הלכת ההשתחררות


1. הרקע העובדתי ועילות התביעה

זוהי תביעה לתשלום פיצויים בגין הפרת חוזה (ת/5-4), שנכרת בתאריך 21.6.1990 בין התובעים הפועלים תחת השם המסחרי "רשת שירותי יצוא" (להלן:
"הרשת") לבין מדינת ישראל - משרד הבטחון.

העובדות הרלוונטיות לעניין בירור המחלוקת הינן כדלקמן:

ביום 21.6.1990 התקשרה הרשת בהסכם מכירה עם משרד הבטחון, לפיו הסכים משרד הבטחון למכור לרשת 60,000 מסכות אב"כ פגות תוקף אשר, יוצרו בישראל בשנים 1971 - 1972 במחיר 0.6 $ ליחידה. סה"כ היקף העיסקה היה 36,000 $, זאת בתנאים המפורטים בשני מסמכי העיסקה (ת/4 - 5).

על-פי המוסכם בין הצדדים, המועד לתשלום נקבע ל- 1.7.1990 ומשיכת הטובין אמורה היתה להתבצע לא יאוחר מה- 1.8.1990.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי החוזה בינהם נחתם כדין וכי הרשת שילמה סך של 36,000 דולר, המהווה תמורה מלאה בגין הטובין.

ב- 24 לחודש יולי 1990, משכה הרשת ממחסני הנתבעת 22,000 מסיכות. יתרת הטובין לא נמשכה, על אף שבסעיף ה' לחוזה מופיע תנאי לפיו:

"היה והקונה לא ימשוך את הטובין עד ליום 1.8.90 המשרד יהיה רשאי לבטל את העיסקה נשוא התקשרות זו, לקזז את הכספים אשר שולמו ולמכור את הטובין לכל גורם אחר על פי קביעת המשרד".
(ההדגשות שלי - מ' א').

לטענת התובעים, הם קיבלו אישור להמשיך להמכיל גם לאחר ה- 1 לאוגוסט 1990, שכן לא ניתן היה להמכיל את כל הכמות של 60,000 המסכות ביום עבודה אחד. טענה זו מוכחשת על-ידי באת-כח הנתבעת.

ב- 2 לאוגוסט 1990 פלש צבא עירק לכווית. החשש מפני התקפת טילי אב"כ עירקיים על ישראל יצר מצב חדש, הידוע בכינויו "משבר המפרץ", מצב זה שינה את הצרכים הבטחוניים של האיזור; מסכות האב"כ אשר יום קודם נחו במחסני הצבא "כאבן שאין לה הופכין" הפכו בן לילה ליקרות ערך.

עוד באותו יום קיבלה "הרשת" הודעה, כי לא תוכל למשוך את יתרת המסיכות.
הסיבה לכך שנוייה במחלוקת בין הצדדים. התובעים טוענים, כי הסירוב נובע מן הנסיבות שהוליד "משבר המפרץ". מאידך - טוענת הנתבעת, כי אי-עמידה בתנאי סעיף ה' לחוזה (משיכת הטובין עד ל- 1.8.1990) היא שהביאה להפרת החוזה ובעקבות כך לביטולו. אף-על-פי שהנתבעת טוענת, כי עילת הביטול הינה הפרת החוזה על ידי התובעים, קיימה הנתבעת מגעים עם התובעים. במכתבה מה- 26.11.90 מציינת הנתבעת, כי אם ישתנו הנסיבות המדיניות והבטחוניות באיזור תהא מוכנה להעמיד לרשות התובעים את יתרת מסיכות האב"כ, תוך דגש כי הדבר נעשה למרות הפרת ההסכם על ידם.

כידוע, לא חל כל שינוי בנסיבות הנדונות והתובעים לא קיבלו את יתרת הטובין אותם היו אמורים לקבל. בינתיים החלו מחירי המסיכות לעלות, ומשרד הבטחון, על-מנת לספק את צרכי האוכלוסיה, החל לרכוש מסיכות במחיר שהגיע אף ל- 17.65 $ למסיכה.

בהסתמך על מערכת עובדתית זו טוענים באי-כח התובעים, כי התובעים זכאים לפיצוי שיעמיד אותם באותו מצב בו היו נמצאים אילו קויים החוזה עימם, דהיינו - במצב בו יכלו למכור את המסיכות שרכשו במחיר 0.6 $ ליחידה במחיר 17.65 $ ליחידה (רווח של למעלה מ- 17 $ ליחידה).

2. טענות חדשות העולות בשלב הסיכומים

בטרם אדון בשאלות המהותיות המתעוררות במקרה שלפנינו, אתייחס למספר טענות חדשות אותן מעלים לראשונה באי-כח הצדדים בסיכומיהם:

(א) טענת התובעים בדבר הרחבת חזית באי-כח בעלי הדין סיכמו בכתב, תחילה התובעים ואחר-כך הנתבעת.
בתאריך 16 לפברואר 1997 הגישו באי-כח התובעים בקשה להגשת סיכומי-תשובה.
עילת-בקשה זו היתה, טענות שהופיעו בסיכומי הנתבעת, טענות אשר לדעת באי-כח התובעים יש בהן כדי להוות שינוי חזית. העילה לבקשה היתה העובדה, שהנתבעת נדרשה בסיכומיה לטענה המבוססת על הלכת ההשתחררות המנהלית.

בסיכומי התשובה טוענים באי-כח התובעים, כי הנתבעת טענה בכתב הגנתה טענה של סיכול עפ"י ס' 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן - חוק החוזים (תרופות)), טענה אותה היא נוטשת בשלב הסיכומים, תוך שהיא מאמצת טענה חלופית של הלכת ההשתחררות המנהלית. כן טוענים באי-כח התובעים, כי גם במהלך השלב הראייתי, לא הובאה כל התייחסות אל הלכת ההשתחררות והדיון התמקד בשאלת הסיכול על-פי ס' 18(א) לחוק החוזים (תרופות).

לפיכך, לטענתם יש להתעלם מטענת הנתבעת, לפיה חל במקרה שלפנינו הכלל של הלכת ההשתחררות המנהלית, שכן עובדה שלא נטענה ולא שימשה עילה לטענה אין בית המשפט יכול לסמוך עליה את פסק-דינו (לעניין זה ראה ספרו של המלומד ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 154).

סעיף 8 לכתב ההגנה קובע:

"בשל פלישת עיקר לכווית ביום 2.8.90 והשלכותיה האפשריות של פלישה זו על הבטחון באזור (להלן: "משבר המפרץ") הרי שצרכי ציבור חיוניים מחייבים שלא למסור את יתרת מסכות האב"כ לתובעים ...אי-הוצאת מלוא כמות מסכות האב"כ על-ידם (התובעים - מ' א') במועד היא שגרמה למצב בו סוכל ההסכם ו/או נוצרו תנאים בהם רשאית הנתבעת שלא לקיימו".
(ההדגשות שלי - מ' א').

מכאן, כי הנתבעת מעלה בסעיף זה שתי טענות חלופיות:
האחת - סיכול; והשניה - קיומם של תנאים המאפשרים לה להפעיל את הלכת ההשתחררות.

אשר לטענה כי גם במהלך שלב ההוכחות לא הובאה כל התייחסות לטענת הגנה זו, הרי שעיון בעדויותיהם של תא"ל זכאי, סגן מתאם הפעולות בשטחים, מר בן-אהרון, סגן ראש משלחת הרכש של משרד הבטחון בפריז ועדים נוספים, מעלה תמונה כוללת של צורך מיידי וחיוני לספק הגנה לעורף, צורך שבגללו נוצר לכאורה מצב בו הנתבעת היתה משוחררת מקיום החוזה על-יסוד הלכת ההשתחררות המנהלית.

לאור האמור, אני דוחה את טענת התובעים. אין צורך לטעון בכתב ההגנה טענה משפטית תוך נקיבת השם המפורש "הלכת ההשתחררות", די בטענה העובדתית, כפי שנוסחה באיזכור המובא לעיל, כדי לפתוח אפיק הגנה זה, ודי בעדויות המעידות על מצב עובדתי שבו ניתן ליישם את הלכת ההשתחררות, כדי לאפשר התייחסות לטענה בשלב הסיכומים.

(ב) טענת הנתבעת בעניין הרחבת חזית טענתה המרכזית של הנתבעת הינה, כי אי-משיכת הטובין על-ידי התובעים בתאריך המוסכם בחוזה, היא שהביאה להפרת החוזה, ומכאן לביטול העיסקה על-פי סעיף ה' לחוזה (ראה ת/5).

בעניין זה טוענים התובעים בסעיף 7 לכתב התביעה:

"בשל פלישת עירק לכווית ביום 2.8.90 והשלכותיה האפשריות של פלישה זו על הבטחון באזור (להלן - משבר המפרץ), הרי שצרכי ציבור חיוניים מחייבים שלא למסור את יתרת מסכות האב"כ לתובעים ... לאחר המשיכות הנ"ל הוסכם בין עובדי מחסן המשרד לבין הממכיל כי יתרת הטובין תימסר ביום 2.8.90".
(ההדגשות שלי - מ' א').

במהלך המשפט התברר מעדותם של העד מר בן-אהרון, סגן ראש משלחת הרכש של משרד הבטחון בפריז והעד מר יעקב לרמן, שהיה בזמן הרלוונטי עוזר בכיר לראש תחום היבשה בסיב"ט, כי הגורם המוסמך לאשר דחיה במועד משיכת הטובין הינו מי שעימו נוהל המו"מ, ובענייננו מר יעקב לרמן.

בעת עדותו של מר רגב, התובע מס' 2, העלה לפתע מר רגב גירסה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה. לפי גירסה זו, האישור לעיכוב המשיכה ניתן לו על-ידי מר יעקב לרמן (ראה עמ' 136 - 140 לפרוטוקול). כאשר נדרש מר רגב להבהיר את הסתירה טען, כי מה שנאמר בעניין זה בכתב התביעה אינו מדוייק. נסיון זה של "הרחבת חזית" זכה להתנגדות על-ידי באת-כח המדינה, עו"ד זכאי בעמ' 140 לפרוטוקול. בשעתו רשמתי בפרוטוקול, לפי בקשת גב' זכאי באת-כח הנתבעת, שאין הסכמה מצידה להרחבת חזית. זאת עשיתי משום שהתשובות של מר רגב בדבר קבלת הסכמתו של מר לרמן ניתנו בחקירתו הנגדית על-ידי גב' זכאי, ואני לא הייתי סבור שהיא יכולה להפסיק את העד במתן התשובה. על-ידי כך שרשמתי את התנגדותה של גב' זכאי עדיין לא החלטתי בעניין. הרישום בא רק כדי שלא יראה כאילו הסכימה להרחבת חזית. כעת הגיע המועד להחליט.

אני סבור, שאין כאן הרחבת או שינוי חזית. העובדה שבכתב התביעה נטען, שההסכמה בדבר הארכת המועד בסעיף ה' לחוזה נעשתה עם עובדי המחסן ואילו בעדותו טען מר רגב, שהדבר אושר גם על-ידי מר לרמן, יש לה השלכה לגבי אמינות העדות, אבל אין היא חורגת מהטענה בדבר עצם הארכת המועד. גם אם העובדות בכתב התביעה אינן מדוייקות, ההשלכה של הדברים הינה לגבי אמינות, שכן ודאי ישאל השואל מדוע לא נמסרה אינפורמציה מדוייקת למי שערך את כתב התביעה. יתרה מזאת, עלול מישהו לחשוב שהגירסה החדשה בדבר אישורו של מר לרמן נולדה מפני שהסתבר במהלך הראיות שעובדי המחסן אינם מוסמכים להסכים, ואפילו אם נתנו הסכמתם, הסכמה זו הינה חסרת תוקף.

בשלב מאוחר יותר העיד מר לרמן. אם מר לרמן היה מעיד ומכחיש שאישר היה להכחשה הזאת משקל רב לאור האמור לעיל, ולא הייתי נותן אמון בגירסתו של מר רגב. אולם, מר לרמן בעדותו לא זכר אם הסכים או לא. משמע, עדותו של מר רגב לא נסתרה. כמו-כן מתקבל על דעתי, שכאשר מדובר בהפרש של יום אחד, וזאת בגלל נוחותו של הממכיל, אמנם היתה הסכמה כזאת, שהרי באותו זמן לא נודעה חשיבות ליום ה- 2.8.90.

3. האם הופר ההסכם?

(א) הרקע לטענה כפי שציינתי, טענתה המרכזית של הנתבעת הינה, כי אי-משיכת הטובין עד ל-1 לאוגוסט 1990 היוותה הפרה של החוזה. סעיף ה' לחלק התנאים הכלליים בחוזה (ת/5) קובע כלהלן:

"היה והקונה לא ימשוך את הטובין עד ליום 1.8.90 המשרד יהיה רשאי לבטל את העיסקה נשוא התקשרות זו, לקזז את הכספים אשר שולמו ולמכור את הטובין לכל גורם אחר על פי קביעת המשרד" (ההדגשות שלי - מ' א').

בתאריך 24.7.90 משכו התובעים 22,000 מסיכות, אולם יתרת הטובין לא נמשכה עד לתאריך 1.8.90. נסיבות אי-משיכת הטובין שנויות במחלוקת בין הצדדים.
לטענת התובעים, אי העמידה בלוח הזמנים שנקבע בחוזה, תואמה ואושרה עם נציגי הנתבעת. בהתייחס לטענה זו טוענת באת-כח הנתבעת, כי אישור כזה לא ניתן ולחילופין, במידה וניתן, הרי ניתן ללא סמכות ולפיכך הינו בטל.

כאמור, במהלך עדותו של מר רגב עלתה גירסה שונה מזו המופיעה בכתב התביעה, לגבי הגורם שאישר את העיכוב במשיכת הסחורה (ראה דיון לעיל).

אשר לגירסה המופיעה בכתב התביעה, לפיה קיבל מר רגב אישור מעובדי המחסן לדחות את מועד משיכת הטובין, מפנים באי-כוחו של מר רגב לעדויותיהם של הגב' קרסו, עמילת המכס, והעד מר יעקב לרמן, שהיה בתקופה הרלוונטית עוזר בכיר לראש תחום היבשה בסיב"ט. ברם, עיון בעדויות אלו מגלה, כי אין בהן כדי לתמוך בגירסתו של מר רגב. הגב' קרסו העידה, שהיה מדובר בשלוש המכלות: שתי הראשונות הוצאו אותו יום, ואילו השלישית עוכבה. היא ידעה שהעיכוב של השלישית הוא בגלל אילוצי מקום ונעשה באישור המחסן, אך מקור ידיעתה הוא מידע שנמסר לה על-ידי אנשי התובעים. העד מר לרמן לא שלל את האפשרות שהמועד שונה מה- 1.8.90 למועד מאוחר יותר, אך לא יכול היה לזכור אם כך נעשה. בכל אופן, לפי דבריו, אישור כזה אם ניתן - ניתן בעל-פה.

לאור האמור נראה לי, כי גירסתו העובדתית של מר רגב לא נסתרה ואני מקבלה, חרף העובדה שבכתב התביעה לא נאמר כי ההסכמה לדחיה ניתנה על-ידי מר לרמן.
העולה מן המקובץ הוא, כי הנתבעת לא הוכיחה כי ההסכם הופר.

4. ביטול ההסכם

אפילו אם אצא מכלל הנחה כי לא היתה הסכמה לדחיית המועד האחרון להוצאת הסחורה, האם הפרה זו של ההסכם מאפשרת את ביטול העיסקה?

(א) הרקע להפעלת זכות הביטול כידוע, לא כל הפרת הסכם מזכה את הצד המקיים בביטול העיסקה באופן חד-צדדי, רק הפרה יסודית תזכה את הצד המקיים בזכות לבטל את ההסכם על-פי סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות). אין לי ספק, שאיחור ביום אחד במקרה רגיל אינו הפרה יסודית. נשאלת השאלה, האם הצדדים, על-ידי ניסוחו של סעיף ה' לחוזה, הפכו את הנושא של מועד "משיכת הטובין" לתנאי יסודי.

נראה לי כי התשובה היא חיובית, שכן נקבע במפורש, שהפרת תנאי זה תזכה את המשרד בזכות לביטול החוזה.

ברם, השאלה אינה רק האם הזמן הוא תנאי יסודי אלא, האם גם איחור של יום אחד הוא הפרה יסודית של החוזה. ולעניין זה נראה לי, כי התשובה היא שלילית. הפרה יסודית מוגדרת בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות) כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". גם ללא כל ראיה נוספת, אין סיבה לחשוב שמשרד הבטחון לא היה מתקשר בחוזה אילו הקונה היה מתנה, שהמועד האחרון למשיכת הטובין הוא 2.8.90.

במקרה דנן, אין לנו צורך להסתמך רק על ההגיון, יש ראיה לדבר. העד מר יעקב לרמן, שהיה ממונה על העניין באותה שעה מעיד, שלא היתה שום בעיה לדחות את המועד (ראה עמ' 198 לפרוטוקול), ובמקום אחר בעדותו אמר, שבאופן עקרוני לא היתה סיבה לבחירה בתאריך 1.8.90 ולא היתה כל מניעה לכתוב גם תאריך אחר, כגון, 1.9.90 (ראה עדותו עמ' 194 לפרוטוקול). משום כך אני סבור, שגם אם המועד כשלעצמו הוא תנאי יסודי בחוזה, איחור של יום אחד אינו הפרה יסודית המזכה בביטול באופן חד צדדי.

יתרה מכך, יש לזכור כי השימוש בזכות הביטול, חייב להיעשות בתום-לב. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן-דוד, פ"ד מה(5) 661, 667:

"יש לראות התנהגותו של צד לחוזה בפרופורציות הנכונות, ואין לקבל כנאותים מעשים המעלים את המסקנה, כי צד לחוזה ארב למשנהו, כדי לתפוס כל חלקה או מעידה פורמלית קלות ערך וחסרות משמעות, כדי שיוכל להתנער מהתחייבותו.

בנסיבות שלפנינו, מדובר על סירוב לקבל תשלום כעבור יום מהמועד שנקבע, אחרי שהסתבר כי נפלה טעות שרוצים לתקנה על אתר, וכאשר לכל הענין לא היו השלכות ומשמעויות כלשהן, כי הצד השני לא נפגע במאומה. הסירוב לקבל תשלום, בנסיבות כאלה, אינו הוגן והוא נטול תום-לב".
(ההדגשות במקור - מ' א').

כמו-כן, ראה דעת המיעוט של השופט ח' כהן בע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813, 821 וכן דברי מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 811 - 812.

אין ספק, שאם לא היתה הסכמה לדחיית המועד האחרון למשיכת המסכות היתה כאן הפרה; אבל גם אם היתה הפרה, היה על הנתבעת לתת לתובעים אורכה סבירה לעמוד בתנאי החוזה. הפעלתה של זכות הביטול בנסיבות הענין נעשתה שלא בתום-לב ובניגוד להוראות סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות).

אמנם, כפי שכבר ציינתי, בעלי הדין הפכו את המועד לקבלת המסיכות לתנאי עיקרי. אך נראה לי, כי לא כל הפרה של התנאי היא הפרה יסודית. הפרה יתכן שתתחיל כהפרה רגילה והיא תהפוך ליסודית עם חלוף הזמן, וזה עשוי היה להיות המקרה בענייננו, אילו לא משכו התובעים את המסכות זמן רב לאחר ה- 1.8.90. אך משפרץ משבר המפרץ רק יום לאחר המועד המוסכם בחוזה, אינני סבור שהיתה למשרד הבטחון עילה לביטול העיסקה.

5. טענת הסיכול

בא-כח התובעים מתייחס באריכות בסיכומיו לעילת הסיכול על-פי סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות).

מנגד טוענת באת-כח הנתבעת, כי הדיון בעילה זו מיותר, שכן אין טענתה לסיכול על-פי סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אלא להשתחררות המדינה מחוזה, על-פי הלכת ההשתחררות של המשפט המנהלי.

על-פי לשון סעיף 8 לכתב ההגנה:

"...אי-הוצאת מלוא כמות מסכות האב"כ על ידם (התובעים - מ' א') במועד, היא שגרמה למצב בו סוכל ההסכם ו/או נוצרו תנאים בהם רשאית הנתבעת שלא לקיימו" (ההדגשות שלי - מ' א').

מכאן, כי עילה זו אכן נטענה על-ידי הנתבעת.

אשר לדיון בעילה לגופה, דיני הסיכול ניצבים מול הדוקטרינה החוזית המובהקת לפיה "חוזים יש לקיים". על-פי דוקטרינה זו, האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, ומי שהתחייב בחוזה חייב לקיים את התחייבותו, יהיו אשר יהיו התנאים והנסיבות שנוצרו לאחר כריתת החוזה, או לפחות לשלם פיצויים בגין הפרת התחייבותו, כאשר אין הוא יכול לקיימה.

עיון בפסיקה מגלה, כי בית המשפט נוקט באופן דווקני בגישה המצמצמת, לפיה לא ניתן לנסות ולהתחמק מקיום חובות חוזיות באמתלה של "סיכול". דוגמאות לגישה דווקנית זו ניתן למצוא בדברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי, פ"ד לג(3) 639, 643:

"...שאלה היא לדעתי אם, כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, הינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל" (ההדגשות שלי - מ' א').

וכן השופט חג' יחיא בת"א (ת"א) 2975/82 לרר נ' עיריית חולון, פס"מ תשמ"ד (א) 459, 462:

"עם כל הכבוד, בארצנו למודת המלחמות והמבצעים הצבאיים למיניהם, כאשר המתח הבטחוני והתקריות השונות הינם חלק מחייו היום יומיים של האדם בישראל, וזאת לאורך שנות קיומה של המדינה, הרי כל עוד השלום לא שרוי בינה לבין שכנותיה, סכנת פרוץ המלחמה, או תחילתו של מבצע זה או אחר, הינה קיימת והינה לבטח בגדר הצפוי. משום כך, על אדם בישראל - ולא כל שכן על גוף ורשות ציבוריים - להביא בכלל חשבונם את הסכנה הצפויה דלעיל, ולראותן מראש בעת שמחליטים להכנס להתחייבות כלשהי. כי אין בסכנה צפויה כזאת כדי להצדיק בנסיבות כאלה טענת הסיכול".
(ההדגשות שלי - מ' א').

סיכום למצב הפסיקתי הקיים, ניתן למצוא בדבריה של המלומדת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים, (מהדורה שניה) עמ' 501:

"על אף שבמציאות הבטחונית והחברתית במדינת ישראל ניתן היה להצביע על נסיבות מסכלות במגזר הכלכלי-עסקי, כמו האינתיפדה או הסגר בשטחים, לא איפשרו בתי המשפט לטענת הסיכול להתגבר על תנאי העדר הצפייה. מאורעות משבשים "קלסיים" כמו מלחמות, פגעי טבע, גיוס פתאומי ומצבי חירום שונים נחשבו אצלנו בגדר הצפוי".
(ההדגשות שלי - מ' א').

בענייננו, אני מסכים שאירוע כמו מלחמת המפרץ, בו מדינה שאינה גובלת עם ישראל שולחת טילי סקאדים לעבר ישראל, ללא פרובוקציה וללא קשר לסכסוך שבגינו, מנהלות המעצמות מלחמה נגד אותה מדינה, אינו בגדר הצפוי. אך, לא אופיו המדוייק של האירוע צריך להיות צפוי, אלא עצם העובדה שיש מלחמות מפעם לפעם ויתכן ויהיה צורך במסיכות גז.

סיכומו של דבר לא היה כאן סיכול במובן דיני החוזים. סיכול היה אילו קרה אירוע שבגללו היה בלתי אפשרי לספק את המסיכות גם אם משרד הבטחון היה רוצה לספקן, כגון, מקרה שהן הושמדו או אבדו. במקרה דנן, המסיכות היו קיימות, וניתן היה היה למושכן, אך נוצרו נסיבות שמצדיקות, לדעת משרד הבטחון, שלא לקיים את החוזה. נסיבות המקרה שלפנינו, אין בהן כדי לאבחן את הלכת כץ, ולפיכך דינה של טענת הגנה זו לדחיה.

6. הלכת ההשתחררות

טענת הגנה נוספת אותה מעלה באת-כח הנתבעת הינה, כי גם אם לא היתה הפרה מצד התובעים, רשאית היתה הנתבעת להשתחרר מן החוזה, וזאת בהתבסס על הלכת ההשתחררות. על חוזה שהמדינה צד לו חלות שתי מערכות דינים: מערכת דיני החוזים, החלה מחמת מהות הקשר המשפטי, והמערכת של דיני המינהל הציבורי, החלה מחמת מיהות המתקשרים בחוזה. בנוסף לדינים אלו, מחייבת מהותו המיוחדת של החוזה המינהלי, שיהיו לו גם דינים מיוחדים. אחד מדינים אלו הינו הלכת ההשתחררות.

ככל חוזה אחר, יכול גם חוזה עם הרשות להסתיים באחת מן הדרכים הבאות:
על-ידי ביצוע, מכח הסכמת הצדדים, לפי דיני הסיכול או על-ידי ביטול בתגובה להפרה. אולם, שלא ככל חוזה אחר, יכול חוזה רשות להסתיים גם לפי הלכת ההשתחררות. הלכת ההשתחררות מעניקה, למעשה, לרשות את הזכות להשתחרר מן החוזה, מבלי שיהיה בכך משום הפרת חוזה, כאשר צרכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיום החוזה. תקנת הציבור היא הבסיס המוסרי וההצדקה לכוחה של הרשות להשתחרר מחוזים שכרתה, כאשר הנסיבות מחייבות זאת. כוח ההשתחררות מוקנה לרשות כדי להגן על צורכי ציבור.

במשפטנו הוכרה לראשונה זכותה של המדינה "להסתלק מן הקשר החוזי ולהתנכר לו" בבג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה ואח', פ"ד טו 1989 (להלן - בג"צ מילר), מפי השופט זוסמן. פסקי-דין מאוחרים יותר חוזרים וקובעים את כוחה של הרשות להשתחרר מחוזה שלטוני שערכה, כל אימת שצרכיה החיוניים מחייבים את ביטולו (ראה לענין זה בג"צ 242/70 לביב נ' שר האוצר, פ"ד כד(2) 313, 315 (להלן - בג"צ לביב); בג"צ 124/79 צובא נ' שר הבטחון, פ"ד לד(2) 752, 754 - 755 (להלן - בג"צ צובא); ע"א 64/80 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 589, 600 - 601 (להלן - ענין בנק א"י בריטניה);
ע"א 250/88 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' עיריית באר-שבע, פ"ד מג(4) 488, 492 (להלן - ענין עיריית באר שבע)).

(א) האבחנה בין חוזה שלטוני לחוזה מסחרי


(1) כללי - בעבר, מקובל היה להבחין בין סוגי החוזים שמתקשרות בהם רשויות המינהל. כך הבחינו בין חוזים מסחריים שנשלטים על-ידי דין החוזים הכללי מזה, לבין חוזים שלטוניים שכפופים למשפט המינהלי מזה (ביטוי מובהק לקו פסיקתי זה ניתן למצוא בפסק-דינו של השופט זוסמן בבג"צ מילר הנ"ל בעמוד 1002, וכן ראה מאמרו של פרופ' טדסקי "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט", משפטים יב (תשמ"ב) 227).

ואולם, במשך הזמן מסתמנת נטישה של האבחנה האמורה בין סוגי החוזים שמתקשרות בהם רשויות המינהל. הפסיקה החדשה דוגלת בתחולתם במקביל ובהשלמה של דיני החוזים הרגילים ושל עקרונות המשפט המנהלי, על כלל פעולותיה של הרשות המינהלית.

אומנם חריגה, לכאורה, מהקו הפסיקתי העיקרי ניתן למצוא בדבריו של השופט קדמי, בענין עיריית באר-שבע הנ"ל, המסווג את החוזה שנדון בפניו כחוזה שלטוני, אך על רקע הפסיקה בכללותה נראה, שדעתו נותרה דעת מיעוט.

גם בספרות המשפטית הובעה זה מכבר הדיעה, לפיה האבחנה האמורה אינה עומדת במבחן המציאות (ראה לענין זה ג' שלו "חוזי רשות בישראל" (להלן - חוזי-רשות) 63; ד' ברק "האחריות החוזית של רשויות המינהל" (להלן - האחריות החוזית של רשויות המינהל), 53; א' פוזנר "חוק החוזים המינהליים - כורח המציאות", משפטים יב (תשמ"ג) 506, 516 - 518).

השופט זמיר בספרו "הסמכות המינהלית" מציין, שהאבחנה בין "חוזים פרטיים" ל"חוזים ציבוריים" שהרשות כורתת היא נחלת מדינות יבשת אירופה. במדינות אלה נדונים החוזים הציבוריים בבתי-משפט מנהליים, אשר פיתחו מערכת מורכבת של דינים המיוחדים לחוזים אלה.

במדינתנו, מקום בו דיני החוזים המינהליים עדיין אינם מפותחים די הצורך, לא נעשית האבחנה האמורה. מכיוון שהחוזים המינהליים נדונים בבית המשפט האזרחי יחד עם החוזים הפרטיים "טבעי הדבר שבית-המשפט יחיל על החוזים המינהליים אותם דינים שהוא מחיל על חוזים בדרך-כלל ..." (י' זמיר "הסמכות המינהלית", כרך א' 218 - 219).

(2) מן הכלל אל הפרט - לאור האמור לעיל, אין צורך לבחון את החוזה נשוא דיוננו על-מנת לקבוע אם הוא חוזה שלטוני מובהק או חוזה מסחרי. למען האמת יש בו אלמנטים מזה ומזה. מכירת מסכות אב"כ שפג תוקפן, היא פעולה מסחרית, אך הסיטואציה של מחסן עם ציוד בטחוני שפג תוקפו היא סיטואציה המתעוררת עקב ביצוע תפקידה השלטוני של הרשות.

למעלה מן הנדרש אעיר, כי נראה לי שלא רק אופיו של החוזה, כפי שלומדים מתוכו, קובע אם תחול הלכת ההשתחררות. הלכת ההשתחררות היא הפתרון למקרים של ניגוד בין החובה הנובעת מדיני החוזים לבין החובה הנובעת מחובתה של הרשות ככזאת. ניגוד זה יכול להתעורר לא רק מתוך החוזה עצמו, אלא גם, ואולי בעיקר, בשל נסיבות שנולדו לאחר כריתת החוזה, כפי שאירע בענייננו.

עמדה על כך פרופ' שלו בספרה "דיני חוזים" מהדורה שניה, 660 - 661 (להלן - דיני חוזים) בציינה:

"סעיף 30 (לחוק החוזים - מ' א'), הקובע בטלות חוזה העומד בניגוד לתקנת הציבור, אינו חל רק על חוזה "פרטי" או רק על חוזה בין פרטים; כל חוזה הנערך בישראל חייב להתאים לתקנת הציבור הישראלית, וחוזי רשות בוודאי שאינם פטורים מחובה זו ...

מקרים של היווצרות ניגוד מאוחר לתקנת הציבור שכיחים יותר מן המקרים שבהם הניגוד לתקנת הציבור טבוע בחוזה מראשיתו.
שכיחות זו נובעת מהצטרפות שני נתונים: האחד, אין להניח שהשלטון עורך חוזים העומדים מראש בניגוד לתקנת הציבור, השני, הדינמיות של צורכי הציבור, אשר יוצרת מצבים וצרכים חדשים לבקרים, וביניהם כאלה העומדים בניגוד לחוזים חתומים".
(ההדגשות שלי - מ' א').

העולה מן המקובץ הוא, כי ניתן להחיל את הלכת ההשתחררות על החוזה נשוא דיוננו בין אם מדובר בחוזה שלטוני ובין אם מדובר בחוזה מסחרי, בין אם אופיו של החוזה מחייב את ההשתחררות ממנו ובין אם ההשתחררות היא תולדה של נסיבות שנולדו לאחר כריתת החוזה.

(ב) המבחנים להחלתה של הלכת ההשתחררות ואופן יישומם בפסיקה

(1) כללי - בפסיקה מצויין, למעשה, מבחן אחד להשתחררות הרשות מהחוזה, והוא מבחן טובת הכלל. אומנם, השופט זוסמן בבג"צ מילר הנ"ל הוסיף, כביכול, מבחן נוסף שהוא מבחן הצרכים החיוניים, אך "צורכי ציבור חיוניים" הם, בסופו של דבר, גם כן ענין הנוגע לטובת הכלל.

אפשר לומר בתמצית, שמקום שיש התנגשות בין הערך של קדושת קיום החוזה לבין הערך של טובת הכלל - טובת הכלל גוברת.

וכך באו הדברים לכלל ביטוי בפסק דינו של השופט זוסמן בבג"צ מילר הנ"ל בעמוד 2002:

"החוזה תופס, אך אכיפתו מוגבלת, שבידי המדינה הרשות לבטלו, כל אימת שצרכיה החיוניים שלה יחייבו את ביטולו. צרכים אלה גוברים על קדושת החוזים".

השאלה היא, באילו נסיבות תגבר טובת הכלל. התשובה לשאלה זו נמצאת בפסיקה.

עיון בפסיקה מגלה, כי הגם שעקרונית הכירו בתי המשפט בכוחה של הרשות להשתחרר מחוזה, בפועל מעטים המקרים שנתקבלה טענת המדינה והיא שוחררה מהחוזה על-יסוד הלכת ההשתחררות. בתי המשפט שיוו לנגד עיניהם את העקרון המנחה, לפיו הכלל הוא שהרשות חייבת לקיים הסכמים כמו כל מי שהוא צד להסכם, ואילו השחרור מקיום ההסכם הוא החריג. בחריג זה ניתן לעשות שימוש רק כאשר הנסיבות הן כאלה שניתן לקיים רק את החובה השלטונית, וקיומה של זו אינו מאפשר קיום החוזה בו-זמנית.

נראה לי, שהמפתח לשימוש מושכל בכלליה של הלכת ההשתחררות הוא איזון זהיר בין שתי המגמות שמשחקות בה בערבוביה: עקרון קדושת החוזה - מחד גיסא, ועקרון אפקטיביות המימשל ובצוען הנאות של הפונקציות השלטוניות - מאידך גיסא.

על-מנת שתקום לרשות עילה להשתחררות מהחוזה, עליה להוכיח כי אינטרס חיוני באמת עומד להיפגע כתוצאה מקיום החוזה. אי-נוחות או אי-כדאיות כלכלית אינם נימוק להחלת הלכת ההשתחררות.

יפים לענין זה דבריה של פרופ' שלו:

"רק באותן נסיבות שבהן אין צורכי ציבור חיוניים מתיישבים עם המשך קיום החוזה או עם תוצאותיו, יוכר כוח השלטון להשתחרר מן החוזה. אין די, אפוא, בשינוי בעלמא במדיניות הרשות. אין די גם בטענה סתמית בדבר צורכי ציבור. נדרשת הערכתם של צורכי ציבור כעומדים בסתירה להתחייבות החוזית שנטלה על עצמה הרשות, ואינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם החוזה".
(דיני חוזים, 658).

(2) מן הכלל אל הפרט - האם במקרה דנן יש מקום להחיל את הלכת ההשתחררות?

הייתי משיב על שאלה זו בשלילה אילו השאלה היחידה שעמדה למבחן היא שאלת מחיר מסכות האב"כ.

במהלך המשפט הוכח, כי המדינה היתה מוכנה לשלם מחיר של למעלה מ- 17 דולר למסכה, ואף שילמה מחיר זה בפועל. אילו יכולה היתה המדינה לספק לתובעים את 38,000 המסכות שטרם הומכלו ולרכוש תחתן מסכות אחרות במחיר של 17 דולר למסכה, הייתי סבור, כי ההוצאה אומנם גדולה, אך אין היא גדולה דיה עד שניתן לומר שהמדינה תהיה משוחררת בעטיה מקיום החוזה.

דא עקא ששאלת מחיר המסכות היתה משנית.
מחומר הראיות עולה, שלא היתה בנמצא בשוק כמות מספקת של מסכות לכל האוכלוסיה, ומשרד הבטחון חיפש נואשות אחר מלאי מסכות פוטנציאליים. ביטוי לכך ניתן למצוא בדבריו של עד ההגנה מר פרדי זך, סגן מתאם הפעולות בשטחים בתקופה הנדונה, המציין -

"חיפשנו הייתי אומר בצורה נואשת. רצנו כמו מסוממים לראות היכן ניתן להשיג מסכות. לא היתה בעיה כספית, כי קיבלנו אישור של משרד האוצר לרכוש מסכות ..." (ההדגשות שלי - מ' א') (עמוד 377 לפרוטקול שורות 19 - 22).

"אני מעריך יודע, שהכסף לא היה בעיה. הבעיה היתה של מלאי, או המקור של זה. אני זוכר אפילו שחשבנו אולי לרכוש מסיכות אב"כ מסוגים אחרים ... ואז נתגלה, אני לא זוכר בדיוק מי גילה את זה, אני מעריך שמנה"ר, שיש מלאי מסויים בחו"ל שבזמנו העריכו אותו בכ- 100,000 מסכות. לא ידענו את הכמות שלו. והלכנו לאוצר וביקשנו סכום כספי לאותם ה- 100,000 האלה. אם היינו באים לאוצר, ואני אומר את זה באחריות מלאה, שהרי אני אחראי על התקציב, והיינו אומרים לאוצר אנחנו רוצים לרכוש 500,000 היינו מקבלים כסף על 500,000. כלומר, הכסף פה לא היה בעיה" (ההדגשות שלי - מ' א') (עמוד 382 - 383 לפרוטוקול).

חיזוק נוסף למסקנתי, לפיה לא ניתן היה לרכוש די מסכות, אני מוצא בבג"צ 168/91 מילאדי מורכוס נ' שר הבטחון ואח', פ"ד מה(1) 467.

העתירה בבג"צ זה נסבה על החלטת המשיבים שעניינה, חלוקת ערכות מגן לתושבים בשטחים המוחזקים. מאחר שלא היו ברשות מערכת הביטחון ערכות מגן במספר המספיק לחלוקה לכל התושבים, קבעו המשיבים כי ערכות המגן יחולקו תחילה לתושבי ישראל. רק לאחר-מכן ועל-פי רמת הסיכון הצפוייה, יש לחלק את ערכות המגן בשטחים המוחזקים לתושבים המתגוררים בקרבת יישובים ישראלים גדולים ולתושבים אשר להם זיקה חזקה למדינת ישראל (כמו, למשל, תושבי-ישראל המתגוררים ביישובים ישראליים באזור יהודה ושומרון). על-סמך שיקולים, אלה לא חולקו ערכות מגן לתושבים הערבים בשטחים המוחזקים, אך הן חולקו לתושבים היהודים.

בית המשפט, מפי השופט ברק, קובע בעמוד 471:

"אכן, אילו היו בידי המפקד הצבאי מספיק ערכות מגן לחלוקה לכל האוכלוסיה באזור, היינו מצווים עליו לעשות כן. משלא מצויות ערכות מגן במספר מספיק, למרות שנראה כי היה זמן די והותר להצטייד בהן, לא נוכל לצוות על כך כי יחולקו ערכות מגן על-פי הצרכים. נסתפק, על כן, בצו, כי ערכות המגן יחולקו מיד עם הגיען, וכי ייעשה כל מאמץ אפשרי להשיג בהקדם האפשרי ערכות מגן כנדרש".

העולה מן המקובץ הוא, שנוצרו נסיבות בהן גבר האינטרס הציבורי של אספקת מסכות אב"כ לכמות מירבית של אנשים על חובת קיום החוזה.
המדינה היתה רשאית, ואף חייבת, להימנע מקיים את החוזה, וזאת על-מנת שתוכל לעשות שימוש ב- 38,000 המסכות שטרם הומכלו, בכדי לספק הגנה לאזרחיה מפני סכנת מתקפת אב"כ.

(ג) סוגיית הפיצוי בענייננו לא מתעוררת כלל שאלת אכיפת החוזה כיוון, שהתביעה אינה לאכיפה אלא לפיצוי בלבד. משקבעתי כי משרד הבטחון השתחרר כדין מהחוזה, מתעוררת שאלת זכאותם של התובעים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם עקב ההשתחררות.

(1) זכות לפיצוי - האומנם? סוגיית הפיצוי בגין נזקי השתחררות טרם זכתה במשפטנו לליבון ודיון מעמיק. על האפשרות של הכרה בזכאות לפיצוי עמד השופט זוסמן כבר בבג"צ מילר הנ"ל בעמוד 2005, בקובעו:

"מי שהתקשר בחוזה עם המדינה והיא הסתלקה ממנו, עלול, לפי ההלכה האמריקנית, לזכות בפיצויי נזק, ששיעורם לא יהיה בהכרח שווה לפיצוי שמשלמים על הפרת חוזה, שלא הפרה המדינה חוזה אלא ברשות הסתלקה ממנו.

... נוטה אני לדיעה האמריקנית, משום שאין היא משאירה בעל דברים של הרשות חסר אונים, אלא נותנת לו ערובה מסוימת להבטחת זכותו כלפי המדינה הגבירה".

אולם, בסופו של דבר נמנע השופט זוסמן מלפסוק הלכה בשאלה זו, שנסיבות המקרה באותו עניין לא חייבו הכרעה בה.

בפסקי-דין מאוחרים יותר, בהם נדונה הלכת ההשתחררות, חזרה ואוזכרה לעיתים שאלת הפיצוי, אגב אורחא, אך לא הוכרעה. (ראה לדוגמא בג"צ 669/86 יעקב רובין נ' מנחם ברגר, פ"ד מא(1) 73).


הגם ששאלת ההכרה בזכאות לפיצוי הושארה, לפחות באופן פורמלי, בצריך עיון, נראה לי כי עצם ההימנעות משלילתה היא הנותנת כי בעתיד, בהזדמנות המתאימה, תקבע הלכה שתכיר בזכות זו. מכל מקום, אני שותף לדעתה של המלומדת דפנה ברק הסבורה כי:

"לא יכול להיות ספק באשר לצידקתה ולתועלתה של המדיניות הדוגלת בפיצויו של המתקשר הפרטי על הנזק שנגרם לו בשל אי-קיומו של החוזה שנעשה עמו".
(האחריות החוזית של רשויות המינהל בעמוד 186).

יחד עם זאת, בעצם ההכרה בזכותו של המתקשר לפיצוי לא די. שאלתי את עצמי, מהו הבסיס המשפטי לפיצוי זה. שאלה זו, אין תכליתה אקדמית גרידא, שכן טיבם ושיעורם של הפיצויים מושפעים לא רק מהעקרונות אשר ביסוד הלכת ההשתחררות ושתי המגמות המשחקות בה בערבוביה, כי אם גם ממקור החובה לשלם את הפיצוי: דיני החוזים, דיני המינהל הציבורי, דיני עשיית עושר ולא במשפט או חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מקור החובה לשלם פיצוי:
ההשתחררות מחוזה רשות היא "יצור כלאיים" בין ביטול חוזה להפרתו.
מקור החובה לתשלום הפיצוי תלוי באופן בו רואים את השתחררותה של הרשות מהחוזה, ויכול הוא אף לנבוע מאופיו של החוזה כחוזה רשות, ומהדינים השונים החלים עליו.

(א) דיני חוזים - ניתן להציע גישה לפיה ההשתחררות מהחוזה השלטוני אינה מאיינת את החוזה כולו, אלא רק את תרופת האכיפה. על-פי גישה זו, החוזה שריר וקיים, אלא שלא ניתן לאוכפו, ולכן עומדות למתקשר הרואה עצמו נפגע מההשתחררות כל התרופות הקבועות בחוק התרופות להוציא אכיפה.
כמקור לחובת ההשבה ישמש סעיף 9 לחוק התרופות, ואילו תרופת הפיצויים תהא מעוגנת בסעיף 10 לחוק התרופות, הקובע:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

(ב) דיני עשיית עושר ולא במשפט - אם רואים בהשתחררות אקט המאיין את החוזה בכללותו, ולא רק את תרופת האכיפה, או אז לא ניתן לעשות שימוש בחוק התרופות, ומתעוררת השאלה מהו עיגונה של הזכות להשבה ולפיצוי? חובת ההשבה ההדדית לאחר השתחררות הרשות מחוזה נובעת מדין ההשבה השיורי הקבוע בסע' 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, הקובע:

"מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם ההשבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה".

ודוק: בבסיסים של דיני עשיית עושר עומדת קבלת טובת הנאה שלא על-פי זכות שבדין. נשאלת השאלה, האם משקבעתי כי צורכי ציבור חיוניים לא יכולים היו לדור בכפיפה אחת עם ההתחייבות החוזית שנטל על עצמו משרד הבטחון, ולפיכך כדין השתחררה המדינה מן החוזה, ניתן לעשות שימוש בדיני עשיית עושר. עניות דעתי היא, שהתשובה לשאלה זו חיובית.

השתחררות כדין משמעה, שהדין מתיר לרשות להשתחרר מהחוזה ולא לקיימו, קרי - לא לספק לתובעים את מסכות האב"כ שהנתבעת התחייבה בחוזה להעביר לידיהם, אך אין בהלכת ההשתחררות משום מתן הכשר למדינה להחזיק בידיה רכוש של הזולת מבלי שתשיב את שוויו וכן רווח שהפיקה ממנו.

פרופ' פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" (הוצאת בורסי), 50,מתייחס לסיטואציה בה כוונת הדין היא רק להתיר פעולה מסויימת או לקבוע זכות למטרה מוגדרת, מבלי שקביעה זו תקנה לבעלים את הרווח הנובע מכך. בין יתר הדוגמאות מציין פרופ' פרידמן את הגנת הצורך, בקובעו:

"נראה, שהדין מכיר בהגנה של צורך, ופעולתו של מי שנטל רכוש הזולת כדי להציל נפש-מותרת. אולם, היתר זה, העשוי להגן בפני אחריות בנזיקין, נועד להרשות את הפעולה ולאפשר הצלה. אין הוא נועד להביא להתעשרות מרכוש הזולת. התביעה בדיני עשיית עושר עומדת, איפוא, בעינה, ואין היא נשללת על-ידי כך שהפעולה היתה מותרת ואף נחוצה".

נראה לי, כי בענייננו נועדה הלכת ההשתחררות לאפשר למדינה לספק אותם צורכי ציבור חיוניים, קרי - לעשות שימוש במסכות האב"כ ולהעבירן לתושבים, ולפיכך "תחסום" ההשתחררות תביעה חוזית בגין הפרת חוזה, אך אין בה כדי למנוע תביעה בדיני עשיית עושר שיסודה בכך שהמדינה התעשרה מנטילת רכושם של התובעים - התעשרות אשר אינה כדין, הגם שעצם ההשתחררות מותרת ואף נחוצה.

שאלה אחרת היא, האם רשאי הצד הרואה עצמו נפגע מההפרה לתבוע מן המפר, בתביעה המבוססת על עשיית עושר ולא במשפט, לא רק השבה כי אם גם פיצוי בגין אובדן רווח, כזה או אחר, שהיה זוכה בו אילו קוים החוזה? בשאלה דומה התחבט בית המשפט העליון בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 122.

העובדות בענין אדרס היו כדלקמן: בחוזה שנכרת בין בעלות הדין התחייבה המשיבה לספק לעותרת כמות מסוימת של ברזל, במחיר מוסכם ליחידה. עקב מלחמת יום הכיפורים חלו עיכובים באספקת הברזל. לבסוף נשלחה מרבית הסחורה לעותרת, אך היתרה נמכרה על-ידי המשיבה לאחרים במחיר גבוה בהרבה, וזאת משום שהמשיבה רצתה לנצל את העובדה שבאותה עת חלה עלייה פתאומית במחיר הברזל, ולהפיק רווחים נאים מכך. לאחר-מכן חזר שוב מחיר הברזל לממדיו הקודמים, והעותרת רכשה את יתרת הברזל שלא סופק לה, ממקור אחר, במחיר זהה למחיר החוזי שסוכם בין הצדדים.

בית המשפט נדרש לשאלה, האם רשאי צד המקיים חוזה לתבוע מן המפר, בתביעה המבוססת על עשיית עושר ולא במשפט, את טובת ההנאה שנפלה לידו עקב ההפרה, אף שהצד המקיים לא ניזוק.

תשובתו של בית המשפט לשאלה זו היא בחיוב. כפי שמציין השופט ברק בעמוד 572:

"טובת ההנאה שזכה לה המוכר באה לו ממכירת נכס, שעל-פי החוזה הקונה זכאי לו. לקונה זכות חוזית לקבלת הנכס.
המוכר נטל זכות חוזית זו וקיבל מנטילה זו טובת הנאה, אשר על-פי דין שייכת לקונה. לולא הפרת החוזה על ידי המוכר, היה הקונה זוכה בנכס, והוא היה עשוי למכור אותו לצד השלישי ולזכות באותה טובת ההנאה שבה זכה המוכר".

לאור הלכת ד"נ אדרס ניתן לטעון, שמכח קל וחומר חייבת המדינה לפצות את התובעים בענייננו, על ציפיותיהם לרווח שנכזבו. במה דברים אמורים? פסק-דין אדרס עסק בסיטואצית "זה נהנה וזה לא חסר". הנתבעת מכרה את יתרת הברזל שלא סופקה לתובעת לצד ג' במחיר גבוה מזה שאמורה היתה לקבל מהתובעת, ואילו התובעת רכשה את הכמות החסרה במחיר זהה למחיר החוזי שהוסכם בין הצדדים.

המקרה נשוא דיוננו שונה במקצת. המדינה עשתה שימוש במסכות השייכות לתובעים, ואילו התובעים הפסידו את הרווח שיכולים היו להפיק אילו קיבלו לידיהם את המסכות.

הנתבעת נהנתה ואילו התובעים חסרו.

לכאורה, אם סבר בית המשפט שיש מקום לפיצוי בסיטואצית "זה נהנה וזה לא חסר", מקל וחומר שזו תהיה עמדתו גם לגבי מקרה בו "זה נהנה וזה חסר".

דא עקא שאין הנדון דומה לראיה: המדינה, בעשותה שימוש במסכות, השייכות על-פי החוזה לתובעים, לא עשתה כן משיקולים מסחריים של עשיית רווח. השימוש במסכות היה צורך חיוני, כורח שלא ניתן היה להמנע ממנו. אף אם רצתה המדינה להותיר את המסכות בידי התובעים, ולרכוש תחתן מסכות אחרות, במחיר גבוה ככל שיהא, לא איפשרו זאת הנסיבות, שכן מלאי מסכות האב"כ בעולם היה מוגבל, והרשויות התקשו לעמוד בלחץ הציבור לספק לכל התושבים מסכות.

אשר-על-כן, נראה לי כי שילובה של הלכת אדרס עם הלכת ההשתחררות מחייב את המסקנה, לפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים להוות מקור משפטי לחובת המדינה לפצות את הפרט כאשר היא משתחררת כדין מחוזה עמו. יחד עם זאת, בשל מאפיניה היחודיים של הלכת ההשתחררות והרציונלים להחלתה, לא יהיו הפיצויים שיפסקו פיצויי ציפיות מלאים כי אם פיצויים חלקיים בלבד, שיש בהם כדי לאזן בין זכותו של הפרט לפיצוי בגין הנזק שסבל, לבין חובתה של המדינה להשתחרר מהחוזה שלא על מנת לקבל טובת הנאה כי אם מהטעם שצורך ציבורי חיוני חייב את ההשתחררות האמורה.

(ג) דיני המנהל הציבורי - מקור משפטי נוסף לזכותם של התובעים לפיצוי אינו מבוסס על האופן בו רואים את ההשתחררות אלא על מהותו של החוזה. בשל היותו של החוזה חוזה רשות, כפוף הוא לדיני המינהל הציבורי, ולכן בצדה של העילה מדיני חוזים ומדיני עשיית עושר - תמצא לנו עילת פיצוי נוספת בדיני המינהל הציבורי.

האם יש מקום לסברה, לפיה סעד הפיצויים במשפט המינהלי כרעיו רזות וחלשות?

בבג"צ 101/74, 102 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון ואח', פ"ד כח(2) 449, 456 ביקש השופט ברנזון ליצור "עילה חדשה" לתשלום פיצויים, אשר אינה מעוגנת במשפט הפרטי אלא מבוססת על אחריות מינהלית כללית של המימשל:

"ואולם, ברוב המכריע של המקרים המגיעים כדין לבית משפט זה, לא מתעוררת כלל שאלה של אחריות לפי דיני החוזים או לפי דיני הנזיקין. אף-על-פי-כן עשוי האזרח להיפגע ולסבול נזק כתוצאה מפעולה בלתי כשרה או בלתי נאותה ..., ומן הצדק שגם במקרים אלה תישא הרשות באחריות כדי לפצות על הפגיעה או הנזק שנגרם. בכך נתקרב לאחריות מינהלית כללית של המימשל, ובמקרה של נזק הנגרם עקב התנהגות שלא כשורה, לא הפרט הניזוק יישא בו, כי אם הגוף אשר בשמו, למענו או מטעמו הוא נגרם. אחריות כללית זו היא לא רק צודקת כשלעצמה, אלא היא צורך חיוני בעידן המודרני ... זה עלול גם להעלות את טיב וכושר המעשה של המנגנון הציבורי, להגביר את רגש האחריות והיעילות שלו, להביא ליתר זהירות וזריזות בטיפול בעניני האזרחים ובהיענות לצרכיהם, ובכלל לקדם ולשפר את רמת השירות הציבורי במדינה".

עמדה חדשנית זו של השופט ברנזון זכתה להסתייגות מצד השופט ויתקון בבג"צ 35/87 י.ש.י. - פ.א.ב חברה קבלנית לעבודות בנין בע"מ נ' עירית ירושלים ואח', פ"ד לב(2) 581, 585, בו מציין השופט ויתקון, כי היה מעדיף "שלא ליצור עילה חדשה, שאחריתה מי ישורנה".

ואומנם בבג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4) 85, 100 ביכר השופט ברק להשאיר בצריך עיון את שאלת קיומה של עילה מינהלית עצמאית לתשלום פיצויים.

יחד עם זאת נראה, כי השאלה הוכרעה לאחרונה בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ' מליבו ישראל,פ"ד מז(1) 667, 687 בו מציין השופט חשין:

"העילה המהותית קיימת - ב"יבוא" מן המשפט המנהלי שפותח בבג"צ - ואילו את הסעד מספק בית המשפט המוסמך:
UBI JUS IBI REMEDIUM - הלך הסעד אחר הזכות ...

כללם של דברים: דרוקר זכאית לפיצוי בגין אותו חוזה שנשלל ממנה, ועילתם היא מתחום המשפט המינהלי אשר עקרונותיו התנחלו - ולימים אף יכו שורש - בבית המשפט האזרחי".
(ההדגשות שלי - מ' א').

העולה מדבריו של השופט חשין הוא, כי לא זו בלבד שניתן לראות במשפט המינהלי מקור משפטי נפרד ועצמאי לפסיקת פיצויים, אלא שהסמכות לעשות כן נתונה לא רק בידי בג"צ, כי אם גם בידי בית המשפט האזרחי. ובלשון בית המשפט בבג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מה(5) 50, 61:

"אף שבית המשפט האזרחי מוגבל בסעדים אותם הוא רשאי להעניק לתובע את המדינה, בידו הסמכות והכלים להעניק פיצוי כספי לתובע ...".

(ד) חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - מקור משפטי זה אינו שאוב מאופיו ומהותו של החוזה. גם אין הוא תלוי באופן בו רואים אנו את ההשתחררות מהחוזה, אלא נובע הוא מעקרונות יסוד של השיטה המשפטית שלנו בכללותה, עקרונות אשר מצאו לא מכבר את ביטויים בחוקי היסוד החדשים.

סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בקנינו של אדם".

סעיף 11 לחוק היסוד מוסיף: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה".
חוק היסוד אינו מביא הגדרה של התיבה "קנין", אך נראה כי המושג "קנין" בהקשר החוקתי אינו מצטמצם לזכויות חפציות, כמקובל בדרך כלל, בהקשר המשפט הפרטי, אלא הוא כולל כל זכות בעלת ערך כלכלי. מסביר זאת פרופ' ויסמן ב"הגנה חוקתית לקנין", הפרקליט מב (תשנ"ה), 258, 267 (להלן - ויסמן):

"המונח קנין שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, (כולל) זכויות בעלות-ערך כלכלי, ולא רק את אלה מהן המוגנות
IN REM. פירוש זה ישיג את המטרה של מתן הגנה על רכושו של האדם מפני פגיעות בלתי מוצדקות על-ידי רשויות השלטון, וסביר להניח כי זו היתה המטרה שביסוד ההוראה שבסעיף 3 לחוק היסוד".

יצויין כי בארה"ב, מכורתה של הלכת ההשתחררות, ראו בתי המשפט, בנסיבות מסויימות, את הבסיס לחיובו של הממשל בתשלום פיצויים בגין אי קיום חיוביו החוזיים, במשפט החוקתי, וליתר דיוק, בתיקון החמישי לחוקה האמריקאית הקובע:

NOR SHALL PRIVATE BE TAKEN FOR ... "
."PUBLIC USE, WITHOUT JUST COMPENSATION

על-פי פסיקת בתי המשפט בארה"ב, זכויות חוזיות אף הן בכלל "קניינו הפרטי של אדם", ולכן אין לפגוע בהן ללא פיצוי נאות (לדיעה דומה ראה ד"נ אדרס הנ"ל, בעמוד 275 מול האות ז).

האם גרמה ההשתחררות מהחוזה לפגיעה בקניינם של התובעים?

"בשלב הראשון יש לברר אם הזכות שמבקשים להגן עליה היא בגדר "קנין". היתה הזכות בגדר קנין יש לברר, בשלב השני, אם הפעולה השלטונית שבפניה מבקשים להגן על זכות הקנין עולה כדי "פגיעה" בזכות הקנין. היתה התשובה לשאלה זו חיובית, כי אז יש לבחון, בשלב השלישי, אם הפגיעה היתה מותרת נוכח הוראות סעיף 8, דהיינו - יש לבדוק את הפגיעה לאור שלושה מבחנים:

(א) האם הפגיעה אינה מתנגשת בערכיה של מדינת ישראל;
(ב) האם הפגיעה היא לתכלית ראויה;
(ג) האם היא אינה עולה על הנדרש.

רק אם התשובה לשלוש השאלות האלה היא חיובית תהא הפגיעה מותרת" (ויסמן, בעמ' 261).

בענייננו, מסכות האב"כ שרכשו התובעים על-פי חוזה משפטי מחייב הן קניינם, והפקעתן של 38,000 מסכות היא פגיעה בזכות הקנין של התובעים. אומנם, פגיעה זו נעשתה לתכלית ראויה, שכן אינטרס ציבורי חיוני חייב את המדינה להפקיע את המסכות ולחלקן לאזרחים לשם הגנתם מפני התקפת אב"כ, אך יחד עם זאת, השתחררות מהחוזה, מבלי לפצות את התובעים על הנזק שנגרם להם כתוצאה מאי קיום החוזה עמם, נראית לי פגיעה העולה על הנדרש על מנת לשרת את האינטרס הציבורי האמור.

למען לא תהא הפגיעה בזכות הקנין של התובעים "פגיעה במידה העולה על הנדרש", יש לפצותם על הנזקים שנגרמו להם עקב ההשתחררות מהחוזה.

(2) היקף הפיצוי - כאמור, הפסיקה טרם הכריעה מהי אמת המידה לקביעת שיעור הפיצוי.
בהעדר קביעה כזו מבקשים התובעים לפצותם, על יסוד המחיר הגבוה ביותר ששולם על-ידי המדינה עבור מסכות אב"כ, דהיינו - 17.65 $ למסכה, עבור 38,000 מסכות שטרם הומכלו.

בענין זה ברצוני לציין, שלא נעלמה ממני טענת הנתבעת לפיה התובעים הטעו אותה לחשוב שיש להם קונה בעד 60,000 מסכות במחיר 0.8 $ למסכה, בעוד שלמעשה הסתכמה הזמנת הקונה ב- 50,000 מסכות בלבד.

לפיכך סבורה הנתבעת, כי אין היא חבה בפיצוי אלא בגין חסרון הכיס אשר נגרם לתובעים בשיעור של 0.8 $ ל- 28,000 המסכות לגביהן היו קשורים התובעים בהסכם עם הקונה הפוטנציאלי.

אשר ל- 10,000 המסכות לגביהן לא היתה כל התחייבות, הרי שלנוכח המצג שיצרו התובעים שלא בתום-לב, מנועים הם מלהישמע בטענה כאילו לא היו קשורים כלל בעסקה עם הקונה הפוטנציאלי ולפיכך, זכאים הם לפיצוי גבוה יותר לאור העובדה שמחירי המסכות בשוק העולמי עלו.

התובעים - מאידך - סבורים, כי יש לפצותם בגין כל 38,000 המסכות ללא אבחנה. לגבי 28,000 המסכות שצריכות היו לעבור לידי הקונה, הרי שכמקובל בעסקאות כגון דא, ובהתאם לדיני המכר, כל עוד לא נמסרה הסחורה פיזית לידי הקונה הפוטנציאלי יכולים היו התובעים לסגת מהצעתם ולמכור את הסחורה לכל המרבה במחיר. כידוע, לא נמסרו המסכות בפועל למזמין, ולפיכך לא התגבשה העסקה ולא נשתכללה כדי חוזה. אשר ל- 10,000 המסכות הנוספות, אשר לגביהן לא היתה מלכחתחילה כל התחייבות, ברי כי ניתן היה למוכרן לכל המרבה במחיר.

נראה לי, כי לא הרי דינן של 28,000 המסכות אותן צריכים היו התובעים להעביר לקונה, בהתאם לחוזה שהיה להם עמו, כהרי דינן של 10,000 המסכות הנוספות לגביהן לא היתה כל התחייבות.

אשר ל- 28,000 המסכות:
אינני יכול לקבל את טענת התובעים, לפיה כל עוד לא נמסרו המסכות לקונה, לא השתכלל החוזה, ועל-כן רשאים היו למכור את המסכות לכל המרבה במחיר.

סעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן - חוק המכר), אומנם קובע, כי הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו. ודוק:
הבעלות משתכללת עם המסירה, לא החוזה.

החוזה בין התובעים לבין הקונה השתכלל, לכל המאוחר, עת העבירו התובעים את המסמך נ/1 לקונה. מסמך זה מסכם מו"מ שניהלו הצדדים, ובסיומו הגיעו למספר הבנות שהעיקרית שבהן היא שהקונה ירכוש מהתובעים 50,000 מסכות במחיר 0.8 דולר למסכה. בעטיו של חוזה זה חייבים היו התובעים להעביר לקונה 28,000 מסכות, בנוסף ל- 22,000 שכבר סופקו לקונה קודם לכן, והעובדה כי התובעים, ולא הקונה, היו הבעלים של אותן 28,000 המסכות, לא היה בה כדי לגרוע מחובת התובעים לספק לקונה את המסכות.

התובעים יכולים היו למכור את המסכות לכל המרבה במחיר אילו לא היו קשורים בחוזה עם הקונה, אך משנכרת החוזה האמור לא יתן בית המשפט ידו להפרתו, והרי זו משמעות טענתם של התובעים, לפיה יכולים היו למכור את המסכות במחיר של 17.65 $ למסכה.

העולה מן המקובץ הוא, כי התובעים אינם זכאים לפיצויי הפרה מלאים.
יחד עם זאת, כפי שציינתי לעיל, אין לי ספק כי ראויים הם לפיצוי כלשהו, ועל-מנת לקבוע את שיעורו עלי להחליט, מהי אמת המידה הראויה לקביעת היקף הפיצוי.
בסוגיה זו ניתן להצביע על מספר אפשרויות פיצוי:

(א) פיצויים חוזיים מלאים - הכוונה לפיצויי קיום או פיצויי צפיות שתכליתם להעמיד את המתקשר במצב בו היה אילו קויים החוזה. כבר ציינתי לעיל כי אין בידי לקבל את הטענה, לפיה אילו היתה הנתבעת מספקת את המסכות לתובעים, היו האחרונים מקבלים תמורת מכירתן 17.65 $ למסכה.

עניות דעתי היא, שכשם שציפיתם של התובעים היתה כי המדינה תקיים את החוזה שערכה איתם, צריכים היו הם לקיים את החוזה שערכו עם הקונה, ולספק לו את המסכות במחיר של 0.8 $ למסכה.

למעלה מן הנדרש אעיר, כי אף אם לא היו קשורים התובעים בחוזה, הרי שגם מבחינת המטרות שהלכת ההשתחררות נועדה להשיג, אין זה צודק לפסוק למתקשר הנפגע פיצויים חוזיים מלאים.
ההתחשבות במינהל מקורה ברעיון שבמקרים מסוימים התנערות המדינה מהתחייבויותיה החוזיות חיונית, ועל-כן מוצדקת. לא יתכן שגם במקרה מוצדק שכזה יישא המינהל בתוצאות הנובעות בדרך כלל מהתנערות שאינה מוצדקת.

(ב) פיצויים כדי אינטרס ההסתמכות (פיצויים שליליים) - פיצויים אלו נועדו להעמיד את המתקשר במצב שבו היה לולא התקשר בחוזה.
פיצוי שכזה היה אומנם מקטין את הנטל הרובץ על המינהל, אך נראה שהוא לוקה בהגנה חלקית בלבד על המתקשר הפרטי, אשר יאלץ לוותר על כל רווחיו ולהסתפק בהוצאותיו.

בענייננו, פיצוי בגין חסרון כיס בלבד יוביל למסקנה כי, התובעים זכאים רק להשבה בשיעור של 0.6 $ לכל מסכה שרכשו ממשרד הבטחון. פתרון זה נראה לי בלתי צודק, שהרי אילו היו התובעים מושכים את המסכות יום קודם לכן, ומשרד הבטחון היה מעונין לקנות את המסכות בחזרה, בוודאי היה נאלץ לשלם מחיר גבוה יותר מ- 0.6 דולר. האם יש בעובדה שהמסכות, אשר על-פי החוזה היו שייכות לתובעים, נותרו במחסני משרד הבטחון, כדי לשנות?

משמעותה של הקביעה, שהתובעים לא הפרו את החוזה בכך שלא משכו את כל המסכות עד ה- 1.8.90 היא, שהמסכות היו ונותרו קנינים של התובעים. המדינה למעשה הפקיעה את רכושם של התובעים כיוון ש"צורכי ציבור חיוניים" חייבו זאת. ההפקעה אומנם היתה מוצדקת בהיותה כורח המציאות, אך אינני מוצא טעם מדוע במחיר קידומו של האינטרס הציבורי הכללי צריכים לשאת רק התובעים ולא החברה בכללותה. אשר על כן ראויים התובעים לפיצוי העולה על הפיצוי השלילי.

(ג) פיצוי על חסרון כיס שנגרם בפועל למתקשר - אמת-מידה זו נהוגה ומקובלת במשפט האמריקאי.

בפסק הדין ‎NOLAN BROTHERS, INCORPORATED V. UNITED
STATES, 405 2FD., 1250, 1253 - 1254, ציין בית המשפט:

SINCE, HOWEVER, THE TERMINATION HERE WAS"
LAWFULLY EFFECTED - AS WE HAVE JUST HELD
IT FOLLOWS THAT PLAINTIFF IS NOT -
ENTITLED TO ANY UNEARNED GAIN EVEN THOUGH
IT MIGHT HAVE RECOVERED THAT COMPONENT OF
DAMAGES IF THE CONVENIENCE-TEREMINATION
WERE PUT ASIDE ... THE CONTRACTOR'S
PROTECTION ON A CONVENIENCE-TERMINATION
IS THAT HE GETS FULL REIMBURSEMENT OF
HIS COSTS, TOGETHER WITH A MEASURE OF
."PROFIT

הצהרה זו, המסכמת את הפסיקה האמריקאית, מורכבת משני עקרונות הניצבים זה לצד זה: המתקשר מקבל פיצויים שליליים מלאים, בתוספת החלק היחסי של הרווח הכללי עבור מה שכבר ביצע. בדרך זו לא יוצא המתקשר ללא הרווח היחסי עבור החלק שאותו כבר ביצע, ומאידך גיסא - המינהל אינו נושא בנטל רב מדי, במיוחד בטרם נעשה דבר במסגרת החוזה.

גישה זו חלה, על-פי ניסוחה, על חוזי רשות שענינם ביצוע עבודה או שירות מסוימים, אך נראה לי כי ניתן להחילה "בשינויים המחויבים" גם על חוזי מכר שערכה הרשות עם הפרט, כמו בענייננו. התוצאה תהא, שהמתקשר הפרטי זכאי לפיצוי שלילי בתוספת הרווח הצפוי בעת כריתת החוזה.

אמת-מידה זו ראוי, לדעתי, להחיל אף במקרה נשוא דיוננו.

הפיצוי השלילי לו זכאים התובעים הוא המחיר ששילמו לנתבעים בגין כל מסכה, קרי - 0.6 $. אשר ל"רווח הצפוי בעת כריתת החוזה", הרי שהוא נתון מדוייק ביותר, שכן מהחוזה שערכו התובעים עם הקונה הפוטנציאלי (נ/1) עולה בבירור, שכוונתם היתה למכור את המסכות במחיר של 0.8 $ למסכה, קרי - 0.2 $ רווח על כל מסכה.

לפיכך נראה לי, שלא יכול להיות ויכוח על-כך שהפיצוי צריך להיות השבת מה ששילמו התובעים בעד המסכות בתוספת אותו רווח צפוי ובסה"כ 0.8 דולר למסכה. חישוב כזה היה מסתכם ב- 22,400 דולר. אולם מסתבר, שבמסגרת הראיות הוכח, שחסרון הכיס של התובעים היה בסכום גבוה יותר. הנתבעת הגישה הסכם פשרה (נ/13), אשר לפיו התחייבו התובעים לשלם לקונה הפוטנציאלי - סם שוורצמן - סכום של 50,000 דולר כפיצוי על הפרת החוזה. מתוך זה שולם סכום של 25,000 דולר עם חתימת הסכם הפשרה, ואילו לגבי המחצית השניה של הסכום, התחייבו התובעים לשלמו "תוך 14 מיום שרגב יקבל סכומי כסף בעקבות תביעתו, בת"א 2225/90" (התיק נשוא דיוננו - מ' א').

נמצא שהתנאי לקבלת המחצית השניה של הכסף, אינו קשור בסכום הכסף שייפסק בתובענה, אלא רק בעצם העובדה שישולמו כספים. ברור שתנאי זה יתקיים מפני שכספים כלשהם ישולמו בפסק הדין ולכן זהו בעצם נזק שהוכח.

שאלתי את עצמי שאלה כפולה:

א. האם ראוי לפסוק תשלום לתובעת על-יסוד הסכם הפשרה נ/13, כשנזק זה אפילו לא נטען, לא בכתבי הטענות ולא בסיכומים.

ב. האם ניתן לראות בפסק-דין שניתן על-יסוד פשרה, נזק מוכח, שכן משהב"ט לא היה צד להסכם הפשרה ויתכן שלא היה מסכים לו. אפשר שפסק-דין שהיה ניתן לאחר מיצוי ההליך היה בסכום קטן יותר.

אשר לאיזכור הפשרה בכתבי הטענות יש לציין, שהדבר היה בלתי-אפשרי בעת הגשת התובענה, שכן הסכם הפשרה אושר וקיבל תוקף של פסק-דין רק ב- 4.10.94, ואילו כתב התביעה בתיק הוגש ב- 26.11.90. אולם, אין שום מניעה לבקש תיקון של כתב-תביעה במהלך הדיון, ובתיק זה אמנם הוגש כתב-תביעה מתוקן בדצמבר 1995. במועד זה הפשרה כבר היתה קיימת, ואף-על-פי-כן לא נתבקש בית המשפט לתקן את כתב התביעה גם בנושא זה.

למרות זאת אינני רואה מניעה לפסוק בהתחשב עם הפשרה האמורה. זו הוגשה כמוצג מטעם ההגנה על-מנת להראות שהנזק אינו כפי שטוענים התובעים.

לאחר שהוגש הסכם הפשרה על-ידי ההגנה, אינני יכול להתעלם ממנו.

השאלה הנשאלת היא, האם עצם העובדה, שהתובעת התפשרה על סכום של 50,000 ש"ח מהווה ראיה שזהו הנזק.

לי נראה, שהפשרה הזאת מוכיחה לפחות שהנזק אינו גדול יותר מ- 50,000 ש"ח, שכן אינני מקבל את טענת התובעים, לפיה יכולים היו למכור את המסכות במחיר השוק שלאחר פרוץ מלחמת המפרץ, שכן מכירה כזו היתה כרוכה בהפרת חוזה. התובעים בעצם לא היו חופשיים לעשות במסכות ככל העולה על רוחם. הם היו קשורים בחוזה למכירתן לאחד בשם שוורצמן, במחיר של 0.8 דולר למסכה, חוזה זה הוא היסוד לתביעה בתיק 1405/92 של בית-משפט זה, שבו נעשתה הפשרה נ/13. מאידך - החלטתה של הרשות שלא לבצע את החוזה בגלל נסיבות שהחילו על הענין את "הלכת ההשתחררות", חשפה את התובעים לתביעה על-ידי צד ג', שהתקשר עימם, וזה נזק נוסף על אובדן הרווח הצפוי מהחוזה עם צד ג'.

אין זה ברור כלל, שהתובעים היו יכולים להתגונן כלפי צד ג' בטענת "השתחררות" של הספקית שלהם. הפסיקה לא דנה בשאלה זו. יתכן שהיתה עומדת לתובעים הגנה של סיכול החוזה, אך, כאמור, התוצאה של הגנה מהסוג הזה אינה דבר וודאי, שכן בתי המשפט נטו בעבר שלא לקבלה.
נמצא, שבנסיבות המיוחדות לתיק זה, לא ניתן לבוא בטענה לתובעים על-כך שהתפשרו. השאלה היא, האם ניתן להשתמש בפסק-דין הפשרה כאמת-מידה לקביעת גובה הנזק או, שמא, יתכן שהנזק הוא פחות והנתבעת, שלא היתה צד להסכם הפשרה, אינה מחוייבת על-פיו. התשובה היא שענין זה קשור בשאלה של סבירות.

אם הפשרה עם צד ג' היתה בלתי-סבירה לחלוטין, לא הייתי רואה בה אמת-מידה לקביעת הנזק, אך הפשרה במקרה זה היא די צנועה, וכתוצאה ממנה הנזק בוודאי לא גדל ואולי אף קטן.

סיכומו של דבר נראה לי, שמתוך סכום הנזק שתבעו בתיק זה, הוכיחו התובעים סכום השווה בערכו ל- 50,000 דולר, כולל ההשבה, וזאת בנוגע ל- 28,000 מסכות.

אשר ל- 10,000 המסכות הנוספות:
נראה לי, שהתובעים זכאים להשבה בלבד, וזאת מפני שהם מנועים מלטעון לגבי 10,000 מסכות אלו, שהיו יכולים להפיק מהן רווחים.

טענת המניעות הועלתה לראשונה בצורה מפורשת בשלב הסיכומים.
בסיכומיה טוענת באת-כח המדינה, שהתובעים מנועים בנושא זה, "בין מכח השתק ובין מנימוקים שיסודם בחובת ההתנהגות בתום-לב ובדרך מקובלת".

הטענה מתייחסת לכך, שהתובעים הציגו בפני משהב"ט מצג כאילו מחוייבים היו כלפי הקונה למכור לו 60,000 מסכות, בעוד שלמעשה התחייבו למכור רק 50,000.

אין ספק שטענה מן הסוג הזה ראוי היה שתופיע בכתב ההגנה, אולם השאלה נדונה בעדות התובע, מר רגב, בחקירה נגדית ובעדותו של מר בן-אהרון מטעם המדינה - בחקירה ראשית ונגדית. לא היתה שום התנגדות לחקירה בנושא הזה.

יתרה מזאת, אני התרתי לתובעים להגיש סיכומי-תשובה לסיכומי הנתבעת, ולענין זה של טענת המניעות הם לא התייחסו.

בבקשה לאפשר סיכומי-תשובה טענו התובעים, באופן כללי, כי מתוך סיכומי המשיבה "עולות טענות אשר לא נזכרו בכתבי-טענותיה". הטענה הכללית הזו בוודאי שרחבה מספיק כדי לכלול טענת מניעות שלא נטענה.

בהחלטתי - המתירה סיכומי-תשובה - לא הגבלתי את התובעים לנושא כלשהו (היתה הגבלה לגבי מספר העמודים), ואף-על-פי-כן לא היתה התייחסות לאותו קטע בסיכומים הדן במניעות. בגלל זאת נראה לי, ששוב אין סיבה שלא להידרש לטענת המניעות.

מתוך עדותו של מר רגב, מטעם התביעה, ברור שהיה לתובעים הסכם עם שוורצמן רק בקשר ל- 50,000 מסכות, והוא בכל זאת נתן לאנשי משהב"ט להבין, שיש לו הסכם ל- 60,000 (ראה עדותו בעמ' 37 לפרוטוקול).
כשנשאל מר רגב, האם נכון שהיתה הסכמה בעל-פה על 60,000, השיב "לא נכון, בפירוש לא".

גם מהמכתב נ/1, שכותב התובע למר שוורצמן, עולה בעליל שמדובר על 50,000 מסכות. דא עקא, שבמכתב נ/7, שכותבת התובעת למר בן-אהרון במשרד הבטחון, נאמר שהתובעת רכשה ממשרד הבטחון 60,000 מסכות גז לייצוא מיידי לארה"ב.

ניתן להבין ממכתב זה, שיש קונה בארה"ב ל- 60,000 מסכות.

לתובעת היה אמנם רשיון יצוא ל- 100 אלף מסכות, אך התובע מודה בעצמו, שלא רשיון הייצוא הוא הקובע כי אם אישור המכירה, וכזה היה לו רק ל- 60,000 מסכות. אם היה רוצה למשוך יותר, היה צריך לחזור על אותו תהליך שוב (ראה עדותו בעמ' 40 לפרוטוקול).

העד מודה במפורש, שהוא ניסח מכתב כאילו יש לו קונה ל- 10,000 המסכות הנוספות, הגם שלא היה לו כזה. הענין היה תמוה בעיני עד ששמעתי את עדותו של מר בן-אהרון מטעם משרד הבטחון. לא הבינותי מה החשיבות לכך שיש לתובעים קונה. מר בן-אהרון הסביר, שמחד גיסא - היה ענין גדול למכור את המסכות שפג תוקפן, מפני שמקום איחסונן יקר, ועולה על ערכן. מאידך - אסור להשאירן בארץ, בשל סיבות של סיכון הציבור. אסור שיווצר מצב שסוחר ימכרן לחנויות בארץ ואדם יוכל לקנות מסכה שפג תוקפה בחנות "המפלט היחיד בשביל המסכות האלו הוא למוכרן בחו"ל ולכן היה למשהב"ט ענין לדעת שיש לקונה קונה בחו"ל" (ראה עדותו בעמ' 297).

הוא ממשיך ומסביר, שהבין מהתובעת שיש קונה ל- 60,000 יחידות (עמ' 298). על חלק זה של עדותו הוא אפילו לא נחקר נגדית ולא הוצגה לו שום גירסה אחרת.

כדי שתיווצר מניעות מכח מצג שהציגה התובעת, צריכים להתקיים שלושה תנאים:

א. מצג שווא.
ב. שהנתבעת פעלה על-פי המצג.
ג. שהיא שינתה את מצבה לרעה בעטיו של המצג.

לי נראה שמתקיימים כל שלושת התנאים. התובעת הציגה כאילו יש לה קונה ל- 60,000 מסכות, בעוד שהיה לה קונה רק ל- 50,000. מעדותו של מר בן-אהרון נובע, שאילו היה יודע העובדות לאשורן, היה משהב"ט מוכר רק 50,000. לכן התובעת פעלה לפי מצג השווא.

התובעת שינתה מצבה לרעה בכך, שהתחייבה בחוזה לספק 10,000 מסכות אשר לא היתה מספקת מסיבות של בטיחות, כפי שהובהר לעיל.

משום כך נראה לי, שלגבי 10,000 המסכות הנוספות, התובעת מנועה מלטעון מניעת רווח, וכל מה שמגיע לה הוא השבת הסכום ששילמה עבור אותן המסכות.

פסיקתא

לאור האמור, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סכום בשקלים השווה ל- 56,000 $ לפי השער היציג ביום הגשת התביעה על-פי הפירוט הבא:

1. 50,000 $ פיצוי בקשר עם 28,000 מסכות.
2. 6,000 $ השבת מחיר 10,000 מסכות לפי 0.6 $ למסכה.

הסכום הנ"ל ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

כן תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות משפט בסכום יחסי לסכום הקרן שפסקתי וכן שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הלכת קטב

  2. הלכת קלס

  3. הלכת גנז

  4. הלכת קרמר

  5. הלכת קופל

  6. הלכת קריב

  7. הלכת קהתי

  8. הלכת קליג

  9. הלכת קדוש

  10. הלכת קאשי

  11. הלכת הפחד

  12. הלכת סלע

  13. הלכת קלמר

  14. הלכת קניר

  15. הלכת קורן

  16. הלכת אוסם

  17. הלכת קנית

  18. הלכת רוט

  19. הלכת צרי

  20. הלכת קוזלי

  21. הלכת קסוטו

  22. הלכת קורפו

  23. הלכת קרסיק

  24. הלכת קוסוי

  25. הלכת רוקר

  26. הלכת קעדאן

  27. הלכת קסירר

  28. הלכת סיבל

  29. הלכת טטרו

  30. הלכת פלמן

  31. הלכת אלסוחה

  32. הלכת אסולין

  33. הלכת אטינגר

  34. הלכת קנובלר

  35. הלכת אשבורן

  36. הלכת בובליל

  37. הלכת קאדריה

  38. הלכת אל עמי

  39. הלכת גויסקי

  40. הלכת פמיני

  41. הלכת הניכוי

  42. הלכת קרישוב

  43. הלכת קירשנר

  44. הלכת קלקודה

  45. הלכת הולצמן

  46. הלכת צמיתות

  47. הלכת פוליטי

  48. הלכת אהרונוב

  49. הלכת קליפורד

  50. הלכת קולומבו

  51. הלכת קול העם

  52. הלכת סוויסה

  53. הלכת אלגריסי

  54. הלכת אל עמלה

  55. הלכת הגמלאות

  56. הלכת משה סמי

  57. הלכת יורוקום

  58. הלכת בית הכרם

  59. הלכת פרמינגר

  60. הלכת בית הרכב

  61. הלכת קסטנבאום

  62. הלכת שטיינמץ

  63. הלכת מילפלדר

  64. הלכת קל בניין

  65. הלכת קו לעובד

  66. הלכת פרלה עמר

  67. הלכת חאג' יחיא

  68. הלכת ההשתחררות

  69. הלכת זטולובסקי

  70. הלכת צ'ק פוינט

  71. הלכת קהילת ציון

  72. הלכת מיסטר מאני

  73. הלכת נניקשווילי

  74. הלכת רובינשטיין

  75. הלכת קידוחי הצפון

  76. הלכת אפרופים הישנה

  77. הלכת קנובלר יעקובי

  78. הלכת הניהול הפנימי

  79. הלכת אפרופים החדשה

  80. הלכת מרכז הארגזים

  81. הלכת הניכוי מהניכוי

  82. הלכת הרשות הראשונית

  83. הלכת קנית היטל השבחה

  84. הלכת סויסה תצהיר חוקרים

  85. הלכת העיקר והטפל מקרקעין

  86. הלכת אהרונוב עסקאות נוגדות

  87. הלכת מרגוליס מצב רפואי קודם

  88. הלכת מלול אובדן סיכויי החלמה

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון