היסוד הנפשי בעבירת ההריגה


השופט אל"ם ד' פרידמן:
מונחים בפנינו ערעור התביעה הצבאית וכן ערעורו של הנאשם בערכאה ראשונה, (להלן: המערער), על פסק הדין וגזר הדין, שניתנו על ידי ביהמ"ש קמא בדעת רוב בתיק 3278/05 בבית המשפט הצבאי יהודה.

1. תמצית העבירות שיוחסו למערער
א. פרט ראשון – סחר בציוד מלחמתי בכך שמכר לחאלד מחמוד עווד 30 כדורי רוס"ר קלצ'ניקוב ו-3 כדורי אקדח אותם רכש עבורו.
ב. פרט שני – סחר בציוד מלחמתי בכך שרכש אקדח, מחסנית ו-10 כדורים מעלי ג'מעה תושב בית ליקיה.
ג. פרט שלישי – סיוע לגרימת מוות בכוונה לפי סעיף 51 לצו בדבר הוראות בטחון, תש"ל-1970 וסעיף 14(א)3 לצו בדבר כללי אחריות לעבירה, תשכ"ח-1968 על כך כי:
בתחילת שנת 2003 קשרו סאג'ד אחמד אבו ג'וליס ועמר סודאקי לבצע פיגוע ירי בירושלים בכוונה לגרום למותם של יהודים. המערער מכר לסאג'ד אחמד אבו ג'ולוס אקדח וכן מחסנית כדורים והדריכו בשימוש בו כאשר ידע כי בכוונת האחרון, לעשות באקדח שימוש לשם ביצוע פיגוע כנגד יהודים, כפי שאכן נעשה ע"י סאג'ד אחמד אבו ג'ולוס ועמר סודאקי ביום 15.3.03 בו ירו בירושלים לעבר מנחם מרדכי ואביו דוד מרדכי. מהירי נפצע דוד מרדכי בצווארו וביום 20.1.04 נפטר לאחר טיפולים רבים וסיבוכי פציעתו. לאחר ביצוע הפיגוע הודיע סאג'ד למערער אודות ביצוע הפיגוע והחזיר לו את האקדח ואת יתרת הכדורים.
ד. פרט רביעי – סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה לפי סעיף 51 לצו בדבר הוראות בטחון וסעיף 14(א)3 לצו בדבר כללי האחריות לעבירה כשהעובדות בפרט זה זהות לעובדות פרט האישום השלישי כשהתוצאה היא פגיעתו של מנחם מרדכי אשר כתוצאה מהירי נפגע בצווארו ובעמוד השדרה ולאחר אשפוז, ניתוחים וטיפול שיקומי, נותר משותק בגפיו, רתוק לכסא גלגלים וזקוק לעזרה סיעודית צמודה.
ה. פרט חמישי – סחר בציוד מלחמתי בכך שמכר את האקדח והכדורים שהיו ברשותו לבלאל עג'רמה תמורת 800 דינר.
ו. פרט שישי - סחר בציוד מלחמתי בכך שניסה למכור עבור סאג'ד אבו ג'ולוס שני אקדחים, בפועל מכר אחד בעוד שלשני לא נמצא קונה.
ז. פרט שביעי – ניסיון לסחר בציוד מלחמתי בכך שניסה לאתר פצצה ופנה לשניים אחרים שימצאו לו פצצה כנדרש.

2. פסק הדין בבית המשפט קמא
נחלקו דעות השופטים בביהמ"ש קמא.
רוב השופטים (סא"ל מאיר אסטרייכר ורס"ן אמיר דהאן) סברו כי בהסתמך על הראיות שהוצגו בפניהם, מן הדין הוא להרשיע את המערער בכל פרטי האישום למעט הפרטים השלישי והרביעי מהם זוכה המערער על ידם. כב' השופט סא"ל ערן לאופמן החליט, בדעת מיעוט, להרשיע את המערער בכל פרטי האישום שיוחסו לו, לרבות בפרטים השלישי והרביעי שמהם זוכה המערער ע"י דעת הרוב.
גדר המחלוקת בין שופטי הערכאה הראשונה נובע מהבדלי ההשקפות באשר לכוונה הדרושה לשם הרשעה על פי פרטי האישום השלישי והרביעי שיוחסו למערער.
כב' השופט סא"ל לאופמן סבר כי לנוכח הראיות שהוצגו ידע המערער כי האקדח אותו סיפק לסאג'ד אחמד אבו ג'ולוס (להלן: סאג'ד) עלול לשמש ברמת וודאות גבוהה לביצוע פיגוע וזאת לאחר ניתוח העובדות שהוצגו בפני ביהמ"ש. עוד קבע השופט לאופמן כי המערער ידע במה מדובר והיה צריך לדעת לאור ניסיון העבר עם סאג'ד, בפרט שהוא הזהירו כי האקדח ישמש ככל הנראה לביצוע הפיגוע עליו הכריז סאג'ד מספר פעמים.
השופט לאופמן אישר שהמערער לא ידע את כל מרכיבי הפיגוע המתוכנן כגון מקום הפיגוע, שעה וכד', אולם יחד עם זאת ידע שהמדובר הוא בפיגוע ירי באמצעות האקדח אותו מכר המערער לסאג'ד.
מסקנה זו אליבא דשופט לאופמן הינה פרי ההגיון וניסיון החיים ובהיעדר הסבר מניח את הדעת מצידו של המערער, הופכת הנחה זו למציאות וכך הונחה לדעתו, בפני ביהמ"ש תשתית ראייתית מספקת המלמדת כי המערער ידע כי סאג'ד מתכוון לבצע פיגוע ירי ואף סייע להוציאו אל הפועל.
השופט לאופמן קבע כי חזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, ועל כן בהעדר ראיה לסתור עליו לקבוע כי המערער התכוון לתוצאה הקטלנית שארעה בפועל.
מאידך סבר השופט רס"ן אמיר דהאן, אליו הצטרף השופט אסטרייכר כי "עבירת רצח הינה לבו של כל חוק פלילי ופעמים רבות נמצא כי הדין ייחד אותה מכל עבירה אחרת. בישראל בא הדבר לידי ביטוי, בין השאר, בקביעתו של יסוד נפשי מיוחד והוא "כוונה תחילה" שיש בה יסודות של הכנה והעדר קנטור".
לדעת הרוב העבירה של גרימת מוות בכוונה על פי סעיף 51 לצו בדבר הוראות בטחון אינה דורשת כוונה, העדר קנטור, או כל יסוד אחר ההופך את הכוונה לכוונה תחילה. עוד טוענים שופטי הרוב כי הלכת הצפיות הינה פיקציה משפטית המנסה לבצע תפקיד של גישור בין היסוד הנפשי של ידיעה לבין יסוד נפשי של כוונה כולל חפץ או מטרה לגרימת התוצאה.
לדעת שופטי הרוב לא הוכחה הכוונה הספציפית הדרושה לשם הרשעה בעבירה של גרימת מוות בכוונה ומכאן שדין המערער להיות מזוכה מהפרטים השלישי והרביעי.

3. גזר הדין
המערער הורשע, אפוא, בדעת הרוב, כנגד דעתו של כב' השופט לאופמן, ב-5 עבירות של סחר בציוד מלחמתי ובעבירה אחת של ניסיון לסחר בציוד מלחמתי.
ביהמ"ש קמא גזר על המערער פה אחד עונש של 8 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו שהוא 11.5.04 ועד למועד שחרורו. בתקופת המאסר לא תילקח בחשבון התקופה בה היה המערער משוחרר עקב טעות מנהלית של הרשויות, דהיינו מיום 31.12.07 ועד ליום 2.3.09.

4. דיון
נחה דעתי כי הרשעת המערער בפרטים הראשון, השני, החמישי והשישי מעוגנת בחומר הראיות.
הקושי הראשון והבולט לעין העולה מקריאת פסקי הדין בתיק זה נובע מהעובדה שדעת הרוב לא קבעה ממצאי מהימנות באשר למערער ולסאג'ד.
דעת המיעוט קבעה ש"נתהוו בקיעים בין עדות המערער בביהמ"ש ואמרותיו והוא הדין לגבי סאג'ד – ע"ת מס' 3, שהוכרז כעד עוין ועל כן מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות יש להעדיף את האמרות על פני העדויות בביהמ"ש".
אנו נאלץ לסמוך את החלטתנו על העובדות כפי שנראה כי נקבעו ע"י שופטי הרוב ללא ההתייחסות להעדפה זו או אחרת של הראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא.
הסוגיה השנייה העולה לדיון מתייחסת לשאלה האם הייתה ידיעה מפורשת וחד משמעית כי סאג'ד עומד לבצע פיגוע באקדח שנמסר לו ע"י המערער או כי ידיעתו הייתה כללית יותר.


5. גרסת סאג'ד
א. ידע שהמערער מועסק ברשות הפלסטינאית והכירו עוד מילדות.
ב. שישה חודשים לפני האירוע נשוא הפרטים השלישי והרביעי לכתב האישום ביקש מהמערער לרכוש עבורו אקדח "כדי להרוג אחד יהודי".
ג. לדבריו המערער לא הגיב לבקשתו הראשונה.
ד. בפגישה שנערכה זמן מה לאחר מכן שאל את המערער מה בדבר מכירת האקדח והמערער נקב בסכום של 1,000 דינר. למחרת שילם את הסכום למערער.
ה. פנה שוב ושוב למערער עד שבסופו של דבר מסר לו את האקדח עם כדורים ותדרך אותו באשר להפעלת האקדח.
ו. שבוע לאחר מכן התקשר אליו המערער וביקש ממנו שימסור לו את האקדח מאחר וקיים סיכון בהחזקתו ע"י העד, שהוא תושב מזרח ירושלים.
ז. הוא החזיר את האקדח למערער, וכעבור מספר ימים התקשר למערער וביקשו להחזיר לו את האקדח מאחר ובכוונתו למוכרו.
ח. הוא ביצע את פיגוע הירי נשוא הפרטים השלישי והרביעי.
ט. הוא סיפר למערער אודות ביצוע הפיגוע; המערער צעק וכעס עליו ואיים כי ידווח עליו לרשות הפלסטינאית וכן לאביו של סאג'ד; למעשה המערער הכריח את העד למסור לידיו את האקדח.
י. הוא פחד מאיומיו של המערער, החזיר לו את הנשק וקיבל מהמערער החזר של 800 דינר.

6 גרסת המערער
א. סאג'ד פנה אליו וביקש שירכוש עבורו אקדח כדי "להרוג יהודים".
ב. המערער סירב ואמר לו לפוצץ את עצמו "כמו החמאס והאהבלים".
ג. לאחר זמן מה ביקש סאג'ד מהמערער שוב שירכוש עבורו אקדח לו היה זקוק כביכול לפתרון "בעיה משפחתית".
ד. הוא לא נתן לסאג'ד את האקדח בסוברו כי הנימוק שנמסר לו בעניין הצורך באקדח היה כוזב.
ה. הוא ביקר, כעבור שבוע, את סאג'ד בחנות ושוב התבקש למכור לו אקדח כדי לשמור על החנות של אביו. הוא הסכים ומכר לסאג'ד אקדח.
ו. כעבור מספר ימים, סיפר סאג'ד למערער כי ביצע פיגוע באמצעות האקדח. הוא כעס מאוד ואיים על סאג'ד שימסור אותו לרשות הפלסטינאית ולאביו של סאג'ד ולמעשה כפה עליו להחזיר לו את האקדח.
ז. בעדותו בביהמ"ש טען שלסאג'ד יש סכסוך עם בעלי עסקים ובעקבות זאת התבקש לרכוש עבורו אקדח. עוד טען המערער בעדותו בביהמ"ש כי סאג'ד לא אמר לו שבכוונתו לבצע פיגוע נגד יהודים וזאת בניגוד לאמרתו בה הודה בעובדה זו.
ח. לשאלת ביהמ"ש לתגובת המערער כי סאג'ד טען שאמר לו כי בכוונתו להרוג יהודים השיב המערער בתשובה מתחמקת.

7 המסגרת המשפטית
סעיפים 14 ו-15 לצו בדבר כללי האחריות לעבירה, קובעים את דיני השותפות הסיוע והשידול באזור והם מקבילים למעשה לסעיף 26(2) לחוק העונשין תשל"ז-1977, שהיה בתוקפו עד לתיקון 39 לחוק העונשין בשנת 1994.
מאחר וחוק העונשין לא הוחל על האזור הרי שממילא אין הוראות תיקון 39 הנ"ל חלות בו.
משאלתם של רוב השופטים בפסק הדין של ביהמ"ש קמא שהביעו את דעתם כי רצוי להחיל גם את תיקון 39 הנ"ל באזור למען אחידות ההלכה אינה מתאימה לדעתנו להחלה בדרך שיפוטית והיא עניין למחוקק לדון ולהחליט בו.
הדרישה לפני תיקון 39 לחוק העונשין (הנכונה, כאמור, גם עפ"י הצו בדבר כללי אחריות לעבירה) הייתה כי לשם הרשעה למסייע יש להוכיח קיומו של יסוד נפשי כפול:
א. כוונה לסייע לעבריין העיקרי.
ב. אצל המסייע צריך להתקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה עפ"י הגדרתה.
(ראה י. קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון (2004) עמ' 390, 334)
שופט המיעוט ביסס את הרשעת המערער בפרטים השלישי והרביעי לכתב האישום על הלכת הצפיות שהינה חזקה משפטית המנסה למעשה לגשר בין יסוד נפשי של ידיעה לבין יסוד נפשי של כוונה הכולל רצון או מטרה לגרימת התוצאה.
בע"פ 5446/99 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49, 59, ציין כב' השופט מצא כי:
"המקרה שלפנינו עשוי להמחיש על שום מה יש לבכר את גישתי. אילו התקבלה הגישה, שלפיה כלל הצפיות חל גם על החלטה להמית, אפשר ולא היה מנוס מלהרשיע את המערער ברצח. שהרי בניגוד לחזקת הכוונה הראייתית, הניתנת לסתירה בעזרת הראיות המיוחדות המקימות ספק בדבר קיומה של כוונת הקטילה בעניינינו, החלת כלל הצפיות על ההחלטה להמית הייתה חלוטה. החלת נורמה שתחייב הרשעת אדם ברצח בכוונה תחילה, גם בנסיבות שבהן קיימת אפשרות סבירה שכלל לא התגבשה בלבו ההחלטה להמית, עלולה להצמיח תוצאות קשות; ובהיעדר הוראה מפורשת בחוק המחייבת זאת אין להחילה." (ההדגשה אינה במקור)
טרם קבלתו של תיקון 39 לחוק העונשין נקבע בע"פ 552/68 אילוז נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 377 (בעמ' 390) כי הלכת הצפיות אינה חלה על רכיב "ההחלטה להמית" שבעבירת רצח בכוונה תחילה וזאת בשל חומרתה היתרה והמיוחדת של עבירה זו:
"אין זה מן הראוי שפיקציה זו תחול על עבירת רצח, הדורשת כוונה ספציפית, דהיינו רצון להרוג, וכוונה זו היא המשווה לעבירה זו את אופיה החמור במיוחד. אין לשים אות קין של רוצח על מצחו של אדם, אלא אם הוכח כלפיו אישית הרצון להרוג, בראיות ישירות או נסיבתיות של ממש ולא רק מכוח הפיקציה. זה הדין לגבי הרוצח עצמו, והוא חייב להיות הדין גם לגבי המסייע לרצח, הצפוי לאותו עונש חובה של מאסר עולם, בו מענישים את הרוצח (ראה גם ע"פ 553/77 תומא נגד מ"י, פ"ד לב(3) 141, וע"פ 406/78 בשירי נגד מד"י, פ"ד לד(3) 393)".
בע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 253 ובע"פ 406/78 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393 קבע ביהמ"ש העליון כי הכוונה הנדרשת להרשעה ברצח מוגדרת באמצעות שלוש דרישות מצטברות: החלטה להמית, ההכנה להמית והעדר קנטור. יסוד ההחלטה להמית מבטא את הצורך בהתקיים הכוונה על שני רבדיה "חזות התוצאה הקטלנית (המישור השכלי) או צפייתה ורצון או שאיפה להתגשמותה (המישור הרגשי). לצורך הוכחתה של כוונה זו ניתן להיעזר ב"הנחת הכוונה" הנלמדת מניסיון החיים. יש להוכיח כוונה ממשית להרוג, ולא די שהמערער חזה את התוצאה ברמה גבוהה של הסתברות, כאשר קיום הרצון להתגשמותה לא הוכח.
בית המשפט הצבאי לערעורים קבע בע' (איו"ש) 222/93 התובע הצבאי נ' ברכאת כי די ביסוד נפשי של פזיזות ביחס לתוצאה הקטלנית, היינו כי די בצפיית התוצאה הקטלנית אף אם לא התלווה לה חפץ בתוצאה האמורה אלא יחס של אדישות או חוסר אכפתיות.
אלא שבע' (איו"ש) 79/99 שמאסנה נ' התוב"ץ, העמיד הרכב השופטים בראשות נשיא בית המשפט דאז, אל"ם שאול גורדון, הלכה על מכונה וקבע כי לצורך הרשעה בעבירה של גרימת מוות בכוונה נדרשת - כוונה.
מהכלל אל הפרט
מגרסותיהם של המערער ושל סאג'ד נראה לי שלא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר שהיתה למערער כוונה לגרום למותו של אחר.


להלן נימוקי לקביעה זו:
א. במבט כללי ניתן לראות כי המערער לא היה שלם עם החלטתו למכור לסאג'ד את האקדח, ונקט בכל מיני תרגילי השהייה, לאחר שהאחרון הביע את דעתו כי ברצונו "להרוג אחד יהודי".
ב. העובדה שסאג'ד נאלץ לפנות למערער פעם אחר פעם בעניין האקדח בטרם קיבל אותו מצביעה על העדר נחישות מצד המערער ויתכן גם חוסר אמון באשר לכוונותיו של סאג'ד.
ג. ניתן להיווכח שהאקדח נמסר והוחזר על ידי המערער מספר פעמים הלוך ושוב, דבר הפועל לכאורה, לסתירת קיומה של כוונה ממשית לגרום למותו של אחר.
ד. העובדה שע"פ דברי סאג'ד חלפו 6 חודשים מאז פנה למערער ועד אשר קיבל את האקדח ממחישה אף היא את הסתייגותו של המערער מכל העניין.
ה. העובדה כי המערער כעס וצעק על סאג'ד מיד לאחר שנודע לו דבר הפיגוע ואף איים על סאג'ד בהסגרתו לרשות הפלסטינאית ובדיווח לאביו של סאג'ד מצביעה על הלך רוחו ואומד דעתו, של המערער (State of mind) שאינו מתיישב עם כוונה לגרום למוות של אחר.
עתה נשאלת השאלה האם הוכחה על ידי התביעה הצבאית בפני בית משפט קמא עבירה אחרת קלה יותר מזו שיוחסה למערער בכתב האישום.
טענת ההגנה בסיכומיה כי אין מקום להרשיע את המערער בעבירה חילופית מאחר ורק בסיכומיה עתרה התביעה הצבאית לראשונה- כעתירה חילופית- להרשיע את המערער בעבירה של סיוע להריגה, ובכך נמנעה ממנו אפשרות להתגונן.
סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, קובע כהאי לישנא:
"בית משפט רשאי להרשיע מערער בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עבודות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום." (והשווה סעיף 23 לצו בדבר הוראות ביטחון).
בע"פ 6157/03 אסף הוך ואח' נ' מדינת ישראל [ 05 (22) 715], קבע בית המשפט העליון כדלקמן:
"הרעיון הניצב בבסיסו של סעיף זה הוא שכאשר במהלך ניהולו של ההליך הפלילי מתגלה, מתוך הראיות אליהן נחשף בית המשפט, אשמתו של הנאשם בעבירה שונה מזו הקבועה בכתב האישום, אין צורך בתיקונו של כתב האישום, ובלבד, שהרשעתו של הנאשם בעבירה זו לא הפתיעה אותו, והיתה לו הזדמנות להתגונן מפניה.
המבחן להזדמנות סבירה להתגונן הוא מהותי, ולא טכני-פורמאלי. כך נפסק, כי כאשר הרשעתו של נאשם בעבירה שיסודותיה כלולים ממילא בעבירה המצוינת בכתב האישום, לא יכול הנאשם לטעון כי הורשע מבלי שניתנה לו הזדמנות להדוף את ההאשמות שדבקו בו (ראו ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' חיים עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 754). ועוד נפסק, כי כאשר קו ההגנה שהנאשם הציב לעצמו נוכח האישום המופיע בכתב האישום כולל בחובו ממילא את קו ההגנה שהיה מנחה אותו נוכח האישום בו הורשע בפועל, אזי אין לומר כלל ועיקר כי הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ראו ע"פ 63/79 ציון עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606). יתרה מכך, השאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן לנוכח העובדות החדשות שהתגלו במהלך משפטו, תוכרע בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובהקשר זה נקבע, כי אין להשוות בין מקרה שבו הנאשם הורשע לפי מערכת עובדות חדשות שזיקתה לגרסה העובדתית עליה מבוסס כתב האישום, הינה רפה וקלושה, לבין תרחיש שבו יש קשר ענייני ממשי והדוק בין עובדותיו של כתב האישום לבין העובדות החדשות, שנתגלו במהלך המשפט ושבפועל עליהן נסמכת הרשעתו (ע"פ 545/88 שלמה בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316)".
נראה אפוא כי דין טענה זו של ההגנה להידחות.
עבירה של סיוע להריגה הינה עבירה קלה יותר מאשר העבירה של סיוע לגרימת מוות בכוונה והאלמנטים שבה נבלעים ביסודות העבירה, שיוחסה למערער בכתב האישום. היסוד הנפשי אותו על התביעה להוכיח בעבירת גרימת מוות בכוונה הוא הכוונה הספציפית בעוד שהיסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של סיוע להריגה הוא רשלנות רבתי, פזיזות ואדישות לתוצאה, כך שממילא לא יכול היה המערער להוסיף דבר להגנתו מעבר למה שכבר נטען על ידו.
לענייננו הפער בין שתי עבירות אלה מצוי בפרשנות העובדות שהובאו בפני בית משפט קמא בכל הקשור לכוונת המערער.
לאחר שאישרתי קבלתה של העתירה החילופית של התביעה הצבאית לא נותר לי אלא לקבוע באם הוכחה העבירה של סיוע להריגה.

היסוד הנפשי של עבירת הריגה
לעניין היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בסיוע להריגה, יש להוכיח את היסודות הבאים:
א. היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה העיקרית- הריגה דהיינו חזות מראש של אפשרות גרימת התוצאה וכן אדישות או קלות דעת.
ב. מטרה לסייע, שיכולה להיות מוכחת באמצעות הלכת הציפיות.
בע' (איו"ש) 15/03 התוב"ץ נ' מועטאן [ 03 (14) 677] קבע בית משפט זה כי:
"ההלכה הפסוקה באזור היא כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הריגה הינו פזיזות לגבי התוצאה, ואין הכרח כי התוצאה החזויה תהיה קטלנית דווקא. כלומר, די בכך כי המערער צפה כי התוצאה האפשרית ממעשהו תהא גרימת חבלה גופנית. זאת בדומה להלכה שהיתה נוהגת בפסיקת בית המשפט העליון בישראל לפי תיקון 39 לחוק העונשין".
בע"פ 1100/93 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 635, 641 נקבע:
"עבירת ההריגה היא, אם כן עבירה של מחשבה פלילית אשר נדרש בה כי המערער יהיה מודע (לפחות) לכך כי התוצאה האפשרית ממעשהו תהא כי תגרם חבלה גופנית".
על מידת הוודאות הדרושה לצורך הציפיות לגרימת התוצאה נאמר "האפשרות" צריך שתהיה "קרובה", דהיינו "ממשית" שסיכוייה להתממש מוחשיים, להבדיל מאפשרות תיאורטית גרידא (קדמי, על הדין בפלילים, ע"מ 1071).
כיצד מוכיחים את אותה וודאות:
בע"פ 4351/0 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא, פ"ד נה(3) 327 בעמ' 334 נקבע:
"בנסיבות רגילות, לשם בחינת המודעות לתוצאה הקטלנית, ניתן לעשות שימוש ראייתי בחזקת המודעות, שלפיה חזרה כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה שביצע, ובכלל זה אף חזקה כי היה מודע לאפשרות של גרימת התוצאה הטבעית העשויה לצמוח מהתנהגותו. כך, כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בה באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה, רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית".
כל שופטי בית המשפט קמא קבעו במפורש כי היתה למערער מודעות או לכל הפחות חשד כי סאג'ד מתכוון להשתמש באקדח לצורך פיגוע על מנת להרוג יהודים ולמרות מודעותו וחשדו זה מסר לסאג'ד את האקדח ובכך סייע למערער בהריגת דוד מרדכי ז"ל ובסיוע לניסיון הריגתו של מנחם מרדכי.
ואם אכן כך הם פני הדברים ובכ"ז בחר המערער למרות מודעותו למכור לסאג'ד את האקדח הרי שברור שהוא היה מודע לכך שהתנהגותו זו עשויה במידת הסתברות די גבוהה לסייע למערער בהריגת דוד מרדכי ובניסיון לסייע בהריגתו של מנחם מרדכי ובפציעה קשה כפי שאכן ארע.
בנסיבות אלה אם דעתי תשמע, הייתי מבטל את הרשעתו של המערער בעבירת סחר בציוד מלחמתי בכל הנוגע לפרטי האישום 3 ו-4 ומרשיעו בעבירה של סיוע להריגה לפי סעיף 51א(א) לצו בדבר הוראות בטחון, תש"ל- 1970 וסעיף 14(3) לצו בדבר כללי אחריות לעבירה ובעבירה של סיוע לניסיון להריגה לפי סעיף 51א לצו בדבר הוראות בטחון וסעיף 14(3) ו-20א לצו בדבר כללי אחריות לעבירה, והייתי מותיר על כנה את הרשעתו ביתר פרטי האישום בהם הורשע ע"י כל שופטי בית המשפט קמא.
לנוכח עתירת הסנגוריה כי במקרה ונרשיע את המערער בפרטים השלישי והרביעי- נחזיר את התיק לבית משפט קמא לגזור את דינו של המערער לאור הרשעתו ובכדי לא לקפח את המערער באופן שאנו נהיה אלה שנגזור את דינו מבלי שתיוותר בידיו אפשרות ערעור על החלטתנו, אני מציע לחבריי להחזיר את התיק לבית משפט קמא לגזירת העונש.

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו :
קראתי בעיון את פסק דינו של חברי כב' השופט אל"ם דניאל פרידמן והנני מצטרף למסקנה אליה הגיע.
אף לטעמי נפל פגם בהכרעת הדין של שופטי הרוב כאשר לא קבעו ממצאי מהימנות בטרם נתחו את היסוד הנפשי של המשיב.
יחד עם זאת, איני סבור כי יש בפגם זה כדי לחייב את החזרת התיק לערכאה ראשונה. למסקנה זו הגעתי על רקע דעתי שאף על פי הגרסה הראייתית אותה ביקשה התביעה לאמץ נותר ספק בדבר האפשרות להרשיע את המערער בעבירות של גרימת מוות בכוונה או ניסיון לעשות כן. אף אני בדעה כי בחינת המכלול הראייתי מותיר ספק עד כמה חפץ המערער בגרימת המוות.
עם זאת, גם על פי גישת שופטי הרוב המערער היה מודע לכוונת חברו לבצע פיגוע ועל אף שחשש מכך מסר לו את האקדח (ראה דבריו של כב' השופט דהאן בהכרעת הדין עמוד 34)
בנסיבות אלה, מתגבש היסוד הנפשי של פזיזות הדרוש להרשעה בעבירת ההריגה, בין אם מתוך ידיעה ברורה כניתוח אותו ערך שופט המיעוט ובין אם מתוך עצימת עיניים.
על רקע דברים אלה, ולאור הקשר ההדוק בין העבירות בהיבטי האפשרות להתגונן, נראה כי יש להרשיע את המערער בסיוע להריגה ובסיוע לניסיון להריגה, כפי שקבע חברי.
אגב כך, אני רואה לנכון להוסיף מספר הערות בנוגע ליסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעת מסייע באזור ולהזדקקות להלכת הצפיות בנידון דידן.
כידוע, וכפי שהדגשנו פעמים רבות, תיקון 39 לחוק העונשין טרם אומץ באזור ולפיכך אין להוראותיו תחולה ישירה במקומותינו. אמנם, וכפי שציינתי אך לאחרונה בע' 1612/07 קאסם נ' התובע הצבאי, בתי המשפט באזור שאפו מאז ומעולם ליצור האחדה מכסימלית בין הדין הפלילי הישראלי לבין זה הנוהג באזור כל עוד הדבר אינו עומד בסתירה לאינטרס הציבורי והביטחוני לאורו פועל השלטון הצבאי (וראה בהרחבה ע' (איו"ש) 353/03 התוב"ץ נ' אבו סנינה [ 04 (27) 67]).
ואכן, מעטים הם המקרים בהם נמנעו בתי המשפט הצבאיים מלפנות לדין הישראלי כמקור השראה והשלמה לדין האזור (לסקירה סוגיות שונות בעניין ראה נ' בנישו "על המשפט הפלילי באזור יהודה, שומרון וחבל עזה: אשנב ומגמות" משפט וצבא 18 (התשס"ה) 293).
יחד עם זאת, הקפיד בית המשפט לציין כי אימוץ הדין הישראלי אל תחיקת הביטחון באמצעות הפסיקה לא יעשה באופן אוטומטי. במיוחד הדגיש בית המשפט את המציאות המיוחדת הקיימת באזור המצדיקה לעיתים קבלת הסדרים שונים מאלה הקיימים בישראל.
לפיכך, בבואנו לקבוע האם יש לאמץ אל דין האזור התפתחות בחקיקה הישראלית עלינו לבחון האם המדובר בחסר (לקונה) בדין האזור אשר יש להשלימו על ידי פנייה לדין החל בישראל, או שמא בפנינו הסדר שלילי אשר מונע מאיתנו הזדקקות לדין הישראלי. זאת ועוד, בבואם לבחון הסדרים אשר נקבעו בתיקון 39 לחוק העונשין, הצטמצמו בתי המשפט לאימוץ הלכות שמקורן בפסיקה ונזהרו מחקיקה שיפוטית המשנה קביעות מפורשות של המחוקק, אשר ללא ספק יוצרות הסדר שלילי (ראה ע' 3748/06 התוב"ץ נ' מוסא והשווה עד"י 1981/08 התוב"ץ נ' אלשריף [ 08 (41) 441], וכן עניין קאסם לעיל).
ניתן לסכם ולומר, על כן, כי כאשר תיקון 39 שינה דין אשר מקורו בהלכה הפסוקה יטה בית המשפט לאמץ את הוראות התיקון בכפוף לאינטרסים הביטחוניים הייחודיים לאזור (כגון בעניין ביטול האחריות הסולידארית של קושרים, עניין אבו סנינה הנ"ל או נטל ההוכחה בסייגים לאחריות פלילית, עניין אלשריף), מאידך, כאשר מקורו של הדין ששונה בתיקון בחוק החרות באזור לא יאומץ התיקון (כגון בעניין אחריות לעבירה שונה או נוספת לפי סעיף 15 לצו בדבר כללי האחריות לעבירה, ע' 1615/06 התוב"ץ נ' ח'מאיסה, וכן בעניין הגנת ההכרח כנוסחה באזור, עניין מוסא לעיל).

על הטעמים לקווים מנחים אלו עמדנו בעניין מוסא:
"היגיון רב במסגרת זו שנקבעה על ידי ביהמ"ש. פריצת המסגרת ויצירת קרבה בין הדינים באמצעות חידושי הלכה עלולים להביא למספר תוצאות בלתי רצויות. ראשית, הדבר עשוי לפגוע באופן קשה ביציבות השיפוטית, שכן אם תינתן החירות לכל שופט לאמץ חלקים מן הדין הישראלי בהתאם למקרים אשר יבואו בפניו, בעלי הדין לא יכלו לכלכל את צעדיהם מראש, ותתערער הוודאות החוקית המשמשת אבן יסוד במשפט הפלילי. עקרון החוקיות, המהווה עקרון על במשפט הפלילי, אינו יכול להתיישב עם חוסר בהירות באשר לדין הנוהג. אקטיביזם שיפוטי לא מרוסן, עלול, על כן, להביא לחוסר יציבות וליצירת אנדרלמוסיה משפטית. שנית, קליטה לא מבוקרת ולא שלמה של תיקון 39 עלולה להביא ליצירת הסדרים סותרים. קליטה סלקטיבית של חלק מן התמורות אשר הכניס תיקון 39 בחוק העונשין הישראלי, מבלי שהוחלו באזור שאר רכיביו של התיקון האמור, עשויה לפגוע במבנה הלוגי שהמחוקק הישראלי ביקש ליצור, ואף לפגוע ברציפות ההסדרים. שלישית, התערבות לא מושכלת של ביהמ"ש בנושאים הנתונים באופן מסורתי לסמכות המחוקק, עלולה ליצור מתח בין הרשויות. אשר על כן, מן הראוי כי מקום בו מבקש ביהמ"ש לסטות מתפקידו כפרשן החוק וליטול לעצמו תפקיד של יוצר חוק, יעשה זאת בזהירות ובמתינות. הדברים אמורים במיוחד כאשר לקביעותיו של ביהמ"ש השפעה ישירה על עקרונות המשפט הפלילי, אשר מן הראוי כי ייקבעו ע"י המחוקק, לו מסורה הסמכות להכריע בדבר עדיפות ערך אחד על פני אחר".
היסוד הנפשי הנדרש להרשעת נאשם כמסייע העומד לדיוננו היום, הורתה בהלכה הפסוקה בישראל עובר לתיקון 39, עת לא נדרש המחוקק לשאלת הגדרת יסודות העבירה. הגדרה זו נקבעה, על כן, בפסיקת בית המשפט העליון תוך שהיא נשענת על המשפט המקובל. פרשנות זו נאחזה אף במילותיו של סעיף 36(4) לחוק העונשין (גלגולו של סעיף 23(1)(ג) לפקודת החוק הפלילי, 1936) הקובע:
"26. נעברה עבירה, יראו כל אחד מהמנויים להלן כמי שהשתתף בביצועה ונושא באחריות לה:
...
(4) מי שסייע את חברו בעבירה על ידי שנכח במקום העבירה כדי להרתיע התנגדות, או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו, או כדי להבטיח ביצועה של העבירה".

בדומה נקבע בסעיף 14(א)(3) לצו בדבר כללי האחריות לעבירה:
"מסייע - כל אדם המסייע בידי אדם אחר בביצוע העבירה בין שהוא נוכח בשעת ביצוע העבירה ובין שאינו נוכח בשעת ביצוע העבירה.
אדם נחשב כאילו סייע, אם נוכח במקום שבו נעשתה העבירה כדי להתגבר על התנגדות או כדי לחזק את החלטתו של מבצע העבירה האמיתי או כדי להבטיח את ההוצאה לפועל של העבירה העומדת להיעשות".
בכל הנוגע ליסוד הנפשי של המסייע קבעה הפסיקה, על כן, בסופו של דבר, כי יש להוכיח יסוד נפשי כפול. ראשית, כי הנאשם פעל מתוך כוונה לסייע בידי המבצע העיקרי, יסוד הנלמד מן התיבה "כדי" שהופיעה בסעיף. שנית, כי אף היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה, לדוגמה בעבירת כוונה - כוונה שהעבירה תבוצע על ידי העבריין העיקרי (ע"פ 232/55 היועמ"ש נ' גרינוולד, פ"ד י"ב 2017, ע"פ 158/58 אבו-עמרם נ' היועמ"ש, פ"ד יג(3) 1965, ע"פ 325/64 היועמ"ש נ' ירקוני, פ"ד יח(4) 20, והשווה לע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, וכן ראה י' קדמי על הדין בפלילים , חלק ראשון (2004), עמ' 334).
אף באזור אומצו היסודות הנפשיים המקובלים בישראל (ראו לדוגמה תיק עז/2024/71 התוב"ץ נ' אבו-קמר, פסד"ן ג' עמ' 100, תיק בל/2200/74 התוב"ץ נ' פלוני, פסד"ן ד' עמ' 91, ע' (אזח"ע) 47/92 התוב"ץ נ' אלזענין, פסד"ן ז עמ' 562, רמ/4112/92 התוב"ץ נ' שתיה, פסד"ן ז עמ' 390, ע' 1770/06 שייח-חליל נ' התובע הצבאי [ 07 (21) 132], ע' 2798/07 שאהין נ' התוב"ץ [ 08 (31) 854]), ועימם אף דרישת היסוד הנפשי הכפול של המסייע (תיק רמ/66/69 התוב"ץ נ' ג'עפרי, פסד"ן א' עמ' 429, תיק שכ/602/69 התוב"ץ נ' עמירה, פסד"ן ב' עמ' 80, ג'נ/8415/92 התוב"ץ נ' שלבי, פש"מ ז' עמ' 97, ג'נ/9073/91 התוב"ץ נ' אבו רוב, פש"מ ז עמ' 56).
זה מכבר עוגנו בישראל יסודות העבירה בחקיקה במסגרת תיקון 39 (סעיפים 18-22 לחוק העונשין) ושונו ההגדרות של הצדדים לעבירה. בעקבות התיקון קבעה הפסיקה כי אין עוד צורך בהוכחת יסוד נפשי זהה לזה של המבצע העיקרי על מנת שנאשם יורשע כמסייע. די בכך שהמסייע שם לנגד עיניו את המטרה לסייע לעבריין העיקרי והיה מודע לכוחו של מעשה הסיוע לתרום לביצוע העבירה ולעובדה שהמעשה לו מוגש הסיוע מהווה עבירה (קדמי, על הדין בפלילים, עמ' 390, וכן ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 22).
מעניין לציין כי שינוי זה בהלכה לא בא מיד לאחר התיקון ובשנים הראשונות ניטשה מחלוקת בבית המשפט העליון באשר ליסוד הנפשי הדרוש להרשעה כמסייע (ראו עמדת השופטים מצא וטירקל מול עמדתו של השופט אנגלרד בע"פ 4317/97 פוליאקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 289, כן ראו את דברי השופט אילן בע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, וראו דבריה של השופטת (כתוארה דאז) ביניש בע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 65).
מחלוקת זו נבעה מן העובדה כי סעיף 31 לחוק העונשין אינו כולל הוראה בעניין זה. על כן, חשוב להדגיש כי הלכה חדשה זו אין מקורה בלשון הסעיף אלא בשינוי הכללי שערך המחוקק באחריותם של הצדדים לעבירה.
אולם, בסופו של דבר התקבעה ההלכה כי כיום אין עוד דרישה לזהות עם היסוד הנפשי של המבצע העיקרי, אלא די בכך שהמסייע היה מודע לטיב התנהגותו המסייעת, כפי שקבע הנשיא (כתוארו דאז) ברק בעניין פלונית. הנשיא ברק נימק שינוי זה בהלכה כדלקמן:
"אין לדרוש כי המחשבה הפלילית של המסייע תהיה זהה עם זו של העבריין העיקרי, ובעיקר אין לדרוש זאת לעניין הכוונה... אכן, גישתו של חוק העונשין, המטילה על המסייע מחצית העונש שנקבע למבצע העיקרי, מחזקת את הגישה כי אין לדרוש, לשם שכלול אחריותו של המסייע, כי תתקיים בו הכוונה להגשמת זממו של העבריין העיקרי. דרישה כזו היתה מקרבת באופן בלתי ראוי את המסייע למבצע בצוותא. אכן, עבירת הסיוע הפכה בתיקון 39 מאחת הצורות האפשריות להשתתפות בביצוע העבירה העיקרית (ראו סעיף 26 לחוק העונשין בנוסחו לפני תיקון 39) לעבירה נפרדת, הנתפסת על ידי המחוקק כנושאת חומרה מופחתת...
אי לכך, אין לדרוש זהות בין המחשבה הפלילית בעבירה העיקרית ובעבירת הסיוע. די בכך שהמסייע שם לנגד עיניו את המטרה לסייע לעבריין העיקרי" (עניין פלונית לעיל).
בית המשפט הצבאי לערעורים היה ער לשינוי האמור בדין הישראלי אך לנוכח העובדה שתיקון 39 לא אומץ בדין האזור כאמור, דבק ביסוד הנפשי הכפול כפי שהתקבע בפסיקה טרם התיקון.
כך באו הדברים לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין (ע' 1304/05 דעמסה נ' התובע הצבאי [ 06 (33) 519], ע' (איו"ש) 1107/04+ ע' (איו"ש) 1125/04 שעבלו נ' התובע הצבאי [ 05 (33) 825] ע' (איו"ש) 64/02 התובע הצבאי נ' חניני [ 4 (26) 773]). עם כי בהזדמנות אחת פסק בית משפט זה באופן שונה (ע' 322/03 כהן נ' התביעה הצבאית [ 05 (33) 81]), , אלא שלנוכח קביעותיו של כב' המשנה לנשיא סא"ל י' חניאל (כתוארו דאז) בפסק דין מאוחר יותר נראה כי אף הוא חזר בו והצדיק את דרישת היסוד הנפשי הכפול (ראה דבריו בע' (איו"ש) 1127/04 + ע' (איו"ש) 1134/04 אבו-עג'מיה נ' התוב"ץ).
לאחרונה, נדרש שוב הרכב בית משפט זה לסוגיה האמורה, ולאחר ניתוח מעמיק קבע כי אין עוד מקום לדרוש את יסוד הכוונה הכפולה, אלא יש מקום לאמץ את שינוי ההלכה ולהתאים את הדין באזור לזה הקיים בישראל (ראה פסק דינו של השופט סא"ל צ' לקח בע' 3404/08 אלדין נ' התוב"ץ אליו הצטרפו השופטים אל"ם י' כץ סא"ל י' לרר). עם תום העיון בפסק דין זה הגעתי למסקנה כי לא אוכל לצרף את דעתי לדעותיהם של חבריי בסוגיה זו.
לגישתי, במצב החוקי השורר כיום באזור יש להמשיך ולדרוש קיומו של יסוד נפשי כפול בהתאם להלכה שהושרשה עד כה. להלן אעמוד על הטעמים לקביעתי זו.
ראשית לכל, יש להעיר כי אימוץ ההלכה בישראל יביא להרחבת האחריות הפלילית על ידי הגדלת מעגל המסייעים. אמת, יש בכוחו של בית משפט להרחיב את האחריות הפלילית מקום בו התרשם כי הצדק מחייב זאת. עם זאת, על בית המשפט לנהוג בזהירות על מנת שלא יגלוש מתפקידו כפרשן החוק ויהפוך ליוצרו. כאשר בפנינו משטר חוקי מבוסס מזה שנים רבות, יש לנהוג אף במשנה זהירות. לא זו אף זו, הרחבת האחריות הפלילית אינה דבר של מה בכך בשל ההחמרה הנובעת ממנה כלפי נאשמים פוטנציאלים.
שנית, שינוי ההלכה בישראל נעשה בעקבות תיקון מקיף לחלק הכללי של חוק העונשין אשר כלל בין היתר את הצדדים לדבר עבירה. המחוקק זנח את הקטגוריות שהיו קיימות בחוק והמוכרות לנו מדין האזור, קרי המבצע העיקרי, השותף, המסייע והמשדל/מייעץ, ותחתם קבע סיווגים שונים המתחמים באופן אחר את ה"שחקנים" השונים במסכת ביצוע העבירה. לא זו אף זו, כי לצד הגדרות שונות של המבצע (בין אם בצוותא ובין אם על ידי אחר), המשדל והמסייע, הוצא זה האחרון מקבוצת העבריינים העיקריים ונקבעה לגביו עבירה נפרדת בתורת אחריות נגזרת.
הנה כי כן, לא ניתן לכחד כי בפנינו הסדרה מחודשת של כלל סוגית הצדדים לעבירה, אשר ביקשה להגדיר באופן מדויק, עד כמה שהדבר אפשרי, את חלקם של המשתתפים השונים בעבירה. למיטב הבנתי, המחוקק ביקש ליצור משטר אחריות קוהרנטי ורציף. על כן, קיים קושי מובנה בניתוק חלק זה או אחר של הפסיפס שנוצר. ניתוק שכזה עלול להביא ליצירת פערים ברצף האחריות או למצבים בהם תתקיים חפיפה מסוימת אשר תקשה על סיווג צורת אחריותו של הנאשם.
על רקע זה נדגיש כי בית המשפט העליון בעניין פלונית השתית את שינוי ההלכה על השינוי המקיף אשר התבצע במסגרת תיקון 39 בסוגייתנו. בהעדר שינוי חקיקה דומה באזור עלול, על כן, אימוץ חלקי של ההסדר הישראלי ליצור חוסר עקביות לא רצויה.
שלישית, אף לא ניתן להתעלם מהשינוי העונשי שליווה את חקיקתו של סעיף 31 לחוק העונשין. את סעיף 31 ואת פרשנותו החדשה יש לקרוא, על כן, על רקע הוראותיו של סעיף 32 הקובע כי עונשו של המסייע יעמוד על מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי של העבירה. טעם זה אף הוא עמד ביסוד קביעותיו של בית המשפט העליון בעניין פלונית כי אין מקום לדרוש שיתקיים במסייע יסוד נפשי זהה לזה של העבריין העיקרי.
ברם, גם בעניין זה לא תוקן דין האזור ועונשו של המסייע זהה, כידוע, לעונשו של העבריין העיקרי. משכך, קיים קושי מהותי בהרחבת משטר אחריות על מי שהיה מודע בלבד לטיב התנהגותו מבלי שהיה חפץ בהתרחשות העבירה, תוך העמדתו בסיכון כי עונשו יהא זהה לזה של העבריין העיקרי. בהעדר אבחנה עונשית בין השניים, המדיניות הראויה מחייבת, על כן, לדבוק בדרישת היסוד הנפשי הכפול.
אגב כך אציין כי הגבלה פסיקתית של העונש המקסימאלי במסייע על מנת להשוותו לזה הקיים בישראל, כפי שהציע חברי כב' השופט לקח בפסק דינו הנ"ל נראית לי מרחיקת לכת עד מאוד, שכן היא מהווה התערבות בולטת בסמכויותיו של המחוקק, ואף מתעלמת מפסיקתו העקבית של בימ"ש זה באשר לעונש הראוי למסייע בעבירות ביטחוניות חמורות, ומהביקורת שהוטחה נגד הגבלת הענישה במסגרת תיקון 39 (ראה מ' קרמניצר "תיקון 39 לחוק העונשין – חמש שנים לחקיקתו" מגמות בפלילים 55, מ' גור אריה "צדדים לעבירה - תיקון 39 לחוק העונשין במבחן הפסיקה" מגמות בפלילים 83, א' אנקר "על ההבחנה בין המבצע בצוותא למסייע" מחקרי משפט י"ז (תשס"ב) 339).
בעניין זה נוכל לסכם, על כן, ולומר כי יצירת הרמוניה בין המשפט הישראלי לדין האזור, אינה יכולה לבוא על חשבון יצירת הסדרים בלתי קוהרנטיים בדין האזורי הפנימי.
חברי כב' השופט אל"ם פרידמן ציין בפסק דינו כי שופט המיעוט ביסס את הרשעת המערער על הלכת הצפיות. אף שופט הרוב רס"ן אמיר דהאן ציין בפסק דינו כי השופט לאופמן נזקק להלכת הצפיות.
איני משוכנע כי זאת הייתה כוונתו של שופט המיעוט. לטעמי, קריאה מדוקדקת בפסק דינו מלמדת על כך שכיוון לחזקת הכוונה (על ההבדל בין השניים ראה בהרחבה עניין אלימלך הנ"ל).
אלא שכאמור חברי השופט פרידמן, קבע כי מחומר הראיות לא עולה כי למערער הייתה כוונה לגרום למוות. אף אני בדעה כי המערער, במוסרו את האקדח לידי חברו, פעל מתוך פזיזות לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, ולפיכך אין להרשיעו אלא בעבירת הריגה.
על רקע האמור, איני מוצא לנכון להידרש לסוגיית תחולת הלכת הצפיות בעבירת גרימת מוות בכוונה. אין ספק כי המדובר בסוגיה נכבדה, אשר ראוי כי ניתן עליה את הדעת, במיוחד לנוכח הדומה והשונה בין עבירה זו לעבירת הרצח הישראלית ופסיקת בית המשפט העליון (וראה פסק הדין בעניין אלימלך לעיל הקובע כי אין הלכת הצפיות חלה בעבירת הרצח אף לאחר תיקון 39, ולעומת זאת ע"פ 7942/04 בן שיטרית נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 3131 וע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 3704 המותירים את שאלת תחולת הלכת הצפיות בעבירות רצח בצריך עיון) ופסיקתו העקבית של בית משפט זה (עניין אבו-קמר לעיל, וע' (איו"ש) 306/03 אבו הניה נ' התובע הצבאי, פסד"ן ט"ו, עמ' 254 מפי כב' הנשיא (כתוארו דאז) אל"ם גורדון). עם זאת, הבחינה האמורה צריכה להיעשות במקרה המתאים.

השופט סא"ל י' כהן:
1. מסכים אני עם חבריי בכל הנוגע לכך שהרשעת המערער באישום נשוא פרטי אישום ראשון, שני, חמישי ושישי בדין יסודה. עוד מקובל עלי כי אין להרשיע את המערער בעבירות של סיוע לגרימת מוות בכוונה וניסיון לגרימת מוות בכוונה, נשוא פרטי אישום שלישי ורביעי, כמפורט וכמנומק בפסק דינם של חבריי.

2 אמנם במהלך הדיון בערעור זה סברתי בתחילה, כי לא יהא מנוס מלהחזיר את התיק לבימ"ש קמא לשם קביעת ממצאים עובדתיים, באשר לאפשרות להרשיע את המערער בעבירות של סיוע להריגה וסיוע לניסיון להריגה. ואולם, לאחר שקראתי בעיון את דברי חבריי השתכנעתי כי גם על פי גישת שופטי הרוב בבימ"ש קמא, היה מקום להרשיע את המערער בעבירות של סיוע להריגה וסיוע לניסיון להריגה, וזאת מן הטעמים שפורטו על ידי חבריי.

3 אשר לטענת ב"כ המערער כנגד הרשעת מרשו בעבירה חלופית אציין כי סמכות ביהמ"ש לערעור בעניין זה נובעת בין מכוח סעיף 184 בצרוף סעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982, ובין מכוח סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי. למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה בה הוא מורשע, הכל כפי שהוסבר לעיל על ידי חברי, כב' השופט אל"ם דניאל פרידמן, בפסק דינו.

4. אשר על כן, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעו חבריי בפסק דינם.

הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט אל"ם ד' פרידמן.
*בטרם פורסם פסק דין זה נכנס לתוקף הנוסח המשולב של הצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ע-2009, ועל כן יש לקרוא את כלל הסעיפים המוזכרים בפסק הדין בהתאם למספורם החדש בצו זה.


רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון