אמצאה כשירת פטנט


השופט ויתקון: לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (כבוד השופט לובנברג), שבו נתקבלה תביעה שהגישה המשיבה נגד המערערות על הפרת פטנט. המערערות לא הכחישו את עצם ההפרה, אך טענו להגנתן שהפטנט אינו תקף. הן טענו, לחלופין, (א) שהאמצאה הנטענת בפטנט אינה כשירת פטנט; (ב) שהתביעות שבפטנט אינן מבוסמות באופן הוגן על הגילוי כפי שתואר בפירוט; (ג) שהאמצאה הנטענת אין בה לא חידוש ולא צעד אמצאתי ו-(ד) שאין האמצאה הנטענת, בהיותה תהליך לריפוי בני אדם. ראויה למתן פטנט. הוגש לבית-המשפט המחוזי חומר רב.
מומחים בעלי שם נתנו חוות-דעת ונחקרו בעל-פה והפרקליטים המלומדים ליבנו את כל הבעיות בסיכומי טענותיהם. גם אנו זכינו לשמוע מהם טיעונים ברורים ויסודיים.
עם זאת נראה לנו כי ניתן לקצר את הדיון בשלוש הטענות הראשונות של המערערות, כיון שהן מעוררות, בעיקרן. שאלות שבעובדה. ואלה, כידוע, נתונות בתחום שיפוטה של הערכאה הראשונה, ומה גס שהשופט המלומד נעזר בידי יועץ מדעי נכבד; ואילו הטענה האחרונה מעוררת שאלה משפטית חשובה, ועליה נרחיב את הדיבור. יצויין גם כי הטענות שלובות זו בזו, והרבה מן האסמכתאות הנוגעות לטענה זו עונות גם על האחרות.

העובדות:

המערערות הן שתי חברות ישראליות, אחת ליצור תכשירים פרמצבטיים ואחת לשיווקן. הן מייצרות ומשווקות תכשיר בשם "אוריקל", שהוא תרופה נגד שגדון.
המשיבה היא חברה אנגלית המייצרת ומשווקת זה כמה שנים תכשיר לריפוי שגדון ושמו "זילוריק". שני התכשירים האלה מבוססים על חומר כימי פעיל שהוא אחד משני אלה:
HYDROXYPYRAZOLO (3, 4-D) PYRIMIDINE-4 הידוע בשם "אלופורינול" או -
DIHYILRO XYPYRAZOLO (3, 4-D) PYRIMIDINE-6 ,4 הידוע בשם "אוקסיפורינול" חמרים אלה פותחו על-ידי המשיבה ועליהם ביקשה וקיבלה באנגליה (אך לא בישראל) פטנט שמספרו 798646. כן ניתן לה באנגליה פטנט שני, מאוחר יותר, שמספרו 957850. פטנט זה ניתן לה אחרי מחקר נוסף שארך מספר שנים, והוא (בין היתר) לשימוש באלופורינול לריפוי מחלת השגדון. אותו פטנט הוענק למשיבה גם בישראל ומספרו 19184. הפטנט נחתם ביום 7.3.66, ותאריכי הבכורה הם (בשל פרסומים שנעשו באנגליה) 23.5.62 ו-23.8.62. כאמור, שני בעלי-הדין משתמשים באותו חומר אלופורינול ליצור תכשיר לריפוי מחלת השגדון, ואם הפטנט הישראלי של המשיבה בר-תוקף הוא. אין ספק - ואף לא הוכחש - שהוא הופר על-ידי המערערות.

טענת המשיבה היתה, כי הפטנט האנגלי הקודם (שהמערערות מסתמכות עליו, בין היתר, כאחד הפרסומים הקודמים) ניתן לה לגבי החמרים כשלעצמם, שנתגלו על-ידיה לאחר מחקר ממושך בתחום הכימיה והביוכימיה של פורינים וחמרים דומים. ואילו תכונותיהם המיוחדות ויישומם התרופתי לא נתגלו בפטנט זה. לשם כך היה צורך במחקר נוסף,

שנמשך כשבע שנים, והוא הביא לידי התגלית נשוא הפטנט המופר. כדברי המשיבה בכתב-תשובתה לפני השופט המלומד:

"התובעת מודה כי שני החמרים הפעילים הנזכרים בתביעות הפטנט היו ידועים כשלעצמם לפני תאריך הפטנט. והם אינם נתבעים כשלעצמם בפטנט. התובעת תטען לעומת זאת. בי תכשירים תרופתיים לטיפול בשגדון ובעודף יצור של חומצה אורית המכילים את החמרים הפעילים האמורים או אחד מהם לא היו ידועים לפני תאריך הפטנט, ויישום זה של החמרים הפעילים, תוך גילוי תכונותיהם בהקשר ליישום האמור, היה חדש, בלתי- צפוי, לא הסתבר מהספרות המדעית שעמדה לרשות הציבור בישראל ובעל צעד המצאתי."

עצם האמצאה הנטענת בפטנט נשוא התביעה לעומת הפטנט הקודם מתואר בעמודים 2 ו-3 שבפירוט הפטנט עצמו כלהלן:

- (IT HAS NOW BEEN FOUND THAT 4-HYDROXYPYRAZOLO (3, 4-D"
PYRIMIDINE AND 4, 6-DIHYDROXYPYRAZOLO (3, 4-D) PYRIMIDINE ARE
EFFECTIVE INHIBITORS OF XANTHINE OXIDASE IN VIVO. THEY ARE WELL
,ABSORBED, HAVE A LOW TOXICITY AND RELATIVE FREEDOM FROM SIDE EFFECTS
AND ARE CAPABLE OF EXISTENCE FOR A REASONABLE PERIOD OF TIME
HOURS IN THE BODY WITHOUT UNDERGOING RAPID ELIMINATION BY)
EXCRETION OR METABOLIC DEGRADATION. SUBJECTS ON TREATMENT WITH THESE
DRUGS SHOW SIGNIFICANT DECREASES IN THE CONCENTRAION OF URIC ACID
IN THE BLOOD AND URINE, AND INCREASED EXCRETION OF HYPOXANTHINE
-AND XANTHINE 4-HYDROXYPYRAZOLO (3, 4-D) PYRIMIDINE AND 4. 6-DI
HYDROXYPYRAZOLO (3 ,4-D) PYRIMIDINE ARE THEREFORE DRUGS CAPABLE OF
ABORTING ATTACKS OF GOUT, AND IN PRELIMINARY TRIALS SEVERAL GOUTY
".PATIENTS HAVE RESPONDED WELL TO THERAPY WITH THE FORMER

ולמטה מן העניין:

THE ACTION OF XANTHINE OXIDASE IS ALSO INVOLVED IN THE"
METABOLISM OF SEVERAL VALUABLE DRUGS, AND THE INHIBITION OF ITS ACTIVITY
IN VIVO IS USEFUL, BOTH TO REDUCE THE METABOLIC DESTRUCTION OF THE
DRUG AND TO REDUCE THE FORMATION OF ANY UNDESIRABLE METABOLITE
BY THE FORMER ,LOWER DOSES OF THE DRUG CAN BE GIVEN OR ENHANCED
EFFECTS MAY BE OBTAINED FROM A GIVEN DOSE; BY THE LATTER ,THE
TOXICITY OF A SUBSTANCE MAY BE DIMINISHED OR AN UNDESIRABLE
".EFFECT OF THE METABOLITE MAY BE MINIMISED


האם יש אמצאה כשירת פטנט?

השאלה הראשונה השנויה במחלוקת היא, אם האמצאה הנטענת בפטנט היא כשירת פטנט. כפי שנתברר מהאמור לעיל, המדובר כאן באמצאה שכל עיקרה הוא שבחומר ישן ונודע נתגלו תכונות חדשות, שהיו עד כה בלתי-צפויות ושהודות להן ניתן להשתמש באותו חומר ישן למטרה חדשה. צדק ד"ר גולדנברג. בא-כוח המשיבה. באמרו כי אין לערבב את שאלת כשירותה של אמצאה כזאת למתן פטנט בשאלה, שאף היא שנויה במחלוקת, אם יש באמצאה הנמענת משום חידוש וצעד אמצאתי. אך נדמה לי שהתחומין יונקים ושאף בתקדימים שהביא ד"ר גולדנברג לעניין כשירות הפטנט, תמיד חזרה ועלתה השאלה, אם היה בגילוי התכונות הבלתי-ידועות, שהכשירו את החומר הנודע לשימוש חדש, משום אמצאה והתקדמות לעומת מה שהיה ידוע מפרסומים קודמים. הרי זאת, בעצם, טענתו של ד"ר זליגסון, בא-כוח המערערות, שאין בשימוש באלופורינול לטיפול בשגדון אמצאה כשירת פטנט, כיון שתכונותיו של החומר הזה כאנטימטבוליט וכבעל השפעה תרופתית על גוף האדם היו ידועות מכבר. אולי מותר לומר שבמקרה כגון זה אין אלה אלא שני היבטים של שאלה אחת. מבחינה משפטית יש לברר אם - להלכה - ניתן להעניק פטנט על גילוי תכונות חדשות שבחומר מוכר המכשירות אותו למטרה חדשה; אך אם נמצא שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, כי אז תעלה השאלה, אם אמנם עלה בידי בעל האמצאה לגלות תכונות. שיש בגילויין. הלכה למעשה, משום חידוש וצעד אמצאתי, משמע שלא היה אותו "גילוי" דבר מובן מאליו. (כמובן. שתי השאלות הללו עשויות להתעורר לגבי כל אמצאה. יהא אשר יהיה תחום עניינה; ואילו אמצאה שעניינה גילוי שימוש חדש בחומר ישן לשם טיפול רפואי בגוף האדם, הרי כלפיה מתעוררת שאלה נוספת ונפרדת בדבר כשירותה להענקת פטנט. בשאלה זו נדון בחלק האחרון של פסק-דיננו.)

לעניין כשירות הפטנט הנדון עלינו לצאת מן ההנחה, כי כל כולו של הפטנט הוא בשימוש בחומר הנודע למטרה חדשה ושאין נפקא מינה בכך שלפי תביעותיו נתבע הפטנט על החמרים אלופורינול ואוקסיפורינול בצירוף "מוביל פרמצבטי מקובל". בצדק טען ד"ר זליגסון כי צירוף של מוביל כזה אינו מוסיף לפטנט מאומה, שכן סתם מוביל, להבדיל ממוביל או סוג מובילים שנבחר במיוחד אין בו צעד אמצאתי בפני עצמו
([B.A.'S APPLICATION; (1915). ]4). אמנם, אפשר אולי לומר, שבלי מוביל כלשהו אין החומר הכימי שימושי כתכשיר רוקחות ובוודאי אינו ניתן לניצול מסחרי בתור שכזה, אך לצורך כשירות הפטנט אין לו כל נפקות. אכן, חוזרת השאלה למקומה:
גילוי תכונות חדשות בחומר נודע ומוכר המאפשרות את יישומו למטרה חדשה ומועילה, האם הוא כשיר פטנט? אין ספק שעל שאלה זו יש להשיב בחיוב. את התפתחות ההלכה נסקור ונרכז בחלקו האחרון של פסק-דיננו, וכדי למנוע חזרה על אותן אסמכתאות נסתפק כאן בציון תקדים אחד, הוא פסק-הדין האוסטרלי הנודע,
[N.R.D.C.'S APPLICATION; (1961) ,]34, ממנו ברור שאף אם היו בעבר דעות שלא נטו להעניק פטנט על אמצאה כזאת, מזמן השתנתה הגישה והיום שוב אין להטיל ספק בכשירותה.

השאלה היא, כמובן, אם הפטנט הנדון לפנינו הוא פטנט כזה, ונראה לי כי זוהי שאלה



שהיא כולה שאלה עובדתית ושכל השגותיו של ד"ר זליגסון בדבר כשירות הפטנט כפטנט עד "שימוש חדש בחומר ישן" מתגבשות בטיעון אחד: אין בפטנט משום גילוי תכונות חדשות ובלתי-צפויות עד כה, שלא היו בהישג ידו והבנתו של אדם מאומן ומצוי בסוגיה זו שידע על הפטנט הקודם ועל יתר הפרסומים שהיו נחלת הכלל. לפי פרסומים אלה - כך טענו המערערות - היה החומר ידוע כפעיל בתור אנטימטבוליט, וממילא שגם הכשרתו לצרכי רפואה היתה מן הידועות. כבר ציינתי שמי שעורר על פטנט מטעם זה
אינו אלא טוען טענה של OBVIOUSNESS וחוסר צעד אמצאתי (הרי גם לפי חוק הפטנטים הישראלי החדש משנח תשכ"ז-1967, סעיף 3, אמצאה אינה כשירת פטנט אם אין היא חדשה ואם אין בה התקדמות המצאתית). טענה זו נדונה בבית-המשפט המחוזי בהרחבה.
נשמעו מוטחים בעלי שיעור ושם בינלאומי, שהוזמנו מטעם בעלי-הדין, והשופט המלומד דן בחוות-דעותיהם ובעדויותיהם שבעל-פה וקיבל את דעת המומחים שהעידו מטעם המשיבה. מומחים אלה לא השאירו ספק בלבו בכך שממה שהיה ידוע על החמרים האמורים ועל תכונותיהם לא היה זה ברור כלל ועיקר שניתן ליישם אותם לריפוי מחלת השגדון. לזה היה צורך במחקר רב ויקר. המידע שעמד לרשותו של אדם המצוי והמאומן בתחום המדע הנדון (אך שאינו נתון בדמיון וכושר המצאה כפי שאמר לורד
ריד ב- [TECHNOGRAPH; ,(1972), R.P.C. 346. ]5 ע' 355, שורה 11) לא היה מגיע.
ממילא וכדבר שבשגרה לגילוי יעילותו של החומר למטרה החדשה.

מקווה אני שלא ייראה הדר כחוסר דרך-ארץ כלפי הפרקליטים המלומדים אם לא אפרט כאן את כל החומר העצום, שהובא לפני השופט המלומד ושעליו עמדו הפרקליטים גב לפנינו ולא חסכו מאמץ להאיר עינינו על אודותיו. פירוט כזה של חומר מדעי מסובך לא יביא לנו תועלת. כאמיר. לא התעלמנו מטענתו של ד"ר זליגסון. שכל מה שנמצא בפטנט הנדון היה סמוך ונראה כבר בפטנט הקודם וביתר הפרסומים ושכלום לא נתחדש בפטנט הנדון נוכח הידיעה הקודמת על תכונתו של אלופורינול כאנטימטבוליט ועל כשירותו כמעכב קסאנטין-אוקסידזה למטרות ריפוי. הוא הסתמך בין היתר על מאמר שפרסם פרופסור ס' או' ביירס בשנת 1952 על ניסויים (אמנם בלתי-מוצלחים)
שנעשו בחומר דומה IN VITRO תוך תקווה שהוא מועיל לריפוי שגדון. ברם, שלושה מומחים העידו לפני השופט שיש בפטנט חידוש רב (ולדעת אחד מהם מפנה מהפכני אפילו), ומי אנחנו שנוכל להכריע בריב המדענים. כמובן, השופט שישב לדין בערכאה הראשונה היה חייב לבכר דעה אחת על פני חברתה, אך משעשה כן. שוב אין לצפות מאתנו שנתערב בהכרעתו, מה גם שעל המערערות נטל השכנוע שהפטנט המוכר אינו תקף.

האם מבוססות תביעות הפטנט באופן הוגן על הפירוט?

גם טענה זו ניתן לדון בה בקצרה. פטנט הנדון כולל שמונה תביעות אך לצורך ענייננו די להביא את ארבע הראשונות. ואלה הן:

HAVING NOW PARTICULARLY DESCRIBED AND ASCERTAINED THE NATURE"
OF OUR SAID INVENTION AND IN WHAT MANNER THE SAME IS TO BE
:PERFORMED, WE CLARE THAT WHAT WE CLAIM IS
PHARMACEUTICAL PREPARATION CONTAINING AS AN ACTIVE INGREDIENT .1
HYDROXYPYRAZOLO (3 ,4-D) PYRIMIDINE OR 4 ,6-DIHYDROXYPYRAZOLO-4
D) PYRIMIDINE IN ASSOCIATION WITH A PHARMACEUTICALLY-4 ,3)
.ACCEPTABLE CARRIER

PHARMACEUTICAL PREPARATION AS CLAIMED IN CLAIM 1 ,BEING .2
ORALLY ADMINISTRABLE AND FORMULATED IN DISCRETE UNITS EACK CONTAINING
.A PREDETERMINED AMOUNT OF THE ACTIVE INGREDIENT

,PHARMACEUTICAL PREPARATIONS AS CLAIMED IN CLAIM 1 OR 2 .3
CONTAINING AS ACTIVE INGREDIENTS IN COMBINATION AN ANTIMETABOLIC 6
SUBSTITUTED PURINE AND 4-HYDROXYPYRAZOLO (3 ,4-D) PYRIMIDINE OR
DIHYDROXYPYRAZOLO (3, 4-D) PYRIMIDINE IN ASSOCIATION WITH A 4,6
.PHARMACEUTICALLY ACCEPTABLE CARRIER

PHARMACEUTICAL PREPARATIONS ACCORDING TO CLAIM 1, 2 OR 3 .4
,BEING FORMULATED FOR USE AS XANTHINE OXIDASE INHIBITORS
".SUBSTANTIALLY AS HEREIN DESCRIBED WITH REFERENCE TO THE EXAMPLES

רואים אנו כי כל אחת מארבע התביעות הללו כוללת בחובה בדרך אזכור את קודמתה ומוסיפה עליה פרט נוסף, כך שהאחרונה היא המפורטת ביותר. על-כן, אם על חוסר פירוט מספיק באים בטרוניה, אין לנו אלא לבחון את זו האחרונה ולראות אם היא מפורטת די צרכה. הלא אפילו יהא זה מן הדין לבטל את שלוש התביעות הראשונות, כולן או מקצתן, די לה למשיבה שתישאר לה התביעה הרביעית כדי להתבסס עליה לצורך תביעתה על הפרת הפטנט. סבורני, כי אין ביטולה של תביעה מאוזכרת גורם לביטול התביעה המאזכרת. משל למה הדבר דומה? לביטול הוראה בחוק, שהוכללה בדרך אזכור בחוק אחר; כידוע, אין הביטול פוגע בחוק האחר. כיון שהוראה המוכללת נהייתה חלק
מהחוק המכליל ([‎.(CLARKE V. BRADLAUGH; (1881), 8 Q.B.D. 63, 69 ,[6

כמו השופט המלומד, אף אני לא מצאתי ממש בהשגות בא-כוח המערערות על תביעה 4. בכל הנוגע לטענה זו אין מקום להיזקק לטענות מלבד לאלה שפורטו בפרטים הנוספים שהגישו המערערות כשנתבקשו לעשות כך. אכן, בעניין הטענה שהדיבור "מוביל פרמצבטי מקובל" הוא סתמי מדי ושהיה מחובת המשיבה לפרט, איזה מוביל רצוי ואיזה מוביל בלתי-רצוי בהקשר הנדון, נמצא כעובדה כי לעניין זה כל מוביל עשוי לשמש את המטרה ושלא היה מקום לצמצם את התביעות לסוגים מיוחדים של מובילים. ביחס לכל הטענה כי תביעה שבפטנט רחבה וסתמית מדי לעומת מה שתואר בתוך הפירוט, עלינו לזכור כי יש לקרוא את הפירוט ואת התביעות ביחד. כמקשה אחת (ראה דברי השופט קיסטר בעניין חב' אמריקאית נגד טינקהם, ע"א 60/54, תל-אביב, [2], בע' 410). הפירוט אינו משאיר ספק, לאיזו מחלות מתייחסת האמצאה. ואם נטען כי הפירוט (כולל תיאור הנסיונות וכיוצא באלה) אינו מצדיק את התביעה, הרי
המבחן הוא כפי שנאמר בעניין: ,‎OLIN MATHIESON V. BIOREX (1970), R.P.C. 157
[7] על-ידי השופט GRAHAM, בע' 193, שורה 38:

IT DEPENDED UPON WHETHER OR NOT IT WAS POSSIBLE TO ...."
MAKE A SOUND PREDICTION. IF IT IS POSSIBLE FOR THE PATENTEE TO MAKE
A SOUND PREDICTION AND TO FRAME A CLAIM WHICH DOES NOT GO BEYOND
THE LIMITS WITHIN WHICH THE PREDICTION REMAINS SOUND, THEN HE IS
ENTITLED TO DO SO. OF COURSE, IN SO DOING HE TAKES THE RISK THAT A
DEFENDANT MAY BE ABLE TO SHOW THAT HIS PREDICTION IS UNSOUND OR
THAT SOME BODIES FALLING WITHIN THE WORDS HE HAS USED HAVE NO
UTILITY OR ARE OLD OR OBVIOUS OR THAT SOME PROMISE HE HAS MADE IN
-HIS SPECIFICATION IS FALSE IN A MATERIAL RESPECT; BUT IF, WHEN AT
TACKED, HE SURVIVES THIS RISK SUCCESSFULLY, THEN HIS CLAIM DOES NOT
GO BEYOND THE CONSIDERATION GIVEN BY HIS DISCLOSURE, HIS CLAIM IS
".FAIRLY BASED ON SUCH DISCLOSURE IN THESE RESPECTS, AND IS VALID


כל השאלות המוצגות במובאה הזאת הן שאלות שבעובדה וכולן הוכרעו בבית-המשפט המחוזי לטובת המשיבה. ברור שלא עלה בידי המערערות להרים את הנטל ולהראות כי בקשר לדברים שעליהם נתנו פרטים נוספים לא עמד בעל פטנט בהבטחותיו.

חוסר חידוש וחוסר צעד אמצאתי

כפי שנרמז כבר לעיל, כדי לברר את טענת המערערות שאין בפטנט לא חידוש ולא התקדמות המצאתית ושהוא היה ברור לכל אדם בקיא המצוי בחומר שנתפרסם לפני
הפטנט - (OBVIOUSNESS) - עלינו לשאול, ראשית, מה היא האמצאה שעליה ניתן הפטנט. ראינו שהפטנט ניתן לא על גילוי חומר חדש אלא על גילוי תכונה חדשה בחומר נודע וישן, והיא תכונה המאפשרת את השימוש באותו חומר למטרה חדשה ועד כה בלתי-צפויה. על כשירותה של אמצאה כזאת למתן פטנט דיברנו בקצרה לעיל ועוד נרחיב את הדיבור עליה כשנגיע לטענתו האחרונה של ד"ר זליגסון בדבר כשירות פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם. כאן, בפרק זה מתעוררת השאלה אם אמנם עלה בידי בעל הפטנט לגלות בחומר הידוע מכבר (אלופורינול) תכונות חדשות שלא היו ידועות עד כה. ושלא היו ברורות לכל אדם בקיא ומצוי בפרסומים, והמכשירות אותו חומר למטרה תרופתית, שקודם לכן לא היתה צפויה ומובנת מאליה בעיני אדם בקיא ומצוי כזה. ואם ברצוננו להגדיר את השאלה העומדת לפנינו ביתר דיוק, עלינו שאול - לא אם עלה בידי בעלת הפטנט המשיבה להוכיח חידוש וצעד אמצאתי כאמור - אלא, היפוכו של דבר, אם עלה בידי המערערות להוכיח חוסר חידוש וצעד אמצאתי בפטנט שניתן למשיבה בישראל.

זוהי שאלה נכבדה. אך שוב עלינו לחזור ולומר מה שנאמר כבר לעיל: השאלה היא שאלה שבעובדה והיא נתבררה על בוריה לפני השופט המלומד אשר קרא או שמע את כל הראיות וקיבל את דעת המדענים הדגולים שהעידו לטובת קיום הפטנט. ברור שדעת המומחים הללו לא נשארה ללא סתירה ושקמו עוררין עליה, וביניהם, בעיקר, פרופסור

דיקשטיין. על הבעייתיות שבמתן פטנט תקף על האמצאה הנדונה מעידים גם הקשיים שבהם נתקלה המשיבה במאמציה לרשום פטנט דומה בארצות-הברית. אך שוב, כאמור לעיל, אין דרכה של ערכאה ערעורית להתערב בממצאי השופט בכגון זה, ובלבד שהיו לממצאיו על מה לסמוך בראיות שנראו בעיניו עדיפות על-כן סבורים אנו שעלינו לדחות גם טענה זו של בא-כוח המערערות.

האם ניתן לרשום פטנט על תהליך לריפוי גוף האדם?

בכך הגענו לטענתו האחרונה של ד"ר זליגסון בא-כוח המערערות, אשר, כנרמז בפתח דברינו, ראינו בה במהלך הדיון טענה בעלת סיכוי להתקבל והיא ראויה איפוא שנדו בה ביתר הרחבה. הטענה היא כי אין להעניק פטנט על תהליך לריפוי גוף האדם.
כאמור טען ד"ר זליגסון שאפילו בהנחה שיש כאן אמצאה, אין זאת אלא שנמצא שימוש חדש למוצר ישן ונודע. שימוש זה מתייחס לאלופורינול גופו. נכון אמנם שהפטנט תובע את האלופורינול לא לבדו אלא מצירוף "כל מוביל פרמצבטי מקובל", אך לטענת ד"ר זליגסון אין בתוספת זו ולא כלום. אילו פירט הפטנט מוביל או מובילים אשר - להבדיל מאחרים - מועילים במיוחד ליישום האלופורינול למטרה האמורה; ייתכן והיה בכך צעד אמצאתי. אך ברור (וגם המשיבה מודה) שאין צעד כזה בהוספת סתם מוביל.
לא נשאר לך איפוא מהפטנט אלא התהליך עצמו, והרי בידוע הדבר - כך מסיים ד"ר זליגסון את טענתו - שתהליך לטיפול רפואי בגוף האדם אינו כשיך פטנט.

ניתנה האמת להיאמר שטענה זו לא עמדה במרכז הדיון בבית-המשפט המחוזי. בקושי אפשר למצוא אותה בכתב-ההגנה, שם נאמר, בין היתר, "כי הפטנט אינו מתייחס לחומר ריפוי של מחלת שגדון ואילו עשה זאת, אין זה מצדיק מתן פטנט כלל". אחרי שמיעת הראיות סיכמו הפרקליטים את טענותיהם בכתב, וגם שם לא האריכו את הדיבור על טענה זו, והשופט דן בה בקצרה ודחה אותה. המערערות כלל לא חזרו עליה בנימוקי הערעור שהגישו לפנינו, והיה זה בעיקר בתשובה לשאלות השופטים שהן חזרו והרחיבו את הדיבור עליה. בא-כוח המשיבה התנגד להעלאת הטענה לפנינו, אך ראינו לנכון להיזקק לה.

הדין

העוקץ שבטענה הוא בשלבה האחרון, וכאן מתעוררת קודם כל השאלה, אם אמנם דין הוא בישראל שאין להעניק פטנט על תהליך רפואי בגוף האדם. נכון הדבר, כך נקבע מפורשות בסעיף 7 (1) לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967, אך מכוח הסעיף 195 (1) שבאותו חוק אין הוא חל על פטנט שניתן לפני תחילתו בכל הנוגע לכשירותו ולתקפו. כאן דנים אנו לפי החוק הקודם, דהיינו, לפי פקודת הפטנטים שמתקופת המנדט, ופקודה זו אין בה הוראה בדבר כשירותו של פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם. אך אין חולק על כך שבהפעלת הפקודה מודרכים אנו על-ידי משפט הפטנטים האנגלי, ואם נמצא כי אין מכירים שם בכשירות פטנט כזה, קרוב לוודאי שהוא הדין אף כאן. בדרך זו היינו מונעים


גם סתירה בנדון זה בין המצב שלפני תחילתו של החוק הישראלי לבין המצב שלאחר תחילתו. אך כפי שיתברר בהמשך דברי, אין באנגליה עצמה דין סטטוטורי מפורש לפסילת פטנט על תהליך רפואי, אלא הדבר מבוסס על נוהל מינהלי
(OFFICE PRACTICE) שקיבל אמנם גושפנקה של בתי-הדין, אך קמו עליו בזמן האחרון
עוררין (& ‎SCHERING A.G.'S APPLICATION; (1971), [8], PER GRAHAM
.WHITHFORD J.J) ברור שלגבי פירוש פקודת הפטנטים אין הנוהל האנגלי מחייב אותנו, ואם סבורים אנו - על-פי שיקולינו אנו או בעקבות הבקורת שנמתחה עליו באנגליה עצמה - שאותו נוהל בטעות יסודו. נראה לי כי אין אנו רשאים לפסול על-פיו את הפטנט הנדון כאן. הרי כפי שאמרנו, אין גזירת המחוקק הישראלי בסעיף 7 שלחוק החדש חלה עליו.

הפסיקה

אך בטרם נגיע לשלב זה, הבה נסקור בפרוטרוט את השתלשלות המשפט האנגלי בסוגיה זו. לשם כך אביא את התקדימים המצוטטים בטרל על דיני פטנטים, הוצאה 12 (1971), את האסמכתאות שניתנו באנגליה בשנתיים האחרונות, ואת הדין והפרקטיקה שבארצות-הברית, כפי שהובאו לפנינו על-ידי הפרקליטים המלומדים.


1. בכל הסוגיה הזו אין לך אלא לענות על שאלה אחת והיא, אם יש באמצאה משום
MANNER OF (NEW) MANUFACTURE במשמעות החוק משנת 1623, כפי שהתפתח המונח במרוצת הזמן. מבחן זה מצא ביטוי גם בחוק הישראלי משנת תשכ"ז-1967, סעיף 3, המורה: "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש בה בתעשיה או בחקלאות ויש בה התקדמות המצאתית - היא אמצאה כשירת
פטנט". האמצאה יכולה להיות איפוא מוצר (PRODUCT) או תהליך (PROCESS). נראה כי לפי התפיסה המקורית גם תהליך נמצא כשיר פטנט בהיותו מביא לידי ייצור מוצר על-פי שיטה זולה יותר, טובה יותר ומשופרת (ראה טרל, סעיף 34). השאלה היתה תמיד: האם השגנו, בסופו של דבר וכתוצאה מהתהליך החדש, מוצר הניתן למכירה
(VENDIBLE PRODUCT)? על רקע זה התפתח הנוהל באנגליה שלא לראות ככשירת פטנט שיטה של טיפול רפואי בגוף האדם (טרל, סעיף 44; ובדומה לכך שיטה לצורך חקלאות).

אך מעניין הדבר שרק בשנת 1914 הוכר הנוהל בפעם ראשונה. בעניין ‎C. & W.'S
[APPLICATION; (1914) ,]9 קבע .SIR STANLEY BUCKMASTER S.G, כי אין להעניק פטנט ליישום מכשיר, שהיה נודע היטב, להוצאת עופרת מגוף אדם. הטעם היה - כך מסתבר - כי תהליך כזה עשוי אמנם לשפר את הגוף, אך אין אותו גוף דבר שניתן למכירה, והא ראיה, אילו שימש התהליך אך ורק להוצאת עופרת מגופיהם של בעלי חיים כגון בקר וכבשים, ייתכן שהתהליך היה כשיר פטנט.

2. כנראה, רק בשנת 1961 חזרה השאלה ועלתה לפני השופט לויד-י'קוב בעניין
[G.E.C.'S APPLICATION;(196), ]10 אשר דחה בקשה למתן פטנט על שיטה ליצירת

MUTANT STRAINS OF MICRO-ORGANISM על-ידי הלם חשמלי. לדעת השופט, אין כאן דבר
של ייצור חדש (NEW MANUFACTURE) )אם כי נטען שהדבר עשוי להיות מועיל בייצור גבינה). בקשר לכך מעיר טרל (שם, סעיף 44) שיש מקום לספק אם החלטה זו בדין יסודה לאור פסק-הדין הבא אחריו, הרי הוא הפסק בעניין
]SWIFT'S APPLICATION; (1962), [11.

SWIFT'S APPLICATION .3 באה בערכאה ראשונה לפני אותו שופט דגול, לויד-י'קוב, והוא דחה אותה. היתה זו אמצאה לזריקת אנזימים לגופן של חיות לשם ריכוך בשרן, והחידוש היחידי שבאותה אמצאה היה בהזרקת החומר זמן קצר לפני שחיטת החיה. בזה הובטח שעל-ידי פעולת הלב והמערכת הווסקולרית שבגוף החי יתפזר החומר המרכך בצורה שווה ומועילה יותר. לדעת השופט, הפעלת המכניזם הטבעי שבגוף
החי אינה מהווה MANNER OF MANUFACTURE. פסק-דין זה בוטל בערעור, אך בטרם אגיע לאותו שלב - וכדי להישאר נאמן לסדר הכרונולוגי - אביא עכשיו פסק-דין אוסטרלי המשמש נקודת מפנה בכל הסוגיה הזאת. אותו פסק צוטט אמנם לפני השופט לויד-י'קוב, אך נראה שלא היה מוכן ללכת בעקבותיו.

4. הפסק הוא פסק אוסטרלי, [N.R.D.C.'S APPLICATION; (1961), ]34, ובגלל חשיבותו אאריך עליו את הדיבור. הוא ניתן על-ידי שלושה שופטים שהם מן הגדולים בדור זה: זקן השופטים דיקסון, השופט קיטו והשופט וינדאייר. האמצאה, שלגביה נתבקש פטנט, היתה אמצאה של תהליך להשמדת עשבים רעים משדות המשמשים לגידול מוצרי חקלאות מסויימים. התרכובת לא היתה חדשה והאמצאה היתה בגילוי העובדה
שתרכובת זו מועילה יותר למטרה האמורה מתרכובות אחרות. בהסתמכו על ‎DEVELOPMENT
[STANDARD OIL CO.'S APPLICATION; (1951), ]12 דחה הבוחן את הבקשה, ואילו בית-המשפט הגבוה של אוסטרליה קיבל אותה.

בפתח דברם נתנו השופטים פירוש חדש למילים שאמר סיר סטנלי בקמסטר
ב-[BUCKMASTER) B.A.'S APPLICATION; (1915) ,]4) על תביעה "שאינה אלא תביעה לשימוש חדש בחומד ישן". שימוש חדש כזה, אליבא דסיר סטנלי בקמסטר, אינו יותר משימוש אנלוגי לשימושים, שתועלת החומר עבורם כבר ידועה, ואין איפוא בהצעת השימוש החדש משום צעד אמצאתי. אמר בית-המשפט האוסטרלי (שם, בע' 137, שורה 17-27)

IF, HOWEVER' THE NEW USE THAT IS PROPOSED CONSISTS IN TAKING"
ADVANTAGE OF A HITHERTO UNKNOWN OR UNSUSPECTED PROPERTY OF THE
MATERIAL, THE SITUATION IS NOT THAT TO WHICH LORD BUCKMASTER'S
-LANGUAGE REFERS. IN THAT CASE THERE MAY BE INVENTION IN THE SUG
;GESTION THAT THE SUBSTANCE MAY BE USED TO SERVE THE NEW PURPOSE
AND THEN, PROVIDED THAT A PRACTICAL METHOD OF SO USING IT IS
DISCLOSED AND THAT THE PROCESS COMES WITHIN THE CONCEPT OF PATENT
:LAW ...., ALL THE ELEMENTS OF A PATENTABLE INVENTION ARE PRESENT
IT IS NOT NECESSARY THAT IN ADDITION THE PROPOSED .....
".....METHOD SHOULD ITSELF BE NOVEL OR INVOLVE ANY INVENTIVE STEP

אני מדגיש את הפסוק האחרון במובאה זו.

המשיך בית-המשפט האוסטרלי והסביר שאין בדברים אלה משום סתירה להלכתו
המפורסמת של לורד לינדלי (LINDLEY) ב-.‎LANE FOX V. KENSINGTON; (1892), 3 CH
[AT P. 428, ]13 424. שם אמר לורד לינדלי, בין היתר, כי התגלית, כיצד להשתמש
בדבר ידוע למטרה חדשה, תהיה אמצאה כשירת פטנט, אם יש חידוש באופן השימוש (‎THE
MODE OF USING IT) להבדיל מהחידוש שבמטרה, או אם יש צורך בשינוי הדבר או במכשיר חדש כדי להשתמש בו למטרתו החדשה, או אם יש באופן השימוש הזה, בשינוי
או במכשיר דבר בעל ערך ניכר (ANY APPRECIABLE MERIT). אך כל אימרתו של לורד לינדלי - כך נאמר בפסק-הדין האוסטרלי - מכוונת למקרה של דבר שהוא ידוע - דהיינו. לא רק קיומו של הדבר ידוע כעובדה מדעית, אלא סגולותיו ותכונותיו הן מובנות. כך שהדבר שהוא בעל ערך ניכר, הדרוש לאמצאה כשירת פטנט, נמצא - אם הוא נמצא - אך ורק במשהו שהוסיפה האמצאה הנטענת לידיעה הקיימת בנוגע לאותו דבר.
בדברי השופטים (שם, ע' 137, שורה 47 ואילך):

THERE IS NOTHING IN THE JUDGMENT OF LINDLEY, L.J., TO JUSTIFY"
A DENIAL THAT, IN RESPECT OF A PROCESS FOR ACHIEVING A USEFUL RESULT
BY THE EMPLOYMENT OF A SUBSTANCE TO PRODUCE EFFECTS WHICH
ANTECEDENTLY IT WAS NOT UNDERSTOOD TO BE CAPABLE OF PRODUCING, THE
INVENTIVENESS WHICH IS ESSENTIAL FOR A VALID GRANT OF A PATENT MAY
BE FOUND LN THE STEP WHICH CONSIST OF SUGGESTING THE USE OF THE
THING FOR THE NEW PURPOSE, NOTWITHSTANDING THAT THERE IS NO NOVELTY
,OR 'APPRECIABLE MERIT' IN ANY SUGGESTED MODE OF USING THE THING
OR ANY MODIFICATION OF THE THING OR OF AN APPLIANCE NECESSARY FOR
USING IT FOR THE NEW PURPOSE. IT IS NOT DECISIVE - IT IS NOT EVEN
HELPFUL - TO POINT OUT IN SUCH A CASE THAT BEYOND DISCOVERY OF A
SCIENTIFIC FACT NOTHING HAS BEEN ADDED EXCEPT THE SUGGESTING THAT
NATURE, IN ITS NEWLY ASCERTAINED ASPECT, BE ALLOWED TO WORK IN ITS
".OWN WAY

עינינו הרואות שהאמצאה די לה שתתייחס לגילוי העובדה המדעית החדשה ושאין לשלול מאמצאה כזאת את כשירותה להיות נושא לפטנט באמרנו שהמדובר כאן ב"תגלית" ולא ב"אמצאה". כנאמר (שם, בע' 138, שורות 11-24):

THE TRUTH IS THAT THE DISTINCTION BETWEEN DISCOVERY AND"
INVENTION IS NOT PRECISE ENOUGH TO BE OTHER THAN MISLEADING IN THIS
AREA OF DISCUSSION. THERE MAY INDEED BE A DISCOVERY WITHOUT
INVENTION - EITHER BECAUSE THE DISCOVERY IS OF SOME PIECE OF
ABSTRACT INFORMATION WITHOUT ANY SUGGESTION OF A PRACTICAL
APPLICATION OF IT TO A USEFUL END, OR BECAUSE ITS APPLICATION LIES
OUTSIDE THE REALM OF 'MANUFACTURE'. BUT WHERE A PERSON FINDS OUT
THAT A USEFUL RESULT MAY BE PRODUCED BY DOING SOMETHING WHICH
HAS NOT BEEN DONE BY THAT PRODUCER BEFORE, HIS CLAIM FOR A
PATENT IS NOT VALIDLY ANSWERED BY TELLING HIM THAT ALTHOUGH THERE WAS
INGENUITY IN HIS DISCOVERY THAT THE MATERIALS USED IN THE PROCESS
WOULD PRODUCE THE USEFUL RESULT NO INGENUITY WAS INVOLVED IN
SHOWING HOW THE DISCOVERY, ONCE IT HAD BEEN MADE, MIGHT BE APPLIED
THE FALLACY LIES IN DIVIDING UP THE PROCESS THAT HE PUTS FORWARD
;AS HIS INVENTION. IT IS THE WHOLE PROCESS THAT MUST BE CONSIDERED
AND HE NEED NO SHOW MORE THAT ONE INVENTIVE STEP IN THE ADVANCE
".WHICH HE HAS MADE BEYOND THE PRIOR LIMITS OF THE RELEVANT ART

בהמשך דבריו מנתח בית-המשפט את הפטנט נשוא הדיון שלפניו ומראה כי יש כאן צעד אמצאתי ביישום חמרים כימיים, אשר קודם לכן לא נחשבו כמועילים למטרה האמורה. "התביעה שוללת שהכימיקלים הם חמרים ישנים במשמעות שבה השתמשו במונח זה בתקדימים קודמים. בזה יש צעד אמצאתי"; וכאן שוב יודגש, לצורך ענייננו, שדי לו לממציא בצעד אמצאתי אחד ויחידי זה ושאין נפקא מינה שלא היה צעד אמצאתי נוסף באופן היישום של החומר למטרתו החדשה. נאמר בפירוש בפסק-הדין (שם, ע' 140, שורה 6):

FOR THE PRACTICAL APPLICATION OF THE HERBICIDES OF THE"
".MEWLYDISCOVERED SELECTIVE TYPE, NO PARTICULAR METHOD IS PRESCRIBED

ואמנם. ברור שאין אפשרות להשתמש בחומר הכימי האמור למטרה האמורה בלי צירוף "מוביל", ואף נאמר בתיאור הפטנט, אילו מובילים נבחנו בניסויים ונמצאו מועילים. אך לא נטען בפטנט ולא נדרש בפסק-הדין שיש צעד אמצאתי בהצעת המובילים כשלעצמה.

לא זו אף זו, בית-המשפט האוסטרלי נכנס לעבי הקורה והרחיב את הדיבור על
המונח MANNER OF MANUFACTURE ודחה את הסברה שמונח זה מוגבל ליצירת טובין
גשמיים (TANGIBLE GOODS) ביד או במכונה. הודגש שבמרוצת הזמן, מהמאה ה-18 עד היום, הלך והתרחב תחום העניינים הראויים להגנה של פטנט. מתרחקים מהתפיסה
הנושנה הרואה אמצאה כשירת פטנט רק בדבר המביא לידי VENDIBLE PRODUCT. אבן הבוחן צריכה להיות אם התהליך מביא יתרון חמרי במובן "שערכו לארץ מונח בתחום הפעילות הכלכלית". כדברי השופטים (שם, בע' 145, שורה 20):

THE POINT IS THAT A PROCESS, TO FALL WITHIN THE LIMITS OF"
PATENTATIBILITY WHICH THE CONTEXT OF THE STATUTE OF MONOPOLIES HAS
SUPPLIED, MUST BE ONE THAT OFFERS SOME ADVANTAGES WHICH IS
MATERIAL, IN THE SENSE THAT THE PROCESS BELONGS TO A USEFUL ART AS
DISTINCT FROM A FINE ART (SEE VIRGINIA-CAROLINA CHEMICAL
CORPORATION'S APPLICATION (1958) R.P.C. 35 AT P.36, [14]) - THAT ITS
".VALUE TO THE COUNTRY IS IN THE FIELD OF ECONOMIC ENDEAVOUR

כל זה בא כדי לפרש, על דרך ההרחבה. את הכלל שקבע השופט מורטון (‎(MORTON
ב-[G.E.C.'S CASE; (1942) ,]5 וכדי להראות שהשופט לויד-י'קוב - על-אף גישתו
השלילית בעניין, [STANDARD OIL DEVELOPMENT; (1951), ]12, שממנה הסתייג בית-
המשפט האוסטרלי - הוא עצמו תרם (בפסק-דינו ב- ;(‎ELTON AND LEDA (CHEMICALS
[16] ,(1957)) להתפתחות המושג המודרני של כשירות לפטנט ולהרחבתו. הוסיף בית- המשפט האוסטרלי וסיכם (בע' 145, שורה 44):

WHAT IS MEANT BY A 'PRODUCT' IN RELATION TO A PROCESS ....."
IS ONLY SOMETHING IN WHICH THE NEW AND USEFUL EFFECT MAY BE
OBSERVED . SUFFICIENT AUTHORITY HAS BEEN CITED TO SHOW THAT THE
SOMETHING' NEED NOT BE A 'THING' IN THE SENSE OF AN ARTICLE; IT MAY'
BE ANY PHYSICAL PHENOMENON IN WHICH THE EFFECT, BE IT CREATION OR
MERELY ALTERATION, MAY BE OBSERVED.....IT IS, WE THINK, ONLY BY
, UNDERSTANDING THE WORD 'PRODUCT' AS COVERING EVERY END PRODUCED
AND TREATING THE WORD 'VENDIBLE' AS POINTING ONLY TO THE REQUIREMENT
,OF UTILITY IN PRACTICAL AFFAIRS, THAT THE LANGUAGE OF MORTON
J.'S 'RULE' MAY BE ACCEPTED AS WIDE ENOUGH TO CONVEY THE BROAD
IDEA WHICH THE LONG LINE OF DECISIONS ON THE SUBJECT HAS SHOWN TO
".BE COMPREHENDED BY THE STATUTE

התביעות שבפטנט האוסטרלי היו לתהליך בלבד ולא נתבע בהן שום מוצר המורכב מתרכובת כימית מפורטת (כי זאת היתה ידועה) בתוספת מוביל. אף-על-פי-כן נקבע שיש כאן "תוצר הניתן למכירה" במשמעותו המורחבת והמודרנית של המושג. ואילו בעניין שלפנינו - ורצוי להזכיר זאת כבר בשלב זה - נתבעו בפטנט מוצרים, דהיינו תכשירים פרמצבטיים, המורכבים מתרכובת כימית בתוספת מוביל. כאן מתגבשת "התוצאה המועילה" של התהליך אפילו במוצר גשמי - תכשיר מסויים - הניתן לייצור, לשיווק ולמכירה.

אך פסק-הדין האוסטרלי חשוב לנו גם לגבי השאלה המיוחדת, אם אמצאת תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם כשירת פטנט היא. ברור ששאלה זו לא עמדה לפני השופטים המלומדים במישרין. הם דנו בטענה, שהעלה נציב הפטנטים בהחלטתו, כי ההליך חקלאי איני בגדר האמצאות שעליהן יוענק פטנט. נמצא שאף איסור זה - בדיוק כמו האיסור על הענקת פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם - עניין של "נוהל משרדי קבוע"
הוא (ESTABLISHED OFFICE PRACTICE), וכך נתקבל הדבר באנגליה (ראה
[DOW CHEMICAL COMPANY'S APPLICATION; (1956), ]17). בית-המשפט האוסטרלי לא ראה כל צידוק לנוהל כזה ודחה אותו במילים קצרות ובוטות. הוא אמר (בע' 147, שורה 12):

THE PROPOSITION SEEMS AN EXAMPLE OF A GENERALIZATION NOT"
SUPPORTED BY THE REASONS LEADING TO THE CONCLUSIONS IN THE PARTICULAR
".INSTANCES FROM WHICH THE GENERALIZATION IS DRAWN

כך בוטל האיסור לגבי תהליך חקלאי. ואשר לעניין האיסור של הענקת פטנט לתהליך לטיפול רפואי בגוף האדם, לא היה לבית-המשפט צורך לדון בו, אך הוא הזכיר אותו - אגב אורחא - בשני מקומות בפסק-דינו, ורצוי להביא גם מובאות אלו. הוא אמר (בע' 142, שורה 21), בדונו במשמעות המונח "מוצר הניתן למכירה":

THE NEED FOR QUALIFICATION MUST BE CONFESSED, EVEN IF ONLY"
, IN ORDER TO PUT ASIDE ,AS THEY APPARENTLY MUST ME PUT ASIDE
PROCESES FOR TREATING DISEASES OF THE HUMAN BODY: SEE C. & W.'S
(APPLICATION (1914), 31 R.P.C. 235, [9]; MAEDER V. BUSCH (1938
".]C.L.R. 684, [18 59

כמו השופטים גרהם וויטפורד בעניין, ,(‎SCHERING A.G.'S APPLICATION; (1971 [8] (שם, בע' 342, שורה 16), עליו ידובר למטה, מבקש גם אני להדגיש את המילים:
"כפי שכנראה צריך להוציא מהכלל..... " שבמובאה הנ"ל. כי מן המילה "כנראה" עולה בעליל שבלב השופטים היה מקנן ספק אם אמנם יש צידוק ליוצא-מן-הכלל הזה.
מאידך גיסא יש לציין את הדברים שנאמרו במאמר מוסגר, למטה מן העניין (שם, בע' 145, שורה 25):

THE EXCLUSION OF METHODS OF SURGERY AND OTHER PROCESSES)"
FOR TREATING THE HUMAN BODY MAY WELL LIE OUTSIDE THE CONCEPT OF
INVENTION BECAUSE THE WHOLE SUBJECT IS CONCEIVED AS ESSENTIALLY
".]NONECONOMIC : SEE MAEDER V. BUSCH (1938) 59 C.L.R. 684 AT P. 706, [18


5. עד כאן, בתמציתם, דברי השופטים דיקסון, קיטו זוינדאייר בבית-המשפט הגבוה של אוסטרליה. לא ארכו ימים והם שימשו נר לרגלי בית-המשפט העליון של
ניו-זילנד בעניי הפטנט של .SWIFT & CO, בו נתבע פטנט על תהליך לריכוך בשר .
[R.P.C 147 ]35, )1961). זקן השופטים SIR HAROLD BARROWCLOUGH קבע שהאמצאה כשירת פטנט היא. וכמו חבריו באוסטרליה אף הוא לא היסס להתעלם מ"הנוהל המינהלי" שלא להעניק פטנט לתהליך חקלאי.

6. כבר אמרתי (למעלה בפיסקה 3) שאותה חברה .SWIFT & CO לא הצליחה בבקשתה

באנגליה לפני הבוחן ולפני בית-הדין לערעורי פטנטים (השופט לויד-י'קוב), אף כי פסקי-הדין מאוסטרליה וניו-זילנד הובאו לפני זה האחרון. אך החברה פנתה בבקשה לצו בירור לבית-המשפט הגבוה וזה נענה לה וציווה שיש להעניק את הפטנט
((R.P.C. 37 ,[11] ,(1962). השופטים (לורד פרקר (PARKER) זקן השופטים, השופט
אשוורס (ASHWORTH) והשופט פנטון אטקינסון (FENTON ATKINSON)) גמרו את ההלל על פסק-הדין האוסטרלי, אך עם זאת לא קיבלו על עצמם (אולי בשל היותם כולם שופטים של המשפט המקובל ולא מומחים לפטנטים) להכריע בין השופט לויד-י'קוב לבין בית-המשפט הניו-זילנדי לגופו של הפטנט. הם ראו מקום להימנע מהכרעה זו בהסתמכם על חוק הפטנטים האנגלי אשר אינו דורש ממבקש-פטנט יותר מלהראות יסוד סביר לקבלת בקשתו. מתן הפטנט, כשלעצמו, אינו דורש בדיקה סופית ויסודית בעניין כשירות הפטנט וחוקיותו. בדיקה כזו תגיע שעתה כשיותקף הפטנט בהליכים לביטולו או בתביעה על הפרתו. יש להדגיש נקודה זו, שכן בצדק טען ד"ר זליגסון בשם המערערות לפנינו, שאין לייחס חשיבות מוגזמת לאותם פסקי-דין אנגליים שבהם החליטו הבוחן או בית-הדין לערעורי פטנטים לקבל פטנט לרישום. בשלב זה הכלל הוא לתת לפטנט "ליהנות מהספק". עם זאת אין להתעלם מהיחס החיובי (והנלהב) שבו נתקבל פסק-הדין האוסטרלי באנגליה בכל פסקי-הדין שאצטט בהמשך דברי. בעיקר יש לציין את הנימוק שמצא ביטוי בעניין סוויפט, [11] (שם, בע' 47, שורה 43) ושכוחו יפה גם אצלנו:

FINALLY ONE CANNOT SHUT FROM ONE'S MIND THE DESIRABILITY OF"
HAVING A HOMOGENOUS DEVELOPMENT OF THE LAW IN ALL COUNTRIES
WHICH HAVE ADOPTED OUR SYSTEM OF PATENT LEGISLATION. THAT
DESIRABILITY MUST RESULT IN A TENDENCY OF OUR COURT TO FOLLOW THOSE
".DECISIONS IF IT IS POSSIBLE TO DO SO

7. בעניין, [UNITED STATES RUBBER CO.'S APPLICATION; (1964), ]19 עמדה
ליון בקשה לפטנט על תהליך לטיפול בתאי-טומור על-ידי MALEURIC ACID יחד עם מוביל פרמצבטי. הבוחן מר טיילור דחה את הבקשה, אך הסכים להגשה בקשה מתוקנת שבה יהא התהליך מצומצם לטיפול בבעלי חיים. בזה הלך הבוחן בעקבות "הנוהל המנהלי" שאין להעניק פטנט לתהליך לטיפול רפואי בגוף האדם. הוא ציטט מפסק-הדין האוסטרלי את המילים: "ולו אך כדי להוציא מהכלל תהליכים לטיפול במחלות של גוף האדם", אך היא השמיט מהמובאה את המילים "כפי שכנראה צריך להוציאם". הוא לא ראה את הספק המבצבץ במילים אלה.

8. בעניין, [PUHARICH AND LAWRENCE'S APPLICATION; (1965), ]20 קיבל בית- הדין לערעורי פטנטים בקשה לפטנט על מכשיר לסיוע השמיעה. השופט לויד-י'קוב, נאמן לשיטתו שאין להעניק פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם, ראה מקום לאבחנה במקרה זה. לדעתו, תהליך לסיוע השמיעה אינו בגדר טיפול רפואי אף כי אותו טיפול הצריך טיפול דנטאלי.

9. בעניין, [LONDON RUBBER INDUSTRIES LTD.'S PATENT; (1968), ]21 עמד לדיון פטנט על תהליך למניעת הריון. עצם הפטנט היה בחבילה הכוללת מנות של
OESTROGEN ומנות של PROGESTOGEN, תוך ציון, באילו ימים שבתוך המחזור המנסטראלי על האשה לקחת את המנות מהסוג הראשון ובאילו ימים תקח מנות מהסוג השני. לדעת בית-הדין לערעורי פטנטים (השופט לויד-י'קוב) היה זה תהליך לטיפול בגוף האדם. אין לומר - כך אמר השופט (שם, בע' 35, בשורה 15)

THAT THE HUMAN RESPONSE TO THE INGREDIENTS SO....."
".ADMINISTERED FALLS WITHIN ANY CATEGORY OF THE USEFUL ARTS

גם הצירוף של שני חמרים בחבילה אחת, תוך ציון המינון, לא נמצא כשיר להענקת פטנט. על-כן נדחתה הבקשה.

10. בעניין, [NEVA CORPORATION'S APPLICATION; (1968), ]22 דחה בית-הדין לערעורי פטנטים בקשה לפטנט על תהליך של השמעת קול ממושך (המוקלט על סליל או הקליט) באזנו של אדם לשם הפחתת מודעותו ואיבוד רגישותו לכאבים. שוב הוחלט שהדבר אינו כשיר פטנט, כיון שיש כאן תהליך לטיפול בגופו של אדם. כן נאמר (שם, בע' 485, שורה 45) כי -

SUCH RECORD DIFFERS FROM OTHER KNOWN RECORDINGS NOT IN THE"
MECHANICAL PURPOSE WHICH IT SUBSERVES AS A MONITORING DEVICE FOR
THE AMPLIFIER BUT IN THE 'TUNE' WHICH IT CAUSES THE AMPLIFIER TO
MAKE AUDIBLE, AND THIS IS AN ESSAY IN THE FINE AND NOT N THE
".APPLIED ARTS

11. בענין, [L'OREAL'S APPLICATION; (1970), ]23 דן בית-הדין לערעורי פטנטים באמצאה, שכל כולה בצירוף שני בקבוקים בחבילה אחת. את החמרים שבשני הבקבוקים צריך הלקוח לערבב זה בזה סמוך לפני השימוש, ותרכובת זו מועילה להחלקת שיער בן אדם. על התהליך שבגילוי שימושיות התרכובת למטרה מיוחדת זו כבר ניתן למבקשת פטנט, ואילו עכשיו תבעה היא פטנט נוסף על
"החבילה-המורכבת-משניים" (TWO-COMPONENT PACK). השופטים גרהם (‎(GRAHAM
וויטפורד (WHITFORD) מסבירים (שם, בע' 568, שורה 10), מדוע המבקשת מעוניינת בפטנט נוסף כזה. קשה לתבוע לדין לקוחות על הפרת הפטנט על התהליך, ואילו "יצרנים אחרים שאינם אלא מוכרים חבילות-מורכבות-משניים מתחרות, הרי זה לפחות בלתי-ברור אם לפי הדין, כפי שהוא היום, אפשר לתבעם בהצלחה על הפרת הפטנט".
הספק המובע במשפט זה, קשה לי להעריכו, ומה גם שבמקום אחר (ע' 569, שורה 13) מסבירים השופטים המלומדים כי " אם מישהו משתמש בתרכובת הנעשית מתוך המרכיבים הידועים לצורך הטיפול בשיער, ייתכן אוד שהוא מפר בכך את פטנט התהליך של המבקשת". אך בהמשך דברי השופטים


מתברר שראו את הפטנט המבוקש כרחב מדי, ושבשל כך דחו את הבקשה. התביעה "כה רחבה שאף אם אין לך אלא צירופם של שני בקבוקים קטנים בחבילה אחת והם כוללים מרכיבים ידועים, שבערבובם מתקבלת תרכובת ידועה, ותהא ממרת השימוש בתרכובת זו אשר תהיה - הרי זה בגדר האמצאה" (שם, בע' 570, שורה 38). הרי השימוש לא היה מוגבל לטיפול בשיער האדם (שם, בע' 571, שורה 21). אם ירדתי לסוף דעתם של השופטים, הבקשה נדחתה כיון שכאן ביקש המבקש להפריד בין התהליך (שבעצמו היה
מוגן על-פי פטנט) לבין "תביעת החבילה" (PACKAGE CLAIM), שלא היתה קשורה למטרת התהליך ושנמצאה. היא בפני עצמה. חסרת צעד אמצאתי.

12. גם בעניין, [‎ORGANON LABORATORIES, LTD.'S APPLICATION; (1910) ,[24 דן בית-הדין לערעורי פטנטים (השופט גרהם) בבקשה לפטנט על חבילה. החבילה כללה גלולות למניעת הריון כשהן מסודרות לפי מינון מסויים בצירוף הוראות בדבר סדר
השימוש בהן. השופט איבחן מקרה זה מן המקרה של, [L'OREAL ,]23 )כלי לאזכר,
[LONDON RUBBER ,]21), כיון שמצא בעצם סידור הגלולות על לוח של נייר-קרטון משום חידוש וצעד אמצאתי. על-כן אמר (שם, בע' 578, שורה 39):

THE DISCOVERY OF A NEW METHOD OF TREATMENT ,WHICH MAY ITSELF"
BE VERY MERITORIOUS EVEN THOUGH NOT PATENTABLE ,MAY IT SEEMS TO
ME GIVE SUBJECT MATTER TO A PACK OR CARD OF PILLS SUITABLE FOR THE
CARRYING OUT OF THAT METHOD IF, FIRST, THERE IS SOMETHING NOVEL IN
THE CONSTITUTION OF THE PACK OR CARD ITSELF. THUS THERE MIGHT BE
SOMETHING NOVEL AND NOT OBVIOUS IN THE PARTICULAR PHYSICAL FORM
OR STRUCTURE OF THE PACK OR CARD, SUCH AS FOR EXAMPLE IN THE
METHOD OF ATTACHMENT OF THE PILLS TO THE CARD IN ORDER TO ENSURE
THAT THEY CANNOT BE TAKEN IN THE WRONG ORDER OR IN THE PHYSICAL
STRUCTURE OF THE PARTS OR CONSTRUCTION OF THE PACK, WHICH HAS THE
".SAME EFFECT

ברור שד"ר זליגסון, בשם המערערות. מסתמך על קטע זה וטוען כי - להבדיל
מסידור הגלולות על לוח הקרטון בעניין. [RGANON, ]24 - לא היה לא חידוש ולא צעד אמצאתי בצירוף "מוביל פרמצבטי מקובל" לאלופורינול שבמקרה שלפנינו.
לטענתו. אין זאת אלא צורת אריזה, אלא שאותה אריזה עצמה אינה עשויה לעשות את התהליך כשיר-פטנט. כאשר בלעדי האריזה לא היה כשיר-פטנט. אך השופט גרהם ממשיך ואומר בפסק-דינו ושם, ע' 579, שורה 1 ואילך)

SECONDLY, HOWEVER, EVEN THOUGH ,AS IN THE CASE HERE ,THE"
GENERAL PUBLIC ARE IN POSSESSION OF THE IDEA THAT PILLS CAN USEFULLY
BE ARRANGED ON A CARD OR IN A PACK WITH SUITABLE INSTRUCTIONS TO
ENABLE ANY PARTICULAR COURSE OF TREATMENT TO BE CARRIED OUT, THERE


MAY ALSO BE ROOM FOR AN INVENTION OR MANNER OF NEW MANUFACTURE
WITHIN THE SECTION CONSISTING OF THE MERE IDEA OF A NEW CARD WITH
THE PARTICULAR PILLS ARRANGED IN THE NEW ORDER SUITABLE
FOR THE NEWLY DISCOVERED METHOD OF TREATMENT IF THERE
IS NO REASON WHY ANYONE WOULD BE LIKELY TO WANT TO ARRANGE
THOSE PILLS IN THAT ORDER, UNLESS AND UNTIL THEY HAD LEARNED
OF THE NEW METHOD. THOUGH THE TRUTH MAY BE THAT THE BASIC
DISCOVERY LIES IN THE METHOD OF TREAMENT AND NOT IN THE ARRANGEMENT
OF THE PILLS ON THE CARD AND THOUGH THE ARRANGEMENT ITSELF IS
NOT IN ANY WAY A GUARANTEE THAT THE TREATMENT MUST OR WILL BE
FOLLOWED, THE CARD ITSELF CANNOT UNEQUIVOCALLY HE SAID TO BE OBVIOUS
IF NO-ONE WOULD BE LIKELY TO WANT TO MAKE IT EXCEPT FOR THE TREATMENT
".IN QUESTION

הרעיון הטמון בקטע זה הוא שאמנם יש בכוחו של הצעד האמצאתי שבגוף התהליך כדי להאציל ולהשפיע על האריזה או על הדרך שבה מופעל התהליך הלכה למעשה. על-כן טען ד"ר גולדנברג, בשם המשיבה, שאפילו אין כל חידוש או צעד אמצאתי בצירוף "מוביל פרמצבטי מקובל" לחומר אלופורינול, הרי עצם הרעיון שכך ולא אחרת ניתן ליישם אותו חומר ולהפעיל אותו תהליך משווה גם לצירוף המוביל אופי של אמצאתיות
(INVENTIVENESS), ובלבד - אם מותר לי לעשות פרפרזה - שאי יסוד להניח שמישהו היה עשוי לרצות לצרף מוביל לאלופורינול אלא אם כן למד על השיטה החדשה ורצה להוציאה מהכוח אל הפועל. שמא יטען הטוען (כפי שטען ד"ר זליגסון) שיש בכך משום הערמה על האיסור להעניק פטנט על תהליך שכשלעצמו אינו כשיר פטנט, באה תשובתו של השופט גרהם [בע' 579, שורה 21) בזה הלשון:

THIS DOES NOT MEAN THAT THE APPLICANTS WILL IN EFFECT OBTAIN"
A PATENT MONOPOLY FOR THEIR DISCOVERY OF MEDICAL TREATMENT ,FOR
WHICH IN ITSELF THE LAW AT PRESENT DOES NOT PERMIT THE GRANT OF
PATENTS, BECAUSE ANYONE CAN TAKE THE PRESCRIBED PILLS IN THE
".PRESCRIBED ORDER

13. האחרון בשורת התקדימים האנגליים הוא פסק-דינם החשוב של השופטים גרהם
וויטפורד בעניין, [SCHERING A.G.'S APPLICATION; (1971), ]8. שוב היה המדובר בתהליך למניעת הריון, אשר החידוש בו היה בכך שהמינון המיוחד הבטיח מניעת
הריון כדי מניעת ביוץ (OVULATION). פסק-דין זה חשוב לנו יותר בגלל נימוקיו מאשר בגלל תוצאתו הסופית. התוצאה היתה שניתן הפטנט המבוקש, כיון שבית-הדין לא ראה בתהליך לטיפול לשם מניעת הריון תהליך לטיפול רפואי במשמעות האיסור על פטנט על תהליך כזה. בית-הדין גם הדגיש את הכלל הידוע, שכבר הזכרנו לעיל. והוא שהחלטתו לקבל פטנט לרישום אין בה החלמה סופית בדבר תוקף הפטנט וחוקיותו. אולם בנימוקיו התייחס בית-הדין לעצם השאלה, מה טעם יש באיסור להענקת פטנט על תהליך לטיפול רפואי; ואם כי נכון

הדבר שחלק מהדברים אינם אמורים אלא אגב אורחא, בשל מומחיות אומריהם בשטח זה ראויים הם לתשומת הלב.

החידוש שבאמצאת המבקשת לא היה בשימוש בחומר הנודע - שעליו כבר היה לה פטנט - אלא ביישומו החדש במנות מוקטנות. "ההתקדמות בטכניקה הכלולה בבקשה הושגה אך ורק עקב הוצאת סכומים ניכרים מאד והרבה זמן ומאמץ במחקר. אכן, רקע הערעור הוא שהמבקשים במאמץ מחקרי נכבד. גילו שחומר מונע-הריון נודע ניתן לשימוש בדרך אשר - כך יש להניח - היא דרך חדשה לגמרי וצעד-קדימה חשוב וניכר בשיטות למניעת הריון" [שם, בע' 339, שורה 14].

הבוחן דחה את הבקשה כיון שראה בה תהליך לטיפול בגוף האדם. אומר בית-הדין לערעורי פטנטים כי לא בחוק הקיים ולא בחוק הקודם אין למצוא איסור על הענקת פטנט ער תהליך כזה. זהו נוהל הקיים למעלה מ-50 שנה, ואם בדין יסודו, הרי זה
שאין לראות בתהליך כזה "דרך ייצור חדש" (MANNER OF NEW MANUFACTURE). מכוח הפרירוגטיבה המלכותית לא ניתן בעבר (באנגליה) פטנט על אמצעים למניעת הריון, אך האיסור על מתן פטנט על תהליכים לטיפול רפואי לא היה מבוסס על הפרירוגטיבה.
היום רואים אנו את המושג "אמצאה" במסגרת חדשה ורחבה יותר מבימים שעברו. אומר בית-הדין ושם, בע' 340] בהסתמכו על פסק-הדין האוסטרלי הנודע, והוא מוסיף:

FOR THE APPLICANTS THE CASE WAS ARGUED UPON THE BROAD BASIS"
THAT IT RAISES THE QUESTION OF THE PATENTABILITY OF RESEARCH INTO THE
,UNKNOWN PROPERTIES OF KNOWN PHARMACEUTICAL COMPOUNDS. THIS
-IT WAS SUGGESTED, AND WE AGREE, IS AN IMPORTANT QUESTION, BE
CAUSE, IF THE RESULTS OF SUCH RESEARCH CANNOT BE PROTECTED, INDIVIDUALS
AND COMPANIES ARE UNLLKELY TO UNDERTAKE IT AND IT IS THE
PUBLIC WHO WILL SUFFER BECAUSE THEY WILL NOT BE TAUGHT NEW METHODS
.OF APPLYING KNOWN COMPOUNDS THAT COULD BRING THEM GREAT BENEFIT

IT IS PLAINLY ARGUABLE UPON ETHICAL GROUNDS THAT THERE SHOULD
BE NO PATENT PROTECTION IN THE MEDICAL FIELD AT ALL IN THIS COUNTRY
HOWEVER, IT HAS LONG BEEN RECOGNISED THAT PERSONS PRODUCING NEW
PHARMACEUTICAL SUBSTANCES OR CURATIVE DEVICES CAN SECURE PATENT
PROTECTION FOR THEM. ANY UNWARRANTABLE EXPLOITATION IN THE MEDICAL
FIELD IS SUPPOSED TO BE GUARDED AGAINST BY THE COMPULSORY LICENCE
"...PROVISIONS OF SECTION 41 OF THE PATENTS ACT, 1949

בהמשך דבריו דן בית-הדין בהחלטתו של SIR STANLEY BUCKMASTER בעניין
[C A W.,S APPLICATION; (1914), ]9 שהבאתי בראש הרשימה. ואין אני יכול לראות

בדברי השופטים אלא הסתייגות גמורה ומוחלטת מאותה החלטה. אך בית-הדין ציין שמאז 1914 היה זה מקובל כמושכל ראשון שאין פטנט על תהליך "רפואי". באשר לפסק-הדין האוסטרלי הודגש (בע' 342, שורה 16) - כפי שכבר אמרתי לעיל - שמבין השיטין מבצבץ הספק בנכונות הגישה הזאת. אלא מה? בסעיף 11 שבחוק האנגלי משנת 1919 ובסעיף 41 שבחוק האנגלי משנת 1949 דן המחוקק במתן רשיון-כפיה בקשר לפטנט (א) על מוצר המסוגל לשמש כמזון או תרופה או בייצור מזון או תרופה, (ב) על תהליך ליצור מוצר כאמור, או (ג) על אמצאה המסוגלת לשמש בתור או כחלק
מ-SURGICAL OR CURATIVE DEVICE; ובית-הדין סבור שדברים אלה אינם כוללים טיפול רפואי (ההדגשה במקור, שם בע' 343, שורה 33) אמור מעתה שהמחוקק הביע את דעתו שאותו נוהל האוסר מתן פטנט על טיפול כזה עניין שבדין הוא, שכן אחרת היה מרשה רשיון-כפיה גם לגבי תהליכים רפואיים. אכן, כך הוסיף בית-הדין:

IN THE CIRCUMSTANCES OF TODAY, WHEN IT MUST BE RECOGNISED"
THAT RESEARCH ON AN EVER-INCREASING SCALE AT GREAT COST MAY BE, AND
OFTEN IS, NECESSARY IF CERTAIN PROBLEMS IN THE FIELD OF MEDICAL TREATMENT
ARE TO BE OVERCOME ,IT MAY WELL BE DESIRABLE THAT THE LEGISLATURE
SHOULD REVIEW THE QUESTION AS TO WHETHER APPLICATIONS FOR
,PATENTS FOR MEDICAL TREATMENT GENERALLY OR TO SOME LESS, AND
".IF SO, TO WHAT, EXTENT SHOULD BE PERMITTED

עד כאן DE LEGE FERENDA, ואילו DE IEGE LATA ראה בית-הדין את עצמו נאלץ לקבל את הנוהל כדין. כאמור, מסקנה זו לא הביאה אותו לדחיית הבקשה שלפניו, כיון שראה בטיפול למניעת הריון טיפול המונח מחוץ לתחום הטיפול הרפואי בגוף האדם. ארשה לעצמי להעיר כאן, במאמר מוסגר, שאני מתקשה לקבל אבחנה זו. אך מסכים אני לדברים שאמר בית-הדין, בע' 344, שורה 29 ואילך:

THE PROCESS IS IN THE FIELD OF THE USEFUL AS OPPOSED TO THE"
FINE ARTS. IT IS OF COMMERCIAL SIGNIFICANCE BECAUSE IT WILL PRODUCE A
RESULT WHICH PEOPLE ARE GOING TO BE PREPARED TO PAY FOR AND WHICH
IS WIDELY CONSIDERED DESIRABLE IN THE PRESENT CLIMATE OF PUBLIC
OPINION. IT OUGHT TO BE PROTECTED IF IT IS, AS MUST BE ACCEPTED FOR
THE PRESENT PURPOSE OF INVENTIVE MERIT AND BECAUSE IT IS A PROCESS
WHICH OTHERS NO DOUBT WOULD BE ONLY TOO ANXIOUS TO ADOPT, IF THEY
".COULD, WITHOUT PAYING TRIBUTE TO ANYONE

כאן ברצוני לציין כי פקודת פטנטים שלנו, שהיא כאמור החוק החל על המקרה שלפנינו, אינה כוללת הוראה הדומה לזו שבסעיף 41 שלחוק האנגלי משנת 1949. סעיף 21 שלפקודה דן במתן רשיון-כפיה בדרך כלל, ובלי לפרט במיוחד את המקרים של מזון ורפואה. אם ראה איפוא בית-הדין בעניין שרינג, [8], את הנוהל בדבר איסור מתן פטנט על תהליך לטיפול רפואי כגזירה מלפני המחוקק ורק משום כך קיבל אותו כדין, אין אותו טעם חל אצלנו, ונראה לי שבני-חורין אנו לשקול את הבעיה לאור השגות השופטים הנכבדים לגופו של עניין.

הדין והנוהל בארצות-הברית

מן הראוי להביא בקצרה גם מספר אסמכתאות מארצות-הברית. שד"ר זליגסון
וד"ר גולדנברג הזכירו לפנינו. בספר ‎THE LAW OF CHEMICAL, METALLURGICAL AND
PHARMACEUTICAL PATENTS שיצא בשנת 1967 בעריכת H.I. FORMAN הוסבר (בע'
718), כי מאז פסק-הדין, (IN RE THUAU; (1943) ,(27 אין רושמים פטנט על שימוש חדש בחומר ישן. במשך זמן מה נתקבל הנוהל לתבוע את הצירוף של התרכובת עם מוביל פרמצבטי מתאים. ובלבד שאותו צירוף היה חדש, אך בשנת 1946 קבע משרד הפטנטים שאין אמצאה בצירוף כזה אלא אם כן המוביל מוסיף תוצאה מועילה חדשה, מגיב בצורה מיוחדת על התרכובת או התרכובת מצורפת למוביל ביחס מיוחד. אולם לפי חוק הפטנטים משנת 1952, סעיף 101 (ב), "תהליך" פירושו גם "שימוש חדש", ועל-כן ניתן עתה לקבל פטנט על תהליך כזה. אך הגנה זו נמצאת לקויה. כי המפר הישיר הוא החולה או הרופא. אך לא היצרן המתחרה. על-כן מבקשים פטנט הן על התהליך והן על המוצר, והמחבר אומר שיש הרבה תכשירים פרמצבטיים שבהם ניתן פטנט כזה.

בהמשך דבריו מביא המחבר את העניין, [IN RE PAPESCH; (1963) ,]28, שם נתבקש משרד הפטנטים להעניק פטנט על תרכובת כימית לא כתהליך אלא כמוצר, וזה סירב. אך בית-הדין למכס ולפטנטים ביטל החלטה זו ואמר (בע' 52):

AS TO THE EXAMINER'S VIEW THAT IN A CASE SUCH AS THIS THE"
APPLICANT SHOULD CLAIM HIS INVENTION AS A PROCESS UTILIZING THE
,NEWLY DISCOVERED PROPERTY, THE BOARD APPEARS TO HAVE IGNORED IT
PROPERLY WE THINK. IT IS CONTRARY TO PRACTICALLY ALL OF THE ABOVE
DECISIONS WHEREIN NO FAULT WAS FOUND WITH GRANTING PRODUCT CLAIMS
SUCH CLAIMS HAVE WELL-RECOGNIZED ADVANTAGES TO THOSE IN THE
-BUSINESS OF MAKING AND SELLING COMPOUNDS, IN CONTRAST TO PROCESS
OF-USE CLAIMS, BECAUSE COMPETITORS IN THE SALE OF COMPOUNDS ARE
".NOT GENERALLY USERS

לזה הוסיף המחבר (פורמן, בע' 720):

IT WOULD APPEAR THAT THE SAME HOLDING SHOULD APPLY TO NOVEL"
,PHARMACEUTICAL-CARRIER COMPOSITION CLAIMS, PARTICULARLY WHERE THEY
-IN ADDITION, RECITE THE DISEASE OR CONDITION TO WHICH THE COMPO
SITION APPLIES. IF THE DETERMINATION OF UNOBVIOUSNESS REQUIRES TAKING
INTO CONSIDERATION THE BIOLOGICAL AND PHARMACOLOGICAL PROPERTIES
OF CHEMICAL COMPOUNDS, AND NOT SOLELY ON THE BASIS OF STRUCTURE
ALONE ,SHOULD THIS NOT APPLY EQUALLY TO NOVEL COMPOSITIONS EVEN IF
MADE UP OF OLD INGREDIENTS, AND APPLICANTS SHOULD NOT BE FORCED
INTO PROTECTION LIMITED TO PROCESS-OF-USE CLAIMS? CLAIMS TO AN OINTMENT
OF AN OLD DRUG IN A PARTICULAR CARRIER WERE HELD VALID AND
".]INFRINGED IN RYSTAN V. WARREN TEED ,92 U.S.F.Q. 419, [29

מאידך גיסא, ,IN RE ROSICKY וכמו-כן,[‎IN RE CRAIGE ,90 U.S.F.Q. 33 ,[31 [30] מראים כי השימוש במוביל, הוא כשלעצמו, לא בהכרח יהפוך תרכובת ישנה
לכשירת פטנט. והוא הדין כשאין לך אלא PR)OR ART בצורת תערובת דחוסה לטבלית.
אולם ב-[IN RE CRAIGE, 89 U.S.F.Q. 609 ,]32 הוחלט שמקום שהשימוש החדש בתרכובת ידועה לא היה ברור מהפטנט הקודם, ניתן להעניק פטנט על התרכובת
"AND A CARRIER THEREFOR", הכל בצורת טבלית דחוסה. והמחבר מסיים ואומר שאולי יש רמז בהחלטתו האחרונה של בית-הדין לערעורים שעל-יד משרד הפטנטים בעניין,
[RUSCHIG, ]33, שלהבא יתקבלו תביעות כאלו באהדה. בהחלטה זו נאמר:

WHILE WE AGREE.....THAT THE COMPOUNDS ARE OBVIOUS....."
AS SUCH AND THAT THE PLACING OF A SUBSTANCE IN TABLET FORM IS
TRIVIALLY OBVIOUS ,CLAIMS OF THIS CHARATER ARE SOMETIMES ALLOWED IN
VIEW OF THE NATURE AND RECOGNITION OF THE DISCOVERY INVOLVED, THAT
IS, THE USE OF THE PARTICULAR SUBSTANCES FOR THE PARTICULAR PURPOSE
OF SUPPLEMENTING THE PROTECTION AFFORDED BY THE METHOD OF USE
".CLAIMS

רואים אנו שגם בפסיקה האמריקנית נתעוררה השאלה, מה משמעות "המוביל" לגבי תרכובת ידועה לצורך כשירות לפטנט, ואם מוביל כזה חייב להיות מיוחד במינו או אם יכול הוא להיות סתמי וכללי. אך יש לזכור כי ברוב המקרים לא עמדה לדיון בקשה לפטנט על תהליך חדש, אלא על המוצר עצמו, וכמו-כן, שלפחות בזמן האחרון אף תהליך לטיפול רפואי כשיר לפטנט בפני עצמו. עם זאת עלי לומר שבדרך כלל, אין לפנינו חומר מספיק כדי ליצור תמונה שלמה על המצב באמריקה בנדון זה.

שאלת המוביל

אך "שאלת המוביל" חשובה לענייננו, ומה גם שד"ר גולדנברג עצמו אמר לנו, כי צירוף המוביל אינו אלא ביטוי פורמלי בתביעה לאמצאה המתוארת בפירוט הפטנט, אך עם זאת טען גם, כי בלי המוביל אין השימוש בשיטה החדשה מעשי. לעומתו עמד ד"ר זליגסון על כך שרק מוביל ספציפי עשוי להוסיף לאמצאת התהליך דבר שאינו בתוך התהליך עצמו. הוא הסתמך על שני תקדימים.

התקדים הראשון הוא החלטתו של .SIR STANLEY BUCKMASTER S.G בעניין
[B. & A.'S APPLICATION; (1915) ,]4. כאן נתבקש פטנט על השימוש
ב-UREA NITRATE כדשן כימי. חומר זה היה ידוע מכבר, אך השימוש בו למטרה זו נתבע כדבר חדש. סיר סטנלי בקמסטר קבע, קודם בל - כפי שקבע בהרבה החלטות אחרות- כי שימוש חדש בחומר נודע אינו אמצאה. אך הוא הוסיף (בע' 349, שורה 42):

YOU CAN ,UNDOUBTEDLY, ASSOCIATE IT (THE SUBSTANCE) WITH ANY"
OTHER MATERIAL YOU LIKE, AND, BY THAT MEANS, OBTAIN A NEW PRODUCT
FOR WHICH YOU MAY CLAIM PROTECTION, AND IF THE APPLICANT HAD
SOUGHT TO ASSOCIATE THIS UREA NITRATE WITH CERTAIN WELL-KNOWN FORMS
OF EARTH AND HAD DECLARED THAT BY THAT MEANS HE GOT A CERTAIN
MANURE, WHICH COULD NOT BE GOT IF YOU ASSOCIATED IT WITH DIFFERENT
-FORMS OF EARTH, AND THAT HE WAS SEEKING TO SELL THE EARTH SO FERTI
LISED ,THAT WOULD BE A TOTALLY DIFFERENT THING. BUT THAT IS NOT WHAT
".HE IS DOING

ברור שדברים אלה כוחם יפה רק על רקע העובדה שסיר סטנלי בקמסטר, כדרכו, לא ראה צעד אמצאתי בגילוי השימוש עצמו. רק בהנחה זו התעורר הצורך למצוא צעד אמצאתי בבחירת המוביל. מקום שנמצא צעד אמצאתי בעצם גילוי השימוש, דהיינו, בגילוי התכונה המאפשרת את השימוש, אין צורך לחפש צעד אמצאתי נוסף בצורת השימוש, כגון
בצירוף מוביל זה או אחר ([‎.(N.R.D.C.'S APPLICATION; (1961) ,R.P.C. 134, [34

התקדים השני הוא, [‎.DOW CHEMICAL CO.'S APPLICATION; (1956), R.F.C. 247 [17
זוהי החלטה של ה-SUPERINTENDENT EXAMINER. קראתי אותה בעיון רב ולא מצאתי בה דבר העשוי להבהיר את השאלה שלפנינו. שם פירט הפטנט צורות מיוחדות של ערבוב החומר הכימי בסוגי אדמה, ועד כמה שיכולתי להבין, לא היתה התנגדות לחלק זה של הפטנט (ראה שם, ע' 248, שורה 8). ההתנגדות התייחסה לתביעת השיטה, והיא לא היתה קשורה לכל מוביל, ספציפי או סתמי. אך זאת לדעת: גם החלטה זו הולכת
בעקבות ההחלטה בעניין, [B.A.'S APPLICATION; (1915), ]4 וכזו אף היא ניתנה
לפני פסק-הדין האוסטרלי, [N.R.D.C.'S APPLICATION; (1961),]34. אם נקבל את
הדין כפי שנקבע בפסק-דין זה - ואמנם, זוהי דעתי - ספק אO יש עוד מקום לקבל את
ההחלטה בעניין [DOW CHEMICAL ,]17 כנכונה.

המסקנות

הגיע הזמן לסכם ולהסיק את מסקנותי, ואלה הן -

(א) הנטיה, היום. היא לטובת הממציא למען הגדל מדע והאדר וכדי שיהא החוקר והמשקיע במחקר נשכר: השופט צלטנר בעניין פרק דייויס נגד "אביק", תל-אביב, תי"א

SALMON L.J. ;[3] ,1003/51 בעניין. ,(‎,ETHYL CORPORATION'S PATENT; (1972 [25] בע' 193, שיקול זה חל במשנה-תוקף על אמצאות המועילות לריפוי האדם.

(ב) הכלל שאין להעניק פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם אינו כלל רצוי. אין הגיון לנהוג איסור כזה, שעה שמותר לקבל פטנט על כל מוצר רפואי,
והרי כזה גם זה זקוק להגנת פטנט. כך נאמר ב-;‎,SCHERING A.G.'S APPLICATION
[8] ,(1971) ואם בכל זאת נקבע שם שזהו הדין באנגליה אין זאת אלא בשל הסעיף 41 לחוק הפטנטים האנגלי משנת 19.19, המאפשר מתן רשיון כפיה בקשר למוצרי מזון ורפואה, אך לא בקשר לתהליך רפואי. נימוק זה אינו קיים בארץ, כיון שבפקודת הפטנטים (שהיא, ולא חוק הפטנטים משנת תשכ"ז-1967, חלה על הפטנט דנא) אין הוראה בדבר רשיון-כפיה המוגבלת כמו ההוראה האנגלית. אין סיבה איפוא, לא בדין ולא בהגיון, לראות תהליך לטיפול רפואי כבלתי-כשיר-פטנט, וכל שיקול שאולי פעם הצדיק את האיסור, בימינו אנו אבד עליו כלח. ודאי אין לומר על אמצאה כזו שאין
היא במישור הפעילות הכלכלית (ECONOMIC ENDEAVOUR) לפי המבחן של,
(N.R.D.C.,S APPLICATION; (1961) ,]34 או שהיא בתחום האמנות,, ‎"FINE ART
להבדיל מ-"‎."USEFUL ART

(ג) אף בהנחה שאין להעניק פטנט על תהליך לטיפול רפואי, אין הכלל הזה חל במקרה דנן, כיון ש -

(1) התהליך כולל בחובו שימוש בתרכובת ידועה למטרה חדשה ועד כה בלתי- ידועה, בצירוף מוביל פרמצבטי מקובל.

(2) הצעד האמצאתי הוא בשימוש החדש.

(3) אלולא היה צעד אמצאתי בשימוש החדש בחומר הישן, היה צריך שלפחות יהיה צעד אמצאתי במוביל המצורף; אך כשיש צעד אמצאתי בשימוש, די לו לממציא בצעד אחד כזה, ואין לו צורך שגם בצירוף המוביל יהיה צעד אמצאתי:
[N.R.D.C .,S APPLICATION (AUSTRALIA); (1961), ]34. על-כן, אין נפקא מינה שהמוביל עצמו הוא סתמי.

(4) הייתי מוסיף (אם-כי לא בלי היסוס) - בעקבות הפרקטיקה האמריקנית - שאפשר לראות את הפטנט, על-פי תביעותיו, גם כפטנט על מוצר, שכן על-ידי צירוף המוביל, שיש בו, לפחות, כדי להקל על השימוש באלופורינול למטרה הרפואית החדשה,
נוצר דבר שהוא מוצר אפילו במשמעות המקובלת של המונח VENDIBLE PRODUCT. נזכור שאף אילו היינו צריכים לדון לפי החוק הישראלי החדש מתשכ"ז-1967, סעיף 7, אין האיסור שבסעיף זה חל על מוצר רפואי אלא רק על תהליך לטיפול רפואי, וכשמדובר בתכשיר פרמצבטי המיוצר באופן תעשייתי והמשווק בכל שוקי העולם, אין זה, לדעתי, מציאותי לדבר על תהליך ולא על מוצר.

על-כן הייתי דוחה גם את טענת המערערות שאין האמצאה כשירת פטנט בשל היותה תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם.

השופט י' כהן: בא-כוח המערערות, עורך-דין ד"ר זליגסון, לא חלק על כך, שאמצאה של שימוש חדש ובלתי-צפוי במוצר ידוע ניתנת להגנה על-ידי פטנט. הלכה זו
מבוססת על פסק-הדין המנחה בעניין: ‎GADD & MASON V. THE MAYOR & C., OF
[MANCHESTER (1892) ,9 R.F.C. 516, 524, ]26 שהקטע ממנו הנוגע לעניין זה צוטט ב-ע"א 528/61, [1] (בע' 2494). בתי-המשפט באנגלי הלכו פעמים רבות בעקבות
פסק-הדין הנ"ל בעניין, [GADD ,]26 )ראה ‎,TERRELL: ON THE LAW OF PATENTS
מהדורה 12, סעיף 316, ע' 130).

לאור ההלכה הנ"ל, הרי העובדה שהחומר שעליו מדוב במקרה זה, והוא אלופורינול, היה ידוע לפני הגשת הבקשה לרישום הפטנט בישראל ואף לא היה מוגן על-ידי פטנט בישראל, היא כשלעצמה איננה משמשת מניעה למתן הגנה על-ידי פטנט.
אולם המכשול הנוסף שעל המשיבה להתגבר עליו במקרה דנא הוא - שמדובר כאן בשימוש לריפוי בני-אדם, ולפי הדין כמי שהוא באשליה תהליך לטיפול רפואי בגוף אדם אינו כשיר לפטנט.

2. חברי הנכבד, השופט ויתקון, מראה בפסק-דינו, שאין אנו חייבים ללכת בתלם הדין האנגלי בנושא זה, הן בגלל ההבדל בין הוראות פקודת הפטנטים והמדגמים, שחלה על המקרה שלפנינו, ובין הוראות החוק האנגלי החרות, והן בגלל הבקורת שנמתחה לאחרונה על ההלכה בעניין זה בפסק-הדין במשפט שרינג, [8].

אני מסכים עם חברי הנכבד שעקב ההבדלים בין הוראות הפקודה ובין הוראות החוק האנגלי אין אצלנו תוקף לנימוקים של פרשנות החוק האנגלי, שביססו את הדין האנגלי בעניין תהליך לטיפול רפואי בגוף אדם. השופט ויתקון הצביע בפסק-דינו על ההבדל בין הוראות סעיף 21 לפקודה בעניין רשיון-כפיה להוראות סעיף 41 לחוק האנגלי משנת 1949. לדעתי יש גם חשיבות להבדל בהגדרת המונח "אמצאה"
(INVENTION). בחוק האנגלי משנת 1949 מוגדר מונח זה (בסעיף 101) כדלהלן:

-INVENTION' MEANS ANY MANNER OF NEW MANUFACTURE THE SUB'"
JECT OF LETTERS PATENT AND GRANT OF PRIVILEGE WITHIN SECTION SIX OF
THE STATUTE OF MONOPOLIES AND ANY NEW METHOD OR PROCESS OF TESTING
APPLICABLE TO THE IMPROVEMENT OR CONTROL OF MANUFACTURE, AND
";INCLUDES AN ALLEGED INVENTION

הגדרה בנוסח הדומה לרישא של ההגדרה הנ"ל היתה בחוקי הפטנטים באנגליה שקדמו לחוק משנת 1949.

בסעיף 6 של חוק המונופולים האנגלי מדובר על ‎"'INVENTION OF NEW
"MANUFACTURES הבעיה שבה נאבקו לא פעם בתי-המשפט באנגליה היא - מה ניתן לכלול באותה הגדרה מיושנת שבסעיף 6 לחוק המונופולים האנגלי, שהוא חוק משנת 1623.
אין צורך להסביר מה רב מרחק בין תחילת המאה השבע-עשרה ובין המאה העשרים מבחינת ההתפתחות הטכנולוגית.


פסק-הדין של לורד בקמסטר בעניין, [C. & W.'S APPLICATION, ]9 המשמש ראש פינה להלכה האנגלית בעניין אי-כשירות לפטנט של תהליך לטיפול רפואי בגוף אדם, מבוסס בעיקרו על פירוש מילולי מצמצם של ההגדרה הנ"ל.

ברם אותה ההגדרה העתיקה איננה חלה אצלנו, כי בפקודת הפטנטים והמדגמים מצויה הגדרה אחרת (בסעיף 2) שזו לשונה:

INVENTION, MEANS A NEW PRODUCT OR COMMERCIAL COMMODITY OR"
THE APPLICATION IN SOME NEW MANNER FOR ANY PURPOSE OF INDUSTRY
";OR MANUFACTURE OF ANY MEANS ALREADY DISCOVERED, KNOWN OR USED

בספרו של ד"ר זליגסון "יסודות דיני זכות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים" מציין המחבר המלומד (בע' 135) שההגדרה שבפקודה שונה מזו שבחוק האנגלי והיא דומה יותר לחוק הצרפתי משנת 1844.

הגדרה זו שבפקודה פותחת לפנינו פתח רחב שלא ללכת בעקבות פסיקה אנגלית בנושא הטיפול הרפואי בגוף אדם. השאלה היא - האם עלינו לנער את חוצננו מכל הגבלה שר כשירות לפטנט ביחס לטיפול רפואי בגוף בני-אדם, ולהשוות ריפוי בני-אדם לעניינים אחרים שהם נושאים להגנה על-ידי פטנט, או שמא עלינו לשמור עדיין על ההבדל בין טיפול רפואי בגוף אדם ובין נושאי פטנטים אחרים?

3. הבקורת שנמתחה בפסק-הדין בעניין שרינג, [8], על המצב המשפטי באנגליה בעניין איסור הוצאת פטנט על טיפול רפואי בבני-אדם היא בעלת כוח שכנוע ייתכן שבעקבותיה ובעקבות פסקי-הדין שניתנו באוסטרליה ובאנגליה ושהובאו על-ידי חברי הנכבד, השופט ויתקון, בפסק-דינו, יחול בעתיד הלא-רחוק גם באנגליה שינוי בגישה
בנושא זה. במאמר שפורסם בבטאון NEW SCIENTIST, מיום 30.11.72, תחת הכותרת
MEDICAL PATENTS AUSTRALIANS LEAD IN אומר המחבר (ADRIAN HOPE) )בע' 491):

ALTHOUGH THE SWIFT DECISION AND A LATER CONTRACEPTION TREATMENT"
MENT SUCCESS (BY SCHERING AG) GAVE ENTERPRISING MEMBERS OF THE
PATENT PROFESSION VALUABLE AMMUNITION IN THEIR CONSTANT BATTLE TO
WIN NEW GROUNDS OF PATENTABILITY, IT WAS NEVER SUFFICIENT TO SECURE
THEM A CLAIM TO AN UNABASHED METHOD OF CURING A SICK HUMAN
BODY. BUT IF HISTORY REPEATS ITSELF AND BRITISH PRACTICE FOLLOWS
AUSTRALIAN PRACTICE NOW AS IT DID 10 YEARS AGO, IT IS PROBABLE THAT
PATENT APPLICATIONS FOR SUCH METHODS WILL IN THE NOT TOO DISTANT
FUTURE SAIL THROUGH THEIR PATENT OFFICE EXAMINATIONS WITHOUT EVEN
THE NEED FOR A SUPPORTING ARGUMENT. THE REAL PROBLEMS WILL THEN
BEGIN. PROVING INFRINGEMENT IN MECHANICAL METHOD CASES IS HARD
ENOUGH - TO PROVE INFRINGEMENT OF BODY TREATMENT CLAIMS COULD
PROVE WELLNIGH IMPOSSIBLE, WITH EVIDENCE REQUIRED OF EXACTLY HOW
A BODY PART WAS PROCESSED, A KIDNEY SWAPPED, OR AN INGROWING
".TOENAIL REMOVED

4. על-אף הנימוקים החשובים לביטול אבחנה בין טיפול רפואי בגוף אדם ובין נושאי פטנט אחרים, אין אני מוכן להסכים עם חברי הנכבד, השופט ויתקון, שעלינו לפרש כעת את פקודת הפטנטים ברוח זו. קיימים גם טעמים כבדי משקל נגד יצירת מונופולין על-ידי פטנט, בקשר עם טיפול רפואי. מדובר כאן בהצלת חיי אנשים או בהקלת סבלותיהם ויש להיזהר פן כבילת חופש הפעולה של המטפלים על-ידי פטנטים תפגע בחיי בני-אדם או בבריאותם. זו היתה גם השקפת המחוקק הישראלי שקבע בסעיף 7 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967, שלא יוענק פטנט על תהליך לטיפול רפואי בגוף אדם.

בדברי ההסבר להצעת חוק הפטנטים (הצעות חוק 637, תכ"ה, ע' 98) נאמר (בע' 119), שההצעה נוסחה בידי ועדת מומחים, אשר הביאה בחשבון את אמנת פאריס בדבר הגנת הקניין התעשייתי ואמנות אחרות, וביניהן הצעת האמנה בדבר הפטנט האירופי שהכינה ועדת מומחים ליד השוק המשותף. ההגבלה הנ"ל שבסעיף 7 לחוק הפטנטים.
תשכ"ז, מקובלת בחוקים של מדינות אירופה, אך לפי הפירוש שניתן לה, הגבלה זו אינה מונעת מהן פטנט לאמצאה שנועדה לעשיית שימוש בפעם הראשונה לצרכי ריפוי בני-אדם בחומר ידוע או בתרכובת ידועה, שעד אז לא שימשו לריפוי בני-אדם.
בעניין זה נאמרו במאמרו של J. B. VAN BENTHEM, נשיא משרד הפטנטים ההולנדי ורפרנט כללי שר ועדה בין-ממשלתית לקביעת שיטה אירופית למתן פטנטים (המאמר
פורסם ב-INDUSTRIAL PROPERTY, GENEVA, NOVEMBER 1972, בע' 322 ואילך) הדברים דלהלן (בע' 324-325):

THE INTERGOVERNMENTAL CONFERENCE MAINTAINED THE EXCLUSION"
FROM PATENTABILITY OF METHODS FOR TREATING THE HUMAN OR ANIMAL
BODY BY SURGERY OR THERAPY AND OF DIAGNOSTIC METHODS PRACTISED ON
THE HUMAN OR ANIMAL BODY. IT WAS SUGGESTED THAT THE PATENTABILITY
OF THE TREATMENT OF ANIMAL BODIES SHOULD BE ALLOWED, BUT THE
CONFERENCE EMPHASIZED THE ETHICAL ASPECTS OF THE MATTER, ACKNOWLEDGING
HOWEVER THAT THE RULE WAS DRAFTED IN VERY BROAD TERMS AND THAT IT
WOULD BE FOR THE EUROPEAN PATENT OFFICE AND THE COURTS TO INTERPRET
IT. IT IS GENERALLY ACCEPTED IN NATIONAL PATENT SYSTEMS THAT THE
EXCLUSION FROM PATENTABILITY OF SURGICAL OR THERAPEUTIC TREATMENTS
DOES NOT RULE OUT THE GRANT OF PATENTS IN RESPECT OF APPARATUS OR
SUBSTANCES INTENDED FOR SUCH TREATMENTS, AND IT SEEMS CLEAR THAT



THE EUROPEAN PATENT SYSTEM WILL NOT DEPART FROM THIS PRINCIPLE
NEVERTHELESS THE INTERGOVERNMENTAL CONFERENCE DECIDED TO INSERT
A PROVISION SPECIFICALLY STATING THAT THE EXCLUSION OF THE ABOVE
METHODS DID NOT PRECLUDE THE PATENTABITITY OF A SUBSTANCE OR
COMPOSITION FOR THE APPLICATION OF THE METHODS. HOWEVER THIS ADDITION
SHOULD ABOVE ALL BE SEEN AS A POINT OF DEPARTURE FOR A NEW PARGRAPH
IN ARTICLE 52 (11) ON NOVELTY, WHICH STATES THAT THE SUBSTANCE
OR COMPOSITION REFERRED TO WILL BE PATENTABLE EVEN WHEN IT IS
DISCLOSED IN THE STATE OF THE ART, PROVIDED THAT THE STATE OF THE ART
DOES NOT INCLUDE A DISCLOSURE OF THAT SUBSTANCE OR COMPOSITION IN
THE CONTEXT OF ANY METHOD OF TREATMENT BY SURGERY OR THERAPY
THIS PROVISION, WHICH IS IN LINE WITH THE WISHES OF THE INTERESTED
CIRCLES, ENABLES A EUROPEAN PATENT TO BE GRANTED, PROVIDED THE
OTHER PREREQUISITES OF THE PATENTABILITY ARE PRESENT, FOR A KNOWN
SUBSTANCE OR COMPOSITION INTENDED TO BE USED FOR THE FIRST TIME IN
-A METHOD EITHER OF TREATMENT BY SURGERY OR THERAPY OR OF DIAG
".NOSIS

5. נראה לי, שהגישה המשמשת יסוד להצעת פטנט אירופי, בהתאם לדברים שהובאו לעיל. מאזנת יפה את שני האינטסים הנוגדים והם - הצורך - מצד אחד - לעודד מחקר בשטח תעשיית התרופות, ומאידך - הצורך שלא לכבול יתר על המידה את פעילותם של המטפלים בריפוי בני-אדם. אני סבור שלא נחטא לרוח התקופה ולהתפתחויות האחרונות בעולם בעניין מדיניות הענקת הפטנטים, אם לא נבטל כליל את האיסור, שלא יוענק פטנט לתהליך טיפול בריפוי בני-אדם, אלא נשמור על איסור זה. בהיקפו המצומצם, גם לגבי העניינים שעליהם חלה עדיין פקודת הפטנטים. ביסוס משפטי להטלת איסור מוגבל כזה נמצא בסעיף 8 (5) לפקודת הפטנטים. האומר שאין להעניק פטנט לאמצאה, שהשימוש בה הוא לדעת הרשם מנוגד לדין או למוסר או לתקנת הרבים.
מסקנתי על-כן היא - שאמצאה לפיה ייעשה שימוש בפעם הראשונה לטיפול בריפוי גוף אדם בחומר ידוע, תרכובת ידועה, או מכשיר ידוע, היא כשירת פטנט. אולם כאשר חומר. תרכובת או מכשיר כבר משמשים לטיפול בריפוי גוף אדם או לפי המידע הקיים ברור, שהם יכולים לשמש לטיפול בריפוי בני-אדם, אין להעניק פטנט לממציא המגלה שימוש חדש ובלתי-ידוע עד אז, לטיפול רפואי. לדוגמה - ניתן להעניק פטנט לממציא. אשר מגלה, שחומר ידוע ששימש בתעשיית חמרי מזון, ולא היה ידוע שביכלתו לרפא בני-אדם, הוא חומר ריפוי מתאים למחלות מעיים; לעומת זאת לא יינתן פטנט לממציא שגילה כי תרופה אשר שימשה לריפוי כליות יכולה לרפא גם מחלות נפש.

6. כאן אני מגיע לשאלה. אם בעת הגשת הבקשה על-ידי המשיבה לפטנט הנדון היה ידוע. שאלופורינול יכול לשמש כתרופה למחלות בני-אדם. עורך-דין זליגסון טוען,

שהפטנט האנגלי הראשון גילה כבר שימוש תרופתי בחמרים שלגביהם ניתן הפטנט ובכללם אלופורינול. בטענתו זו מסתמך בא-כוח המערערת על הפיסקה דלהלן בפטנט האנגלי הראשון:

IT HAS BEEN FOUND THAT CERTAIN NEW 1-PYRAZOLO-(3, 4-D) PYRIMIDINES"
.HAVE USEFUL PROPERTIES AS ANTIMETABOLITES IN PURINE SYNTHESIS
THE COMPOUNDS ARE ALSO OF VALUE AS GROWTH INHIBITORS WITH
".SELECTIVE ACTION ON VARIOUS BIOLOGICAL SYSTEMS

לטענת בא-כוח המערערת הדברים הנ"ל, ובמיוחד הדברים על שימוש נגד מטבוליזם בסינטזות של פורינים, מגלים יישום תרופתי של אלופורינול, לריפוי מחלות שמקורן בתהליך בגופו של אדם. אשר גורם למחלת שגדון.

אין לקבל טענה זו. אני מוכן להסכים עם עורך-דין זליגסון, שאיש מקצוע אשר קרא את הדברים הנ"ל בפטנט האנגלי הראשון יכול היה להבין שהם מתייחסים לאו דוקא לשימוש באלופורינול לשם קטילת חרקים, או לטיפול בבעלי-חיים או להשמדת עשבים, אלא גם לריפוי בני-אדם. אולם אין בדברים הנ"ל גילוי מספיק שהחמרים מועילים כתרופה למחלות. אלא יש בהם רק רמז קלוש לאפשרות כזו. יש לציין שמועצת הערעור בארצות-הברית, בהחלטתה שבה דחתה את ערעור המשיבה, נתנה את אותו הפירוש לתיאור דומה שהופיע בבקשת המשיבה לפטנט בארצות-הברית. באותו ערעור טענה המשיבה את ההיפך מזה שהיא טוענת לפנינו, היינו היא טענה שם שהתיאור הנ"ל מהווה גילוי מספיק של יישום תרופתי. אך טענתה נדחתה בנימוק, שבבקשה לפטנט
בארצות-הברית ישנו רק "רמז של צל" (HINT OF A SHADOW) ליישום תרופתי של החמרים.

גם הפרסומים שעליהם מסתמך עורך-דין זליגסון אינם תומכים בטענתו. באותם הפרסומים מדובר על נסיונות שונים שנעשו ליישום תרופתי של האלופורינול, אך
נסיונות אלה כולם נכשלו IN VIVO היינו כשנעשו לגבי יצורים חיים. ורק מקצתם
הצליחו IN VITRO, היינו בנסיון במעבדה. על-כן גם בפרסומים אלה לא נתגלה שימוש תרופתי ברור וממשי באלופורינול.

עורך-דין זליגסון הסתמך על פטנט שיתן לחברת "ציבה". שבו נזכר אלופורינול כחומר תרופתי. באותו פטנט מדובר על אלופורינול רק כחומר ביניים לייצור תרופות, ולא כתרופה בפני עצמו. על-כן גם פטנט זה אינו מונע הענקת פטנט לאמצאה של שימוש באלופורינול כתרופה.

7. בסיכומו של דבר. דעתי היא, שלפני הגשת הבקשה על-ידי המשיבה לא שימש אלופורינול כתרופה ולפי המידע הכללי שבאותו הזמן לא היה ברור. שאלופורינול יצלח לשמש כתרופה לבני-אדם. על-כן האמצאה היתה כשירת פטנט. על-אף האיסור להעניק פטנט לתהליך לטיפול רפואי בגוף-אדם.

8. עלי להדגיש, שבדברי הנ"ל לא התכוונתי לקבוע מסמרות לגבי השאלה, איך יפורש סעיף 7 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967. ייתכן שהוא יפורש כפי שהצעתי לעיל, אך שאלה זו לא הועמדה להכרעה בפנינו ומוטב להשאירה פתוחה לעת מצוא.

כן ברצוני לציין שלדידי אין כל חשיבות לגבי כשירות לפטנט של אמצאת המשיבה לעובדה, שלאלופורינול צורף מוביל תרופתי. עניין המוביל הוא במקרה זה טפל לחלוטין, מכיון שכל מוביל מתאים לשם שימוש באלופורינול כתרופה למטרות שצויינו בבקשה, ואין למוביל משמעות יותר גדולה מאשר לכל אריזה שגרתית.

9. בנתון לאמור לעיל אני מסכים לנימוקים שבפסק-הדין של חברי הנכבד השופט ויתקון ולתוצאה שאליה הגיע.

השופט קיסטר: מסכים אני לדחיית הערעור מנימוקיו של חברי הנכבד, השופט ויתקון, בנתון לדברים שנאמרו על-ידי חברי הנכבד, השופט י' כהן.

בקשר למדיניות הראויה של המחוקק ושל בתי-המשפט בעניין פטנטים רפואיים, אם לנהוג בליברליות ולתת לממציאים אפשרות לנצל את המצאתם או להגביל את אפשרות הניצול כדי שלציבור הרחב תהיה אפשרות ליהנות מכל תגלית חדשה. יכולות להיות דעות שונות. ולכל גישה - יתרונותיה וחסרונותיה.

מתן אפשרות לממציא בשטח הרפואה לנצל את המצאתו, נותן אמנם עידוד לרופאים ולאנשי מדע להשקיע מאמצים בחיפוש אחרי תרופות חדשות או בפיתוח שיטות חדישות, אך מאידך גיסא, עשוי להגביל את האפשרות שהציבור הרחב יוכל ליהנות מאותן תגליות, והדברים אמורים בעיקר לגבי חסרי אמצעים.

לכן, אינני חושב כי על בית-המשפט לנקוט בבירור בגישה זו או אחרת, והרבה תלוי בכך אם אנשי מדע יכולים לקבל עידוד מצד מוסדות ציבור כדי שלא יהיו זקוקים לנצל את המצאתם למימון מחקריהם.

כאן, מן הראוי להביא את גישת המשפט העברי והמסורת העברית.

אביא את הגישה הזאת כפי שנוסחה על-ידי רבו משה בן נחמן (רמב"ן), שחי בספרד, נפטר לפני 700 שנה, והיה רופא ואחד מגדולי חכמי התורה, ומוכר עד היום כבר-סמכא. כותב הוא בספר תורת האדם, בסוף שער המיחוש, עניין הסכנה:

"ולענין שכר רפואה, נראה דמותר ליטול מהן שכר בטלה וטרחא, אבל שכר הלימוד אסור, דאבידת גופו הוא..... ואמרינן לענין מצוות, מה אני בחינם (הכוונה לקדוש ברוך הוא) אף אתה בחינם, הילכך שכר החכמה והלימוד אסור."


אף-על-פי-כן, כאשר רופא קבע בהסכמת החולה שכר בסכום גבוה - חייבים לשלמו, כפי שאומר הרמב"ן, שם, בהמשך דבריו:

"אם התנה בשכר הרופא הרבה, חייב ליתן לו, שחכמתו מכר לו ואין לה דמים.
.. י. הא בשכר רופא ששווה כל כסף, הוא חייב ליתן כל מה שהתנה לו."

באותו מקום מסביר הרמב"ן את הטעמים ההלכתיים לתקפות הסכמים לעניין גובה השכר.

שונה הדין לגבי תרופות. שלגביהן אומר הרמב"ן:

"..... ולוקח סממנים ביותר מכדי דמיהם מפני דוחק החולי לא מתחייב אלא בדמיהם."

הלכה זאת, בשינוי מה בלשון. מצויה בטור ובשו"ע, יורה דעה, סימן של"ו, ובחושן המשפט, סימן רס"ד.

אכן, כפי שנאמר, הסכם לגבי שכר רופא מחייב, אך נוכח העקרון שענייני רפואה הם עניין של פיקוח נפש ושריפוי חולים הוא מצווה המוטלת על הרופא, ישנו סייג גם לכלל זה; והנה מצינו בתשובות ר' דוד בן זימרא (נפטר לפני (צ(4 שנה בירושלים), חלק ג', סימן תקנ"ו, שאם נמצא במקום מסויים רק רופא מובהק אחד ולא רצה לרפא את החולה אלא בדמים יקרים, אין לרופא אלא שכרו.

ישנן השלכות נוספות לגישה הגורסת שמבחינה עקרונית אין לרופא לקבל שכר חכמה ולימוד מאת החולה, כפי שמצינו בספרו של הרב הראשי לבריטניה, ד"ר עמנואל
יעקובוביץ, בספרו - JEWISH MEDICAL ETHICS בהוצאה משנת 1967, בפרק 18 (הספר תורגם לעברית בשם "הרפואה והיהדות"). ההשלכות האמורות הן: א. פיתוח רפואה ציבורית, היינו - שהיו קהילות אשר העסיקו רופאים ושילמו שכרם. כמו שהעסיקו דיינים. ב. חובה. לפחות מוסרית, של טיפול בחולים עניים בחינם.

מסתבר איפוא, שגם היום, במידה והרפואה הציבורית מפותחת, הרי שמדענים ורופאים מקבלים שכר או מענקים מאת מוסדות ציבור, ובצורה זו מקבלים הם עידוד לתגליות רפואיות, פוחת הצורך לתת אפשרות לממציאים עצמם לנצל את המצאתם, ולא יצטרכו "למכור את חכמתם", כך שהציבור הרחב בכל מקום יוכל ליהנות מתגליותיהם.
ואילו במידה שאין הציבור עושה די כדי לפרנס את הממציא הרפואי וכדי לעודדו.
הרי שחכמת הממציא בשטח הרפואי שווה כל כסף, ויש לתת לו אפשרות לנצלה כמו אמצאה אחרת.

הוחלט איפוא לדחות את הערעור ולחייב את המערערות לשלם למשיבה הוצאות בסכום כולל של 15,000 ל"י.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון