ארטריטיס - אחוזי נכות


1. המערער מוכר כנכה על פגיעה בשתי ברכיו וועדות רפואיות קבעו לו דרגות נכות בשעור 1% לכל ברך עפ"י המבחן בפרט 35 (1)א מהתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) תש"ל - 1969. הסיבה לקביעה זו בעיני הועדה היא, שלא נמצא ממצא אוביקטיבי משמע, פתולוגיה בברכיים אשר יכולה להסביר הגבלות תנועה או השפעה על כושר הפעולה הכללי, אלא הכאבים שהמערער התלונן ומתלונן עליהם הם סוביקטיביים. בערעור קודם באותו ענין שנדון בפני, בע"א 1157/96, סברתי כי נוכח קיום כאבים אי אפשר לומר שאין לכך השפעה על כושר הפעולה הכללי. הסברתי זאת בפסה"ד תוך ציטוט מתלונות המערער ובין היתר כתבתי שכתוצאה מן הכאבים המערער מוגבל בעמידה ממושכת, בהליכה, מתקשה בעליה וירידה במדרגות, מוגבל בפעולות ספורטיביות וכל המגבלות הללו מתגברות בחילופי מזג אויר. עוד כתבתי שהוא משתמש במחוך סביב הברך, בנעליים אורטופדיות ומדרסים לבלימת הזעזועים.
כאשר הברכיים מתנפחות, המערער נזקק לכדורי הרגעה. כתוצאה ממצבים שכאלה, לגבי בחור בן 27, סברתי שאי אפשר לומר שהוא אינו מוגבל בכושר הפעולה הכללי, בין היתר הוא לא יכול להנות מטיולים הכרוכים בהליכה; מאחר והוא מתקשה לרדת ולעלות במדרגות הוא לא יוכל לגור בבית בקומת גבוהה ללא מעלית; מאחר ואינו יכול לעמוד תקופות ארוכות, הוא לא יוכל לעמוד בתורים (שהם תופעה ציבורית רווחת בסיטואציות שונות), וכל אלה סברתי מספיקים כדי לקבוע שהמערער מוגבל בפעילות הכללית, ולנכותו יש השפעה על כושר הפעולה הכללי. עוד כתבתי שגם אם לדברי הרופאים הסימנים אצל המערער הם סוביקטיבים הרי המחוקק בפרט 35(1) לא מבחין בין ממצאים סוביקטיבים ואוביקטיבים ואבחנה זו אינה פרמטר בקביעת דרגת נכות.
מה עוד, שהמושג ממצאים אוביקטיבים או סוביקטיבים אינו זר למחוקק, וקיימות נכויות שבהן יש אבחנה בין סימנים סוביקטיבים לאוביקטיבים (כגון פרט 33 העוסק בהפרעות נפשיות). קצין התגמולים ערער על פסה"ד וביהמ"ש העליון, ברע"א 1103/97, סבר כי לפני שביהמ"ש יעשה שימוש בסמכויותיו ויקבע דרגת נכות שאמורה היתה להקבע, יתן לועדה הרפואית אפשרות לחזור ולבדוק את המסמכים השונים, ובמיוחד מסמכים שנוספו ולא עמדו נוכח עיני הועדה. התקיים דיון חוזר, כפי שהורה ביהמ"ש העליון, והתוצאה היתה כמקודם: 1% לכל ברך. על החלטה אחרונה זו של הועדה העליונה מוסב הערעור הנוכחי.


2. הועדה הרפואית העליונה מילאה אחר הוראות שביהמ"ש העליון הורה, התייחסה לכל מסמך ומסמך, הסבירה אותו והתייחסה אליו ולא התעלמה מאף אחד.
אולם, בסופה של הישיבה הסבירה הועדה את הקשיים האוביקטיבים שלה, ואלו דבריה:

"אנו איננו באים לטעון כי המערער מעלה טענות שוא אלא אנו טוענים כי מדובר בתלונות סוביקטיביות אשר ניתנות לפירושים שונים. בבואנו לדון ולקבוע דרגת נכות אנו אמונים על מבחנים רפואיים אשר יבססו את האבחנה ולפיהם תקבע הנכות אם בכלל ו/או גובה הנכות. הנושא הרפואי אינו לעולם חד משמעי ולעיתים קרובות מאד נתון לויכוחים שונים בין הרופאים. אין מדובר בתרגיל מתמטי אשר לו תשובה אחת בלבד. עבודתינו נעשית בהתאם לידע שצברנו והנסיון ליכולת ולהבנה ובהתאם ליושר ולמצפון הרפואי. אין אנו משפטנים ולא נראה לנו שהחוק דורש מאיתנו להיות משפטנים אך לאחרונה ענין סעיף 35 (1) עולה שוב ושוב ע"י עורכי הדין והמערערים בדרישה לקבוע השפעה על כושר הפעולה הכללי בעוד שלנו נראה שהרישא של הסעיף (הכוונה לכותרת המשנה בפרט 35 (1): "ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר"- ח.פ.), שהוא תנאי לקביעת הנכות אינו מובן די הצורך ואינו מודגש מספיק. נראה לנו כי יש לקבוע כושר פעולה רק אחרי שהרישא הוא נקבע (כך כתוב - ח.פ.) ונתון כעובדה כלומר למערער יש בעיה של ארטריטיס רומטואידית או ארטריטיס ניוונית או ארטריטיס מכל סוג אחר.
אבל כאשר אין ארטריטיס הדרישה להתייחס לכושר הפעולה הכללי אינה במקומה. לאור התלבטות בענין זה כנראה ע"י ועדות רבות, כך לדעתנו החליט המחוקק לאחרונה להוסיף סעיף נוסף 35 (4) אשר אמור להיות תואם את התלונות של כאבים כרוניים מתועדים אך ללא ממצאים אורגניים. המקרה הנדון בפנינו בהחלט מתאים למצב זה שהרי המציאו לנו מסמכים המתעדים תלונות של כאבים כרוניים. על כל פנים אין אנו יודעים אם מבחינה משפטית אנו יכולים להסתמך על סעיף זה שהרי ענינו של המערער נדון טרם תיקון התקנה. לסיכום אנו חוזרים וקובעים כי אין למערער ממצאים רפואיים קלינים ו/או אחרים אשר יבססו אבחנה של כונדרומלציה של הפיקה וכן אנו חוזרים וקובעים כי בבדיקתנו לא מצאנו ממצאים שיאששו או יאמתו אבחנה כזו ולדעתנו מדובר בתלונה סוביקטיבית אשר אינה גורמת להפרעה תפקודית" .

3. אני מעריך, ומעריך מאד, את כנותה ופתיחותה של הועדה בגלותה את הקשיים הניצבים בפניה כאשר היא חייבת לקבוע דרגת נכות ואמורה לעמוד בביקורת שיפוטית, משמע חייבת לקחת בחשבון גם הבטים משפטיים למרות שהועדה עצמה מאויישת ע"י רופאים בלבד. אין לי שום ספק שמלאכתה של ועדה רפואית הנתונה לביקורת שיפוטית אינה קלה. לכן כתבתי לא אחת בעבר כי יש לשקול מינוי יועץ משפטי לועדות הרפואיות (להבדיל מיועץ משפטי של אגף השיקום, או קצין התגמולים, אשר אינו בגדר בלתי תלוי בקצין התגמולים ובאגף השיקום ולכן ספק אם יכול לשמש כיועץ משפטי לועדה). יועץ משפטי שכזה יוכל לייעץ לועדה במיצוי סמכויותיה נוכח בעיות הנוגעות לרפואה ומשפט, ולא לרפואה בלבד.


4. מכל מקום, קראתי בתשומת לב את דברי הועדה ולכן מצאתי לנכון אף לצטטם ככתבם וכלשונם (ותוך כדי כך ניתן שוב להתעמק ולהבחין באספקטים שאולי אין מבחינים בהם בקריאה ראשונה). תשובתי היא, כי דרך העבודה של הועדה והתיחסותה למסמכים השונים אכן מספקת לחלוטין, אולם המסקנה מבחינה משפטית חייבת להיות שונה.

5. משך שנים רבות נוהגים לראות בפרט 35 (1) "סעיף סל" אשר משמש לקביעת דרגות נכות לגבי מערכת התנועה, היינו כאשר אין מוצאים סעיף מדוייק המתאים בנסיבותיו של מקרה נתון, נעזרים באותו סעיף על דרך ההתאמה (לפי תקנה 11 מן התקנות). נכון שכותרת המשנה של פרט 35 (1) היא "ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר" . הדגשתי את המילים "או מכל סוג אחר", משום שיש בהן פתח להרחבה רבה. לא אכנס למחלוקות רפואיות על מהותה של ארטריטיס ודרכי אבחונה (לפחות מידע אישי ומנסיון אישי מר התנסיתי בקשיים שבאבחון סוגי הארטריטיס השונים או בכלל, על קיומה או העדרה של ארטריטיס למרות כאבי תופת).
אחת ההוראות לאותו מונח, עקב הסיומת "איטיס" היא שמדובר בדלקת ודלקת לא מתחייבת ע"י קיומו של גורם זיהומי, או בקטריאלי, אלא הוא יכול להיות גם פרי שפשוף, אדמימות וכיו"ב שלא רואים לא בצילום רנטגן ולא בכל צילום אחר, או בשקיעת דם וכיו"ב. כאמור, לא אנסה להכנס לתחום הרפואי שהוא אינו התחום שלי, אולם המושג: "מכל סוג אחר" מרמז על אפשרות של הרחבה ובמיוחד שלפני כותרת המשנה בפרט 35 (1) ישנן עוד שתי כותרות משנה: האחת, ראש הפרק המסומן כפרק חמישי: "מחלות ופגימות במערכת הלוקומוטורית". גם כאן הדגשתי מילה אחת בכותרת והיא "פגימות" להבדיל מ"מחלות", מונח שגם הוא מעיד על הרחבה ולא על צמצום.
משמע, תיתכן פגימה שאינה מחלה. לפרט 35 יש גם כן כותרת והיא: "מחלות העצמות והפרקים". אין סוף ספרים נכתבו על הגדרת המילה "מחלה". יש גרסה הומניסטית הגורסת שמחלה קיימת כאשר חולה סובל ממשהו. יש אסכולה אחרת אשר גורסת שמחלה קיימת כאשר יש ממצא אוביקטיבי או אורגני, או כשנזקקים לתרופה (ותרופה לשיכוך כאבים גם היא תרופה) וכיו"ב. כאשר מדובר בתקנות אשר מפרטות רשימה ארוכה של מחלות ופגימות, ורשימה זו נערכה בשנת 1969, לפני 30 שנה, טבעי הדבר כי יותר משהרשימה היא מפורטת, היא למעשה רשימה חסרה. די לעקוב אחר ההגדרות הרפואיות בקלסיפיקציות הבינלאומיות מטעם ארגון הבריאות הבינלאומי אשר משמשות בעולם הרפואה, כדי לראות את השינויים הרבים תוך תקופה של 30 שנה (למיטב ידיעתי וזכרוני, 9 רשימות לגבי המחלות הכלליות ו- 4, בתוספת שיפורי ביניים, באדפטציה האמריקנית, בתחום ההפרעות הנפשיות).

6. הועדה הרפואית נוצרה על מנת לקבוע דרגות נכות. מלאכתה אינה קלה, הציבור הנזקק לה אינו תמיד ציבור אוהד לאנשי הועדה. אולם, אין מישהו אחר שיקבע את דרגות הנכות ולכן חייבים למצוא פתרון לגבי כל מקרה שבו קצין התגמולים או ועדת ערעורים או בימ"ש קבע שיש נכות. כשיש נכות, חייבת להיות דרגת נכות, וזו חייבת להקבע "מן הגורן ומן היקב" . בנדון זה שימוש באסכולות מקלות בתפיסת המונח "מחלה" או "פגימה" או כיו"ב, נראית לי כמשרתת את תכלית החקיקה ואת העקרון הליברלי האמור להנחות בדיני נכים.

7. ומן הכלל אל הפרט: אם שיקוליה של הועדה הם נכונים ולאור כותרת המשנה של פרט 35 (1) אין לקבוע דרגת נכות לפי פרט משנה ב', הרי אין לקבוע דרגת נכות גם לפי פרט משנה א' , אולם הועדה קבעה את דרגת הנכות לפי פרט משנה א' . לכן, ולו מטעם זה, אפשר לומר כי הטיעון העקרוני של הועדה לא יושם על ידה עצמה.
חלילה לי מלמצוא פגם בדברי הועדה, היפוכו של דבר: אני חושב כי טוב עשתה שלא התנערה ואמרה שאין פתרון בתקנות, ולכן חייבים להסיק את המסקנות (לפי תקנה 11 ה). חייבים לעשות מאמצים רבים כדי למצוא פתרון בתקנות, משום שתכלית התקנות הוא להמציא פתרונות גם אם קשה למצוא אותם וגם אם בזמן שנכתבו התקנות החשיבה בעולם הרפואה היתה שונה מכפי שהיא היום. הוספת המבחנים בפרט 35 (4) היא תוספת מבורכת כפי שכותבת הועדה, והיא באה להשלים סוגיה שלא היתה ברורה די הצורך קודם לכן.

אולם צודקת הועדה שאותם מבחנים חדשים לפי פרט 35 (4) לא חלים במקרה הנוכחי, משום שמדובר בנכה שנכותו הוכרה לפני שהותקנה התקנה, וענינו של המערער עלה לדיון בפני ועדות ערעורים קודם אותו תיקון, כולל הסוגיה הנדונה כעת שהחלה להידון לפני התיקון, ורק עקב הדיונים בבהמ"ש והדיונים החוזרים בועדות, מתארך הענין ונמשך עד היום. לכן זכויותיו של המערער התגבשו קודם לכן, ויש למצוא את הפתרון במסגרת התקנות כפי שהיו ערב התקנת המבחנים בפרט 35 (4) (אני מפנה לע"א 1202/97 בנוז יוסף נ' קצין התגמולים וע"א 3175/98 בן דור ברק נ' קצין התגמולים).

8. העולה מן המקובץ כי כיום ישנו אישור של הועדה הרפואית על קיום כאבים, הגם שהועדה לא מצאה מה שמכונה על ידה "ממצא אוביקטיבי" או "אורגני".
לכן, משיש אישור על קיום כאבים ומשיש הדגמה בדברי המערער על הנפקות מן הכאבים והמגבלות שלו כתוצאה מן הכאבים, הרי שיש מקום ויש הצדקה לאישור 10% על כל ברך, משום שקיימת לפחות השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי של המערער גם אם אין לו הגבלות תנועה - כמאמר המבחן בפרט 35 (1)ב:

"קיימת השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי או תנועות".

אני נוטל לעצמי את הסמכות ואת הרשות לאשר אותה דרגת נכות במסגרת הדיון בערעור, לאחר שגישה שכזאת הוצדקה כבר בעבר בביהמ"ש העליון ברע"א 3363/97 קצין התגמולים נ' בן אלי ליאת וברע"א 2127/97 קצין התגמולים נ' סעדיה בנימין.
שניים אלו נדונו פחות או יותר באותו זמן כשנדון המקרה הנוכחי בביהמ"ש העליון ברע"א 1103/97 קצין התגמולים נ' אליהו וינברג ורע"א 581/97 קצין התגמולים נ' אברהם קנר. בשני המקרים האחרונים הוחזר הענין לועדה הרפואית העליונה כדי שתקבע ממצא אם יש או אין כאבים (כפי שאכן נעשה במקרה הנוכחי).

9. אשר על כן נפסק כדלקמן:

א. הערעור מתקבל ולמערער מתאשרת דרגת נכות של 10% לגבי כל אחת מן הברכיים, לפי המבחן בפרט 35 (1)ב, וזאת לצמיתות. דרגת נכות זו מחליפה את דרגות הנכות בשעור 1% שקבעו הועדות הרפואיות, היינו מאז דצמבר 1994.

ב. המשיב ישלם למערער הוצאות הערעור בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח + מע"מ בתוספת הפרשי הצמדה על הסכום עד התשלום למעשה.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון