אישור תביעה נגזרת

פתח דבר:

  1.      מונחת לפניי בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת ותביעה נגזרת הנסמכת לה (להלן: "הבקשה לאישור" ו"התביעה" בהתאמה). הבקשה והתביעה מוגשות בשמה של חברת אילונית פרויקטים תיירותיים בע"מ (להלן: "אילונית") ובשמה של חברת פאן סאנרייז בע"מ (להלן: "סאנרייז" או "המלון").
  2.      המבקשים פנו למנהל המיוחד של אילונית, רו"ח יזהר קנה (להלן: "המנהל המיוחד") בבקשה למצות את זכויותיה ולהגיש תביעה נגזרת הן בשמה והן בשם סאנרייז כנגד המשיבים, אולם לטענתם עד הגשת תביעה זו טרם התקבלה תגובה עניינית מטעם המנהל המיוחד ומכאן הבקשה לאישור והתביעה.
  3.      מדובר במקרה יוצא דופן משני טעמים, שידרשו התייחסות רחבה בהמשך:

א.     בין המבקשים לבין הבנק התנהל הליך אזרחי במשך כעשר שנים בבית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) אשר במסגרתו נטענו ונידונו רוב רובן של הטענות המצויות בתביעה דנן (ת"א (מחוזי-ת"א) 2194/01 אילונית פרויקטים תיירותיים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 26.5.2011); להלן: "תיק הכינוס" ו- "פסק דין הכינוס" בהתאמה).
ב.     ביום 26.5.2011, יום לאחר הגשת התביעה והבקשה לאישורה כתביעה נגזרת, מונה כונס נכסים קבוע לאילונית - מינוי שלטענת המשיבים עיקר את הבקשה מכל תוכן.
תיאור הצדדים:
4.     המבקשים הינם בעלי מניות, באופן ישיר או בשרשור, של המשיבה הפורמאלית 1, אילונית, חברה פרטית הרשומה בישראל שבבעלותה כל מניות המשיבה הפורמאלית 2, סאנרייז, חברה פרטית אשר הוקמה לשמש כזרוע הביצועית של אילונית בהפעלת מלון סאנרייז, שבבעלותה.
5.     המבקש 1 (להלן: "דיין"), ממייסדי אילונית, מחזיק ב-50% מהון המניות של אילונית באמצעות המבקשות 4-2, שהינן חברות פרטיות רשומות בישראל והמוחזקות בבעלותו המלאה, ומכהן כדירקטור באילונית ובסאנרייז (המבקשים 4-1 יקראו להלן ביחד: "המבקשים").
6.     המשיב 1, מר דוד פתאל, הוא בעל מניות (בשרשור) באילונית, המכהן כמנהל סאנרייז.
7.     המשיבה 2, פתאל אילת בע"מ (להלן: "פתאל"), הינה חברה פרטית רשומה בישראל, אשר חתמה עם אילונית על הסכם ניהול.
8.     המשיבה 3, פתאל חברה לניהול ויזמות בע"מ, הינה חברה פרטית הרשומה בישראל אשר נטען על ידי המבקשים, כי אליה הוברחו נכסי, זכויות וחובות פתאל.
9.     המשיבה 4, פתאל החזקות (1998) בע"מ, הינה חברה פרטית הרשומה בישראל, בעלת כל מניות פתאל, באמצעותה מחזיק המשיב 1 במניות פתאל.
10.     המשיבות 8-5 הן חברות בנות או אם או אחיות או קשורות לפתאל כחברות פרטיות הרשומות בישראל, המחזיקות או מנהלות או שבבעלותן מלונות בישראל.
11.     המשיב 9 הינו בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), שסיפק אשראי חלקי לאילונית להקמת מלון סאנרייז.
12.     המשיב הפורמאלי 3, קיבוץ אילות, החזיק גם הוא במניות אילונית (להלן: "הקיבוץ").
13.     המשיבים הפורמאליים 5-4 שימשו במועדים הרלוונטיים דירקטורים באילונית ובסאנרייז, מטעם הקיבוץ.
תמצית העובדות וטענות המבקשים בקליפת אגוז:
טענות המבקשים:
14.     השותפות העסקית להקמת המלון החלה בשנות ה-90 בשותפות של המבקשים והקיבוץ, כאשר חלקם של המבקשים היה בהעמדת המימון להקמת המלון, וחלקו של הקיבוץ היה בהעמדת הקרקע שעליה יוקם המלון. לצורך הקמת המלון הוקמה אילונית, והיא אשר שילמה למנהל מקרקעי ישראל תמורת הזכויות בקרקע.
15.     הבנק סיפק מימון חלקי תמורת שעבודים על נכסים שונים של אילונית וסאנרייז להשלמת מימון הפרויקט ובניית המלון. נוסף לכך, אילונית חתמה על איגרות חוב לזכות הבנק להבטחת התשלומים (אגרות החוב צורפו לתגובת הבנק כנספח 7).
16.     אילונית טענה לנזקים לכאוריים שגרם לה הבנק במהלך בניית המלון, ברשלנות ובזדון עקב עצירת המימון שלא כדין, ללא התראה ובאופן חד צדדי, לא פחות משלוש פעמים. בכך, נטען, התעכב משמעותית מועד פתיחת המלון.
17.     לטענת המבקשים, הם השקיעו 30,000,000 ש"ח מהונם העצמי בבניית המלון, כאשר עלות הבנייה כולה הוערכה בכ-80,000,000 ש"ח.
18.     בהסכם בין דיסקונט לאילונית (שלא צורף לכתב התביעה או לבקשה לאישור) נקבעו תנאים לבחירת חברת הניהול למלון לכשיוקם, אשר עליה להיות מאושרת ע"י הבנק ולעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון, ותק של חמש שנים בניהול מלונות מסוגו של המלון; והשני, ניסיון ויכולת מוכחים בניהול של 500 חדרי מלון לפחות.
19.     המבקשים טוענים כי למרות שפתאל באותה תקופה לא עמדה בתנאים אלו, כפה הבנק את פתאל על אילונית כחלק ממזימה לנטרל את בעלי המניות של אילונית, על מנת שפתאל תשמש כזרועו הארוכה של הבנק ותנווט את פעילות אילונית. זאת במטרה, שבסופו של יום, יתאפשר לו לשלוט באילונית באופן מוחלט ולהפקיע את השליטה והניהול באילונית מידי בעלי המניות.
20.     בין אילונית לפתאל נחתמו שני הסכמים, הראשון בחודש מרץ 1999 (שלא צורף לתביעה או לבקשה לאישור). נטען, כי זמן קצר לאחר מכן דרש הבנק כי ייחתם בין הצדדים הסכם חדש, הכולל תנאים שהרעו משמעותית את מצבה של אילונית. הסכם ניהול חדש נחתם ביום 18.4.1999 (להלן: "הסכם הניהול"). במסגרתו, הוענקו זכויות חתימה למנהלי פתאל, לניהול חשבונות הבנק והפעילות השוטפת של המלון.
21.     המבקשים טוענים, כי במשך עשר שנות ניהול המלון על-ידיה, פתאל עשתה כל שביכולתה כדי לפגוע במלון וברווחיותו, ובכך פגעה בחברת אילונית. כך, למשל, התגלה לאילונית בשנת 2001, שהבנק ופתאל פתחו חשבון בנק נסתר מאילונית, אליו הועברו הכנסות פעילות המלון בהיקף של 1.1 מיליון ש"ח.
22.     לטענת אילונית, הייתה קנוניה בין הבנק, פתאל והקיבוץ שמטרתה הייתה להציג מצג לפיו אילונית נקלעה לחדלות פירעון. זאת, על ידי הפחתת הכנסותיה וגרימת הפסדים כך שאילונית תדרדר למצב של כינוס נכסים. כראיה, מביאים המבקשים את עצם הגשת תביעת הכינוס על ידי הבנק בניסיון למנות לאילונית כונס נכסים, ואת העובדה כי הקיבוץ התייצב לצדו של הבנק במהלכה.
23.     לטענת המבקשים, לאור האמור הודיע דיין, ששימש דירקטור באילונית, על פיטורי פתאל מתפקידה כחברת ניהול למלון, אלא שלאור התנגדות הבנק והקיבוץ לפיטורים, נותרה פתאל כמנהלת מלון סאנרייז (יצוין כי לא צורפה לבקשה כל ראיה באשר לניסיון הפיטורים או הליכים שנבעו ממנו).
24.     לטענת המבקשים, המחלוקות בין המבקשים, המשיבים הפורמאליים ופתאל, אפשרה לבנק להגיש את תביעת הכינוס, שלטענתם הוגשה ונוהלה שלא כדין ובחוסר תום לב. במהלך הדיונים בתביעת הכינוס, כפתרון ביניים, מונה בשנת 2003 רו"ח יזהר קנה כמנהל מיוחד לאילונית (להלן: "המנהל המיוחד").
25.     לטענת אילונית, הדוחות הכספיים מוכיחים כי כאשר בעלי המניות של אילונית פיקחו מקרוב על התנהלות פתאל הרווחים עמדו על כ-11 מיליון ש"ח לשנה, ואילו החל משנת מינוי המנהל המיוחד הרווחים ירדו לכמחצית הסכום.
26.     עוד טוענים המבקשים כי פתאל נהגה שלא כדין בהגשת תלונות שווא במשטרה כנגדם, בקיום ישיבות, תיאום עדויות ומהלכים ובהסתרת מסמכים ונתונים הן מהמבקשים והן מאילונית. יש לציין כי המבקשים לא הציגו בפני בית המשפט תוכן תלונות אלה ונגד מי הוגשו.
27.     בין הצדדים נחתם הסדר פשרה דיוני ביום 24.10.2001 שסוכם במסגרתו, בין השאר, שאילונית תשלם סך כולל של 1.6 מיליון ש"ח לכל רבעון לצורך הקטנת החוב - דהיינו 6.4 מיליון ש"ח בשנה (להלן: "ההסדר הדיוני")
28.     ביום 1.6.2009 הסתיים חוזה הניהול. בהשפעת הבנק והקיבוץ, נחתם הסכם ניהול חדש לפיו פתאל תחזיק ותנהל את מלון סאנרייז לתקופה נוספת של 5 שנים ובתמורה תעביר לאילונית כ- 6.3 מליון ש"ח לשנה.
29.     לטענות המבקשים, פתאל נהנתה מרווחים מהמלון בסך של 10 מיליון ש"ח מתוך 18-17 מיליון ש"ח רווח תפעולי במשך עשר שנים.
30.     זאת ועוד, הסכם הניהול החדש נקב בתשלום של 6.3 מיליון ש"ח בשנה בלבד (להלן: "ההצעה"), ביודעה של פתאל כי לפי ההסדר הדיוני בין אילונית לבנק, על אילונית לשלם לבנק סכום שנתי של 6.4 מיליון ש"ח, וקבלת ההצעה הייתה מעמידה את אילונית וסאנרייז בסכנת חדלות פירעון וחוסר יכולת לעמוד בהתחייבויות לפי ההסכם.
31.     לטענת המבקשים, חברת רימונים הציעה גם היא להחזיק במלון, תמורת תשלום שנתי של 8.2 מיליון ש"ח (ההצעה צורפה לבקשה). אולם, נטען כי הצעה זו טורפדה עקב איומי הבנק ופתאל. אולם בעקבותיה, צמחה הצעת פתאל ל-7.5 מיליון ש"ח בשנה.
32.     בשלושת החודשים האחרונים להסכם הניהול ביצעה פתאל רכש מוגבר בסך של כ-3 מיליון ש"ח, כאשר הרכש מומן ע"י אילונית בלבד בניגוד להסכמים הכתובים ובניגוד להוראות המנהל המיוחד.
33.     המבקשים טוענים, כי הסכם הניהול הופר שוב ושוב על ידי פתאל. כך, נטען כי בניגוד לאמור בהסכם הניהול, הוצאות שונות שערכן היה גדול מ- 25,000$ לא אושרו על ידי בעלי המניות; בעלי המניות לא עודכנו במידע הנוגע לפעילות מלון סאנרייז ולסאנרייז, והדירקטורים מטעם אילונית מודרו מכל מידע הנוגע לפעילות מלון סאנרייז ואף נמנע מהם ביקור במשרדי המלון. זאת ועוד, נטען כי הועמסו על אילונית הוצאות רבות ללא אישור ובניגוד להסכם הניהול כגון שינויים בהסכמי שכר, עמלות יתר לסוכנים, וסיווג הוצאות כהוצאות מקרן חידוש ציוד בעוד שלמעשה דובר בהוצאות תפעוליות שהיו אמורות לחול על פתאל. לבסוף נטען בעניין זה, כי פתאל לא העבירה לחשבון הבנק של אילונית מקדמות חודשיות כפי שהייתה אמורה לעשות, בהיקפים מצטברים של מיליוני שקלים.
34.     בנוסף, טוענים המבקשים כי פתאל נהגה בחוסר תום לב כיוון שמלון סאנרייז מתחרה במלונותיה באילת, ולפיכך היא מצויה בניגוד עניינים. כך למשל, גרמה פתאל לתפוסת יתר בכוונת תחילה, תוך הכוונת השוהים למלונותיה שלה בתמורה לקנס שגבתה ממלון סאנרייז, וכאשר הרווחים הצפויים לה מהמלונות המתחרים גבוהים מהרווחים הצפויים לה ממלון סאנרייז. כמו כן, הפנתה פתאל את המזמינים ממלון סאנרייז למלונות אחרים בניהולה, לשם השאת רווחיה האישיים.
35.     לא זאת אף זאת, נטען כי ככל שהזמן עבר, מספר המלונות שבניהול פתאל עלה, אולם במקום שההוצאות יקטנו, מכוח היתרון לגודל, ההוצאות תפחו והועמסו הוצאות מיותרות על אילונית, לדוגמא שיפוץ משרדי פתאל, חשבון הוצאות למנהליה וכד'.
36.     בנוסף, נטען כי פתאל הפרה חובת תום הלב, הסודיות והאמונים, במוסרה מידע עסקי של תפעול המלון לגורמים שאינם קשורים למלון ואשר מהווים גורמים חיצוניים מסוכנים לפעילות המלון כגון חשיפת המידע בפני יועץ חיצוני לקיבוץ, שפעל לכאורה לפגיעה בעסקי אילונית מטעם הבנק.
37.     נטען כי כחלק מהתנהלותה, פתאל אף גרמה הפסדים בעסקאות אירוח של חברות גדולות כגון אלביט, כאשר לא השכילה לבטח את העסקאות מהפסדים עקב שינויים בשוק המט"ח.
38.     לטענת המבקשים, מכשיר המודם שבאמצעותו מפקחת אילונית על פעילותה הפיננסית של פתאל נותק שלא כדין, ללא הודעה מוקדמת לאילונית ובניגוד להסכם הניהול. בכך, יכלה פתאל לנהל לבדה את ההתנהלות הכספית של מלון סאנרייז ללא פיקוח. דרישות החזרת המודם לא נענו, ופתאל אף הבריחה את כל מערכת המחשוב של מלון סאנרייז למיקום שאיננו ידוע לאילונית.
39.     כמו כן, פתאל חסכה בהוצאות תפעול ואחזקה שוטפת למלון וגרמה להזנחתו ולבלאי מואץ כך שבהערכת שמאי משנת 2004 נקבע כי עלות החזרת המצב לקדמותו עולה לכדי 25 מיליון ש"ח.
40.     באשר לקיבוץ, נטען כי כחלק מהניסיונות לפגוע בהגנת אילונית, סירב הלה לשלם את חלקו בשכ"ט עורכי הדין המייצגים את אילונית בתביעות שונות, כך שדיין נאלץ לשאת בהוצאות אלו לבדו על מנת להמשיך בהליכים.
41.     עוד סבורים המבקשים, כי המשיבים עשו שימוש בכספים של אילונית וסאנרייז, שסווגו כהוצאות פרסום עבור מלון סאנרייז ו/או הוצאות רשתיות אחרות, על מנת לבנות את המותג "פתאל" אשר שוויו עומד היום על מאות מיליוני דולרים.
42.     לטענת המבקשים, ביום 3.5.2011 פנה בא כוחו של דיין לקיבוץ ואל המנהל המיוחד וזימנם לישיבת דירקטוריון שעניינה הגשת תביעה נגזרת כנגד הבנק ופתאל. לטענתם, לאחר שהבקשה לא נענתה באופן ענייני, נאלצו המבקשים לפנות בתביעה נגזרת זו על מנת שיוכלו לעמוד על זכויות הנתבעות הפורמאליות 2-1.
43.     לאור כל האמור לעיל, עותרים המבקשים ליתן להם לתבוע את המשיבים בגין מספר עילות מרכזיות:
א.     גזל לפי ס' 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"): המשיבים גזלו מאילנית את רכושה, קרי המלון ותכולתו, הקרקע עליו נבנה וכספי סאנרייז.
ב.     הסגת גבול במיטלטלין ובמקרקעין לפי ס' 13 ו- 29 לפקודה: המשיבים נטלו מאילונית את רכושה ועקב משעה המשיבים נגרם נזק ממון לאילונית.
ג.     הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט: המשיבים 1 ו-9 הפרו את חובתם לנהוג בתום לב במו"מ ובקיום חוזה הקבועות בס' 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). כמו כן, במעשי המשיבים נוצרה התעשרות שלא כדין על חשבון אילונית וסאנרייז בניגוד לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף, הם חבים גם בהפרת חובה חקוקה לפי ס' 63 לפקודה.
ד.     תביעה למתן חשבונות ומסמכים: בשליטתן של המשיבים והמשיבים הפורמאליים מצויים מלוא המסמכים אשר באמצעותם ניתן להוכיח את מלוא הפרות הסכם הניהול, העלמת הנתונים והברחות הכספים שביצעו פתאל והבנק, וכן היקף שיתוף הפעולה בין פתאל לבנק. לטענת המבקשים, סעד זה דרוש במיוחד לאור היקף פעילותה של פתאל המנהלת מלונות רבים בעיר אילת. משכך, ועל מנת לעמוד על היקפי העמסת ההוצאות של כלל המלונות שבניהול פתאל וסאנרייז, ויש להורות על חשיפת מלוא המידע.
ה.     המשיבים 7-3 הוספו לכתב התביעה כיוון שלטענת המבקשים, מסך ההתאגדות התקיים למעשה בקבוצת פתאל, ולפיכך לא מן הנמנע כי בין החברות הועברו זכויות, חובות וכספים שלא כדין על אף התנגדות אילונית. משכך, עותרים המבקשים להרמת מסך ההתאגדות, ומבקשים כי מר פתאל יחוייב באופן אישי במעשי המשיבים 8-2. כן התבקש בית המשפט להסיט את מסך ההתאגדות בין המשיבות 8-2 לבין עצמן, ולחייבן ביחד ולחוד בסכום התביעה.
ו.     המבקשים טוענים למחדלי הקיבוץ והדירקטורים מטעם הקיבוץ באי מינוי דירקטור מטעם הקיבוץ וזאת בניגוד להסכמים וכי חדלו לפעול לטובת החברה ובכך נגרמו הנזקים הכספיים לאילונית ולסאנרייז.
44.     באשר לעובדה שאילונית נמצאת בכינוס נכסים, הטענה העיקרית של המבקשים בעניין זה הינה שהתביעה הנגזרת הוגשה בשם שתי חברות בע"מ, אילונית וסאנרייז. המבקשים מודים כי לאילונית מונה כונס נכסים קבוע, ואולם אין מחלוקת כי כונס הנכסים לא מונה לחברת סאנרייז. עוד טוענים המבקשים, כי לכונס הנכסים סמכויות מצומצמות המיועדות למימוש אגרות החוב בלבד.
תגובת המשיבים 8-1 לטענות המבקשים:
45.     תגובת המשיבים 8-1 הוגשה ביום 11.7.2011.
46.     בתגובתם, טענו המשיבים כי יש לדחות את הבקשה והתביעה על הסף כיוון המבקשים לא עמדו, ולו לכאורה, בנטלי ההוכחה המוטלים עליהם, וכן מכיוון שסיכויי התובענה להתקבל אפסיים.
47.     לטענת המשיבים, המבקשים לא עומדים בתנאים שנקבעו בס' 194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") בכל הנוגע לפניית החברה עובר להגשת בקשה להגשת תביעה נגזרת. כך:
א.     מניסוח מכתב הפנייה (נספח ג' לכתב התביעה) עולה כי, המבקשים לא פנו לחברה על מנת שהחברה תוכל לתבוע בעצמה, אלא הציעו לה "להצטרף" לתביעה (ס' 9 למכתב הפנייה).
ב.     מכתב הפנייה היה כללי ולא פירט את כל היסודות הנחוצים. כך נטען במכתב באופן כללי, שפעילות חברת הניהול הביאה לירידה בהכנסות החברה, ולכן בכוונת המבקשים להגיש תביעה נגזרת.
48.     בנוסף, נטען שהמבקשים, שבמשך שנים נהנו מרווחי החברה, לא עומדים בתנאים הקבועים בס' 198 לחוק החברות, שכן התביעה וניהולה אינם לטובת החברה וכי התובע פועל בחוסר תום לב:
א.     התביעה הוגשה עקב מניעים אישיים של דיין - בפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2009 שהתקיים בפני כב' השופט זפט בהקשר של אישור ההתקשרות עם חברת הניהול (בש"א 5319/09 בתיק פש"ר 1764/01), ביקש ב"כ המבקשים דאז שייערך מכרז לבחירת חברת הניהול, וגילה דעתו בדבר האינטרס האישי של דיין בקיום ההליך:
"אין ספק שבהליך מסודר שבו יקבעו קריטריונים ברורים תחת פיקוח בית המשפט ניתן יהיה ליישם את ההצעה. היחיד שמושפע בסופו של יום מגובה ההצעה שתתקבל הוא מר דיין כי הוא הערב היחיד לחוב מול בנק דיסקונט. הקיבוץ אדיש לחלוטין להליך כי הוא לא ערב לחוב. דיין הוא היחיד שחשוב לו הכסף שייכנס לחברה".
ב.     המבקשים לא הוכיחו כי החלטת המנהל המיוחד שלא להצטרף לתובענה הנגזרת נגועה בחוסר תום לב או בשיקול שאיננו ענייני לטובת החברה, או שהחלטה זו לא השמיטה את עילת התביעה הנטענת והמוכחשת.
ג.     התביעה הוגשה בשיהוי לא סביר וללא הסבר, שכן, לטענתם, המבקשים התכוונו להגיש תביעת השבה כבר בשנת 2008.
49.     עוד טוענים המשיבים כי הגשת התביעה הנגזרת איננה הדרך הטובה והיעילה להגשמת זכויות החברה, בין היתר לאור העובדה שהחברה נוהלה ע"י מנהל מיוחד בפיקוח בית המשפט ובוודאי כעת, לאחר מינויו של כונס הנכסים. בנוסף, התביעה לא מוגשת כנגד נושאי משרה או בעלי שליטה בחברה אלא נגד צדדים שלישיים, מכאן שרציונל הגנת החברה מפני נושאי המשרה או בעלי שליטה לא חל במקרה דנן.
50.     עוד נטען, כי המבקשים נהנו במהלך השנים מרווחים (לא מוכחשים) בניהול המלון על ידי פתאל. בנוסף, נטען כי מטרת התביעה הינה הרתעת בעלי תפקידים בחברה. במקרה שבפנינו, המשיבים אינם בעלי תפקידים בחברה ולפיכך הרציונל שמאחוריי התביעה הנגזרת לא מתקיים בענייננו.
51.     כאמור, החברה פעלה תחת ניהולו של המנהל המיוחד ותחת פיקוחו של בית המשפט, כאשר המשמעות של קבלת בקשת התביעה הינה אישור תביעה נגזרת כנגד פקיד בית משפט.
52.     כן טוענים המשיבים כי במועד מתן פסק הדין, ביום 26.5.2011 מונה כונס נכסים קבוע לחברה ואושרה פסיקתא ביום 23.6.2011 כנגד החברה ולטובת הבנק על סך 341,687,858 ש"ח.
53.     לבסוף, המבקשים טוענים כי ס' 205 לחוק החברות קובע כי לא תוגש תביעה נגזרת בשמה של חברה הנמצאת בפירוק. לטענתם, הרציונאל העומד מאחורי החקיקה לפיה מינוי מפרק לחברה שולל את הסמכות להגיש תביעה נגזרת יפה גם לצורך החלת רציונל הסעיף על הליך כינוס נכסים בפרט, והליכי חדלות פירעון בכלל. זאת ועוד, הם טוענים שנקבע בפסיקה כי יש השפעה למצבה של החברה ולקרבתה למצב של חדלות פירעון ואין ספק שמצבה הכלכלי של אילונית אכן מתקרב למצב של חדלות פירעון.
תגובת הבנק- משיב מס' 9 לטענות המבקשים:
54.     תגובת הבנק הוגשה ביום 14.7.2011.
55.     לטענת הבנק, תחילת ההתקשרות הייתה בשנת 1994, דהיינו בעת שאילונית חתמה על הסכם עמו ונטלה אשראי בהיקף של עשרות מיליוני שקלים לצורך מימון הקמת המלון. אלא שאילונית לא שילמה את הכספים לבנק כמתחייב מההסכם.
56.     כאמור לעיל, בשנת 2001 הגיש הבנק בקשה לאכיפת אגרות החוב ולמינוי כונס נכסים קבוע לאילונית (תיק הכינוס). מנגד, אילונית תבעה את הבנק בתביעה אזרחית בגין נזקים שנגרמו לה על ידי הבנק, והדיון בשני התיקים אוחד.
57.     הבנק טוען שמדובר בחברה חדלת פירעון מאחר ושווי המלון, שהינו הנכס היחידי של החברה, הוערך בפרוטוקול שהתקיים ביום 26.6.2007 בתיק הכינוס על ידי המנהל המיוחד בסכום של בין 100 ל-120 מיליון ש"ח, ולאחר מימוש המלון יוותר חוב החברה בסך שעולה על 170 מיליון ש"ח. כך, בכל מקרה, התביעה לא תשרת את אילונית כיוון שאף אילו תזכה אילונית בתביעה במלואה, אזי עדיין כלל נכסיה וזכיותיה ילכו לבנק, כנושה מובטח, ולפיכך מצבה של החברה לא ישתנה ולא תהיה לה תקומה.
58.     לטענת הבנק הבקשה אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק החברות. כך שבפניית החברה למנהל המיוחד מיום 5.1.2010, לא נטען דבר כנגד הבנק והוא לא התבקש לפעול כנגד הבנק או לתת את אישורו לפעולת המבקשים, בשם החברה, כנגד הבנק.
59.     בהקשר זה נטען, כי המנהל המיוחד השיב לפניית המבקשים, והודיע להם כי הואיל והם כבר ניהלו הליכים כנגד פתאל במסגרת תיק הכינוס, והואיל ובכל הקשור לאופן פעולת פתאל פנו הצדדים לבית המשפט של כינוס לצורך מתן הוראות, הרי שעליהם לפנות בנושא התביעה הנגזרת לבית המשפט של כינוס לצורך קבלת הוראות.
60.     דא עקא, המבקשים לא פנו לבית משפט של כינוס אלא חלף זאת הגישו בקשה לאישור תביעה נגזרת על דעת עצמם, תוך התעלמות מהוראת המנהל המיוחד ועקיפת בית המשפט של הכינוס. לעמדת הבנק, התנהגותם של המבקשים לוקה בחוסר תום לב קיצוני.
61.     הבנק מוסיף וטוען כי במידה ואילונית איננה רואה עין בעין עם פסק דינו של בית המשפט של הכינוס, דרכה סלולה להגשת ערעור לבית המשפט העליון, ולא להגשת תביעה נגזרת הדנה בטענות שנידונו והוכרעו בבית משפט של הכינוס.
62.     עוד טוען הבנק, בדומה לטענת המשיבים 8-1, כי המבקשים אינם יכולים להגיש תביעה נגזרת כנגד חברה הנמצאת בכינוס. לטענתו, הסמכות להגיש תביעה בשם החברה מסורה לכונס הנכסים בלבד, באישור בית המשפט של הכינוס.
63.     עוד נטען, כי התביעה הוגשה בשיהוי חמור ובחוסר תום לב מוחלט. אף שקיבלו המבקשים הודעה מבית המשפט של הכינוס כחודש לפני מתן פסק הדין על מועד הינתנו, לא המתינו להכרעה בפסק הדין ובדבר צו הכינוס, אלא בחרו לבצע מחטף ולהגיש את התביעה והבקשה דנא.
64.     לגבי הצעת "רימונים", נטען שעניין זה נדון בהרחבה בבית המשפט של הכינוס ונוהל על ידי המנהל המיוחד ותחת פיקוחו של בית המשפט בהליך שקוף וגלוי לכל הצדדים במסגרת בקשה למתן הוראות לעניין חברת הניהול שהוגשה על ידי המנהל המיוחד (ראו בש"א 5319/09 מיום 2.4.2009) ניתנה החלטה במעמד הצדדים: "לאחר שעיינתי בטיעונים הכתובים ונתתי דעתי לדברים שהוספו בעל-פה בדיון, אני מאשר את ההתקשרות עם פתאל").
65.     זאת ועוד, המבקשים הסתירו את העובדה שהגישו ביום 10.5.2009 לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט למנות את פתאל כחברת ניהול לאילונית, תוך שהם חוזרים על אותן טענות שעולות בתביעה דנן (רע"א 3964/09 דיין נ' יזהר קנה, רו"ח - מנהל מיוחד של אילונית‏ (פורסם במאגרים המשפטיים, 2.6.2009)). בית המשפט העליון ביקש מהמבקשים "להסביר עד ליום 27.5.09 מדוע השתהו מיום 2.4.09 ועד ליום 10.5.09 עם הגשת הבקשה לרשות ערעור מדוע החברה עימה הוחלט להתקשר בחוזה לא צורפה כמשיבה. זאת על רקע העובדה שהמועד הרלוונטי לעניין הסכם ניהולו של המלון הוא 30.6.09". המבקשים לא הגיבו להחלטת בית המשפט העליון אף שנקבע כי עליהם להגיש תגובה. משום כך, הבקשה נמחקה על הסף ביום 2.6.2009.
66.     כמו כן, המבקשים הגישו ביום 29.11.2009 לבית המשפט של הכינוס בקשה למתן הוראות בעניין הניהול על מנת לבחון את התנהלותה של פתאל מתחילת ניהולה ועד ליום הגשת הבקשה. המנהל המיוחד השיב וענה כי פניה זו של מר דיין אינה דבר חדש, וכי כאשר הדבר נדרש, דיווח המנהל המיוחד לבית המשפט. וביום 19.1.2010 דחה בית המשפט את הבקשה מכוח חוסר זכות עמידת המבקשים, דהיינו אי מעורבותם ואי הגדרתם כבעלי עניין בענייני המלון, ועל כן אין להם מעמד משפטי המבסס את זכותם לבקש סעדים כלשהם בנושא המלון וניהולו. כיוון שלא הוגש ערעור על ההחלטה, הרי שההחלטה הפכה לחלוטה.
67.     יתירה מכך, לטענת הבנק רוב טענות הבקשה לאישור והתביעה מתבסס על עילות שחלקן התיישן, חלקן הוכרע בפסק דין הכינוס וחלקן עניינים שנידונו בפני בית המשפט של כינוס בתקופת הניהול המיוחד. עילת התביעה היחידה כנגד הבנק הינה עילת קנוניה לפיה הבנק רקם מזימה עם קבוצת פתאל על מנת להביא את אילונית למצבה העגום הנוכחי. הבנק טוען כי אין כל ראיה לתמוך טענות אלו וטענות אלו מופרכות ונטולות היגיון כלכלי.
68.     בכל הנוגע לנטל ההוכחה, הרי שכאשר טענו המבקשים לקנוניה, מוטל עליהם נטל הוכחה מוגבר, אשר ברי כי אינם עומדים בו. מדובר בתקופה בה הייתה החברה תחת ניהולו של המנהל המיוחד, היינו עסקינן בהונאה לכאורה, לא רק של המבקשים, אלא גם של המנהל המיוחד ושל בית המשפט של הכינוס.
69.     הבנק דוחה טענת המבקשים כי לסאנרייז לא מונה כונס נכסים. סאנרייז היא חברת בת בבעלות מלאה של אילונית שאין לה קיום מעבר לתפעול המלון. לכן, יש להכיר בסאנרייז כחברה שנמצאת, גם היא, בסטאטוס של "כינוס נכסים".
70.     לבסוף נטען, כי כל עילות התביעה שנולדו לפני 25.5.2004, דהיינו 7 שנים מיום הגשת התביעה, התיישנו ולא ניתן לתבוע מכוחן. כך למשל, טענת הכפייה והקנוניה נולדה בשנת 1999 (ס' 159-158 לתגובה).
דיון והכרעה:
71.     תחילה יש לציין כי בין המבקשים לבין הבנק התנהל משך עשור, הליך אזרחי בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א (מחוזי-ת"א) 2194/01 אילונית פרויקטים תיירותיים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 26.5.2011); להלן: "פסק דין הכינוס") שהוא תיק מאוחד אשר במסגרתו התנהלה תובענה אזרחית שהגישה אילונית כנגד הבנק, ביחד עם בקשתו של הבנק ליתן צו כינוס כנגד אילונית במסגרת תיק פש"ר (מחוזי-ת"א) 1764/02 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אילונית פרויקטים תיירותיים בע"מ. כאמור, פסק דין הכינוס ניתן ביום 26.5.2011 מפי כב' השופטת ד' קרת-מאיר.
72.     עיון בפסק דין הכינוס מראה שרובן המוחלט של הטענות שנדונו שם (מלבד טענת הקנוניה שתדון בהמשך), זהות לטענות שנטענו בבקשה לאישור ובתביעה דנן. אתייחס לתמצית ממצאי פסק הדין כלהלן:
"אילונית טוענת לנזקים, להוצאות שנגרמו לה בעטיה של התנהלות הבנק כמממן הפרוייקט ולריביות ביתר שנגבו ממנה, וטוענת כי יש לקזז בגינם עשרות מליוני ש"ח מחובה הנטען כלפי הבנק, טוען הבנק, מנגד כי הוא זכאי לאכיפתן של אגרות החוב אשר נערכו לטובתו על ידי אילונית. כמו כן, דוחה הבנק את טענות אילונית בדבר הנזקים, ההוצאות וגביית היתר שנגרמו לה, לכאורה, בגין התנהלותו" (עמ' 2-1 לפסק דין הכינוס).
73.     בהתאם להלכה הקיימת, נחסמת בפני הצדדים הדרך לשוב ולטעון אותן טענות בגין אותן עילות בפני בית המשפט בהתקיימם של אחד משני השתקים - "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא".
השתק עילה מקים מחסום דיוני בפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה, מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך. בין היתר, צריך הטוען להשתק עילה להוכיח, כי יש זהות בין בעלי-הדין או חליפיהם. בהיעדר זהות בין הצדדים לא יתקיים השתק עילה, גם אם התובע בשני המקרים זהה. לעומת זאת, במקרה כזה ייתכן שיתקיים השתק פלוגתא בסוגיה ספציפית (ראו ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 24.2.2000) (להלן: "עניין סררו"); ע"א 303/79 אבני נ' גליקסמן (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.10.1980)).
"השתק פלוגתא" מקים מחסום דיוני לבעל-דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסוימת שכבר נדונה בין בעלי-הדין בהתדיינות קודמת אם מתקיימים ארבעה תנאים, והם:
א.     הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
ב.     קיום דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
ג.     ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא הנובע מהיעדר הוכחה.
ד.     ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה.
(ראו עניין סררו, עמ' 650-651; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 112 (מהדורה עשירית, תשס"ט-2010)).
74.     בתביעת הכינוס, המבקשים טענו לגבי הנזקים שגרם הבנק עקב הפסקת המימון (טענות הזהות לטענות בסעיף 27-26 לכתב התביעה דנן), בית המשפט הכריע בטענה זו וקבע: "מאחר שקבעתי כי הפסקות הבניה היו מוצדקות - יש לדחות את הטענה בדבר נזקים בגין כך" (עמ' 75 לפסק דין הכינוס).
75.     בנוסף המבקשים חוזרים על הטענה כי פתאל ביצעה תשלומים לספקים מתוך ההון העצמי של אילונית. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי: "המסקנה הברורה העולה מן האמור לעיל כי יש לדחות את טענת אילונית ודיין, על פיה נעשה ביצוע התשלומים לספקים מתוך ההון העצמי של אילונית. עולה כאמור כי התשלומים בוצעו מהכנסות תפעול המלון ומן המענקים - זאת על חשבון פירעון החוב כלפי הבנק" (עמ' 62 לפסק דין הכינוס).
76.     עוד, התייחס בית המשפט של הכינוס לטענת אילונית בכל הנוגע לאכיפתן של אגרות החוב אליהן התייחסו גם המבקשים כאן (ס' 48 לבקשה לאישור) וקבע כי: "ללא ספק התמלאו התנאים הדרושים לשם מימוש השעבודים" (עמ' 88 לפסק דין הכינוס) ובסופו של ההליך נקבע כי: "יש למנות כונס נכסים קבוע ולאשפר לבנק להפרע את חובו באופן היעיל ביותר. אני מורה בזאת על מינויו של עו"ד עוזי מור ככונס נכסים קבוע לאילונית" (עמ' 94 לפסק דין הכינוס).
77.     כך, נושא פסק דין הכינוס לא פחות מ-95 עמודים, ומנתח באופן יסודי ומעמיק את כל השתלשלות העניינים ואת כל הטענות המהותיות המונחת לפניי בתביעה דנן. אינני רואה מקום או הצדקה כי סוגיות אלו יידונו שוב בפניי. ככל שמבקשים התובעים להלין על ממצאי בית המשפט עליהם לערער לערכאה המוסמכת.
78.     בדיון שהתקיים בפניי ביום 6.2.2012: המלצתי למבקשים לשקול את המשך צעדיהם בתיק, לאור פסק הדין והעובדה שבאותה עת (כמו גם בעת כתיבת שורות אלה), הערעור שהוגש בעניין פסק דין הכינוס לבית משפט העליון (ע"א 2113/11), טרם הוכרע. עם זאת, במסגרת החלטה מיום 27.2.2012, בה נדחתה בקשת אילונית לעיכוב ביצוע פסק דין הכינוס קבע כב' השופט י' דנציגר (בפסקה 5):
"מבלי לקבוע מסמרות בדבר, על פניו סיכויי הערעור אינם גבוהים. פסק דינה של הערכאה הדיונית הינו פסק דין יסודי ומקיף המונה 95 עמודים, מתייחס למגוון הטענות שהונחו לפניו ובוחן אותן לעומקן. ההכרעה של הערכאה הדיונית התבססה על נסיבותיו של המקרה הקונקרטי תוך ניתוח מעמיק של התשתית העובדתית המורכבת המונה עשרות מסמכים ולאחר שנשמעו עדים מהם התרשם בית המשפט באופן בלתי אמצעי. בכגון דא תטה ערכאת הערעור שלא להתערב".
79.     בסיכומו של חלק זה אציין, כי קביעות בית המשפט בפסק דין הכינוס, כל עוד הן עומדות על כנן, מקימות בפני המבקשים מחסום דיוני בלתי עביר לנהל את התביעה דנן.
אישור תביעה נגזרת בשם חברה הנמצאת בכינוס נכסים:
80.     לפי סעיף 205 לחוק החברות: "לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות".
81.     בהתייחס לסעיף 205 לחוק החברות קבע בית המשפט העליון שאין להגיש תביעה נגזרת במצב של פירוק גם כן במצב פיננסי של חדלות פירעון, וקבע כי:
"שיקולים אלו עשויים להתקיים, במידה זו או אחרת, לא רק כאשר חברה נמצאת בהליכי פירוק ואינה מתפקדת עוד כ'עסק חי', אלא גם כאשר חברה נמצאת במצב פיננסי של חדלות פירעון. כך, למשל, ככל שחברה מתקרבת למצב של חדלות פירעון, כך גובר החשש שכלל נכסיה יועברו לנושים ולא לבעלי המניות. מצב עניינים זה עשוי להחליש את התמריץ של בעל מניות לתבוע בשם החברה תביעה נגזרת, משום שמחיר מניותיו לא יעלה גם אם תביעתו תצלח" (ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.12.2006)).
82.     הדין הישראלי הרחיב את הסייג גם לחברות בהקפאת הליכים ובחדלות פירעון, לעניין זה התייחסה השופטת ורדה אלשיך בדחותה את הבקשה לאישור תביעה נגזרת בפש"ר (מחוזי-ת"א) 1734/02 בדיאן נ' גיורא טל בתפקידו כנאמן של חברת מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.2.2003)), מאחר והחברה נמצאת בהקפאת הליכים וקבעה כך (בעמ' 1):
"עומדת פסיקה של בית המשפט העליון ושל בית משפט לפיה דין הקפאת הליכים דומה לדין פירוק; זאת, באשר עסקינן בכניסת החברה לתחום ספרת הליכי חדלות הפרעון, המביאים ל"קולקטיביזציה" של כל ההליכים תחת קורת גג אחת, הכל למען ניהול מהיר ויעיל של ההקפאה והחתירה לקראת הסדר. כך או כך, בין אם יכשל ההסדר והחברה תקלע לפירוק, ובין אם יצלח, והחברה תמכר למשקיע כשהיא נקיה מחבויות עבר, בתמורה לסכום שיחולק בין הנושים, הרי הקפאת ההליכים פותחת "פרק חדש" בחיי החברה, השונה לחלוטין מן הפרק הרגיל, של הפעילות הסולבנטית, בו היתה מצויה קודם לכן (לעניין זה ראו, בין היתר החלטותי בפש"ר 1802/02, בש"א 16127/02 חיון נ' הכח רמת-גן, וכן בפש"ר 1448/02 בעניין רונדולפסט נ' אמרפורד)".
83.     הוא הדין בענייננו, עסקינן בחברה חדלת פירעון הנמצאת בכינוס נכסים, עם חובות גבוהים לבנק. כך, ביום 26.5.2011 נעתר בית המשפט המחוזי במסגרת תיק הכינוס לבקשת הבנק למתן צו כינוס לנכסי החברה ומינה את עו"ד עוזי מור ככונס נכסים קבוע לאילונית. בנוסף, ביום 23.6.2011 אושרה פסיקתא כנגד אילונית, לטובת הבנק על סך 341,687,858 ש"ח.
84.     בהתייחס לטענת המבקשים כי לסאנרייז לא מונה כונס נכסים - אסכם לעניין זה כי סאנרייז הינה בבעלות מלאה של אילונית וכי הוקמה במטרה לשמש כזרוע הביצועית של אילונית בהפעלת מלון סאנרייז שנמצא גם הוא בבעלות מלאה של אילונית. בעת שאילונית הפכה להיות חדלת פירעון הנמצאת בכינוס נכסים כך גם המצב בחברת הבת של אילונית, שכל נכסיה הוא המלון שעומד למכירה.
85.     מסקנתי היא, שבנסיבות העניין יש להחיל את הרציונל הנמצא בסעיף 205 לחוק החברות גם על מקרה דנן דהיינו, לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של אילונית ו/או בשמה של סאנרייז ויש לדחות את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.
86.     כאמור, די באמור לעיל על מנת לדחות את הבקשה - הן על בסיס פרוצדוראלי והן על בסיס מהותי. בבחינת מעבר לדרוש, אתייחס גם ליתר תנאי אישור תביעה נגזרת ואי עמידת הבקשה בהם.
התנאים לאישור תביעה נגזרת:
87.     סעיף 1 לחוק החברותמגדיר תביעה נגזרת כ"תביעה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה".
88.     סעיף 194 לחוק החברות מתיר לכול בעל מניה להגיש תביעה נגזרת נגד החברה, ומתְנה הגשת תביעה כזו בכך שהמבקש יפנה קודם כל לחברה בכתב ו"ידרוש ממנה כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה" ו"דרישה תפונה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה".
89.     סעיף 198 לחוק החברות קובע:
"(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט, והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה, וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
90.     לכן, כתנאי לאישור תביעה כתביעה נגזרת, על בית המשפט לבחון האם קיימת עילת תביעה לכאורה לחברה, האם התביעה וניהולה הם לטובת החברה, והאם התובעים פעלו בתום לב. כן יש לבחון את קיומם של התנאים המקדימים שנקבעו בסעיף 194 לחוק.
91.     יש לציין בראשית הדברים כי ההליך של תביעה נגזרת הוא כשלעצמו הליך חריג, במסגרתו ניתנת לבעל מניות אפשרות להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, חרף החלטה של מנהלי החברה שלא לעשות כן. מתן אפשרות לבעל מניות להגיש תביעה בשם החברה, מהווה פגיעה באחד מהעקרונות של דיני חברות - העיקרון לפיו בעלי מניות אינם רשאים להתערב בהחלטות החברה (ראו ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.4.1997)).
92.     ככלל:
"החברה הינה אישיות משפטית עצמאית, ועל כן טבעי הוא כי בידיה בלבד יהיה הכוח להפעיל את מערכת המשפט להגנה על זכותה שהופרה... בידי המנהלים שיקול הדעת אם להגיש תביעה בשם החברה בשל הפרת זכותה, אם לאו... אין זה רצוי כלל, מבחינת ההיגיון העסקי וסדרי ניהול תקינים, כי בעל מניות, שאינו מצוי בעניינים כמותם, יתערב בפעולתם. לענין זה אין כל הבדל בין הפעילות העסקית הכללית, לבין השמירה על זכויות החברה. כוח התביעה של החברה הינו נכס ככול שאר הנכסים, ועיקרון 'אי ההתערבות' התופס לגבי כלל הנכסים והפעולות, מן הדין שיתפוס גם לעניין הפעלת כוח התביעה" (א' ברק "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעת מניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" הפרקליט כה 333 (התשכ"ט)).
93.     ההצדקה לחריגה מעיקרון זה היא בכך שבדרך כלל הנתבעים בתביעה הנגזרת הם המנהלים עצמם, שלא יגישו כמובן תביעה נגד עצמם (ראו צ' כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות 486-483 (תשנ"א-1990), להלן: "כהן"; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר (פורסם במאגרים המשפטיים, 15.7.1980), (להלן: "פס"ד סולימני"). אם מאושרת הבקשה להגיש תביעה נגזרת, מקבל בעל המניות את הסמכות לפעול בשם החברה, כאשר הסעד שנפסק - אם נפסק - במסגרת פסק-הדין, נפסק לזכותה של החברה.
94.     בבחינת הרכיב של "טובת החברה", על בית המשפט לנסות לאזן בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או הזהירות של נושאי המשרה בה, לבין ריסונו של בעל המניות, לבל ינצל את איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לאינטרסים אישיים זרים, תוך ניסיון לקדם את טובתו שלו ולא את טובת החברה.
95.     כאמור, על המבקש לאשר תביעה כתביעה נגזרת, להוכיח לכאורה כי קיימת לחברה עילת תביעה נגד הנתבעים (ראו פס"ד סולימני, בעמ' 627). דרישה זו נועדה אף היא לאזן את האינטרסים בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין החשש מפני שימוש לרעה במוסד של התביעה הנגזרת. לכן, ככלל, בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת כאשר עילת התביעה "חסרה" (ראו ע"א 324/88 ברבלק ואח' נ' שביט ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים, 27.6.1991), להלן: "פס"ד ברבלק").
96.     יחד עם זאת, הדרישה לקיומה של עילת תביעה לכאורה כנגד הנתבעים, רוככה על ידי ההלכה הפסוקה. הטעם לכך הוא משום שבשלב זה של בקשת האישור, קיימים בדרך כלל פערי מידע בין החברה ונושאי המשרה בה, המתגוננים מפני הבקשה, לבין מבקש האישור (ראו פס"ד ברבלק הנ"ל, בעמ' 570).
97.     ס' 198 לחוק החברות, שצוטט לעיל, מתנֶה אישור תביעה נגזרת בכך שבית המשפט שוכנע לכאורה כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה. אינני סבור כי ניהול התביעה הוא לטובת החברה. לצורך אישור הגשתה של התביעה הנגזרת על התובע להראות עילת תביעה לכאורית, שכן "הגשת תביעה נגזרת הנעדרת תשתית עובדתית המבססת עילת תביעה להגשתה, לא תהיה לטובת החברה (ראו בש"א 11745/00 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פסקה 6, (פורסם במאגרים המשפטיים, 20.8.2002)).
98.     אני סבור שבנסיבות העניין, הגשת הבקשה והתביעה אינה לטובת החברה. כך, גם אם התביעה הנגזרת תתקבל במלואה, הפער בין שווי המלון לחוב הבנק הוא פער עצום. קבלת התביעה לא תטיב עם החברה ולא תשקמה - שכן גם לאחר מימוש המלון שהינו הנכס היחידי של החברה במחיר אופטימאלי, היא תישאר חייבת לבנק מעל ל- 170 מליון ש"ח.
99.     פנייה לחברה: בהתאם לסעיף 194(ב) לחוק החברות, טרם הגשת תביעה נגזרת, נדרש המעוניין להגישה, לפנות לחברה בכתב ולדרוש כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. רק לאחר קבלת תגובת החברה לדרישה או העדר תגובתה, רשאי התובע להגיש תביעה נגזרת לבית המשפט (סעיף 197 לחוק), ואישורה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, לפי סעיף 198 (א).
100.     דרישת הפניה המוקדמת הקבועה בסעיף 194 אינה מהווה תנאי פורמלי גרידא, כי אם תנאי מהותי, אשר מטרתו למנוע מבית המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, ולתת הזדמנות לדירקטוריון לדון ולהגיע להחלטה בעניין הגשת התביעה (ראו כהן, עמ' 494). בלא מילוי דרישה זו, או כאשר מכתב הדרישה מנוסח בצורה כללית וסתמית, לא ניתנת לחברה אותה הזדמנות נדרשת לדון בעניין בטרם יגיע הוא לפתחו של בית המשפט, ובוודאי כך הדבר כאשר עילות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות במכתב הדרישה.
101.     המבקשים לא עמדו בדרישת הפניה המוקדמת הקבועה בסעיף 194 לחוק החברות: מכתב המבקשים לדירקטוריון החברה מיום 5.1.2010 (להלן: "המכתב"), המנוסח באופן עמום וכללי. כך למשל:
א.     על אף פועלו של המנהל המיוחד ומאמציו בניהול המיוחד של החברה, בשנים 2004-2009 הכנסות החברה (והכנסות פאן סאנרייז) צנחו בכ- 30% לעומת השנים שקדמו למינוי.
ב.     פעילות חברת הניהול, פתאל ניהול מלונות אילת בע"מ (להלן: "חברת הניהול"), מעשיה ומחדליה, הינם הסיבה הבלעדית לצניחה בהכנסות אילונית ופאן סאנרייז.
102.     זאת ועוד, המכתב התייחס רק לחלקן של הטענות המועלות בכתב התביעה בלבד. בפרט יצויין כי במכתב לא היה שום אזכור לבנק - נתבע מרכזי בתביעה שנתבקשתי לאשר.
103.     בנוסף, עיון בסעיף 9 בנספח ג' לכתב התביעה, מעלה שאין המדובר בפנייה לחברה לפי ס' 194 לחוק החברות בדרישה למצות את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. המבקשים במכתבם מודיעים על כך שבכוונתם להגיש תביעה נגזרת וכי הם "מבקשים לקבל את עמדת אילונית..., באם בדעת אילונית וסאנרייז להצטרף לתביעה הנגזרת, וזאת תוך 45 יום ממועד קבלת מכתב זה".
104.     לאור כלליותו של המכתב המצוטט לעיל, והעובדה כי אחדות מעילות התובענה כלל אינן מוזכרות בו, לא ניתן לומר כי המבקשים יצאו ידי חובתם לעניין מילוי התנאי הקבוע בסעיף 194(ב) לחוק החברות.
105.     נציין כי המנהל המיוחד השיב לפניית המבקשים ביום 24.1.2010 והפנה אותם לבית המשפט של הכינוס: "המנהל המיוחד פועל מתוקף צו ברור של בית המשפט. מר דיין פנה לביהמ"ש הנכבד בנושא קבוצת פתאל בנושאים אלה או אחרים ומכיוון שהחלטה בהתאם למתבקש בסעיף 9 למכתבך צריך שממילא תתקבל על ידי ביהמ"ש הנכבד הנני מציע כי תפנה פנייתך זאת במישרין לכבוד בית המשפט במישרין, כפי שמר דיין פעל בעבר. עקביות היא דבר חשוב".
106.     עם זאת, המבקשים החליטו להגיש את הבקשה לאישור והתביעה לבית משפט זה למרות תשובת המנהל המיוחד החד משמעית שהעניין הינו בסמכות בית המשפט של הכינוס.
107.     באופן עקרוני, המפרק הוא זה שמוסמך - בפיקוח בית המשפט - לנהל את החברה ולתבוע בשמה במצבי פירוק (ראו ס' 307 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983).
108.     יתרה מזאת, הוראת סעיף 205 לחוק החברות שוללת את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק. אולם, כעולה מהלכת גרינפלד, המחוקק כיוון לכך שהמפרק, בפיקוח בית המשפט, הוא שמוסמך לנהל את החברה ולתבוע בשמה במצבי פירוק, וזאת על מנת להבטיח כי עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וסדר החלוקה בנשייה נשמרים (ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (פורסם במאגרים המשפטיים, 4.4.2011)).
דרישת תום לב הדיוני מבעל דין:
109.     מקורה של חובת תום הלב בדיני החוזים, סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. עקרון תום הלב חל על כל עניין ודבר במשפט הישראלי באשר דוקטרינת תום הלב חולשת על כל תחומי המשפט וקובעת, כי "כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב" (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים, 5.2.2003)).
110.     אכן, "עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (פורסם במאגרים המשפטיים, 23.12.1999), להלן: "פס"ד רוקר").
111.     הוא חל על "כלל המערכת המשפטית בישראל" (ראו ע"א 700/81 פז נ' פז (פורסם במאגרים המשפטיים, 24.6.1984). בצדק צוין בפס"ד רוקר כי הדוקטרינה של תום הלב "חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה".
112.     באופן דומה החילה הפסיקה את חובת תום הלב גם על סדרי הדין והפעלתם, והלכה פסוקה היא כי על בעל דין מוטלת החובה להפעיל כוחותיו המשפטיים - הדיוניים, בדרך מקובלת ובתום לב אשר ממנה נגזרת חובת בעל דין לפעול כדלקמן:
"את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי" (בר"ע 305/80 שילה נ' רצ'קובסקי (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.6.1981)).
"כאשר חוק מעניק לאדם יכולת לבצע פעולה משפטית, עליו להפעיל יכולת זו בתום לב... כאשר יובהר לכל אדם, כי 'אדם לאדם - אדם', וכאשר יתברר, כי השימוש בדוקטרינה זו של תום הלב נעשה על-ידי בית המשפט בזהירות ובנסיבות מיוחדות, יגבר הביטחון המשפטי" (ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין (פורסם במאגרים המשפטיים, 12.6.1988)).
113.     ראוי להדגיש כי התנהלותם של המבקשים לאורך כל שלבי ההליך, באי גילוי מתחייב שגובל בחוסר תום לב. תחילה, המבקשים לא ציינו בבקשה לאישור ובתביעה שמתקיים הליך מקביל תלוי ועומד בינם לבין הבנק בעניינים הזהים, או למצער חופפים, לענייננו. גם השיהוי בהגשת התביעה מעיד על חוסר תום ליבם. המבקשים שלחו את הפנייה למנהל המיוחד בדבר הגשת תביעה נגזרת ביום 5.1.2010 ותגובת המנהל המיוחד נשלחה ביום 25.1.2010. עם זאת, המבקשים בחרו לעצמם להגיש את התביעה ביום 25.5.2011 (לאחר שנה וארבעה חודשים).
114.     חמור מכל, המבקשים לא טרחו והודיעו לבית משפט זה על פסק דין הכינוס.
115.     לא אוכל לסיים את ההחלטה מבלי להתייחס לטענת הקונספירציה שנטענה על ידי המבקשים כנגד הבנק ופתאל, ששיתפו פעולה לכאורה, ורקמו מזימה על מנת להוביל את אילונית למצב חדלות פירעון, תוך גזילת קופת אילונית לטובת פתאל, הבנק והקיבוץ.
116.     לטענות אלו בדבר קונספירציה לא נמצא בדל של ראיה או בסיס והדבר חמור מאוד בעיני. בהטלת האשמות בעלות גוון פלילי שכזה, לא די בהפרחת טענות כלליות וסתמיות שחסרות אחיזה במציאות. טוב היה לו היו המבקשים שוקלים היטב בדבר העלאת טענות מהסוג הזה - מבלי היכולת לגבות אותן בראיות מוצדקות (לעניין העלאת טענות לשאלה ראו: ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.4.2012)).
סוף דבר:
117.     לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי דינה של הבקשה לאישור דחייה, וטוב היה אילו לא הייתה מוגשת כלל.
118.     אני מחייב את המבקשים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של המשיבות 1-8 בסך כולל של 15000 ₪, ולמשיבה 9 סך כולל של 7500 ₪.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון