית שטפלה בה, וזאת החל משנת 1999.
יחד עם זאת, היו "עליות ומורדות" במצבה ופועל יוצא מכך גם בצריכת התרופה. לא הוכח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי מדובר בנטילה קבועה, סדירה ותדירה, על בסיס יום-יומי של התרופה במשך כל התקופה שמשלהי שנת 1999 ועד לאירוע המוחי בו לקתה, כטענת התובעת בתביעתה.
הוכח כי התובעת צרכה את תרופת הויוקס, לפי הצורך, בשנים 1999 – 2000. עוד הוכח כי בשנים 2001-2002 היתה ירידה ניכרת, עד כדי הפסקה בנטילת תרופת הויוקס. נטילת התרופה התחדשה בשנת 2003 ומאז שמשה הויוקס תרופה קבועה בארסנל התרופות שנטלה התובעת, אך נטילתה לא הייתה יום יומית.

ניתן לסכם ולקבוע, כי התובעת החלה לצרוך את תקופת הויוקס החל משנת 1999, בגין מחלת דלקת הפרקים השגרונית ממנה סבלה. צריכת התרופה נמשכה בשנים 1999-2000. בשנים 2001-2002 הייתה ירידה ניכרת עד כדי הפסקה מוחלטת בצריכת הויוקס.
בשנת 2003 התחדשה צריכת הויוקס ועל אף שנצרכה באופן קבוע כתרופה לשיכוך כאבים, לא הוכח כי התובעת נטלה אותה על בסיס יום יומי, אלא לפי הצורך ובהתאם לזמינות התרופה ברשותה.

חוות דעתו של פרופ' הוד

התובעת תמכה את תביעתה בחוות דעתו של פרופ' ישראל הוד. חוות הדעת לא התמודדה עם שלושת שאלות הליבה בדבר קיומה של רשלנות, כפי שהוגדרה על ידי התובעת בסיכומיה: כי הנתבעת ידעה על הגברת הסיכון בטרם החלה לשווק את התרופה, וכי הסתירה מידע זה ממטופליה. חוות הדעת של פרופ' הוד התייחסה רק לקיומו של קשר סיבתי בין נטילת הויוקס על ידי התובעת לקרות האירוע המוחי. כפי שיפורט להלן, חוות הדעת נסמכת על הודעות שפורסמו על ידי חברת מרק בעצמה.

בפתח חקירתו הסביר פרופ' הוד כי הוא ביסס את חוות דעתו על חומר רפואי שהוצג לו והמתייחס לתובעת ועל הודעות [והודאות לטענתו] שפרסמה חברת מרק בהתייחס לתרופת הויוקס, וכן על מאמר יחיד שפורסם ב- New England Journal of Medicine [עמ' 99 לפרוטוקול מיום 12.12.10] ואשר התייחס למחקר ה- VIGOR. המסמכים פורטו תחת הכותרת "הרקע המדעי" בחוות הדעת והינם כדלקמן:
- הודעה הראשונה עליה נסמכת חוות הדעת הינה הודעה משנת 2000 שפורסמה לאחר מחקר ה- VIGORשערכה מרק בקשר לסיבוכים במערכת העיכול אצל חולי RA לאחר שימוש בתרופת הויוקס לעומת תרופה אחרת - נפרוקסן [NAPROXEN]. המחקר אמנם הראה כי משתמשי הויוקס סבלו באופן משמעותי מפחות סיבוכים במערכת העיכול, אך לטענת פרופ' הוד, כבר אז הציגה מרק את העובדה, שהטיפול בויוקס כרוך בסיכון גבוה מהמקובל באוכלוסיה לחלות באוטם שריר הלב. לעניין זה מסתמך פרופ' הוד על הציטוט מתוך המאמר שהתפרסם ב- New England Journal of Medicine 2000;343;1520-8 שקבע:
"Myocardial infractions were less common in the naproxen group than in the rofecoxib group".
בפתח חקירתו הנגדית נאלץ פרופ' הוד להסכים כי המאמר שפורסם בשנת 2000 בעקבות מחקר הVIGOR בNew England Journal of Medicine לא יכול להוות בסיס מדעי לחוות דעתו: "אני אמרתי שעל המאמר הזה בלבד לא יכולתי לבסס, ולכן כתבתי בחוות דעתי, היו רמזים שמשהו קורה במערכת הקרדיו-וסקולארית. במאמר הזה לא נזכרים אירועים מוחיים, אבל נזכר הלב" [עמ' 102]. אלא שאמירה זו התבררה כבלתי נכונה, ולאחר שהוצג לו המאמר על דוכן העדים, נאלץ פרופ' הוד לחזור בו מאמירתו האחרונה ואישר, כי נושא השבץ נזכר במאמר וכי התוצאות במחקר ה- VIGOR הראו כי לא היתה עליה באירועי שבץ.

מאחר ולא יכול היה להתבסס על המאמר האמור, ביסס פרופ' הוד את חוות דעתו על הודעותיה של חברת מרק עצמה ונושאי תפקידים בה, כמפורט להלן:
- ההודעה שפרסמה חברת מרק בעקבות ממצאי מחקר ה- APPROVeמשנת 2004 בו נבדקה השפעת תרופת הויוקס מול השפעת פלצבו, לפיו עלתה תדירות הופעת אוטם שריר הלב והופעת אירוע מוחי אצל נוטלי ויוקס במנה של 25 מ"ג במשך 18 חודשים ברציפות, כפי שנאמר בהודעה:"In this study, there was an increased relative risk for confirmed cardiovascular events, such as heart attack and stroke, beginning after 18 months of treatment in the patients taking VIOXX compared to those taking placebo".
פרופ' הוד מדגיש בחוות דעתו כי הממצאים משמעותיים יותר בהשוואה למחקר הראשון משנת 2000 בו נעשתה השוואה בין תרופת הויוקס לתרופת הנפרוקסן.

- ההודעה השלישית עליה מתבססת חוות הדעת הינה דיווח של ה- FDA Public Health Advisory בדבר הודעתה של חברת מרק על הורדה וולונטרית של תרופת הויוקס מן המדפים. ההודעה חוזרת ומצטטת את ממצאי מחקר ה-APPROVe בדבר סיכון היתר לחלות באוטם שריר הלב ובאירוע מוחי עקב שימוש בתרופת הויוקס.
- הודעה רביעית עליה נסמכת חוות הדעת הינה הודעה שיצאה מטעם ה-U.S.Food and Drug Administration המדווחת על פגישה שהתקיימה בין נציגי חברת מרק וה-FDA ביום 28.9.2004 במהלכה דיווחה חברת מרק ל- FDA על החלטתה להסיר וולונטרית את תרופת הויוקס מן המדפים. הנתונים שהוצגו הראו עליה בסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים ושבץ מוחי המתחיל בחודש ה-18 לצריכת התרופה, בהשוואה לפלצבו. ומוסיפה ההודעה ומציינת: "this was the first demonstration of difference in comparison to a placebo group and supported the previous signal seen in the VIGOR trial and some of the epidemiologic studies".

- המסמך החמישי עליו מבסס פרופ' הוד את מסקנותיו הינו מאמר של Peter S. Kim PhD נשיא מעבדות המחקר של מרק, שהתפרסם ב- 13.10.2004, בו חוזר ד"ר פטר קים על הנתונים שהתקבלו ממחקר ה-APPROVe כי החל מהחודש ה-18 לשימוש בויוקס קיימת עלייה בסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים, ומוסיף: "To sum up, we became aware of the initial VIGOR results in March 2000. Merck acted promptly to unblind key safety data from ongoing placebo-controlled studies that would inform the interpretations of the results in VIGOR and notified the medical community, the regulatory authorities, and the public though a press release of the VIGOR results all by the end of that same month. This three studies were all ongoing at the time the safety results from APPROVe became available to us" .

על יסוד 5 הודעות אלו מסכם פרופ' הוד את מסקנותיו וקובע: "מכל האמור לעיל, ברור שאין כאן כל רבותא ועל פי הנתונים העובדתיים הרפואיים הנוגעים לגב' משרקי, היא אכן סבלה מאירוע מוחי עם קשר סיבתי הדוק לשימוש בתרופת הויוקס". ולאחר שהוא סוקר את הרשומה הרפואית ממנה עולה כי התובעת נוטלת ויוקס, מסכם וקובע: "גב' אירנה משרקי, עקב טיפול ממושך בתרופת ה- VIOXX הייתה ועדיין נמצאת בתנאי רמת סיכון גבוהה לחלות באוטם שריר הלב ובאוטם המוח (אירוע מוחי). משחלתה למעשה באוטם המוח, היא יכולה בהחלט להצביע על ה- VIOXX ועל חברת מרק, כגורמים והאחראים למחלתה זו".

פרופ' הוד נדרש לחקירה נגדית על חוות הדעת שהוגשה.

אקדים ואציין כי חקירתו הנגדית של פרופ' הוד התארכה והתאפיינה בהתנצחויות בלתי פוסקות ולוותה בלא מעט "הפתעות" באשר לתחום מומחיותו, עיסוקו וניסיונו המקצועי בנושאים בהם נדרשה חוות דעתו.

מחקירתו הנגדית עלה פער בין מה שניתן היה להבין מה"מידע המקצועי" שצורף לחוות הדעת המפרט את לימודיו, תאריו ותעסוקתו של פרופ' הוד לבין המצב לאשורו. כך, למשל עלה בחקירה כי דרגת הפרופסורה של המומחה היא בתחומי האנטומיה והפיסיולוגיה של בעלי חיים ולא של בני אדם. כבוד תוארו במקומו מונח, אך ללא הבירור בחקירה הנגדית ניתן היה להניח כי מדובר בדרגת פרופסורה הקשורה לרפואת האדם, שהרי עסקינן בתחום רפואת האדם ולא רפואת בעלי חיים. פרופ' הוד היה שותף למחקרים רבים, אך מרבית המחקרים התייחסו לבעלי חיים ומעולם לא היה שותף למחקר קליני בבני אדם בהתייחס לתרופה. גם מרבית הפרסומים המקצועיים שלו היו בכתבי עת של בעלי חיים.

באשר למומחיות – נעדר פרופ' הוד כל מומחיות המוכרת על פי תקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ג-1973, והוא רופא כללי. והגם שבמסגרת עבודתו כרופא במוסד גריאטרי טיפל בחולים שלקו באירוע מוחי, ניסיון זה בטיפול בחולים שלקו כבר בשבץ מוחי אינו מקנה בסיס ידע מדעי מספיק לקביעת קשר סיבתי בין נטילת התרופה לשבץ.
עוד הסתבר כי נתח משמעותי מעיסוקו – לצד היותו מרצה ורופא במוסד גריאטרי היה לשמש כרופא המוסד לביטוח לאומי. בענף נכות כללית כלל לא נדרש לקבוע את הקשר הסיבתי בין הנכות לגורם הנכות, וכרופא המוסד בענף נפגעי עבודה, ייעץ לפקיד התביעות אם להכיר בפגיעה או בנכות אם לאו – ובמסגרת עיסוק זה לא ראה את הנפגעים ולא בדק אותם ואת חוות דעתו ביסס על מסמכים בלבד. כך שספק בעיני אם עיסוק זה מקנה מומחיות מיוחדת לקביעת קשר סיבתי בין נטילת התרופה לבין המחלה, כפי שחוות הדעת מתיימרת להציג.

מכל האמור לעיל, לא שוכנעתי כי ניסיונו המקצועי של פרופ' הוד מכשיר אותו להיות בעל מומחיות מיוחדת לנושא שבמרכז חוות הדעת: קביעת הקשר הסיבתי בין צריכת תרופת הויוקס לאירוע המוחי ממנו סבלה התובעת.
אך הפגם המהותי ביותר בחוות דעתו של פרופ' הוד מתייחס לתוכנה: חוות הדעת אינה מבוססת מדעית, והיא חלולה מכל תוכן בעל ערך מוסף רפואי או מדעי, שלא היה נגיש באמצעי התקשורת השונים. כפי שציין בפתיח לחוות הדעת ובחקירתו, התבסס פרופ' הוד בעיקר על הודעות לציבור שפרסמו חברת מרק וה-FDA. המאמר המדעי היחיד עליו נסמך פרופ' הוד בעת עריכת חוות הדעת, היה המאמר שהתייחס למחקר ה-VIGOR ואשר התפרסם בNew England Journal of Medicine ולגביו הודה המומחה כי המאמר לא מבסס קשר סיבתי בין תרופת הויוקס לאירוע מוחי, ולא יכול היה לבסס עליה את חוות דעתו.
חוות דעתו נותרה, אפוא מבוססת על הודעות לתקשורת שהוציאו הנתבעת בעצמה וה- FDA. פרופ' הוד הסביר מדוע לא נזקק למאמרים מדעיים כדי לבסס את חוות דעתו, וראוי כי הדברים יצוטטו כלשונם:
"ת: אני החלטתי כך, משום שכשאתה קורא מה שאומרת חברת מרק, כשאתה קורא את הבהלה שמתהלכת מסביב וחברת מרק רצה ל-FDA, כשה-FDA יוצא יחד עם חברת מרק ואומר: יש לנו בעיה, כשנשיא חברת מרק בא ואומר יש לנו בעיה מאד מאד קשה, אני מבין שקיימת בעיה קשה ואפשר לכתוב חוות דעת.
ש: זאת אומרת, אתה כמדען לא התייחסת לנתונים מדעיים אלא לפאניקה או בהלה או כל מיני מילים אחרות שאתה מתאר, נכון?
ת: יש לי כבוד רב לחברת מרק, כבוד רב ל-FDA, כבוד רב לנשיא חברת מרק ואחרי שהם אומרים את זה אתה שואל אותי, לא צריך לקרוא מאמרים" [הדגשה שלי – א.ז].

ולא רק זאת. כשהוצג בפני פרופ' הוד מאמר משנת 2006 שדן במתא-אנליזה של מחקרים שבדקו את עלית הסיכון לאירועים קרדיו-וסקולאריים במרכיבי תרופת הויוקס [נ/26], נושא שהוא לב המחלוקת, ונשאל אם היה מודע לו, חזר והשיב: "לא קראתי את המאמר הזה או כן קראתי את המאמר הזה, אני לא זוכר. אני רק יכול לומר עוד הפעם, שהדברים היחידים שעניינו אותי זה מה יוצא מהפרוטוקולים של חברת מרק ולא שאלות כלליות שחוקרים שואלים ומוצאים מפה ומשם" [עמ' 87].

עם כל הכבוד הראוי למומחה התובעת, הודעות של חברת מרק ונשיאה ושל ה-FDA אינן יכולות להחליף תזה מדעית סדורה. מומחה רפואי המגיש חוות דעת לבית משפט אינו צריך להסתמך על הודעות לתקשורת. זה מתאים לכתיבה עיתונאית במסגרת "מדע פופולארי". ל"חוות דעת" כזו אין כל תוספת ערך מדעית. התעלמותו המכוונת ממחקרים רבים שנעשו בנושא לא מובנת. לא כך צריך לנהוג מומחה המגיש חוות דעת לבית המשפט. אי התייחסות זו מחלישה את חוות הדעת במידה מכרעת והמשקל שיש לתת לה הינו שולי ומזערי.

ולא רק זאת. חוות הדעת גם אינה מבוססת עובדתית. פרופ' הוד הודה בחקירתו כי הנחת היסוד שלו הייתה, בהסתמך על ההודעות של מרק בעקבות ממצאי מחקר ה-APPROVe, כי על מנת שיוחמר הסיכון ללקות בשבץ המוחי בשל נטילת הויוקס, יש צורך בכך שהמטופל ייטול כדור ליום במשך 18 חודשים לפחות ["מה שאני הבנתי שצריך להיות [ל]פחות מטופל 18 חודשים יום יום" - עמ' 67 לפרוטוקול מיום 13.12.2010]. לטעמו, הנחת בסיס זו התקיימה שעה שברישומים הרפואיים שונים נרשם כי "נוטלת ויוקס באופן קבוע". אלא שהסתמכות זו אין לה מקום, וכפי שקבעתי כבר בפרק הדן בנטילת תרופת הויוקס, התובעת הוכיחה כי לכל היותר בשנים 2003-2004 חזרה ליטול ויוקס, אחרי הפסקה ממושכת, אך לא על בסיס יום-יומי של כדור ליום, אלא לפי הצורך ולפי זמינות התרופה. התובעת לא הוכיחה כי היא עמדה בקריטריונים שבהתקיימם מחקר הAPPROVe הצביע על הגברת הסיכון לאירוע שבץ מוחי. מן הטעם הזה, הבסיס למסקנתו של פרופ' הוד המבוסס כולו על ההודעה שיצאה בעקבות מחקר הAPPROVe נשמט.

זאת ועוד. על פי חוות דעתו של פרופ' קרקו מטעם הנתבעות, שלא נסתרה, השפעת תרופת הויוקס מתפוגגת זמן קצר לאחר הפסקת הטיפול. לכן, במחקרים שבהם נבדקו משתמשי ויוקס בעבר, משתמשי ויוקס לאחרונה ומשתמשים בפועל, לא נמצאה תוספת סיכון לגבי משתמשי עבר ומשתמשים לאחרונה. לכן, גם אם צרכה התובעת את תרופת הויוקס בתחילת שנת 2004, יום יום כטענתה, על פי דו"חות הניפוק, ההנפקה האחרונה של התרופה הייתה ביום 30.3.2004 של 30 כדורים, שצריכתם הסתיימה לכאורה ביום 28.4.2004, דהיינו: כמעט 4 חודשים טרם האירוע המוחי. הפסקת השימוש בויוקס עובר לאירוע המוחי הוסברה על ידי פרופ' טישלר, המומחה בתחום הראומטולוגי מטעם הנתבעות, בנטילת טיפול רפואי אגרסיבי של סטרואידים – פרדניזון, זריקות דפומדרול ודיפרוספן, וכן טיפול ב- Neoral שהינו טיפול חריג לחולי RA שהופסק ביום 28.7.2004, עקב עליה משמעותית בלחץ הדם. הטיפול האגרסיבי האמור במשככי כאבים ייתר את הצורך בנטילת הויוקס, כפי שאכן ארע בפועל.

משלא הוכחה הנחת היסוד העובדתית, כי התובעת נטלה ויוקס 25 מ"ג על בסיס יום-יומי, נשמט הבסיס למסקנות חוות דעתו של פרופ' הוד המבוססת על תוצאות מחקר ה-APPROVe.

גורמי סיכון נוספים שהיו לתובעת ללקות בשבץ מוחי

פרופ' הוד התעלם התעלמות מוחלטת מגורמי סיכון נוספים שהיו לתובעת ללקות בשבץ מוחי. גורמים אלו פורטו באריכות בחוות דעתו של פרופ' קרקו.

מחקירתו הסתבר, כי פרופ' הוד כלל לא פגש את התובעת, לא בדק אותה, וחיווה את דעתו על יסוד מקצת מהמסמכים הרפואיים המתייחסים אליה, ואשר רובם ממועד מאוחר למועד האירוע המוחי. על יסוד מסמכים רפואיים שמועדם לאחר האירוע המוחי קבע את מצבה הרפואי של התובעת לפני האירוע המוחי, והתעלם התעלמות מוחלטת ממכלול התיק הרפואי של התובעת עובר לאירוע המוחי, ממצבה הרפואי ומנסיבות נוספות אשר יש בהם כדי להשליך על הסיכון שהתובעת הייתה חשופה אליו ללקות בשבץ מוחי, כמו למשל, העובדה שהתובעת עישנה קופסא ליום במשך 40 שנה, עובדה אותה יכול היה פרופ' הוד לברר בקלות אילו בדק את התובעת עובר לכתיבת חוות דעתו, או אילו עיין היטב בתיק האשפוז מבית החולים איכילוב מחודש 3/2004. באשר לעישון פרופ' הוד הודה בחקירה כי "העישון מגביר את הסיכון לאירועים מוחיים, ללא ספק" [עמ' 19 לפרוטוקול מיום 13.12.2010] וכי אכן לתובעת "היה לה סיכון נוסף גם מהעישון, אין שום ספק" [עמ' 20]. על פי חוות דעתו של פרופ' קרקו, הגברת הסיכון אצל נשים מעשנות בגילאי 35-55 נע בין פי 2.2 [14 סיגריות ביום] ל- 3.7 [ 25 סיגריות ויותר ביום]. ובכל זאת סרב פרופ' הוד לשנות ממסקנתו הפסקנית בחוות הדעת הקובעת קשר חד-חד ערכי בין האירוע המוחי לנטילת הויוקס, ולכך בלבד.

פרופ' הוד התעלם גם מערכי לחץ דם גבוהים שנמדדו לתובעת בהזדמנויות שונות בין השנים 2002 ועד 2004 [עמ' 49 לפרוטוקול הדיון מיום 13.12.10] לרבות ערך של 220/95 שנמדד במרפאה הראומטולוגית ביום 21.7.2004, כחודש לפני האירוע המוחי, וזאת מאחר שלדבריו התובעת לא אובחנה כ"חולה במחלת יתר לחץ דם". את ערכי לחץ הדם הגבוהים שנמדדו לתובעת ביום האירוע ובמהלך האשפוז בעקבות האירוע [נ/24, נ/25] ייחס המומחה לסטרס שנבע מהאירוע המוחי, ושלל את האפשרות כי לחץ הדם הגבוה היה קיים עובר לאירוע, והיה מהגורמים לו. ערכי לחץ הדם הגבוהים שנמדדו במהלך האשפוז גם לא עוררו אותו לבדוק, טרם עריכת חוות הדעת, את תיקה הרפואי של התובע עובר לאירוע, ומהחקירה עלה כי רק בסמוך לפני מועד חקירתו בבית המשפט קבל לעיונו מסמכים רפואיים נוספים ובכל זאת לא טרח להשלים את חוות דעתו, לציין מסמכים נוספים אלו ולהתייחס אליהם במסקנותיו. לטעמי, מדובר בפגם של ממש בחוות הדעת שאינה מפרטת את המסמכים האמיתיים שעמדו בפני המומחה בטרם כתיבת חוות דעתו. העובדה שאצל התובעת נבדקו גם ערכי לחץ דם תקינים במהלך השנים, לצד ערכי לחץ דם חריגים, אינה שוללת את הסיכון לחלות במחלות כלי דם, באשר גם יתר לחץ דם אפיזודי ולא קבוע, מהווה גורם סיכון להתפתחות טרשת עורקים, כפי שחווה דעתו פרופ' קרקו.

במסקנתו החד-חד ערכית באשר לקשר הסיבתי בין נטילת הויוקס לאירוע השבץ המוחי, התעלם פרופ' הוד מגורם סיכון נוסף ללקות בשבץ מוחי שהיה המחלה הבסיסית ממנה סבלה – דלקת הפרקים השגרונית [RA]. פרופ' טישלר העיד כי קיים קשר ברור ומתועד בין RA לבין מחלות קרדיווסקולאריות, וכי המחלה מהווה גורם סיכון עצמאי ובלתי תלוי להתפתחות טרשת עורקים מוקדמת, כפי שהסביר בחוות דעתו: התהליך הדלקתי גורם לנזק מצטבר לתאי האנדותל המצפים את כלי הדם ולאיבוד יכולתם ההגנתית נוגדת הקרישה, התהליך הדלקתי גורם גם לפירוק מוגבר של "הכולסטרול הטוב" והופעת רמות גבוהות של חלבון CRP הקשור לעליה בשכיחות אוטם שריר הלב ואירועים מוחיים. התהליך הדלקתי שהיה פעיל אצל התובעת במשך שנים והטיפול האגרסיבי שקבלה בתרופות נוגדות דלקת שהשימוש בהם קשור להופעת טרשת עורקים, יתר לחץ דם ובעיות קרדיווסקולאריות, לרבות זריקות סטרואידים למפרקים, שאחת כזו, במינון גבוה במיוחד, קבלה אך יום לפני האירוע המוחי. התובעת טופלה גם ב-Neoral, שאף הופסק כשלושה שבועות לפני האירוע המוחי בשל עליה חריגה בלחץ הדם. פרופ' הוד התעלם מגורם סיכון משמעותי זה אצל התובעת ובמיוחד התעלם מהמינון הגבוה [MEGA DOSE כפי שכינה זאת פרופ' טישלר] של סטרואידים שקבלה בסמוך לפני האירוע המוחי.

הנתבעות מצביעות גם על כך כי לתובעת היו שני גורמי סיכון נוספים לאירוע מוחי: ערכים גבוהים של שומנים בדם, כפי שנמדדו במשך השנים, החל משנת 1993 [!] ואף קבלה בגינם תרופות להורדת הכולסטרול, וכן סבלה מערכי סוכר גבוליים. טענות אלו לא נסתרו, ופרופ' הוד פטר אותן באמירה כי התובעת "לא אובחנה כחולת סכרת". אך העדר אבחנה פורמאלית אינה מאיינת את הסיכון שנוצר ממצב רפואי נתון.

מחלתה הבסיסית של התובעת והתרופות הרבות שקבלה בגינה היוו גורמי סיכון עצמאיים ללקות באירוע מוחי, אשר על פי חוות דעתו של פרופ' קרקו, העמידו אותה בסיכון גדול פי 10 ללקות באירוע מוחי, לעומת אישה בת גילה ללא גורמי סיכון.
פרופ' בורנשטיין העריך את הסיכון שהיה לתובעת ללקות באירוע של שבץ מוחי בשל גורמי הסיכון הבסיסיים שלה: העישון הממושך, דלקת הפרקים הקשה, ערכי יתר לחץ דם שנמדדו בזמנים שונים – כ"סיכון גבוה מאד" ששיעורו עמד בטווח שבין 60% -80% בתוך חמש שנים. לטענתו, גם אם לא תתקבל עמדתו באשר לפרשנות הממצאים במחקר ה- APPROVe לעניין הסיכון ללקות באירוע של שבץ מוחי בעקבות נטילת ויוקס, הרי תוספת הסיכון בגין נטילת הויוקס היתה שולית ומזערית [עמ' 112, עמ' 115 לפרוטוקול מיום 14.12.2010].

גם פרופ' טישלר היה בדעה כי התובעת סבלה ממחלת RA סוערת וקשה, שהתבטאה בפגיעה רב מפרקית מתקדמת וחוסר תגובה כמעט מוחלט לכל סוגי הטיפול, לרבות טיפולים אגרסיביים במיוחד, שכללו מינונים גבוהים של סטרואידים ותרופות לדיכוי המערכת החיסונית. התובעת קבלה עד בסמוך לאירוע המוחי טיפול בלתי שגרתי ב-Neoral שהתבטא בעליה קיצונית בערכי לחץ הדם. יום לפני האירוע המוחי קבלה בהזרקה תוך מפרקית מינון גבוה במיוחד של סטרואידים, פי 3 מהמקובל. גם הזרקת סטרואידים זו יתכן וגרמה לעליית לחץ הדם כפי שנמצא בעת קבלתה לאשפוז, והיה גורם בעלת חשיבות בהופעת השבץ. וגם אם יתקבלו ממצאי המחקרים הקושרים בין צריכת הויוקס להגברת הסיכונים לאירועים קרדיווסקולאריים טרומבוטיים, הרי שלא ניתן לייחס את הסיכון להתרחשות האירוע המוחי דווקא לנטילת הויוקס, במצב שבו התובעת נטלה גם תכשירי NSAIDs אחרים.

אפשר לסכם ולקבוע, כי התובעת סבלה מגורמי סיכון רבים ללקות באירוע קרדיווסקולארי: עישון כבד וממושך, מחלת דלקת הפרקים השגרונית והתרופות הסטרואידיאליות שקבלה במינונים גבוהים במיוחד, ערכי יתר לחץ דם שנמדדו בסמיכות זמנים לאירוע המוחי, ערכים חריגים של שומנים בדם וערכים גבוליים של סכרת.

לא שוכנעתי מהנמקתו של פרופ' הוד למסקנה בדבר הקשר הסיבתי כפי שהיא מוצגת בחוות הדעת. עמדתו לא מקובלת עלי, ואינה יכולה לבסס קביעת קשר עובדתי חד-חד ערכי בבחינת גורם יחיד ובלעדי לקרות האירוע המוחי. ולא רק זאת. בסיום חקירתו הנגדית התייחס פרופ' הוד לאמירה בחוות דעתו לפיה "משחלתה למעשה באוטם המוח היא יכולה בהחלט להצביע על תרופת הויוקס ועל חברת מרק כגורמים ואחראים למחלתה" והודה כי "היא יכולה להצביע על כל הגורמים, כולל הויוקס" [עמ' 126] ובכך השמיט את הבסיס מתחת למסקנתו החד משמעית בחוות הדעת. המומחה מטעם התובעת הודה כי נטילת הויוקס יכולה הייתה לכל היותר להצטרף כגורם אחד למכלול גורמי הסיכון של התובעת. התובעת לא הוכיחה כי משקלו של גורם זה הינו משקל מכריע, שיש בו כדי לבסס קשר סיבתי עובדתי בבחינת 'תנאי בלעדיו אין', ללקות בשבץ מוחי.

האם נטילת תרופת הויוקס הגבירה את הסיכון להתרחשות אירוע המוחי.

טענתו של פרופ' הוד כי ניתן לראות בויוקס את הגורם הבלעדי לאירוע המוחי מבוססת על אופן עריכת מחקר ה- APPROVeאשר לטענתו ניטרל את כל גורמי הסיכון האחרים, באשר קבוצת המחקר וקבוצת הביקורת שנטלה פלצבו היו זהות: אותם חתכי גיל, אותה כמות של מעשנים, אותה כמות של נוטלי תרופות וכו', ולאחר ניטרול כל גורמי הסיכון האחרים הממצאים הצביעו על החמרת הסיכון אצל נוטלי הויוקס. לפיכך סבור המומחה כי די בכך להצביע על הויוקס כגורם הבלעדי לאירוע המוחי אצל התובעת.

אמנם מחקר ה- APPROVe בדק independent risk factor דהיינו: את תוספת הסיכון של הויוקס לגורמי סיכון אחרים, כפי שהסכים גם פרופ' בורנשטיין [עמ' 101 לפרוטוקול מיום 14.12.2010], אך בכך לא סגי ולטענת הנתבעות, במחקרים מאוחרים יותר, אשר כללו גם את הנתונים מתוך מחקר ה- APPROVe נמצא כי נטילת ויוקס אינה מעלה את הסיכון לשבץ מוחי, בין אם לאדם גורמי סיכון ללקות בשבץ מוחי מלכתחילה ובין אם לאו. עמדה זו של הנתבעות מבוססת על שני מחקרי מטא-אנליזה להם תקפות מדעית גבוהה, שכן הם סוקרים, משקללים ומנתחים מספר רב של מחקרים קליניים אקראיים ולכן הם מבוססים על בסיס נתונים רחב ועוצמתי יותר ממחקרים אינדיבידואליים ולהם כוח סטטיסטי רב. שני מחקרים אלו נסקרו בהרחבה בחוות דעתו של פרופ' קרקו- פרמקולוג מומחה ברפואה פנימית, בחוות דעתו של פרופ' נתן בורנשטיין - נוירולוג מטעם הנתבעות, ופרופ' דאגלאס וואהן – קרדיולוג ומומחה בתחלואת כלי דם, וחקירותיהם לא הביאו לסתירת מסקנותיהם.

מדובר במטא-אנליזה של Chen שבחנה באופן ספציפי אם השימוש במעכבי COX2 סלקטיביים, כמו ויוקס, הגביר את הסיכון לקיומם של אירועים מוחיים, לרבות שבץ איסכמי שמקורו בקריש דם, וזאת בהשוואה לפלצבו, ל- NSAIDs מסורתיים ולמעכבי COX2 סלקטיביים. המטא-אנליזה כללה 40 מחקרים קליניים אקראיים מבוקרים, שהקיפו מעל 88,000 משתתפים, ומסקנת החוקרים הייתה כי לא נמצאה עלייה בסיכון להיארעות אירועים מוחיים הקשורים בשימוש במעכבי COX2 סלקטיביים בהשוואה לפלצבו או ל-NSAIDs לא סלקטיביים.

המטא-אנליזה השנייה של Kearney בחנה את הקשר בין מעכבי COX2 סלקטיביים ו-NSAIDs מסורתיים באשר לסיכון לאירועים קרדיו-וסקולאריים ובכללם שבץ. היא התייחסה לנתונים שהתקבלו מ-138 מחקרים אקראיים אשר כללו מעל 145,000 משתתפים. מסקנת החוקרים הייתה כי לא נמצאה עליה בסיכון לשבץ איסכמי הקשור עם השימוש במעכבי COX2 בהשוואה לפלצבו, וסיכון מופחת לשבץ בהשוואה ל- NSAIDs שאינם נפרוקסן.

פרופ' הוד לא היה מודע לקיומם של מחקרים אלו, וגם לאחר שנחשף אליהם במסגרת המסמכים שגולו על ידי הנתבעת ואשר צורפו לחוות הדעת של המומחים מטעמה, לא טרח לעיין בהם ולהתייחס אליהם והמשיך להחזיק בדעתו כי "לא צריך לקרוא מחקרים".

מאידך, עמדת הנתבעים הנסמכת על חוות דעת של 3 מומחים: פרופ' קרקו, ד"ר בורנשטיין ופרופ' וואהן, שהתבססו על 2 מטא-אנליזות שהקיפו עשרות אלפי נבדקים, והינם בעלי תקפות מדעית גבוהה יותר.

כאמור, עמדתו של פרופ' הוד נשענה על מחקר בודד – מחקרו של Baron -Final analysis of the APPROVe trial [ת/13] שפורסם בשנת 2008 ואשר כלל גם מעקב המשך לאורך שנה על משתתפי מחקר ה-APPROVe, נוטלי הויוקס ונוטלי הפלצבו ואשר מסקנתו הייתה: "We have shown that refocoxib increased the risk of cardiovascular events, such as myocardial infraction and stroke". [בתרגום חופשי: אנחנו הראינו שהויוקס מגביר את הסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים כמו אירוע לב ושבץ מוחי]. פרופ' הוד הודה בחקירתו כי לא הוא לא היה ער לאף מאמר שפורסם בעניין מחקר ה-APPROVe עד שנת 2008. כך, הוא לא היה מודע לפרסום תוצאות מחקר ה-APPROVe בשנת 2005 והתבסס על מחקרו של Baron שפורסם בשנת 2008, ואשר איסוף הנתונים למחקר זה נעשה טלפונית, והתייחס רק ל- 84% ממשתתפי מחקר ה-APPROVe ולא היה כפול-סמיות.

תוצאות מחקר הAPPROVe הראו שהתחלואה הקרדיווסקולארית הכוללת, גבוהה יותר בחולים מקבלי ויוקס, וזאת לאחר 18 חודשי טיפול. למרות זאת, דעתו של פרופ' בורנשטיין בעניין תוצאות מחקר ה-APPROVe הייתה מעט שונה: "אם מסתכלים ב-APPROVe עצמו, ומסתכלים על החלק של ה-stroke שבו, בפירוש נראה שגם ב-APPROVe לא היה עליה בהיארעות [של שבץ – א.ז]". נקודה זו חודדה בחקירתו של פרופ' בורנשטיין:
"ש: והמסקנות שעולות ממחקר ה-APPROVe הם מסקנות שונות, לאדוני יש מסקנה שאומרת שבעצם תוצאות מחקר ה-APPROVe היא שזה משפיע על סיכון יותר גבוה לאוטמים בלב, אבל לא משפיע על סיכון יותר גבוה לשבצים?
ת: בהחלט".

פרופ' בורנשטיין מפנה לטבלה 2 המופיעה ב Final analysis of the APPROVe trial לפיה ה- HR hazard ratio, קרי: הסיכון מנטילת הויוקס, במהלך צריכת התרופה היה 2.12 ובשנת המעקב היה 1.79, אך נתון זה מתייחס לכלל האירועים: אירועי לב ושבץ מוחי. הטבלה כוללת גם נתוני HR לגבי אירועי לב בנפרד, ושבץ מוחי בנפרד. בחינת נתונים אלו מעלה, לדעתו של פרופ' בורנשטיין כי ה-HR לשבץ מוחי היה 1.64 במהלך נטילת הויוקס ו- 2.17 בשנת המעקב, אך בשני המקרים הרווח בר סמך, המעיד על המובהקות הסטטיסטית היה קטן מ- 1 "וזאת אומרת שהויוקס לא הוכיח כמגביר אירועים מוחיים" [עמ' 52 לפרוטוקול מיום 14.12.2010]. הערך של ה-HR חשוב רק אם יש לו משמעות סטטיסטית. לטענתו של פרופ' בורנשטיין, ממצאים אלו חזרו על עצמם גם במטא-אנליזות שנסקרו: "ואם מסתכלים על ה- meta-analysis שנעשתה מאוחר יותר, זה שוב, זה רק מוכיח את מה שכתוב פה. שאין משמעות סטטיסטית, ולא הוכח בשום אופן שויוקס מגביר את האירועים ל- stroke" [עמ' 57 לפרוטוקול מיום 14.12.2014].
פרופ' בורנשטיין הופנה גם ל- Scientific Review אודות הויוקס שפרסם ד"ר שקלוניק [ת/16] שהתייחס למחקר ה-APPROVe ושם נקבע כי : "The cardiovascular event rate began to diverge between the VIOXX and placebo arms 18 months of continuous treatment' and the data finally became statistically significant after this much longer period of months" כדי להראות שלאחר 18 חודשים הנתונים בדבר החמרת הסיכון הפכו להיות בעלי משמעות סטטיסטית. תשובתו של פרופ' בורנשטיין חזרה על כך שמדובר בהתייחסות כללית לאירועים קרדיווסקולאריים ולא לאירועי שבץ מוחי בלבד.
על פי גישתו של פרופ' בורנשטיין, באשר למובהקות הסטטיסטית של ממצאי מחקר המחייבים כי הרווח בר סמך יהיה גדול מ- 1.0, אותה מסקנה מתבקשת גם לגבי הממצאים במחקר הAPPROVe שפורסמו ב-2005. גם שם נמצאה שכיחות גבוהה יותר לאירועי שבץ מוחי בין נוטלי הויוקס לנוטלי הפלצבו ביחס של 2.32 אך התוצאה הייתה חסרה משמעות קלינית שכן לא הייתה מובהקת מבחינה סטטיסטית, כי הרווח בר סמך נע בין 0.89 – 6.74. טענה זו של פרופ' בורנשטיין לגבי הצורך ברווח בר סמך גדול מ-1.0 כדי לתקף ממצאי המחקר – לא נסתרה על ידי התביעה.

לעמדתו של פרופ' ברנשטיין הצטרף גם פרופ' דאגלאס וואהן, המומחה בתחום הקרדיו-ווסקולארי מטעם הנתבעות, שעיסוקו במחקר בתחום הקרישיות, אשר שלל קיומם של נתונים המראים על נטייה מוגברת להיווצרות קרישי דם אצל נוטלי ויוקס:
"There's no data at all that Vioxx causes changes in coagulability in human beings that would causes thrombosis. There's nothing that you can measure the changes that would identify a risk of a clot forming"

אינני סבורה כי במסגרת הליך זה עלי להכריע אם פרשנותו של פרופ' ברנשטיין לממצאים שעלו ב Final analysis of the APPROVe trial היא נכונה או לא. פרשנות זו עומדת לכאורה בסתירה להודעותיה של מרק עצמה בעת הסרת התרופה מן המדפים. אמנם, הידע שהיה קיים בעת פרסום ההודעות שקדמו להסרת התרופה בשנת 2004 לא עבר עדיין עיבוד מדעי שכן ממצאי מחקר הAPPROVe פורסמו באופן מדעי רק ב-2005, וגובשו סופית בשנת 2008. זאת ועוד, פרופ' ברנשטיין ירד לפרטי הפרטים במחקר, כשבדק את הנתונים שהתייחסו לאירוע שבץ מוחי בלבד, לעומת כלל האירועים הקרדיווסקולאריים. ומאחר ועסקינן בתביעה שבה עלי לקבוע את הקשר הסיבתי בין אירוע מוחי [ולא אירוע קרדיווסקולארי בכלליות] לבין נטילת הויוקס, אינני רואה מקום לדחות את עדותו של פרופ' ברנשטיין שבדק את הנתונים המתייחסים למצב של שבץ ואיבחן את הממצאים מן הנתונים המתייחסים לכלל האירועים הקרדיווסקולאריים, רק בגלל העובדה שהדבר עומד בסתירה להודעותיה של מרק עצמה. ויאמר, כי לחברת מרק היו חשובים מכלול האירועים הקרדיווסקולאריים – אירועי לב ושבץ מוחי, בבואה לכלכל את החלטותיה באשר להמשך שיווק התרופה. לענייננו, בתביעה הספציפית הזו, יש חשיבות רק לבחינת הממצאים המתייחסים לסיכון לקרות אירוע מוחי.

עמדה זו קבלה חיזוק נוסף במחקרים אקראיים מבוקרים נוספים שהוצגו בדיון, מחקרו של Lisse [נ/27] ומחקרו של Thal [נ/28] בשניהם לא נמצא קשר בין ויוקס להיארעות שבץ מוחי. למחקרים אלו לא הייתה כל התייחסות מצד מומחה התביעה, שסבר כאמור, שאין צורך לקרוא מחקרים ולהתייחס אליהם – וההתייחסות היחידה צריכה להיות להודעתה של מרק בעת משיכת התרופה.

גם פרופ' דאגלאס וואהן, מומחה חיצוני מטעם הנתבעת, מסכם את חוות דעתו, בהתייחס לשאלת הקשר הסיבתי בין נטילת ויוקס לאירועים קרדיווסקולאריים וקובע כי אין להסיק מהנתונים המצטברים קיומו של קשר כאמור: "למרות שממצאי המחקר APPROVe מעידים על סיכון מוגבר הכרוך בשימוש ארוך טווח, ממצאיהם של מחקרים ארוכי טווח אחרים אינם תואמים את ממצאי מחקר ה-APPROVe. יתרה מזאת, בעת קביעת קשר סיבתי, יש לקבוע תחילה האם קיים מנגנון סביר באמצעותו יכולה התרופה להביא לידי תוצאה מסוימת. אולם, מכלול הראיות המדעיות אינו תומך בתרומתו של הויוקס למנגנון הפתוגנזה של אוטם חריף בשריר הלב.. ואין אפשרות להסיק כי הויוקס במינון 25 מ"ג הוא גורם מבוסס לאוטם שריר הלב".

מכאן, שפרט להסתמכות על הודעותיה של מרק עצמה בחודש ספטמבר 2004, והפרסומים בעקבות אותה הודעה, התובעת לא הציגה תזה מדעית מבוססת הקובעת קיומו של קשר סיבתי בין האירוע מוחי בו לקתה התובעת לבין צריכת הויוקס על ידה. לעומת זאת הנתבעת הציגה חוות דעת של מומחים בתחומים הרלבנטיים שהתבססו על מחקרי מטה-אנליזות מאוחרות יותר ואשר תקפותן המדעית גבוהה יותר, שהציגו תזה מדעית לפיה אין הוכחה להגברת הסיכון ללקות בשבץ מוחי עקב נטילת הויוקס.

אך גם אם ניתן היה להסתמך על עצם הודעתה של מרק בעקבות ממצאי ועדת הבטיחות שלוותה את מחקר ה-APPROVe אשר פורסמו בספטמבר 2004, לעניין הקשר הסיבתי, הרי שהתובעת כשלה מלהוכיח את התשתית העובדתית עליה נסמכת ההודעה, קרי: נטילת יום-יומית של תרופת הויוקס במשך 18 חודשים רצופים שקדמו לאירוע המוחי.

טענת הרשלנות בפיתוח, ייצור ושיווק תרופת הויוקס.

היבט נוסף של עוולת הרשלנות עליו התבססה התביעה הייתה הטענה באשר להתרשלות הנתבעות בהליכי הפיתוח, הייצור והשיווק של הויוקס.

התובעת טוענת בסיכומיה כי הנתבעות אחראיות לפצותה על נזקיה בגין האירוע המוחי בו לקתה לטענתה בשל נטילת תרופת הויוקס, הואיל והנתבעות "ידעו כי תרופת הויוקס מגבירה את הסיכון לקבלת אירוע שבץ מוחי ואף מוות. עוד הוכח כי הנתבעות הסתירו המידע הנ"ל מהמטופלים בתרופה זו. רשלנות הנתבעות הוכחה בכך שלא ערכו ניסויים מתאימים מבעוד מועד ובטרם שיווק התרופה".

כלומר, שלוש טענות מרכזיות בפי התובעת באשר לרשלנותן של הנתבעות:
- ידיעה כי תרופת הויוקס מגבירה את הסיכון לאירועי שבץ מוחי
- כי הסתירו מידע זה מן הציבור
- כי לא ערכו ניסויים מתאימים מבעוד מועד, טרם שיווק התרופה.
ומאחר והסיכון במקרה זה התממש, והתובעת לקתה באירוע מוחי ונגרמה לה נכות מלאה, אחראיות הנתבעות לפצותה בגין נזקיה אלו.

הנתבעות מלינות על כך, שטענות התובעת לעניין הרשלנות המיוחסת לנתבעות בהליכי הפיתוח של התרופה, אינה נתמכת בחוות דעת רפואית. אם לטענת התובעת, נפל פגם בתהליכים המדעיים והרגולטוריים בקשר עם פיתוח תרופת הויוקס ושיווקה, הרי שעסקינן ב'עניינים שברפואה ובמומחיות' – רפואית, פרמקולוגית, מדעית ומחקרית, אשר חובה להוכיחם באמצעות חוות דעת של מומחים רלבנטיים, וכזאת לא נעשה.

זאת ועוד. לטענת הנתבעות, מאחר ומדובר בשוק מפוקח ומוסדר בו קיימים כללי הסדרה מדוקדקים של הרשויות הרגולטוריות האחראיות על אישור ושיווק התרופה [ה-FDA ומשרד הבריאות], הרי כאשר קיימות הנחיות מסודרות של הרגולטור, יש לראות בהן כבסיס לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראוי. הרגולציה הדקדקנית בתחום פיתוח, ייצור ושיווק תרופות משקפת באופן מובנה את האיזון בין הסיכון לתועלת, ההכרחי לקידום מדע הרפואה, ולטובת החולים. החמרת הסטנדרט שקבעו הרגולטורים עלולה לפגוע פגיעה אנושה בפיתוחם של תרופות ותכשירים רפואיים פורצי דרך.

אכן, טענות הנתבעות ראויות להישמע ובית המשפט אמר את דברו בע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ ואח' (נבו, 16.3.2011) כי "...במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה "חסינות" מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה... המדובר בשאלות נכבדות של מדיניות, שאלות הראויות לעלות לדיון ציבורי, ולהן השלכות במישור הכלכלי והערכי".

פיתוח תרופה מחייב איזון עדין בין צרכי כלל המטופלים והחולים שיוצרים את הצורך בתרופה למחלה מסוימת לבין הסיכון שעלול להיווצר באופן פרטני מאותה תרופה. שיקולים אלו מערבים שיקולים מקצועיים, רפואיים, מוסדיים וכלכליים רבים, לטובת הציבור בכללותו ולטובת כל פרט ופרט שבו. ניתן להניח כי החלטת הרגולטור באשר לאישור שיווקה של תרופה מסוימת לציבור תתקבל על ידי גורמים מקצועיים בעלי ידע מקצועי מובהק, בשל טעמים שיסודם ראיה כוללת של טובת הכלל תוך שקילת כל הסיכונים הנובעים מכך לפרט ואיזון בין האינטרסים.אך הדבר מותנה בכך, שהרגולטור קבל את מלא המידע המלא, הנכון והמדויק, בכל רגע נתון של שלבי הפיתוח של התרופה, וכי לא היה מידע שהוסתר מן הרגולטור או הוסווה באופן עריכת המחקר עליו התבססה הבקשה לאישור התרופה.

שלבי הפיתוח של תרופת הויוקס

תרופת הויוקס שייכת לקבוצת התרופות האנטי דלקתיות לא סטרואידיות [NSAIDs]. ה-NSAIDs המסורתיות פועלות על ידי עיכוב COX – אנזים הממריץ פרוסטגלנדינים – שהם כימיקלים הגורמים לכאב ולדלקת. פיתוח הויוקס התבסס על גילוי שנעשה בשנות ה-90 של המאה שעברה, לפיו ה-COX מופיע בשתי צורות: COX1 הממריץ ייצור פרוסטגלנדינים האחראים על הגנה על רירית הקיבה, ו-COX2 הממריץ ייצור פרוסטגלנדינים האחראים על כאב ודלקת.

הרעיון בפיתוח הויוקס היה לייצר מעכב COX סלקטיבי: שיעכב COX2 המשפיע על ייצור הפרוסטגלנדינים המייצרים דלקת ומאידך לא יעכב COX1 האחראי על הגנת רירית הקיבה.

המחקר של ד"ר פיטצג'רלד

כעולה מתצהירו של ד"ר נד בראונשטיין, מבכירי המנהלים במרק, מרק החלה לבצע מחקרים קליניים ראשונים בבני אדם, על קבוצות נחקרים מצומצמות [מחקר Ehrich ומחקר Lanza] שהצביעו על יעילות הויוקס כתרופה משככת כאבים.

ב-1997 נערך מחקר בפרמקולוגיה קלינית על ידי ד"ר פיטצג'רלד בשיתוף עם מרק והתגלה כי השתן של משתתפים שטופלו בויוקס הכיל רמות נמוכות יותר של פרוסטציקלין, דבר שעלול להוביל למצב פרו-טרומבוטי, וליתר קרישי דם. פרוסטציקלין נחשב כמעורב במניעת קרישי דם, ואם הויוקס אכן מדכא ייצור פרוסטציקלין, הרי שאחת האפשרויות שהועלתה בתיאוריה על ידי ד"ר פיטצג'רלד הייתה כי "עלול להיווצר מצב שבו יש לך יותר קרישי דם, אבל הוא לא ידע אם זו עובדה. זה לא היה ידוע". [עמ' 688 בחקירתו של ד"ר נד בראונשטיין]. ד"ר בראונשטיין מדגיש כי זו הייתה אפשרות שיכולה לקרות, סיכון שעלול להתרחש, אך מאידך היו גם מחקרים שהצביעו על כך שתרופה מעכבת COX2 כדוגמת הויוקס עשויה גם להפחית הסיכון להתקפי לב, בהיותה מעכבת התפתחות רובד טרשתי. גם זו הייתה רק תיאוריה.

על מסקנות המחקר של ד"ר פיטצג'רלד התבטא גם ד"ר סקולניק, נשיא מעבדות המחקר של מרק, ב- Scientific Review אודות הויוקס שפרסם [ת/16]: "it was hypothesized that selective COX2 inhibitors might alter the balance between the platelet derived thromboxane and the systemic prostacyclin and thereby increase the risk of cardiovascular events". [הדגשה במקור – א.ז] גם מסמך זה מצביע על השערה-היפותזה, ולא על הוכחה מדעית בדוקה ומובהקת.

טוען ב"כ התובעת בסיכומיו כי "חברת מרק התעלמה מה"השערה" של המומחה ד"ר פיטצג'רלד ובחרה להמשיך ולפתח ולשווק את התרופה באגרסיביות וזאת ללא עריכת מחקר קונקרטי על מנת לשלול ולהפריך השערה זו".

ד"ר ברנשטיין הדגיש בעדותו כי מרק כלל לא התעלמה מההשערה שהועלתה במחקר פיטצג'רלד. לדבריו, ממצאי מחקר פיטצג'רלד היוו נקודת ציון משמעותית בתהליך המחקר של הויוקס: "אחרי פיטצג'רלד אמרנו – או-קיי, עכשיו יש לנו את הנתונים מהמחקרים שבצענו. הסתכלנו במבט לאחור ואמרנו – לא היה קיים סיכון, אבל בהמשך הדרך, חייבים לקחת את פיטצג'רלד ברצינות מרבית... זה בהחלט היה משהו שאנחנו צריכים לשים לב אליו".

לכן, בתגובה לתוצאות המחקר של פיטצג'רלד מינתה מרק אפידמיולוג, ד"ר דאגלאס ווטסון שיבחן את ניתוח הנתונים מאלפי משתתפי מחקרי הויוקס שהתנהלו. ממצאיו היו כי שיעור ההיארעות של תופעות קרדיו-וסקולאריות חמורות, באופן גס, עקבי עם הצפוי באוכלוסיה הכללית, ולא קיימת הוכחה ברורה לסיכון גבוה יותר, בהשוואה לקבוצת הביקורת תואמת גיל, שנטלה פלצבו. בנוסף, הכינה מרק סיכום בטיחות משולב אשר כלל ניתוח ללא סמיות של האירועים הקרדיווסקולאריים הטרומבואמיבוליים בבסיס הנתונים של המחקר הקליני במחלת מפרקים ניוונית [AO] והניתוח הראה כי לויוקס שכיחות דומה של תופעות שליליות קרדיווסקולאריות בהשוואה לפלצבו ולתרופות אחרות מסוג NSAIDs. סיכום בטיחות זה הוגש ל-FDA בשנת 1998, ביחד עם נתוני בדיקות השתן במחקר פיטצג'רלד. בנוסף, פרסמה מרק את מחקרו של ד"ר פיטצג'רלד בכתב עת רפואי, כדי שהמחקר במלואו יהיה זמין לקהילה הרפואית. עוד הסביר העד כי הואיל ובאותה עת, התרופה טרם שווקה לציבור הרחב, ורק אוכלוסיית המחקרים קבלה אותה, מרק ראתה עצמה מחויבת למטופלים אלו שהשתתפו במחקרים שונים ולכן מונה ד"ר ווטסון לבצע ניתוח של כל הנתונים שהתקבלו ממחקרי ויוקס, כדי לבדוק אם קיים סיכון מוגבר או ניתן להמשיך במחקרים שהיו בתהליך באותו שלב, וממצאי אותו מחקר לא העלו סיכון בלתי מתקבל על הדעת.

ד"ר בראונשטיין נשאל, אם בעקבות ההשערה שעלתה ממחקר פיטצג'רלד לא היה מקום ליזום מחקר חדש שיבדוק את פרופיל הבטיחות של הויוקס מול פלצבו, בטרם הוצאה התרופה למכירה בשוק, והשיב: "אז אנחנו הרגשנו שהדרך הנכונה להגיב הייתה קודם כל, לבחון את כל הנתונים, כי היו לנו נתונים על כ- 9000 מטופלים, והשאלה הראשונה היא, האם יש משהו בנתונים האלה שיכול להצביע על סיכון קרדיווסקולארי מוגבר בשימוש בויוקס. ובבחינת אותם נתונים הסקנו כי לא קיים כזה וה-FDA הסכימו ואנחנו חשבנו שהנתונים הם מספיקים, כלומר – היו חזקים דיים כדי לומר, הנתונים האלה תומכים בכך שעלינו להמשיך ולשווק את הויוקס, כי למעשה הייתה תועלת רבה". [עמ' 693 לחקירתו].

בית המשפט שב וחידד את השאלה באשר לסבירות התנהלותן של הנתבעות באותו שלב:

"ש: באותו מועד כאתם כבר יודעים שפיטצג'רלד יש לו השערה מסוימת על סיכון, עוד לא מוכח, אבל יש סיכון מסוים שיכול להיות, למה לא לדחות את היציאה של התרופה למדפים ולבדוק את הסיכון הזה באופן פרטני יסודי במחקר שיבדוק רק את זה? לא מחקר בדיעבד שאתם בודקים דברים אחרים ואוספים מידע... למה לא עצרתם את השיווק של התרופה, דחיתם את זה בשנה או שנתיים ויוצרים מחקר ב-1998 שבודק בדיוק את ההשערה של פיטצג'רלד?

ת: זו שאלה חשובה מאד, וזה משהו שכל חברות התרופות חייבות להתמודד איתו בזמן פיתוח תרופה.והשאלה האמיתית היא, מנקודת המבט שלנו, באיזו נקודה אומרים – לתרופה יש תועלת שיכולה לעזור לאנשים ושאנחנו חושבים שאנחנו מבינים את הסיכונים, למרות שאנחנו יודעים שאי אפשר, אפילו באותו זמן, להבין כל סיכון וסיכון. המחקר שאתם מבקשים מאיתנו לבצע, היה לוקח לא רק שנה-שנתיים, הוא כנראה היה לוקח שלוש או ארבע שנים.... יש לנו תרופה ובזמנו הנתונים לא הצביעו על סיכון.. הנתונים הממשיים של התקפי לב שהיו לנו למעשה עם התרופה שלנו, לא היו יותר התקפי לב בין משתמשי הויוקס בהשוואה לתרופות אחרות שחקרנו.... ב-1999 הדאגה העיקרית שלנו לחולים בדלקת מפרקים שגרונית הייתה שהמטופלים מתו כתוצאה מדימום כיב בקיבה... זאת נחשבה לבעיה גדולה בעולם המערבי, המוות של אנשים כתוצאה מדימום כיב בקיבה הייתה במקום ה-15 מתוך כל סיבות המוות בעולם המערבי... אז הרופאים לדלקות פרקים בעולם חיפשו משהו שיעזור למטופלים שלהם, ללא הסיכון. בזמנו חשבנו שהויוקס זה התשובה. הויוקס הפחית את הסיכון לכיבי קיבה וכנראה הציל חיים רבים עקב כך שלמטופלים היו פחות דימומים בכיב הקיבה... אז בשנת 99' התחושה שלנו היתה שיש בידנו תועלת מוכחת, שיש לנו משהו שיכול לעזור לאנשים. לא רק שזה עוזר כנגד הכאב, אלא מקטין את הסיכון הלכה למעשה. הייתה לנו דאגה לא מוכחת בנוגע להתקפי-לב. למעשה.. לא הייתה רק היפותזת פיטצג'רלד אלא היו גם היפותזות אחרות בספרות, בנוגע לסיכון מופחת. אנחנו לא יכולנו לדעת איזו מהן נכונה, אבל התחייבנו להמשיך ולחקור את הויוקס."

הסברו המפורט של ד"ר בראונשטיין מניח את הדעת באשר לסבירות התנהלותה של מרק, בעקבות מחקר פיטצג'רלד. אכן, הדגש הינו על כך שהממצא הרפואי-מדעי היחיד שעלה ממחקר פיטצג'רלד היה רמות נמוכות יותר של פרוסטציקלין בשתן מטופלי הויוקס. לעומת זאת, בדיקה חוזרת של הנתונים מהמחקרים לגבי הויוקס שערך ד"ר ווטסון לא הראתה עליה בשיעור האירועים קרדיווסקולאריים בין נוטלי הויוקס מול נוטלי פלצבו או תרופות NSAIDs אחרות, בין המשתתפים במחקרי הויוקס שהתנהלו באותה עת. כאשר שמים זה מול זה, את הממצא הרפואי וההשערה בדבר סיכון לריבוי קרישי דם, והתוצאה שלא הראתה בפועל שיעור גבוה יותר של אירועים קרדיווסקולאריים באוכלוסיות המחקרים שנטלו ויוקס, מול התועלת שנצפתה בשימוש בויוקס מול תרופות NSAIDs אחרות, התנהלותה של מרק, שסברה שיש להמשיך בהליכי הפיתוח של התרופה וקבלת אישור לשיווקה, לא הייתה בלתי סבירה.

התהליך לאישור הויוקס על ידי ה-FDA

מרק המשיכה אפוא, בהליכים לאישור התרופה מול ה-FDA כפי שהעיד בהרחבה ד"ר נד ברנשטיין, שהשתתף בהליכים להגשת הבקשה לאישור התרופה, והיה ראש צוות הויוקס בשנים שלאחר מכן, והדובר של מרק מול ה-FDA .

במאי 1998 מרק התייעצה עם מועצת היועצים המדעיים שלה, המורכבת ממדעים ופרופסורים בלתי תלויים מתחומים שונים, שנועדים יחד במטרה לייעץ למרק. מסקנתם הייתה כי "אין זה סביר כי מחקר כלשהו מבין המחקרים האינדיבידואליים שנערכו בויוקס יהיה בעל כוח מספק על מנת לקבוע האם שכיחותם של אירועים כליליים מוגברת או מופחתת על ידי עיכוב COX2". הוצע למרק להנהיג הליך של תיקוף [adjudication] לממצאים באופן שאירועים כליליים יוגדרו מראש כיעד הבדיקה בכל המחקרים המבוקרים העתידיים של הויוקס, וכי הערכת היעדים תעשה על פי סט קריטריונים אחיד, כדי שניתן יהיה לערוך מטא-אנליזה של אירועים כליליים ואירועים מוחיים מכל המחקרים.
מרק אימצה נוהל לתיקוף אירועים קרדיווסקולאריים כאשר הן מרק והן מדענים חיצוניים עסקו בדיון מדעי סביב שתי השערות שהיו קשורות לפרופיל הסיכון הקרדיווסקולארי הפוטנציאלי של הויוקס: להגברת סיכון לאירועים כאמור באמצעות דיכוי הפורסטיציקלין ולהפחתת האירועים כאמור באמצעות הפחתת הדלקת הכרוכה בטרשת העורקים.
בחודש נובמבר 1998, הגישה מרק לFDA את הבקשה לתרופה חדשה [New Drag Application NDA] כולל נתונים מ-57 מחקרים קליניים משלבים I-III של פיתוח התרופה, ומספר חודשים לאחר מכן, סיפקה ל-FDA דו"ח בטיחות מעודכן, ביחד עם נתונים מ-60 מחקרים קליניים בהם השתתפו כ-10,000 מטופלים. ד"ר ברנשטיין מציין בתצהירו, כי ההנחיות להגשת אישור לתרופות חדשות מסתפקות במחקרים בו מספר המטופלים בתרופה החדשה יהיה כ-1,500 בלבד, כך שמרק נקטה באמת מידה רחבה באופן משמעותי מסטנדרטים אלו. בהמשך, בוצעו מחקרים נוספים לבחון את בטיחות השימוש הכרוני בויוקס, בהשוואה לתרופות NSAIDs מסורתיות בהתייחס ליצירת כיבים בקיבה ובתריסריון, וניתוח תוצאות המחקרים הראתה כי שכיחות הכיבים בשימוש בויוקס היתה פחותה [המחקרים שלLangman , Waston ו- Hawkey צורפו לתצהירו של ד"ר נד ברנשטיין].

בעקבות הגשת הNDA, לבקשת ה-FDA התכנסה הוועדה מייעצת לארתריטיס כדי לדון בין השאר, גם בבטיחות הויוקס. הועדה בחנה את המידע הקרדיווסקולארי אשר התקבל מן המחקרים והמליצה על אישור הויוקס לשיווק ושימוש בהתוויות המבוקשות.

ואכן, בעקבות המלצתה של הועדה המייעצת, אישר ה-FDA ביום 20.5.1999 את הויוקס לשיווק בארה"ב להתוויות הבאות: כתרופה להקלה בסימנים ותסמינים של מחלת פרקים ניוונית [OA] במינונים נמוכים [12.5 מ"ג ו- 25 מ"ג] פעם ביום, וכתרופה לטיפול בכאבים חריפים במבוגרים וכן לטיפול בכאבי מחזור במינון 50 מ"ג פעם ביום. עוד אישר הFDA כי הויוקס יעילה ובטוחה גם להקלה בסימפטומים של דלקת מפרקים שגרונית [RA] במבוגרים ובילדים מעל גיל שנתיים ולטיפול חריף בהתקפי מיגרנה.

באותו מועד אישר ה-FDA גם את העלון של התרופה הכולל הנחיות ואזהרות לשימוש בה. בעלון צויין גם כי אין הויוקס מהווה תחליף להגנה קרדיווסקולארית האופיינית לאספירין, וכי התקפי לב שבץ בחולים הנוטלים ויוקס היו בין התופעות השליליות החמורות אשר התרחשו באופן נדיר "occur rarely( 0.1%) regardless of causality".

ד"ר נד בראונשטיין עומד על כך כי במועד אישור התרופה על ידי הFDA בחודש מאי 1999, הנתונים הקליניים והמדעיים שהיו זמינים, לא הצדיקו מסקנה לפיה השימוש בויוקס הציג סיכון מוגבר ומשמעותי מבחינה קלינית לתופעות קרדיווסקולאריות טרומבוטיות שליליות.
עמדה זו נתמכת דווקא בסקירה שהגישה בחודש מאי 1999 ד"ר מריה ויללבה אשר הייתה אחראית מטעם ה-FDA לבדיקת רישום הויוקס מטעם מרק [ת/24], אותו היא מסכמת כך: "In summary: With the available data, it is impossible to answer with complete certainty whether the risk of cardiovascular and thromboembolic events is increased in patients on rofecoxib. A larger database will be needed to answer this and other safety comparison questions".]הדגשה שלי – א.ז] כלומר: גם הFDA היה בדעה כי אי אפשר לקבוע בוודאות מוחלטת אם הסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים מוחמר אצל נוטלי הויוקס.

הויוקס נחשבה אז לתרופה פורצת דרך מבחינת הפחתת הסיכון ליצירת כיבים במערכת העיכול בהשוואה לתרופות NSAIDs אחרות, והיו מדענים ששיערו כי מעכבי COX2 סלקטיביים כדוגמת הויוקס, עשויים אף להפחית את הסיכון לאירועים אלה בשל הפחתת מצב הדלקת, כעולה משורת מאמרים שצורפה לתצהירו של ד"ר בראונשטיין [סעיף 52]. לטענתו, מרק עמדה בכל הדרישות הקפדניות והמחמירות של הFDA וצלחה את כל הבדיקות והמחקרים שנדרשה להציג.

בנסיבות אלו, כאשר על יסוד המחקרים שהיו ידועים באותה עת לא ניתן היה לקבוע באופן וודאי כי נוטלי הויוקס חשופים לסיכון מוגבר לאירועים קרדיווסקולאריים, אין לקבל את טענת התובעת, כי היה על מרק לעצור את ההליכים לאישור התרופה בשנת 1999.

מחקר ה- VIGOR
לאחר אישור התרופה, וכנהוג לאחר אישור תרופה חדשה, החלה מרק בביצוע מחקר תוצאתי, מחקר ה- VIGOR שמטרתו הייתה לבדוק את בטיחות הטיפול בויוקס לעומת תרופה אחרת Naproxen ביחס לפגיעה ברירית דרכי העיכול העליונות בחולים הסובלים מדלקת פרקים ראומטואידית. הואיל והאספירין היה ידוע כמעכב COX1 הוחלט לא לכלול באוכלוסיית המחקר משתתפים הנוטלים אספירין, כדי לא לסכל את היכולת לבחון באופן משמעותי את ההשערה המדעית שהייתה בבסיס המחקר. תכנון המחקר נעשה משיקולים מדעיים ראויים והחל משלבי התכנון הראשונים, היה שיתוף פעולה הדוק בין מתכנני המחקר במרק לבין אנשי המקצוע של ה-FDA.

מחקר הVIGOR שנערך ב1999 העלה כי לא היה הבדל ביעילות התכשירים בטיפול במחלה הבסיסית אך שיעור הפגיעה ברירית היה נמוך משמעותית לצרכני הויוקס לעומת נוטלי הנפרוקסן.

ממצא נוסף שעלה במחקר היה כי שיעור התקפי הלב בקרב מטופלי הויוקס היה גבוה משמעותית מאשר החולים שטופלו ב Naproxen. הממצא אישש לכאורה את החשש שעלה בעקבות ממצאי מחקר פיטצג'רלד, למרות שהיו שסברו כי הממצא מפתיע ובלתי צפוי הואיל והתחזית הייתה שנטילת טיפול אנטי דלקתי יקטין את שיעור האירועים הקרדיווסקולאריים, בעוד שאצל נוטלי הויוקס נצפה שיעור גבוה בהרבה של אירועי לב. ממצאי מחקר הVIGOR הועברו מיידית לFDA בדו"ח שהוגש במרץ 2000. אך עוד קודם להגשת הדו"ח ל-FDA פרסמה מרק הודעה בתקשורת ושלחה את המידע לכל חוקר שהיה מעורב באותה עת במחקר פעיל בויוקס.
ולעניין זה יוער, כי על פי ממצאי מחקר הVIGOR היה מספר זהה של מקרי שבץ מוחי בקבוצת נוטלי הויוקס כמו בקבוצת נוטלי הנפרוקסן, ומחקר הVIGOR לא הצביע על עליית הסיכון לאירועי שבץ מוחי, כפי שהסכים גם פרופ' הוד – המומחה מטעם התובעת.

החוקרים העלו מספר אפשרויות להסביר את ההבדל בשיעור התחלואה הקרישתית במערכת הלב וכלי הדם בין מטופלי הויוקס לעומת המטופלים ב Naproxen:
- השפעה מטיבה של ה- Naproxen כתכשיר הנוגד פעילות הטסיות, קרי: ל- Naproxen אפקט מגן מפני קרישיות, כמו לכל שאר התרופות מסוג NSAIDs.
- אפקט מעודד קרישה של הויוקס.
- עליית ערכי לחץ הדם בחולים שנטלו ויוקס שנצפה במחקר הVIGOR אך ההבדל בשיעור לחצי הדם לא יכול היה להסביר את מלא היקפה של התופעה של העלייה בשיעור התחלואה הקרישתית
- שילוב כל המנגנונים יחד.

לטענת מרק, הממצא הבלתי צפוי במחקר הVIGOR בהתייחס לעליה בתחלואה הקרישתית במערכת הלב וכלי הדם אצל נוטלי הויוקס, לא הביא אפוא למסקנות חד משמעיות, מכמה סיבות: ההשערה כי הממצא נובע מאפקט הגנה הקיים ב-Naproxen שנתמכה לטענת מרק במחקרים פרמקולוגיים שנערכו לגבי הנפרוקסן, החשש שמדובר בממצא אקראי וחוסר תמימות דעים שהיתה בקרב הקהילה המדעית באשר לקשר בין פעילות אנזים ה-COX2 שבויוקס לתהליך הטרשתי.

בעקבות ממצאי מחקר הVIGOR הגישה מרק בקשה חדשה ל-FDA לבדיקה מועדפת וכללה גם נוסח חדש של עלון התרופה שישקף את הנתונים החדשים שהתקבלו ממחקר הVIGOR בהתייחס גם להשפעות הקרדיווסקולאריות.

טענת התובעת כי ממצאי מחקר הVIGOR הוטו על ידי מרק מסתמכת על מאמר ביקורת של Bombardier שהתפרסם ב- The New England Journal of Medicine בחודש דצמבר 2005 ]ת/17], בו התגלה כי היו מספר אירועים קרדיווסקולאריים שהיו ידועים לעורכי המחקר ולא הוכנסו לדטה, דבר שהעיב על אמינות תוצאות המחקר. עורכי המאמר סיכמו את תוצאות המחקר עם התיקון והתגלה כי הסיכון להתרחשות אירוע קרדיווסקולארי עלה מ- 4.25 ל- 5.0 ועל כן עורכי מחקר ה-VIGOR התבקשו להוציא נייר תיקון הכולל את הממצאים הנוספים.

לעניין זה הסביר ד"ר בראונשטיין בתצהירו כי המידע שהתפרסם במאמר אודות הVIGOR ב The New England Journal of Medicine בנובמבר 2000 כלל ממצאים שהיו זמינים עד למועד שהוגדר מראש, והמידע עודכן לאחר מכן בנתונים שהתקבלו לאחר המועד המוגדר בעדכוני דו"חות בטיחות שהוגשו לFDA. תלונת העורכים של ה The New England Journal of Medicineהייתה כי נתונים אלו לא הוכנסו למאמר שפורסם בשנת 2000 על מחקר הVIGOR בירחון, אך הממצאים פורסמו בהודעות לעיתונות ואף הובאו בפני ועדת הייעוץ הציבורית, כך שהיו ידועים וזמינים לכל, מה גם שהנתונים הנוספים לא שינו מהותית את התמונה שהצטיירה מנתוני מחקר הVIGOR.

אין חולק כי ממצאי מחקר הVIGOR יצרו פולמוס בעולם המדעי ופורסמו מאמרים רבים, שצידדו או שללו את השימוש בתרופת הויוקס, לאור ממצאי מחקר הVIGOR.

פרופ' טישלר המומחה מטעם הנתבעים סבר כי העיצוב של מחקר ה-VIGOR שכוון להשוות בין נוטלי ויוקס לנוטלי נפרוקסן היה מוטעה משני היבטים: ההשוואה לתרופת הנפרוקסן, שהוכחה כקרדיו-פרוטקטיבית, כלומר: כבעלת אפקט מגן על הלב, ואי נטילת אספירין על ידי משתתפי המחקר שלהם מחלת לב איסכמית. שתי הטיות אלו השפיעו על ממצאי המחקר אודות השכיחות הגבוהה יותר להתרחשות אוטם לבבי אצל נוטלי הויוקס לעומת הנפרוקסן.

הפולמוס בעקבות מחקר ה-VIGOR הביא גם איגוד הראומטולוגים בישראל, שבין חבריו היה גם פרופ' טישלר, המומחה מטעם הנתבעים, להוציא נייר עמדה [ת/18], שמסקנתו הייתה כי "אין הוכחה לכך שהטיפול במעכבי COX2 מגביר תחלואה או תמותה קרדיווסקולארית". הראומטולוגים סברו כי התועלת המוכחת ביעילות התרופה לחולי דלקות הפרקים ובמניעת כיבים בקיבה, לעומת תרופות אחרות, עלתה על הסיכון שעלה ממחקר ה-VIGOR ועל כן יצאו בנייר העמדה האמור, שמסקנותיו התבררו כשגויות, לאור מחקר הAPPROVe כפי שהודה פרופ' טישלר בחקירתו [עמ' 126 לפרוטוקול מיום 14.12.2010].

גם גב' ורד ברק, שעבדה בנתבעת 2 הייתה ערה לפולמוס המדעי שהיה קיים לגבי תרופת הויוקס מאז שנת 2000.

הפולמוס על תוצאות מחקר הVIGOR הוביל את הקהילה הקרדיווסקולארית לבצע מחקרים נוספים ולבחון אם מדובר בממצא אקראי או עקבי.

ד"ר נד ברנשטיין מציין בתצהירו כי בעקבות ממצאי מחקר הVIGOR בחנה מרק שני מחקרים גדולים, מבוקרי פלצבו שנערכו באותה עת, אשר בחנו את התועלת המשוערת של הויוקס בטיפול ומניעת מחלת האלצהיימר. הנתונים לא הצביעו על הבדלים בין הקבוצות לעניין סיכון לאירועים קרדיווסקולאריים. כמו כן, מרק שבה ובחנה מחדש את המחקרים מן השלבים המוקדמים של פיתוח התרופה, תוך שימוש בגישות סטטיסטיות שהופעלו במחקר הVIGOR וגם בניתוח רטרוספקטיבי, לא נמצא במחקרים אלו הבדל בסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים בין הויוקס לנוטלי פלצבו או תרופות NSAIDs אחרות. נתונים אלו אף נסקרו באופן פומבי פתוח לציבור, בישיבות הועדה המייעצת בענייני ארתריטיס של ה-FDA.

בנוסף, על פי עצת יועץ מדעי חיצוני ובלתי תלוי, ערכה מרק ניתוח מקובץ של האירועים הקרדיווסקולאריים ב-23 מחקרי ויוקס בהשתתפות למעלה מ- 28,000 מטופלים. בניתוח זה, הנתונים לא הצביעו על סיכון מוגבל לאירועים קרדיווסקולאריים טרומבוטיים לגבי הויוקס בהשוואה לפלצבו או ל- NSAIDsשאינן נפרוקסן, ורק בהשוואה לנפרוקסן היה הבדל בשיעור האירועים הקרדיווסקולאריים הטרומבוטיים. מרק הגישה בשנת 2001 ל-FDA דו"ח בטיחות עדכני שכלל ניתוח מעודכן של נתונים אשר תוקפו ממחקרי האלצהיימר.

גם בעניין הצגת הנתונים ממחקרי האלצהיימר מלין ב"כ התובעת ומייחס למרק הטעיה מכוונת של הFDA. הדבר עולה לדעת ב"כ התובעת מהדו"ח שפרסמה ד"ר ויללבה במיום 28.11.2001 [ת/26] בו מצאה, בין היתר, כי בניסויים שלא הועברו לFDA נתגלה מספר נומינלי גבוה יותר של אירועים קרדיווסקולאריים בין נוטלי הויוקס לעומת הנפרוקסן, וזאת בניגוד לנטען על ידי מרק באשר לתוצאות מחקרי האלצהיימר.

על כך השיב ד"ר נד בראונשטיין כי "מאחר ורק בהשוואה לנפרוקסן הנתונים הראו הבדל בשיעור האירועים הקרדיווסקולאריים הטרומבוטיים, מרק חשה שלא יהיה זה הולם לשלב את כל המידע מנפרוקסן ומגורמי הייחוס האחרים לקבוצה אחת. מרק סיפקה ניתוח ביניים של ניתוח מקובץ זה ל-FDA בינואר 2001, והציגה ניתוח זה בכנסים מדעיים ראשיים".

בפברואר 2001 הגישה מרק בקשה לאשר התוויה של הויוקס גם להקלת התסמינים לחולי דלקת מפרקים שגרונית [RA] ובעלון שנוסח בשיתוף עם הFDA נכללו בהרחבה בנוסף לתוצאות מחקר ה VIGOR גם תוצאות מחקרי האלצהיימר, בהקשר לאירועים קרדיווסקולאריים טרומבוטיים, וכן אזהרה לפיה יש לנקוט בזהירות ברישום התרופה לחולים בעלי היסטוריה של מחלת לב איסכמית. גם פרופ' דאגלאס וואהן, פרופ' לקרדיולוגיה מאוניברסיטת וונדבליט וחוקר קרישיות מפרט בחוות דעתו את סידרת המחקרים התצפיתיים שנערכו לאחר קבלת ממצאי מחקר הVIGOR. מחקרים תצפיתיים אלו ניסו לנתח את הקשר בין תכשירי NSAIDs מסורתיים מול ויוקס במינון 25 מ"ג ליום, לבין שיעורי התחלואה בשל אירועים קרדיווסקולאריים, והם הראו תוצאות סותרות: היו שדיווחו על תוצאות חיוביות ושליליות כאחד. כך למשל, המטה-אנליזה שלKostman מאוקטובר 2001 אשר ניתח נתונים של חולים אינדיבידואליים על מנת לקבוע האם קיים עודף של אירועים קרדיווסקולאריים טרומבוטיים בקרב מטופלי ויוקס לעומת פלצבו או NSAIDs בלתי סלקטיביים, והניתוח לא סיפק ראיות לעודף אירועים קרדיווסקולאריים עבור ויוקס לעומת פלצבו או NSAIDs למעט נפרוקסן, והמסקנה הייתה כי לנפרוקסן השפעה מטיבה – השפעה קרדיופרוטקטיבית.

כמו לאחר קבלת תוצאות מחקר פיטצג'רלד, נשאל ד"ר נד בראונשטיין מדוע לאור תוצאות מחקר הVIGOR לא פעלה מרק להפסקת שיווק התרופה, והשיב:
"זה יהיה חוסר אחריות פשוט להפסיק מבלי לבחון את מה שיש לנו. אז בחנו את כל הנתונים שלנו. וחשוב לציין, באותו זמן היו לנו נתונים ממחקרי האלצהיימר.. שכבר אז התחלנו אותם ובחנו אותם. זה היה ויוקס בהשוואה לאינבו. ובנתונים האלה לא היו יותר אירועים קרדיווסקולאריים עם ויוקס בהשוואה לאינבו. למעשה, בנתונים האלה באותו הזמן היו פחות אירועים קרדיווסקולאריים במטופלים שקבלו ויוקס לעומת אינבו. ואלה היו מטופלים מבוגרים יותר, בני 75 ומעלה, מטופלים מהסוג שהיה בסיכון גבוה לאירועים קרדיווסקולאריים. ואז גם בחנו ואמרנו – טוב, הנתונים האלה לא מצביעים על כך שהויוקס גורמת לסיכון. אז בחנו שוב את הנפרוקסן... ביצענו מחקרים וראינו שהשפעת הנפרוקסן על קרישיות הדם דומה מאד להשפעה של אספירין. כך שחשבנו בזמנו שזה היה הסבר סביר יותר להאמין לא שהויוקס הגבירה את הסיכון בVIGOR כי אם היא הייתה מגבירה את הסיכון בVIGOR היא הייתה צריכה גם להגביר את הסיכון בחולי אלצהיימר, והיא לא. לכן, הנפרוקסן חייבת להפחית את הסיכון ולמעשה היו גם נתונים אחרים אשר תמכו השקפה זו".

גם פרופ' קרקו, המומחה בתחום הפרמקולוגיה מטעם הנתבעות, הסכים בחקירתו כי ממצאי מחקר הVIGOR אודות שיעור התקפי הלב בין נוטלי הויוקס לעומת הנפרוקסן, היוו "דגל אדום" שהתנוסס מעל התרופה, שחייב המשך בדיקת הממצאים. בנקודת זמן זו, היו שתי אפשרויות לבצע את הבדיקות: תוך כדי המשך שיווק התרופה או ללא המשך שיווק התרופה. פרופ' קרקו, הבקיא בהליכים הקשורים לפתוח תרופות העיד, כי מצב כזה אינו נדיר ובמקרים רבים מבצעים מחקרים ומגלים שה"דגל האדום" הפך ל"דגל לבן", ולא בכל מקרה שבו מתגלה ממצא אודות סיכון בשימוש בתרופה, מפסיקים את שיווקה. כך לדעתו פועל גם הFDA: "אנשים שיושבים שם שמתעסקים בפיתוח תופעות הם באמת יש להם ניסיון יותר גדול ממני. עוצמת הדגל לא היתה כזאת חריגה שחייבה הפסקת תרופה. יש כאלה מצבים שאנחנו רואים משהו נורא, נורא ואין פה שאלה – מפסיקים את הפתוח של התרופה מיידית. זה קורה, אבל זה לא היה כזה. כאלה דברים אנחנו רואים בפיתוח תרופות לעיתים קרובות".

האם לאור האמור, התנהלותה של מרק בהמשך שיווק התרופה לאחר קבלת ממצאי מחקר הVIGOR הייתה סבירה? ובמילים אחרות, השאלה הינה באיזה שלב לשווק תרופה, שמחד – מוכחת יעילותה לטיפול במצב רפואי מסויים, כאשר לתרופות האחרות המטפלות באותה בעיה קיים סיכון ידוע של דמם בדרכי העיכול, ומצד שני – הפרופיל הבטיחותי של התרופה מצביע על סיכונים אפשריים? השאלה של תועלת מול סיכון קיימת בכל שלב ובכל תרופה. הרי גם תרופות NSAIDs אחרות שהיו קיימות לטיפול בדלקת הפרקים הכילו סיכון גבוה לקרות כיבים ודמם בדרכי העיכול, ולגרום אף למוות. האם היה נכון לשווק את התרופה, שיעילותה הוכחה מול תרופות NSAIDs אחרות כבר בשלב הזה, ולבצע מחקרים אודות הסיכונים הקרדיווסקולאריים או להפסיק את שיווקה מיד לאחר קבלת תוצאות הVIGOR?

התובעת טוענת להטעיה שבמחדל שבאה לידי ביטוי בהימנעות מכוונת של מרק מעריכת מחקר ייעודי לבחינת הסיכונים הקרדיווסקולאריים בויוקס, למרות שחשש אודות סיכונים כאמור היה ידוע לה מאז מחקר פיטצג'רלד. לטענת התובעת, מרק העדיפה לעצום עיניה ולהימנע מעריכת מחקר הולם לבחינת החשדות בדבר סיכונים קרדיווסקולאריים ובה בעת השקיעה ממון רב בעריכת מחקרים יעודיים לבחינת היעילות הקיבתית של הויוקס. לטענת התובעת, היה על מרק להפסיק את שיווק התרופה ולהתרכז בעריכת מחקר להפרכה או אישוש של הסיכונים הקרדיווסקולאריים במקום להמשיך בשיווקה ולהשקיע בעריכת מחקרים לבחינת יעילותה הקיבתית של הויוקס.

למעשה, זהו הקו המנחה את טענות התובעת לאורך כל התביעה, כי מרק העדיפה את המשך שיווק התרופה, חרף הסימנים שעלו לאורך כל הדרך בדבר סיכון קרדיווסקולארי, על פני עריכת מחקר ייעודי מבוקר שיבחן את בטיחות התרופה, משיקולים כלכליים. לעניין זה, נסמך ב"כ התובעת על מאמרו של ד"ר Topol שפורסם בNEJM [ת/22], ובו הוא מחווה את דעתו כי "האינטרס המסחרי של מרק במכירת הויוקס גבר על הדאגה שלה באשר לרעילות הקרדיווסקולארית הפוטנציאלית של התרופה.. ניסוי מתאים היה יכול להתחיל במהירות בחלק קטן מעלות הקמפיין הפרסומי הישיר לצרכנים של מרק". במאמרו זה מפנה Topol למאמר ביקורת קודם שפרסם ביחד עם עמיתים בNEJM בשנת 2001.
ד"ר בראונשטיין התייחס בתצהירו למאמר משנת 2001 [סעיפים 106-110] וההתייחסות שבה ומחדדת את קיומו של פולמוס מדעי לגיטימי בין חוקרים ומדענים באשר לאופן עריכת מחקרים, ופירוש התוצאות העולות מהם. באשר להאשמה הספציפית באשר להעדפת האינטרס הכלכלי על פני בריאות הציבור השיב בחקירתו הנגדית: "כיוון שהיתה עלינו ביקורת, מבקרים אמרו.. אתם אומרים שאתם סבורים שהנתונים אינם מצביעים על סיכון קרדיווסקולארי.היו לנו נתונים חזקים ממחקרי האלצהיימר שלנו בהם הויוקס הושווה לאינבו.. גלולת סוכר, במטופלים קשישים בני 75 ומעלה, ולא ראינו עליה בסיכון הקרדיווסקולארי במחקרים אלו וגם לא בכמה מחקרים אחרים אשר השוו בין ויוקס לתרופות כמו מטרין ודיקלופנאק. אבל המבקרים שלנו אמרו – אתם לא יכולים להיות בטוחים במאה אחוז. אתם צריכים רמת הוכחה גבוהה יותר, בגלל מה שקרה ב-VIGOR. הם בקשו מאיתנו רמת הוכחה גבוהה אף יותר. אז אמרנו – בסדר, ניתן לכם רמה גבוהה יותר של הוכחה מזו שכבר יש לנו. אז יזמנו מחקר שהיו בו מעל 25,000 מטופלים.. כדי להוכיח באופן מוחלט".

במסגרת הדיון בתובענה הוכח כי הממצא שצף ועלה במחקר הVIGOR אודות הסיכון הקרדיווסקולארי, שהחשש לקיומו היה ידוע מאז תוצאות מחקר פיטצג'רלד, גרם לפולמוס רחב היקף בקהילה המדעית. לא הייתה תמימות דעים בין המדענים והמומחים שעבדו וייעצו לFDA ובקהילה המדעית החיצונית, באשר למשמעות הממצאים במחקר הVIGOR. מרק העלתה השערה כי הממצא נובע מאפקט הגנה הקיים ב-Naproxen אך עמדה זו לא הייתה מקובלת על חלק מציבור המדענים שעבדו בFDA וכתבו סקירות מדעיות עבורה. כך, ד"ר Targum במזכרה מיום 1.2.2001 אותו הפנתה לגורמים בכירים בFDA ציינה כי עמדתה של מרק לפיה ההבדל בין שתי הקבוצות במחקר הVIGOR נובע מההשפעה המטיבה של הנפרוקסן, לא נתמכה במחקר מבוקר מול פלצבו [ת/23]. וד"ר Villalba מציינת בסקירה מחודש יוני 2000 כי "הירידה בסיכון לאירועים במערכת העיכול רלבנטיים לא השתכללה לכדי יתרון בטיחותי כולל של הויוקס ביחס לנפרוקסן" [ת/25]. כך שגם הFDA היה מודע היטב לפולמוס המדעי שהתרחש גם בין כתליו, ובכל זאת לא קבל החלטה להסיר את התרופה מן המדפים.

קיומן של דעות מנוגדות אלו בתוך קהילת המדענים של הFDA מצביעה על כך שהתנהל פולמוס מדעי לגיטימי בין מקבלי ההחלטות בFDA לבין נציגי מרק, במסגרתו, הוצגו על ידי הFDA דרישות להמצאת נתונים נוספים, הוגשו דו"חות תקופתיים על עדכוני בטיחות שעלו מנתונים שהצטברו ממחקרים נוספים שהתנהלו בו זמנית, שונה העלון של התרופה, נכללו בו נתוני המחקרים שהיו ידועים בכל זמן נתון, וכן התקבלה החלטה להכניס את בחינת הסיכון הקרדיווסקולארי למבנה של כל המחקרים הקיימים והמחקרים הבאים שיבוצעו כדי לאסוף מידע ספציפי שרלבנטי לאישוש או הפרכת הממצאים שעלו מתוצאות מחקר הVIGOR.

ב"כ התובעת הצביע בסיכומיו בהרחבה על עמדות נוגדות ואי הסכמות מצד עורכי סקירות מדעיים אשר בחנו את הדו"ח שהגישה מרק לFDA עם העמדות והמסקנות שהציגה מרק, ומבקש להסיק מכך על הטעיה שיטתית של מרק את הרשויות בדבר פרופיל הבטיחות של התרופה. עמדות מנוגדות אלו מצביעות על פולמוס מדעי לגיטימי, שכן לשם כך בדיוק קיימים ה-Reviews בעולם המדעי. לאי הכללת נתונים מסוימים ניתן הסבר, ולבקשת הFDA אותם נתונים חסרים גולו ונמסרו ולא היה בהם כדי לשנות את עמדת הרגולטור באשר להמשך שיווק התרופה.
ב"כ התובעת מייחס למרק דיווח מטעה לציבור אודות מחקר הVIGOR כעולה ממכתב אזהרה ששלח הFDA למרק בחודש 9/2001 [ת/21] בו הביע התנגדות לאופן שבו מרק קדמה את המכירה של הויוקס, שפרופיל הבטיחות שלו הוצג באופן מטעה והכיל טענות השוואתיות בלתי מבוססות ונעדרות איזון הוגן [עמ' 672 לחקירתו של ד"ר בראונשטיין]. ה-FDA הלין על כך שבפעולות השיווקיות שעשתה מרק, היא מזערה את הסיכונים הקרדיווסקולאריים שעלו ממחקר הVIGOR ולא ציינו כי ההסבר שנתנו, לפיו לנפרוקסן השפעה מטיבה הינו פרי השערה בלבד שלא בוססה מחקרית, וקיימת אפשרות סבירה נוספת כי לויוקס השפעה מרעה להתרחשות אירועים קרדיווסקולאריים. הסברו של ד"ר ברנשטיין למכתב האזהרה היה, כי מדובר בכשל נקודתי, שבוצע על ידי אחד מנציגי המכירות מטעם מרק, ד"ר פיטר הולט ששמו גם צויין במכתב, שלא פעל כשורה, והציג שקופית שלא אושרה על ידי מרק. מרק הפסיקה את השימוש בשירותיו, וכל הרופאים שהיו מעורבים בפעילות קבלנו מכתבי הבהרה ממרק.

אילו סבר הFDA כי מרק ממשיכה להציג באופן מטעה את הפרופיל הבטיחותי של הויוקס, ואינה מתקנת את מעשיה, היה ודאי נוקט באמצעים נגדה באשר הצגה מטעה וחסרת איזון הוגן של הדברים מהווה הפרה של ה-Federal Food, Drug and Cosmetic Act כפי שהתרתה במכתב האזהרה, ויש בכך כדי לתמוך בטענתה של מרק כי מדובר היה בכשל נקודתי ולא בפעולה שיטתית רחבת היקף ומאושרת על ידי מרק.

לא שוכנעתי, אפוא, בטענת התובעת בסיכומיה, לפיה התובעת הוכיחה "כי לאחר קבלת תוצאות מחקר הVIGOR מרק נקטה בשורה של מעשי הטעיה ומרמה אקטיביים שכוונו כלפי הFDA ציבור הרופאים והמטופלים בכך שהסתירה מידע מהותי, סילפה מחקרים ותוצאותיהם", והנני דוחה טענה זו.

זאת ועוד.

לאחר שהתעורר הפולמוס סביב תוצאות מחקר הVIGOR עברה מרק לתכנן מחקר קליני שיתוכנן ספציפית להעריך גם את ההשפעות הקרדיווסקולאריות של הויוקס מול פלצבו. ד"ר בראונשטיין הסביר בתצהירו כי מטעמים של אתיקה רפואית, לא ניתן היה לערוך מחקר מבוקר פלצבו באוכלוסיה אשר נזקקה לתרופות משככות כאבים, ולא באוכלוסיה בריאה אשר לא נזקקת לטיפול תרופתי כלשהו – הרי שבהתייעצות עם הFDA תוכנן פרוטוקול מחקר לניתוח שיטתי של נתוני הבטיחות הקרדיווסקולארית משלושה מחקרים מבוקרי פלצבו, ארוכי טווח ובעלי היקף נרחב, שאחד מהם היה מחקר הAPPROVe שהיה תחת פיקוחה של ועדת פיקוח בטיחות חיצונית. על פי פרוטוקול המחקר, למרק לא הייתה כל נגישות לנתוני ביניים ללא סמיות, והנתונים היו גלויים רק בפני ועדת הבטיחות החיצונית, אשר החליטה להמליץ בפני מרק על הפסקת המחקר 3 חודשים לפני סיומו בחודש ספטמבר 2004. מרק פעלה מיידית להפסקת המחקר ולאחר ימים ספורים הודיעה וולונטרית על הורדת התרופה מהמדפים.

כך, שהטענה כי בעקבות מחקר הVIGOR לא פעלה מרק לעריכת מחקר שיבחן ייעודית את הפרופיל הבטיחותי של הויוקס מבחינה קרדיווסקולארית נועדה אף היא להיכשל, ומחקר הAPPROVe עליו מתבססת התביעה היה אחד ממחקרי ההמשך שבוצעו על ידי מרק, ואשר נועדו גם לנטר את הסיכון הקרדיווסקולארי באמצעות ועדת הבטיחות.

המיצגים המטעים בעלונים הרפואיים של הויוקס
בנוסף לטענותיה בדבר רשלנות בפיתוח התרופה ואי עריכת מחקרים מספקים בשאלת בטיחות התרופה, טוענת התובעת גם לקיומם של מיצגים מטעים בעלונים הרפואיים של הויוקס.

התובעת טוענת כי העלון לרופא שאושר בשנת 1999, ואשר הופץ גם לרופאים בישראל, וכן העלון לצרכן, לא כללו מידע מספק אודות החשד שהיה ידוע כבר באותה עת לקהילה המדעית בדבר הסיכונים הקרדיווסקולאריים שבויוקס. האזכור היחיד שכלל העלון היה באמירה כי במקרים נדירים, פחות מ-0.1% אירעו אירועים קרדיווסקולאריים מסוימים במשתמשי הויוקס, ובכך הטעתה מרק הטעיה חמורה ומסוכנת את הציבור.

התובעת מוסיפה וטוענת כי למרות שתוצאות מחקר הVIGOR נמסרו למרק ביום 9.3.00, התייחסות לתוצאות המחקר הועלתה בעלון התרופה רק בחודש אפריל 2002 ובארץ בא הדבר לידי ביטוי בעלון התרופה רק בחודש אוקטובר 2003, כפי שהודתה גב' ורד ברק, העדה מטעם הנתבעים. וגם כשבוצע עדכון לעלוני התרופה, הדבר נעשה באופן בלתי מספק ומטעה בעליל, והמידע החדש לא שיקף את הסיכונים האמיתיים שהיו טמונים בויוקס ואשר היו ידועים כבר באותה עת למרק. בעדכון נוספה אזהרה בדבר הגברת הסיכון הקרדיווסקולארי אך היא התייחסה רק לקבוצה מצומצמת של הסובלים ממחלת לב איסכמית בלבד. לדעת התובעת, על מרק היה לכלול בעלון את התוצאה שעלתה ממחקר הVIGOR לפיו הסיכון ללקות בהתקף לב בקרב משתמשי הויוקס היה גבוה פי 5 בהשוואה לנוטלי הנפרוקסן. אין צורך בהוכחה מדעית לקשר סיבתי ודי בנתון הסטטיסטי העולה מן המחקר כדי לחייב את יצרנית התרופה לעדכן מיידית ומיוזמתה את העלונים.

בהתנהלות זו הפרה מרק, לטענת התובעת, את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית שהייתה חבה כלפיה, בהעדפתה את תועלתה הכלכלית על פני בריאות נוטלי התרופה.

הנתבעת התייחסה בהרחבה לטענות התובעת בדבר המיצגים המוטעים בעלוני התרופה במסגרת תצהירו של ד"ר נד בראונשטיין. לדבריו, מרק הגישה את הבקשה לעדכון עלוני התרופה לFDA כבר ביום 29.6.2000, דהיינו: פחות מארבעה חודשים מיום שלמדה על תוצאות מחקר הVIGOR. בעקבות הגשת הבקשה, פנה הFDA למרק בבקשה לספק נתונים נוספים, ולאחר אספקתם עבד על ניסוח העלונים, בשיתוף עם מרק, עד שבחודש אפריל 2002 אושר הנוסח המעודכן של העלון.

ד"ר בראונשטיין נשאל בחקירתו הנגדית, מדוע לקח 14 חודשים כדי לשנות את העלון לצרכן בארצות הברית, ועל כך השיב: "ובכן, במקור ניסינו, ביקשנו מה-FDA לשנות את העלון ביוני 2000, הוגשה הבקשה הראשונה לשינוי העלון. וזה היה הבסיס לתוספת שלנו, הייתה בקשה לשנות את העלון כך שיכלול את נתוני מערכת העיכול מהVIGOR ואת הנתונים הקרדיווסקולאריים מהVIGOR... היה מידע רב שהיה עלינו לספק והFDA בקשו במשך הזמן לקבל מידע נוסף. שלחנו להם, אני חושב שזה היה במרץ 2001, או אולי סוף פברואר, אחרי ישיבת ועדת הייעוץ שלחנו הצעה מתוקנת לנוסח העלון והFDA לא חזרו אלינו עם אף גרסה מוצעת שלהם לנוסח העלון. אני חושב שהFDA הגיב לראשונה להצעתנו רק בחודש דצמבר 2001. אחר כך הדיונים עם הFDA נמשכו.. מדצמבר ועד אפריל זה לקח מספר חודשים, זה היה די מורכב להגיע להתדיינות איתם בנוגע לגישה הטובה ביותר לתיאור הנתונים האלה בעלון".

בנוסח המעודכן של העלון לרופאים [נספח 36 לתצהירו של ד"ר נד בראונשטיין], האוחז 16 עמודים, נכללה סקירה מקיפה של מחקר הVIGOR כולל שתי טבלאות המתארות את נתוני האירועים הקרדיווסקולאריים שנצפו במחקר. אמנם, לא הייתה התייחסות לסיבה שבגינה נצפה הבדל בין זרוע הויוקס לבין זרוע הנפרוקסן אך תחת הכותרת "השפעות קרדיווסקולאריות" נכתב כי במתן תרופה לחולים, על הרופא המטפל לקחת בחשבון את הנתונים שנצפו במחקר הVIGOR ויש להיזהר במתן הטיפול לחולים בעלי היסטוריה של מחלת לב איסכמית. כמו כן נרשם, כי אין הויוקס מהווה תחליף לאספירין, וכי אין לעשות שימוש כרוני במינון הגבוה של 50 מ"ג.

בחקירתו הנגדית נחקר ד"ר בראונשטיין באשר למיקום בעלון שם הופיע המידע בדבר ההשפעות הקרדיווסקולאריות. מחקירתו עולה, כי מלכתחילה בנוסח העלון הראשון שהוצג לFDA הדבר נכלל תחת הכותרת "תופעות לוואי", אך בעקבות דיונים עם ועדת הייעוץ בפברואר 2001 שסברו משדובר במידע שהוא יותר מ"סתם תופעת לוואי" הוחלט לכלול את הנתונים הקרדיווסקולאריים תחת סעיף האזהרות. והוא מוסיף ומסביר את התנהלותה של מרק בעניין זה: "כך הבנו את הנתונים בזמנו.. אבל אנחנו, אחרי ששמענו מדענים אחרים שדנו בנושא, הסכמנו עם מה שהם אמרו. אתה יודע, השאלות האלה הן שאלות מדעיות קשות, היה לנו רושם ראשוני, ארחי שהקשבנו לדיון המדעי הסכמנו שבארה"ב, סעיף אמצעי הזהירות היה המקום הראוי לתיאור הנתונים האלה".

גם בישראל פעלה מרק לעדכון הרשויות הרגולטוריות והקהילה המדעית והרפואית בתוצאות מחקר הVIGOR כעולה מתצהירה של גב' ורד ברק, ששמשה כרוקחת הממונה מטעם הנתבעת 2 [מרק ישראל] אשר שיווקה את התרופה בישראל, ובמסגרת תפקידה הייתה אחראית על הקשר בין החברה למשרד הבריאות.

בקשה ראשונה הוגשה לאישור התרופה לשיווק בישראל הוגשה ביום 20.6.1999. לבקשה צורפו בנוסף לחומר רפואי ומחקרי רב, גם נוסחי העלון לרופא והעלון לצרכן. הללו אושרו, עם אישור התרופה על ידי משרד הבריאות, ביום 12.10.1999. עלונים אלו לא כללו אזהרה מיוחדת לעניין סיכון לאירועים קרדיווסקולאריים, למעט המידע שנכלל בעלון לרופא אודות מקרים שליליים שנצפו במחקרים קליניים ששכיחותם פחות מ- 0.1% וביניהם גם אירועים לבביים, אך ללא קשר לקשר סיבתי [נספחים 3,4 לתצהירה של גב' ורד ברק]. בחודש נובמבר 2001 אושר הויוקס לשיווק גם במינון של 50 מ"ג לטיפול בכאבים אקוטיים ובכאבי מחזור, ועלוני התרופה שונו בהתאם [נספחים 5,6 לתצהירה של ורד ברק].

בינואר 2003 הגישה מרק ישראל למשרד הבריאות בקשה להתוות את השימוש בויוקס גם שטיפול בדלקת פרקים שיגרונית [RA]. ביחד עם הבקשה, הוגש תיק מלא בקשר למחקר ה VIGOR וכן מידע מקיף הנוגע לפולמוס המדעי שהתעורר בעקבות מחקר הVIGOR לרבות למאמרים שניתחו את נתוני מחקר הVIGOR ונתונים ממחקרי מטא-אנליזה שנערכו במרק. כמו כן נאספו נתונים על תופעות הלוואי לתרופה שדווחו בישראל בשנה שלפני כן.

לאור תוצאות מחקר הVIGOR והפולמוס המדעי שהתעורר בעקבותיו, גם משרד הבריאות בחן את שינוי נוסח העלון לרופא, באופן שישקף הן את היתרון של התרופה בהיבט כגסטרואנטרולוגי ביחס לתרופות NSAIDs אחרות והן את השכיחות הגבוהה יותר לקרות אירועים קרדיווסקולאריים טרומבוטיים במטופלי ויוקס לעומת הנפרוקסן. משרד הבריאות בקש, וקבל את נוסח העלון לרופא שאושר בFDA ואישר אותו ללא כל שינוי. הוצע על ידי מרק ישראל נוסח מעודכן לעלון לצרכן. לגבי נוסח זה נוהלו דיונים עם משרד הבריאות, הנוסח תוקן לבקשת משרד הבריאות ואושר בחודש אוקטובר 2003 [נספחים 8,9 לתצהיר גב' ורד ברק]. גב' ברק הסבירה, כי פרק הזמן הארוך יחסית שעבר מאז נודעו ממצאי הVIGOR ועד להגשת הבקשה לשינוי העלונים בארץ נעוץ היה בצורך לקבל מהFDA את 'תעודת המכירה החופשית' וכן כדי לערוך את כל המסמכים שהתקבלו מחברת האם בארצות הברית ולהתאימם לדרישות רשויות הבריאות בישראל. בעניין זה יצוין, כי בארה"ב קיים עלון אחד – העלון לרופא והוא שנמסר גם לצרכן, ובארץ יש שני עלונים: עלון לרופא – מפורט יותר ועלון לצרכן שהוא תמציתי יותר. משרד הבריאות מעביר מצידו את כל החומר לבדיקה על ידי ועדה שבודקת את המידע שבתיק המצורף ומעירה הערותיה.

גב' ברק הסבירה את התהליך של שינוי העלון לצרכן לאחר שיווק של תרופה: "לא בכל רגע שיש איזשהו debate יש ישר שינויים בעלונים. על מנת שיהיו שינויים בעלונים, באים בדין ודברים עם רשויות הבריאות, עוברים על המחקרים, רואים, מנתחים עוד את כל המחקר מעבר למה שפורסם ככה, ומחליטים ביחד עם רשויות הבריאות, איך אנחנו מתקשרים את המידע הזה, תהליכים שלוקחים זמן".

בעלון לרופא נכללה סקירה של מחקר הVIGOR לגבי ההיבטים הקרדיווסקולאריים עם טבלאות, ערכים, אחוזים וסיכונים, אודות האירועים הקרדיווסקולאריים שנצפו במחקר בין נוטלי הויוקס לנוטלי הנפרוקסן. תחת סעיף "אזהרות" [precautions] נכללה אזהרה והפניה למידע שעלה ממחקר הVIGOR ואשר פורט בהרחבה [נספח 8], כי יש לקחתו בחשבון ויש לנקוט בזהירות ברישום הויוקס לחולה שיש לו כבר היסטוריה של מחלת לב איסכמית. לעניין זה נשאלה גב' ברק מדוע האזהרה מתייחסת רק לחולים בעלי היסטוריה של מחלת לב איסכמית בלבד, בעוד שמחקר הVIGOR הצביע על החמרת הסיכון באוכלוסיה בכללותה, והשיבה כי את העלון לרופא שיופץ בישראל נסחה חברת האם בארה"ב – ולחברה בישראל לא הייתה כל השפעה על ניסוח העלון, והיא הייתה בבחינת "צינור להעברת מידע" בין רשויות הבריאות בישראל לחברת האם בארה"ב בלבד. לגופו, תרצה את נוסח האזהרה שכוונה לפלח אוכלוסיה מצומצם בלבד, שסבלו בעבר ממחלת לב איסכמית לפרשנות של מרק את תוצאות מבחן הVIGOR לאור האיסור שהיה על משתתפי המחקר לעשות שימוש באספירין, וההשפעה בפרוטקטיבית של הנפרוקסן לעומת הויוקס.

בעלון לצרכן, תחת הכותרת "תופעות לוואי" הופיעה הפסקה: "התקפי לב ואירועים לבביים חמורים דומים דווחו בחולים שנטלו ויוקס". לעניין זה הסבירה גב' ברק כי על פי דרישות משרד הבריאות בארץ, בעלון לצרכן, הפסקה של "תופעות הלוואי" היא זו שתחתה צריך לציין את האירועים הקרדיווסקולאריים ולא תחת "אזהרות" – שם צריך לכלול אזהרות באשר להתנהגות החולה בעת נטילת התרופה, כגון: לא לשתות יין וכיוצ"ב. מיקום הצגת המידע בעלון לצרכן אושר על ידי משרד הבריאות, ומכל מקום, הואיל ומדובר בתרופת מרשם, הסיכונים פורטו בהרחבה בעלות לרופא.

גם גב' ברק נשאלה בחקירתה הנגדית, מדוע אין מבצעים את כל הבדיקות באשר לתופעות הלוואי בטרם שיווק התרופה, והשיבה: "זה משהו שלא קיים ולא יתכן. מפני שאף פעם אתה לא יכול בשלב של מחקרים להקיף אוכלוסיות שלמות, לחיות את החיים האמיתיים. ניסוי קליני הוא ניסוי חממה ולכן בדיוק זאת הסיבה שגם אחרי שבצעת מחקרים, שמת תרופה בשוק, רשויות הבריאות אישרו לך לשים תרופה בשוק, אתה ממשיך לנתר אותה. גם תופעות לוואי, גם מחקרים נוספים, לעקוב אחרי דברים ספציפיים. כך שאין פה שאלה של עדיפות".

דיון בטענת הרשלנות בהתייחס לפיתוח התרופה ושיווקה
המודל המסורתי של עוולת הרשלנות בחן את יסודותיה בסדר הבא: קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, הפרתן ["האשם"] וגרימת נזק כתוצאה מכך. [ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113(1985)].

לצורך בחינת חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, יש לקבוע מה המזיק יכול היה לצפות כאדם סביר, כאשר למבחן הצפיות שני פנים: הצורך לצפות – זו הצפיות הנורמטיבית, והיכולת לצפות, שזו הצפיות הטכנית. הצורך לצפות את הנזק הוא המסננת הנורמטיבית המשמשת את בתי המשפט בשיקולי המדיניות המשפטית, אם ראוי או לא ראוי להטיל אחריות, והלכה פסוקה היא כי מקום שניתן לצפות נזק כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים חובה זו. האשם – התבטא בהפרת אותן חובות זהירות, והנזק – צריך שיהיה קשור בקשר סיבתי עובדתי ומשפטי עם אותה הפרה, כאשר המבחן המקובל לקיומו של קשר סיבתי עובדתי הוא "סיבה בלעדיה אין" ולעניין הקשר הסיבתי המשפטי, הוחלו שלושה מבחנים: מבחן הצפיות הסבירה – האם המזיק, כאדם סביר, היה יכול לפצות כי התרשלותו תגרום לנזק. מבחן הסיכון – האם הנזק הוא בתחום הסיכון שנוצר עקב ההתנהגות הרשלנית של המזיק. מבחן השכל הישר – האם ההתרשלות תרמה בפועל לתוצאה המזיקה.

פיתוח, ייצור ושיווק תרופות בעולם הינו נושא מורכב ביותר. מחד – מדובר בנושא מדעי טהור, הבנוי על תזות והשערות מדעיות, שכולו פרי ניסוי וטעייה, המצריך השקעה ממונית אדירה. הוא מתבסס על ניסויים ומחקרים רבים מספור, ומפרה את עצמו מביקורת מדעית בלתי פוסקת, שהפולמוס הינו לא רק לגיטימי אלא אף הכרחי לקידומו המדעי וביסוסו. תרופות רבות מתגלות באקראי, השימושים האפשריים בתרופה מסוימת לא תמיד ידועים מיד בסמוך לפיתוחה, וכך גם תופעות הלוואי והסיכונים הנובעים מכך, ונדרשות עוד שנים ארוכות ומחקרים רבים כדי לעמוד על מלא היקפן של התועלות, תופעות הלוואי והסיכונים הנובעים משימוש בתרופה. לכן, שאלת קיומה של רשלנות במרחב זה צריכה להיעשות תוך בחינת התועלת מול הסיכון הידוע והצפוי באופן סביר בכל שלב נתון.
מאידך – מדובר בתעשייה, וככל תעשייה פניה לעשיית רווחים, וככל שתקדים לשווק את התרופה ותגדיל את שוק צרכניה, תעצים את רווחיה ותחזיר את השקעותיה בפיתוח התרופה.

ובתווך נמצאים החולים והמטופלים הנושאים עיניהם לתעשיית התרופות ולמדענים שימציאו ארוכה לחוליים ויושיעו אותם מסבלם.

כידוע לכל תרופה, לצד האפקט המרפא יש גם תופעות לוואי וסיכונים, לעיתים קשים ואפילו מסכני חיים. ועל האיזון בין הסיכונים לתועלות – מופקד הרגולטור בכל מדינה, שחזקה עליו כי חברים בו אנשי מקצוע ברמה הגבוהה, מדענים ורופאים הנעזרים בועדות מייעצות ובמומחים חיצוניים, וניזון ממידע המתקבל מחברת התרופות כמו גם ממאמרי ביקורת מדעית שמקורה בקהילה המדעית. הרגולטור הוא זה שצריך לשקול את הסיכונים הידועים והאפשריים מבחינה טכנית לצפייה ואשר יש להם ביסוס מדעי מספק, מול התועלת שבשיווק התרופה לצרכנים.

לא קיים ספק, כי על חברות המפתחות ומייצרות תרופות חלה חובת זהירות מושגית כלפי הצרכנים. חובת זהירות זו קיימת גם כלפי הרגולטור, האמון על שמירת בריאות הציבור באמצעות קיום רצץ של הערכות סיכון מול תועלת, המתקבלות מחברות התרופות הממנות את המחקרים המלווים כל פיתוח של תרופה חדשה ועוקבות אחר יעילותה וסיכוניה גם לאחר אישורה לשיווק.
לרגולטור – FDA בארה"ב ומשרד הבריאות בישראל, סמכות רחבה לאשר שימוש בתרופה, לאשר את ההתוויות לשימוש, המינונים המותרים וכן לאשר את נוסחו של העלון לרופא והעלון לצרכן. בסמכות הרגולטור, ואף מחובתו כלפי האזרחים, לדרוש ולקבל את כל המחקרים הרפואיים והמדעיים וכל מידע נוסף הנחוץ לו לבחון את מלא הנתונים המתייחסים לתרופה, כדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לאיזונים שבין התועלת שניתן להפיק מן השימוש בתרופה, מול הסיכון שהיא מייצרת. פועל יוצא מכך, לרגולטור מוענקת גם הסמכות להורות בכל עת, על הפסקת השימוש בתרופה או להציב תנאים שונים לשימוש בה.

הרגולטור אינו תוחם ומגביל את חובת הזהירות המוטלת על חברת התרופות, אך הוראותיו והנחיותיו, מהוות אינדיקציה להיקף חובת הזהירות הקונקרטית החלה במקרה מסויים, ובלבד שחברת התרופות עמדה בכל חובותיה לגילוי מלא ובתום לב של כל המידע שברשותה כלפי הרגולטור וכלפי הציבור, וקיימה את כל הנחיותיו והוראותיו של הרגולטור [ראה להשוואה: ת.א (ת"א) 2593/05 דניאל נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (5.5.2011) ].

כידוע, בגדר חובת הזהירות המוטלת על-פי דין אין המזיק נדרש למנוע באופן מוחלט כל סיכון. כל שנדרש מן המזיק הוא לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. לאמור, עליו לפעול על-פי רמת זהירות אובייקטיבית הנקבעת על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית [ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד ל"ז(1) 113, 127,131 ע"א 434/94 ברמן נ' מור, פ"ד נא(4) 205, 211 (1997)]. ושיקולי מדיניות משפטית נבונים וזהירים מחייבים את המסקנה כי לא בנקל יסטה בית המשפט מהסטנדרט שנקבע על ידי הרגולטור, אשר אמור לשקף את האיזון העדין שבין התועלת לסיכון, רף שנקבע על יסוד בדיקה מעמיקה ויסודית של מומחים בתחום. הסטייה מן הסטנדרט שנקבע על ידי הרגולטור, ולענייננו: קביעה כי שיווק התרופה היה רשלני פירושו למעשה כי אישור התרופה על ידי הFDA ובעקבותיו, על ידי משרד הבריאות, היה מוטעה. קביעה כזו תיתכן רק במקרים קיצוניים בהם הוכחה סטייה קיצונית מהתנהלות סבירה, כמו במקרים של התנהלות במרמה או הטעיה במתכוון.

יפים לעניין זה דברים שקבע בית המשפט העליון ביחס לנוהלי משרד הבריאות באשר לביצוע בדיקות על-שמע: "לא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.. המדובר בשאלות נכבדות של מדיניות, שאלות הראויות לעלות לדיון ציבורי, ולהן השלכות במישור הכלכלי והערכי" [ראה: ע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, ( 16.3.2011].

קביעת רף זהירות גבוה יותר מן ההוראות וההנחיות שנתנו על ידי הרגולטור, תגרום להתנהגות מתגוננת של חברות התרופות שיימנעו מלפתח ומלשווק תרופות שעשויות להביא תועלת רבה לציבור החולים ובכך ייפגע האינטרס הציבורי בכללותו. יצירת משטר של אחריות מוגברת על חברת התרופות, מעבר לנדרש ממנה על ידי רשויות הרגולציה, תביא בסופו של דבר ל"גלגול" עלות הנזק על ציבור הצרכנים על ידי ייקור התרופות, ושוב מטעמים של מדיניות משפטית יש להימנע מקביעת רף זהירות כאמור.

הקו שבו נקטה התביעה להוכחת טענותיה, משחוות הדעת אותה צרפה לכתב התביעה לא יכולה הייתה להוות תשתית ראייתית אף לא לכאורית לתביעה, היה להציג אסופה רחבה יחסית של מחקרים, סקירות מדעיות ומאמרים, אשר סתרו את העמדות שהציגה מרק. אכן, ב"כ התובעת המלומד הצליח להוכיח כי הייתה קיימת מחלוקת מדעית ופולמוס סוער סביב תוצאות המחקרים עליהם התבססה מרק במהלך פיתוח התרופה ובבקשה לקבלת האישורים לשיווקה, ופרשנות הנתונים העולים מאותם מחקרים. אך פולמוס זה הינו לגיטימי, והוא חלק מובנה ובלתי נפרד מן ההתנהלות במרחב הנדון, ואין בו כדי להשמיט את הבסיס סביב התזות המדעיות שהנחו את מרק בפעילותה בפיתוח התרופה, ואין בו כדי להוכיח קיומה של הפרת חובת זהירות קונקרטית.

ולא רק זאת. הפולמוס היה ידוע היטב ל FDA בארה"ב. היה שיח ושיג בלתי פוסקים בין מרק לבין הFDA בהזרמת מידע, לרבות מידע שנדרש באופן יזום על ידי הFDA. למרות קיומם של נתונים המצביעים על סיכון אפשרי מנטילת הויוקס, נתונים שהובאו בפני הרגולטור, מצא הFDA לנכון, באזנו בין התועלת האפשרית לסיכון האפשרי, להמשיך ולאשר את המשך שיווקה של התרופה. וכאמור, לא מצאתי כי התובעת הרימה את נטל ההוכחה בטענה שהייתה הטעיה, בוודאי לא הטעיה בכוונת מרמה, מצד מרק את הFDA או את ציבור הרופאים והצרכנים בעלוני התרופה, לא בארה"ב ולא בארץ. ובמאמר מוסגר אוסיף, כי התביעה כלל לא הוכיחה, כי אילו המידע בדבר החמרת הסיכון לאירועים קרדיווסקולאריים היה ידוע לתובעת טרם נטילת התרופה, הייתה פועלת בדרך שונה. והא ראיה – הצריכה המאסיבית במינונים גבוהים ביותר של תרופות סטרואידיליות שהינן בעלות פוטנציאל גבוה ביותר לנזקים חמורים רבים, והמשך צריכת הויוקס גם לאחר שינוי העלון לצרכן בחודש אוקטובר 2003, ולאחר שצוינו בו הסיכונים לאירועים לבביים.

אשר על כן, הנני סבורה כי לא הוכחה הפרת חובת הזהירות הקונקרטית מצד הנתבעת.

זאת ועוד. התובעת לא הוכיחה את רכיב ה'קשר הסיבתי'. כפי שנידון בפרק אודות נטילת התרופה על ידי התובעת, לא הוכחה טענת התובעת בדבר נטילת התרופה על בסיס יום-יומי עובר לאירוע המוחי. לתובעת היו גורמי סיכון רבים לאירוע של שבץ מוחי, ונזכיר את העישון הכבד הממושך, מחלת דלקת המפרקים השגרונית והתרופות הרבות שנטלה בגינה במינונים גבוהים במיוחד כמו גם ערכי לחץ דם גבוהים ועוד. לכן, נטילת הויוקס לא היוותה 'סיבה בלעדיה אין' לקיומו של האירוע המוחי.

אשר על כן, הנני סבורה כי דין התביעה להידחות גם מן הטעם שלא הוכחה טענתה של התובעת באשר לרשלנות, מרמה והטעיה בהליכי הפיתוח והשיווק של תרופת הויוקס.

באשר ליתר עילות התביעה שנכללו בסיכומי התביעה, אינני מוצאת מקום לדיון באשר הללו לא בוססו בראיות ולא פורטו יסודותיהם כנדרש, והרושם הוא כי נטענו מן הפה אל החוץ.

גובה הנזק
למרות שתוצאת פסק הדין הינה כי התביעה נועדה להידחות, אינני רואה עצמי פטורה מחובת הדיון בשאלת גובה הנזק, ואתייחס לכך בקצרה:

הצדדים הסכימו כי נכותה של התובעת, לאחר אירוע השבץ המוחי, הגיע כדי 100%.

למרות שעברה תקופת שיקום ממושכת, התובעת נותרה משותקת במחצית גופה, רתוקה לכסא גלגלים ותלויה תלות מוחלטת בזולת בכל פעולות היום-יום. התובעת סבלה גם מהפרעות בדיבור, הפרעות קוגניטיביות, סבלה מהתקפי אפילפסיה שחייבו אשפוז בבית חולים וכן סבלה מדיכאון עקב מצבה.

ב"כ התובעת בסיכומיו מציג לפיה עובר לאירוע המוחי, התובעת היתה אישה עצמאית לחלוטין אשר שרתה את עצמה בכל פעולות היום-יום, נהגה ברכבה, שחתה, וחיה חיי משפחה וחיים חברתיים פעילים מלאים: נפגשה אם חברותיה ואירחה את משפחתה בביתה. התובעת אף הציגה תמונות מאירועים משפחתיים ומטיולים.

אכן, האירוע המוחי שינה את מסלול חייה של התובעת בצורה קיצונית, אך התמונה שניסה ב"כ התובעת להציג אודות תפקודה של התובעת עובר לאירוע המוחי, אינה כה "ורודה". טרם האירוע, הייתה התובעת חולה קשה בדלקת פרקים שגרונית וסבלה מכאבים קשים וממגבלות שהצריכו טיפול תרופתי מאסיבי, ביקורים תכופים במרפאה הראומטולוגית וניקורים חוזרים של הנוזל הדלקתי מכתפה ומברכיה. התובעת הייתה עצמאית בפעולות הADL היומיומיות, אך וודאי נזקקה לעזרת צד ג' לביצוע עבודות משק הבית. לאחר אירוע השבץ, הפכה התובעת לתלויה באופן מוחלט בזולת, הזקוקה לעזרה אישית וסיעודית כל שעות היממה, וזאת בנוסף לעזרת צד ג' לה נזקקה קודם לאירוע בשל מחלתה הבסיסית.
התובעת עתרה לפסוק לה פיצוי בגין עזרת צד ג' לפי עלות שכרה של מטפלת ישראלית, בהסתמך על חוות דעתה של גב' ענת שטולברג-ונגרובסקי, המומחית שמונתה על ידי בית המשפט, לשום את צרכיה הסיעודיים.

התובעת נפטרה לבית עולמה בחודש אוגוסט 2013 ועד לפטירתה, לא העסיקה התובעת עובדת ישראלית אלא עובדת זרה, ורוניקה, ועל פי דו"ח הערכת תלות מיום 16.5.2005, הייתה שביעות רצון מלאה ממנה. אינני סבורה כי במקרה דנן הוכח בפועל קיומו של יתרון ממשי לעובדת ישראלית. התובעת ממילא אינה מתקשרת, לא בעברית ולא בשפה אחרת, ומטפלת ישראלית לא תשפר את התקשורת בינה לבין הסובבים אותה, לא בני משפחה ולא זרים. בפעולות התיווך הנדרשות בין התובעת לרשויות השונות, יכולים לסייע גם בני משפחתה – בעלה וילדיה שכולם בגירים.

עלות העסקת העובדת הזרה

על פי הסכם ההעסקה שצורף לתצהיר התובעת, ורוניקה הועסקה באמצעות חברת הסיעוד "עמל" ששלמה את כל שכרה ונשאה בעלויות הסוציאליות הנלוות לשכר. חלק מעלות שכרה כוסה על ידי הביטוח לאומי, והתובעת הוסיפה כ- 800 $ מידי חודש, מהם הוחזרו לה על ידי עמל כ- 1,300 ₪ מידי חודש.
נכון למועד העדויות, עלות העסקתה הכוללת של העובדת הזרה, בגין ההשתתפות בשכרה, תוספות סוציאליות, עלות כלכלה ותוספות, עמד על כ, 4,248 ₪, ובמעוגל 4,250 ₪. לכך יש להוסיף את עלות העסקת מטפל חילופי בסופי שבוע, בין עם מדובר בבני המשפחה ובין אם מדובר במטפל חיצוני, בסכום כולל של 2,500 ₪ כך שהפיצוי בגין עזרת צד ג', עד למועד פטירתה עמד על 6,750 ₪ לחודש [נכון למועד שמיעת הראיות].

סכום הנזק בגין העסקת עובדת זרה, כולל הפרשי הצמדה ממועדי החישוב וכן ריבית מאמצע התקופה, מוערכים בסכום של 850,000 ₪.

הואיל והעובדת הזרה גם בצעה את עבודות משק הבית, כולל הפיצוי גם עזרת צד ג' בעבודות משק הבית. מאידך, אינני רואה מקום לנכות מסכום הנזק העלות החילופית של עוזרת בית שהתובעת הייתה נזקקת לה בשל מחלתה הבסיסית.

עזרת בני משפחה

אין ספק כי מצבה של התובעת מצריך הירתמות של בני המשפחה לעזרה בטיפול בענייניה של התובעת, המזכים בפיצוי לאור ההלכה הפסוקה. יחד עם זאת, אין מקום להפרזה בפסיקת אב נזק זה, ובניגוד לטענת התובעת, שסבר כי מן הראוי לפסוק פיצוי בסך 1,500 ₪ לחודש, הנני מעמידה את הפיצוי הכולל בראש נזק זה על סך 75,000 ₪.

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

לצורך פסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל, אינני רואה מקום להתייחס לנכותה הקודמת של התובעת. מדובר בפסיקת פיצוי בגין הכאב והסבל בגין נכות מוסכמת בשיעור 100% ובהתחשב בתקופה בגינה נפסק הפיצוי, והריבית, הנני מעריכה את הפיצוי בגין כאב וסבל על סך 500,000 ₪.

התובעת טענה לקיצור של 10% בתוחלת חייה. למרבה הצער, התובעת נפטרה זמן קצר לאחר הגשת הסיכומים, ותוחלת חייה קוצרה באופן משמעותי הרבה יותר, ולא הובהרה לי סיבת הפטירה. בהינתן שמצבה בעקבות השבץ המוחי מהווה גורם מגורמי קיצור תוחלת החיים שארעה בפועל, הנני מעריכה הפיצוי בראש נזק זה על סך 100,000 ₪.

הוצאות רפואיות

עבור פזיוטרפיה, ריפוי בעיסוק, תרופות וציוד – כסא גלגלים, כסא רחצה מיטה וכורסה מתכווננות, והוצאות נסיעה, הנני מעמידה את הנזק על סך כולל של 100,000 ₪.

כביסה והתאמת דיור

אינני סבורה שיש להתייחס לחוות הדעת של מר האס, אשר תמחרה את הוצאות הכביסה העודפות בעלות המשולמת במכבסה, וניתן לבסס את החישוב על תוספת עלות כביסה ביתית בלבד. ההוצאות העודפות מוערכות על ידי עבור כל התקופה בסך 20,000 ₪.

באשר להתאמת דיור, מאחר ועסקינן בנזק מיוחד, הרי שהוא לא הוכח ועד למועד ההוכחות התובעת לא המציאה ראיות כי בוצעה התאמת דיור. אשר על כן, אין מקום לפסיקה בפריט זה.

הפחתות וניכויים

לטענת הנתבעת, לתובעת נקבעו בשנת 1999 על ידי המוסד לביטוח לאומי 60% בתוספת אי כושר של 75% שזיכו אותה בקצבת נכות של 100%.

על כן, אין מקום להפחית מן הפיצוי כל סכום שהתקבל מן המוסד לביטוח לאומי כקצבת נכות. באשר לקצבת הסיעוד, הרי שזו הועברה על ידי המוסד לביטוח לאומי למעסיק של המטפלת הזרה, והסכום נלקח בחשבון בהפחתת הפיצוי לתובעת בגין התשלומים לעובדת הזרה. אשר על כן אינני רואה מקום לנכות את קצבת הסיעוד ששולמה לתובעת או עבורה, מסך הפיצויים.

ככל שהתובעת קבלה קצבאות אחרות הנובעות ממצבה, כגון קצבת ניידות, שלא קבלה עובר לאירוע המוחי, קצבאות אלו יש לנכות מסך הפיצויים.

הוצאות משפט ושכר טרחה

כאמור, תביעת התובעת נדחתה.

ניהול התביעה היה כרוך במשאבים כספיים נכבדים, בעיקר מצד הנתבעים, ולכאורה במצב דברים רגיל, היה מקום לשום את הוצאותיהם ולפסוק להם החזר ההוצאות בצרוף שכר טרחה, שהינו נגזרת מסכום התביעה.

יחד עם זאת, למרות דחיית התביעה, לאור ההתנהלות המוסרית של מרק, עליה עמדתי בגוף פסק הדין, אשר חרף עמדתה הנחרצת כי לא הייתה כל התרשלות בהתנהלותה, מצאה לנכון לפצות את צרכני התרופה בארצות הברית בלבד, ומסרבת בכל תוקף לנהוג כך גם במדינות אחרות שאזרחיה היו מצרכני התרופה, וכן בהתחשב בחוסר האיזון המובנה בין משאבי התביעה למשאבי ההגנה, ובפטירת התובעת – הנני מוצאת לנכון בנסיבותיו המצערות של תיק זה, לא לפסוק לטובת הנתבעות לא החזר הוצאות ולא שכר טרחה.

ואין בכך כדי להביע עמדה באשר לאופן ניהול התיק על ידי הצדדים. אדרבא, אני מוצאת לעצמי חובה דווקא לשבח את עורכי הדין של התביעה וההגנה על דרך ניהול התיק, למרות הלוגיסטיקה המורכבת שהיתה כרוכה בכך.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אובדן עובר מוקפא

  2. אי גילוי מום גנטי

  3. אי הפניה לייעוץ גנטי

  4. התיישנות רשלנות רפואית

  5. אינטובציה רשלנות רפואית

  6. הסכם פשרה רשלנות רפואית

  7. העברת דיון רשלנות רפואית

  8. חובת הגילוי רשלנות רפואית

  9. עיכוב בלתי סביר באבחון מחלה

  10. חובת הזהירות ברשלנות רפואית

  11. אשם תורם בתביעת רשלנות רפואית

  12. אזהרה בדבר סיכונים במשככי כאבים

  13. רשלנות רפואית באבחון סיבת הדימום

  14. אולטרסאונד פרטי - תביעת רשלנות רפואית

  15. אי צירוף חוות דעת לתביעת רשלנות רפואית

  16. כלל הדבר מדבר בעד עצמו - רשלנות רפואית

  17. בקשה למינוי מומחה בתביעת רשלנות רפואית

  18. בקשה לדחייה על הסף של תביעת רשלנות רפואית

  19. אפשרויות טיפול חלופיות בתביעות רשלנות רפואית

  20. אוסטאוגנזיס אימפרפקטה בישראל - תביעת רשלנות רפואית

  21. טענות בדבר רשלנות שנפלה בניהול ההיריון והלידה של בתם

  22. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון