זיקת הנאה שלילית


תובענה אשר בכותרתה הוגדרה ע"י התובעות כתובענה לסילוק יד ממקרקעין.

א. זהות הצדדים



1. התובעת 1 (להלן גם: "תש"ן") היא חברה ממשלתית המצויה בבעלות מלאה של מדינת ישראל, ומטרתה לספק את צרכי משק האנרגיה בישראל בנוגע לשירותי תשתית דלק. פעילותה מקיפה תחומים שונים במשק הדלק, ובין היתר אחסון, הולכה ואספקה של דלקים, לכל רחבי הארץ.


התובעת 2 (להלן גם: "קמ"ד") היא חברה הנמצאת בבעלות מלאה של תש"ן, והיא עוסקת בתכנון, הקמה, הפעלה ותחזוקה של מערכות להולכת דלקים.

במסגרת תפקידיהן עוסקות התובעות בין היתר בהנחת קווי צינורות דלק בתת-הקרקע ובשינוע מוצרי דלק באמצעות מערך קווי דלק תת-קרקעיים, הפרוסים ברחבי הארץ. לצרכי תביעה זו אין הבדל של ממש בין התובעות. ההתייחסות בהמשך פסק דין זה תהא, ככלל, אל תש"ן ויש לראות בה כהתייחסות גם אל קמ"ד, או אל שתיהן גם יחד, לפי העניין.



2. הנתבעת (להלן גם: "יפה עוף") היא חברה פרטית המפעילה משחטת עופות (להלן: "המשחטה"), במקרקעין הידועים כחלק מחלקה 146 בגוש 10726, מגרש מס' 26 (להלן: "המגרש"). המגרש ועליו המשחטה נמצאים באזור התעשיה, רח' העוצמה 17 (פינת רח' קרן היסוד 5), טירת הכרמל.


ב. המקרקעין נשוא המחלוקת



3. בתחום המגרש עובר קו דלק תת-קרקעי של תש"ן, והמקרקעין נשוא התובענה הינם בדמות רצועה שרוחבה 10 מטרים, 5 מטרים משני צדי קו הדלק (להלן תכונה רצועה זו: "רצועת הקרקע"). רצועת הקרקע משתרעת על שטח של כ- 600 מ"ר (רוחבה כאמור 10 מטרים, ואורכה כ- 60 מטרים). רצועת הקרקע חוצה את המגרש בחלקו הצפוני, בכיוון כללי מצפון-מזרח לדרום-מערב.


ג. רקע דיוני

ג.(1) תמצית הטענות בכתב התביעה



4. רצועת הקרקע היא חלק מרצועה ארוכה שבה מוטמן קו הדלק חיפה-טירה בקוטר "6 המצוי בבעלותה ובחזקתה של תש"ן (להלן: "קו הדלק", "רצועת קו הדלק"). מדובר באחד משני קווי הדלק המרכזיים והחשובים ביותר במדינת ישראל, המזרים תזקיקי דלק מצפון הארץ לדרומה ולהיפך.


רצועת הקרקע הופקעה כדין, בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, לצורך הנחת קו הדלק והשימוש ברצועת הקרקע. הודעות ההפקעה בנוגע לרצועת קו הדלק פורסמו בילקוט הפרסומים. בהתאם לאמור בתוספת להודעות ההפקעה, רצועת קו הדלק המופקעת היא ברוחב 10 מ'.

במרשם המקרקעין מצויינות הערות בדבר ההפקעה. היות ומדובר במקרקעין מוסדרים, הרישום לגביהם במרשם המקרקעין הינו ראיה חותכת לתוכנו. מכוח הפקעה זו, לתובעות הזכות המלאה להיכנס ולעבוד ברצועת הקרקע, למטרת הנחה, החזקה וביקורת, תיקונים, הסרה והחלפה של הצינור, ולעשות כל דבר אחר הכרוך בו. זכות זו הופקעה כ"קניין גמור ומוחלט".



5. הנתבעת מפעילה ברצועת הקרקע, ללא תיאום וללא אישור מהתובעות, משחטת עופות. חלק ממתקני המשחטה ממוקמים בסמוך לקו הדלק, בתחומי רצועת הקרקע, וחלקם ממש מעל קו הדלק עצמו, באופן שמונע תחזוקה שוטפת של קו הדלק, מונע גישה אליו ויוצר מפגע בטיחותי חמור.


בין השאר נבנו בתחומי רצועת הקרקע רצפת בטון, הוקם ונבנה קיר התוחם את סביבות המשחטה, הוקמו חיבורי חשמל בתחום רצועת הקרקע. על רצפת המשחטה, בתחומי רצועת הקרקע, הונחו מכולות, הוקמו מבנים (לרבות גלריה, המשמשת כמחסן) וסככות (לרבות עמודים לתמיכה בסככות). עוד הונחו משטחי עופות, מכונות, שלדות ברזל, ארגזים וציוד רב נוסף. כמו כן, הוקם שער חשמלי בתחום רצועת הקרקע.

הבניה על קו הדלק יוצרת הפרעה לפעילות תש"ן ברצועת הקרקע ומונעת מתש"ן את הגישה לקו הדלק לצורך ביצוע פעולות ניטור ותחזוקה שוטפת של הקו ושל מערכת ההגנה הקתודית הקיימת, לצורך קיום הוראות הדין בקשר למניעת אפשרות זיהומים, כמו גם לצורך מיגון הקו ושיקומו בעת הצורך, וחמור מכך, אינם מאפשרים גישה אליו לשם ביצוע פעולות חירום. הימצאות המבנים על הקו יוצרת "מחדל בטיחותי חמור", העלול להביא ל"נזק עצום ובלתי הפיך לקו ולסביבה". מעבר לכך, השימושים שעושה הנתבעת ברצועת הקרקע מסכנים את שלמות קווי הדלק ואת ההגנה עליהם ויוצרים סכנה מפני פגיעה בהם ודליפה מהם. ההשלכות של דליפה מקו דלק עלולות להיות הרות אסון.

בשנים האחרונות נעשו פניות רבות לנתבעת, בע"פ ובכתב, בדרישה לפנות את רצועת הקרקע. על אף דרישות תש"ן, וחרף הבטחות חוזרות ונשנות מצד הנתבעת, לא פינתה הנתבעת את רצועת הקרקע והוליכה את תש"ן שולל.

לאור כל זאת, מבקשת תש"ן מבית המשפט להורות לנתבעת לסלק מרצועת הקרקע לאלתר את כל אשר הוצב על רצועת הקרקע, ובין השאר את רצפת הבטון, המבנים השונים לרבות הסככות והעמודים התומכים בהן, המכולות, הקיר המקיף, המתקנים והמכונות.

ג.(2) מתן רשות להגן



6. כתב התביעה הוגש בסדר דין מקוצר. ביום 28.11.10, בהיעדר הגנה, ניתן כנגד הנתבעת פסק דין המורה על סילוק ידה מהמגרש. ביום 16.1.11 בוטל פסק הדין, בהסכמת תש"ן. ביום 25.1.11 הגישה הנתבעת, יפה עוף, בקשת רשות להתגונן, בה העלתה, באופן לאקוני למדי, שתי טענות הגנה בלבד:


(א) העדר יריבות בינה לבין תש"ן - יפה עוף טענה כי היא איננה בעלת הזכויות במקרקעין וכי לא ביצעה את העבודות נשוא כתב התביעה. היא הוקמה רק בשנת 2004, היא שכרה את הנכס נשוא התביעה, ובו המשחטה, מחברת עוף מן בע"מ (להלן: "עוף מן") שהיא בעלת זכויות החכירה בנכס.

(ב) הסכמה מצד תש"ן - יפה עוף טענה כי בשנת 1995 שילמה עוף מן לחברה הכלכלית לטירת הכרמל בע"מ סך של כ- 70,000 ₪ לצורך ביצוע עבודות הגנה ע"י תש"ן על קו הדלק שעובר במגרש וזאת על מנת לצקת משטחי בטון ברצועת הקרקע, וכי עבודות יציקת רצפת הבטון בוצעו לפני כ- 15 שנה בהסכמת מפקח קו הדלק דאז, מר יצחק גולן ז"ל. זאת, לאחר שעוף מן הפקידה בידי תש"ן התחייבות המתירה לתש"ן לפעול במקרה של תקלה באופן חופשי ללא תשלום פיצוי כלשהו לעוף מן.



7. ביום 22.3.11 התקיים דיון בבקשת הרשות להתגונן ולאחריו הגישו הצדדים סיכומים. במסגרת הדיון והסיכומים העלתה יפה עוף טענות הגנה נוספות (להלן: "טענות ההגנה הנוספות"):

(ג) מיקום רצועת הקרקע ביחס לבנוי והמצוי על המגרש;
(ד) שאלת תחולתם של היתרי בניה בנוגע לבנוי והמצוי על המגרש.



8. בהחלטתה מיום 11.1.12 נתנה כב' הרשמת (כתוארה דאז) ג' ספרא-ברנע ליפה עוף רשות להתגונן בשלוש מתוך ארבע טענות ההגנה הנ"ל, תוך שציינה כי:

"בענייננו מצאתי כי למבקשת מספר טענות הגנה בגינן יש לתת לה רשות להתגונן: ראשית בעניין מיקום קו הדלק ביחס למפעל או למפגעים השונים, הנטענים על ידי המשיבות; שנית, בעניין הסכמת המשיבה או מי מטעמה, בפועל או בשתיקה לבניה, או ליציקת רצועת הבטון, בתנאים שציין המצהיר מר סוויסה; שלישית יש לברר את תחולת ההיתרים ותכניות בניין העיר השונות, שהוצגו ע"י הצדדים. יצוין כי ההיתר מש/1 אינו קריא, תכנית המתאר מכ-286, משנת 1990, שצורפה לסיכומים, אינה מתייחסת לגוש 10726 חלקה 146, שהיא נשוא התביעה, ואין הצדקה, על סמך החומר שבפניי היום ליתן את המבוקש פסק דין פינוי של מפעל פעיל או חלק ממנו, כאשר העובדות טרם הובהרו.
אני דוחה רק את טענת המבקשת להעדר יריבות, אשר אינה מקימה הגנה. המבקשת מודה כי היא מחזיקה במפעל, שלמצער חלק ממנו הינו יציקת בטון על גבי קווי דלק. בנסיבות אלה תביעת הפינוי, אם תתקבל, הינה כלפי המחזיק, ללא קשר למקור זכותו או תחילת החזקה."



9. ודוק; החלטה זו היא אשר תוחמת ומגדירה את מסגרת הדיון, על כל המשתמע מכך.


מן הטעם הזה, ייאמר כבר עתה כי אני דוחה את טענות תש"ן בדבר הרחבת חזית מצד יפה עוף בגין התייחסותה של יפה עוף לטענות ההגנה הנוספות (לדוגמא, סעיף 95 לסיכומי תש"ן). מבלי להתייחס לשאלה אם אכן, כטענת יפה עוף, ניתנה לה "הזדמנות להשלים את טענותיה" אם לאו, ואם העלאת טענות ההגנה הנוספות רק בדיון ובסיכומים בשלב בקשת הרשות להגן היוו הרחבת חזית אם לאו, די בכך שניתנה ליפה עוף רשות להגן בטענות ההגנה הנוספות כדי לקבוע כי העלאתן בשלב הדיוני הנוכחי אינה מהווה הרחבת חזית. החלטת כב' הרשמת מיום 11.1.12 תחמה את גבולות הדיון, וככל שהתובעות סברו כי ההחלטה שגויה נתונה היתה בידן הזכות לערער על החלטה זו. כפי שיובהר בהמשך, זכות זו - להגשת ערעור בזכות על עצם ההחלטה אשר התירה ליפה עוף להתגונן בשתי טענות ההגנה הנוספות - עוד תהא נתונה לתובעות (בכפוף לאפשרות כי טענות ההגנה הנוספות תידחינה לגופן בפסק דין זה). אולם בשלב הדיוני הנוכחי, בפני ערכאה זו, מנועות עתה התובעות מלהעלות כל טענה בהקשר זה.

אך באותה מידה נכונים הדברים בנוגע לטענות יפה עוף ביחס לטענת העדר היריבות. בנוגע לדחיית האפשרות להתגונן בטענת העדר היריבות נכונים הדברים אף ביתר שאת. בנוגע לטענה זו ארחיב בהמשך. בשלב זה אומר כי טענת העדר היריבות, לכאורה, כלל לא אמורה להוות חלק מן הדיון בפני ערכאה זו.



10. נמצא; לבד מנושא העדר היריבות, למעשה, יש לדון בשלוש טענות הגנה בלבד– (א) הסכמה מצד תש"ן לעבודות ולבניה. (ב) מיקום רצועת הקרקע ביחס למגרש ולבנוי עליו. (ג) קיומם ותחולתם של היתרי בניה לבנוי על המגרש. טרם שאדון ואכריע בטענות אלה, עליי להידרש תחילה למחלוקת בנוגע למשמעות המשפטית של זכויותיה של תש"ן ברצועת הקרקע.


ג.(3) תמצית ראיות הצדדים



11. מטעם התובעות הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר יעקב שוורצמן, מנהל אחזקת הקווים של התובעות ("מר שוורצמן") ושל גב' אתי סופר, מנהלת מחלקת הנכסים של התובעות ("גב' סופר"), אליהם צורפו מסמכים רבים. בנוסף, הגישו התובעות חוות דעת מומחה של מודד מוסמך, מר משה מריין ("המודד מריין"), אליה צורפו מפות, תשריטים ותמונות שצולמו על ידו; וכן חוות דעת מומחה של מפענח תצלומי אוויר, מר סרגיי מאלישב, אליה צורפו תצלומי אוויר. תוכן חוות הדעת יפורט בהמשך.




12. הנתבעת לא הגישה חוות דעת מומחים כלשהן. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית אחד בלבד, של מר שלום שטרית ("מר שטרית"), אשר היה בכל הזמנים הרלבנטיים ועודנו כיום בעל מניות בנתבעת, יפה עוף, אך לטענתו לא היה מעורב בניהולה, ושמע על כל נושא קו הדלק רק לאחר הגשת התביעה.




13. מי שכן היה מעורב בניהולה של יפה עוף בכל המועדים הרלבנטיים, ונראה כי הוא למעשה הדמות המרכזית בכל הפרשה, הוא מר יצחק סוויסה, עו"ד ("מר סוויסה"). במסגרת הדיון מיום 22.3.11 בבקשת הרשות להגן, העיד מר סוויסה כי הוא חבר מועצת העיר בעיריית טירת הכרמל מזה 24 שנים, וגם שימש כחבר דירקטוריון של החברה הכלכלית לטירת הכרמל. משום כך, הוא איננו בעל מניות בעוף מן, ובשום שלב לא היה בה בעל מניות, לדבריו "בגלל ניגוד עניינים".


לא אוכל להימנע מלהעיר כבר עתה כי נראה לכאורה שתפקידיו של מר סוויסה בטירת הכרמל וחששו מפני האפשרות של ניגוד עניינים לא מנעו ממנו להיות המוציא והמביא בענייני המשחטה במשך שנים רבות, הן מטעם עוף מן – הגם שמניותיה הוחזקו ככל הנראה בידי בני משפחתו – והן מטעם יפה עוף, לרבות בכל הנוגע לבניה בלתי חוקית רחבת היקף בתחומי המגרש.

יצויין כי על אף שלבקשה לביטול פסק הדין שניתן תחילה כנגד יפה עוף, צירפה יפה עוף תצהיר של מר סוויסה, וחקירתו כמצהיר מטעם יפה עוף היוותה עדות מרכזית בתיק, ועל אף שמר סוויסה התייצב לקדם המשפט שהתקיים בפניי והיה "הרוח החיה" בדיון הבלתי פורמאלי הממושך שהתקיים – יפה עוף הודיעה כי לא ניתן לקבל ממר סוויסה תצהיר עדות ראשית. לאחר שיפה עוף הודיעה בבקשה חוזרת כי מר סוויסה עומד בסירובו למסור תצהיר עדות ראשית מטעמה, נעתרתי לבקשתה לזמן את מר סוויסה לעדות, ומשום כך הוא העיד בעדות ראשית בעל פה ללא תצהיר.



14. יצויין כי בעוד שכתב התביעה ותצהירי התובעות הינם מפורטים ונתמכים במסמכים ואסמכתאות לרוב, הרי שתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעת, כמו גם הבקשה לביטול פס"ד ובקשת הרשות להתגונן והתצהירים שצורפו אליהן, הנם לאקוניים ואינם כוללים התייחסות לכלל הטענות שהעלתה התובעת.


דיון והכרעה

ד. זכויותיה של עוף מן ברצועת הקרקע



15. כמעט לכל אורך ההליך, נקטה תש"ן בקו טיעון ממנו עולה עמדה גורפת למדי בנוגע לזכויות הצדדים ברצועת הקרקע, משני "צדדיה". מחד, לגבי זכותה שלה ברצועת הקרקע - פעמים ניתן היה להבין מטיעוניה כי היא טוענת לזכות בלעדית ברצועת הקרקע, דהיינו כי לשיטתה הבעלות ברצועת הקרקע הופקעה לחלוטין והשטח הוקנה לה. מאידך, לגבי זכויותיהן של עוף מן ויפה עוף ברצועת הקרקע – לעתים נראה היא כי תש"ן טוענת שלעוף מן, ומכאן גם ליפה עוף, אין נתונות זכויות כלשהן ברצועת הקרקע. הדבר בא לידי ביטוי, בין השאר, בעשיית שימוש ברטוריקה תואמת, כגון "פלישה" מצד יפה עוף לרצועת הקרקע, התייחסות לעצם ה"הימצאות" של יפה עוף על רצועת הקרקע ככזו אשר היא "שלא כדין", וכיו"ב. גם בסיכומיה המפורטים, בהם נראה היה כי תש"ן נסוגה מעט מעמדה גורפת זו, היא לא זנחה אותה לחלוטין.


דומני כי מצב הדברים לאשורו, מן הבחינה הקניינית, מעט מורכב יותר.



16. בשונה מטענות תש"ן לפיהן לא הוכחה זכות קניינית כלשהי של עוף מן ברצועת הקרקע - תש"ן מקדישה לטיעון בנושא זה מקום לא מבוטל - סבורני כי נקודת המוצא לצרכי ההכרעה בתביעה צריכה להיות כי יפה עוף עמדה בנטל להראות, במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, כי עוף מן היא החוכרת של המגרש כולו, לרבות רצועת הקרקע.


ראשית, יפה עוף צירפה מסמכים התומכים בכך שעוף מן היא החוכרת של המגרש - חוזה חכירה משנת 1995 (נספח "ב" לתצהיר מר שטרית) ואישור מצב זכויות ממינהל מקרקעי ישראל (נספח "א" לתצהירו וכן מוצג "נ/6א"). אמנם בחוזה החכירה ההתייחסות הינה למגרש 26 חלק 2, ולא צורפה תכנית מפורטת או תשריט שיחדדו את העניין, האם הוחכר רק חלק מהמגרש והאם החלק שהוחכר כולל את רצועת הקרקע אם לאו. אולם באישור מצב הזכויות, ההתייחסות הינה אל עוף מן כחוכרת מגרש 26, ללא סייג ("גוש 10726, חלק מחלקה 146 (לאחר פרצלציה, מקודם חלקה 135)"), בשטח כולל של 2,781 מ"ר. איני רואה לייחס חשיבות לטענות תש"ן לעניין קבילות בשל כך שהמסמכים צורפו באמצעות מר שטרית שאינו חתום עליהם, טענות שאינן במקומן. משלא הועלתה הטענה מבעוד מועד, בהתאם לאמור בהחלטה בדבר הגשת תצהירי עדות ראשית, באופן שיאפשר זימונם לעדות של עורכי מסמכים, אין מקום לשעות אליה. במיוחד כך הדבר כאשר תש"ן עצמה צירפה לתצהיריה מסמכים רבים שלא באמצעות עורכם (כגון מסמכים של הועדה המקומית לתכנון ובניה מורדות הכרמל, ולהלן: "הועדה המקומית"), אשר התקבלו כולם לתיק. בנוסף, באף אחד מן התוכניות והתשריטים הרבים שהוצגו בפניי, לא נערכה הפרדה בין חלקים שונים של מגרש 26, אלא ההתייחסות אל המגרש הינה כאל יחידה קניינית ותכנונית שלמה. אעיר כי ייתכן והתוספת "חלק 2" בחוזה החכירה מקורה בטעות כלשהי בעריכת החוזה, לאור קיומו של חוזה דומה בעבר. שכן מן החוזה עולה כי תחילה אושרה עסקה מקורית של חכירה לגבי שטח של 2,300 מ"ר, ולאחר מכן, בעקבות שינוי תב"ע "שונה מס' המגרש מ- 28 ל-26 וכן גודל המגרש שונה ל- 2,781 מ"ר". ודוק; "גודל המגרש" נאמר, ולא גודל חלק משטחו. זהו גם גודל השטח שהוחכר.

שנית, התנהלותה של תש"ן במשך כל השנים אל מול עוף מן, ואל מול יפה עוף, מבטאת הכרה ברורה בכך שלעוף מן ישנה זכות ברצועת הקרקע. הכרה זו מצד תש"ן בזכותה של עוף מן ברצועת הקרקע באה לידי ביטוי באינספור מגעים בין הגורמים הנוגעים בדבר, לרבות התכתבויות לרוב, ביקורים בשטח, וכיו"ב. חזקה על תש"ן כי אלמלא היה בסיס לזכותה של עוף מן ברצועת הקרקע, היתה תש"ן נוקטת בגישה שונה. שמא אף יוזמת הליכי פינוי מרצועת הקרקע, פועלת לגדר אותה וכו'. גישתה של תש"ן הלכה למעשה במשך כל השנים, אינה עולה בקנה אחד עם טענתה דהיום לפיה עוף מן נעדרת זכויות ברצועת הקרקע.

אולם ההכרה בזכותה של עוף מן כחוכרת ברצועת הקרקע הינה רק פן אחד של הדיון. עדיין יש להידרש אל השאלה כיצד יש לסווג את זכותה של תש"ן בקרקע, ולבחון את מערכת היחסים בין הזכויות.

ה. הזכות הקניינית העומדת לתש"ן ברצועת הקרקע, סיווגה והיחס בינה ובין זכות החכירה



17. רצועת קו הדלק, לרבות רצועת הקרקע, הופקעה בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"). הודעת ההפקעה פורסמה בילקוט הפרסומים תשט"ז (495) מיום 30.8.56 (הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות), בזו הלשון:


"נמסרת בזה הודעה כי השימוש בקרקע המתוארת בתוספת דרוש לחלוטין לשר האוצר לצרכי ציבור לשם הנחת צינור להעברת דלק ולהחזקתו, כולל זכות מלאה לשר האוצר ולשליחיו וסוכניו וכל אדם המורשה על ידיו להיכנס לקרקע ולעבור בה למטרת הנחה, החזקה, בקורת, תיקונים, הסרה והחלפה של הצינור ולעשות כל דבר אחר הכרוך בו. וכי שר האוצר מוכן לשאת ולתת בדבר רכישת השימוש כנ"ל."

ובתוספת מתוארת רצועת קו הדלק: "רצועת קרקע שרחבה 10 מטר המתחילה בנקודת המוצא בבתי הזיקוק חיפה... ומסתיימת בכפר גליל במחוז תל אביב...", לרבות נקודות ציון והפניה לתשריט.

כמו כן פורסמה הודעה בילקוט הפרסומים תש"ך (743) מיום 3.3.60 (הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות), בזו הלשון:

"...אני מכריז כי השימוש ברצועת הקרקע המתוארת בתוספת לשם הנחת צינור להעברת דלק ולהחזקתו, כולל זכות מלאה לשר האוצר ולשליחיו וסוכניו וכל אדם המורשה על ידיו להיכנס לקרקע ולעבוד בה למטרת הנחה, החזקה, ובקורת, תיקונים, הסרה, והחלפה של הצינור ולעשות כל דבר אחר הכרוך בו, ואשר ביחס אליו פורסמה הודעה על פי הסעיפים 5 ו-7 לפקודה, יהיה לקניינה הגמור והמוחלט של מדינת ישראל מתאריך פרסום הודעה זו ברשומות."

ובתוספת מתוארת רצועת קו הדלק: "רצועת קרקע שרחבה 10 מטר המתחילה בנקודת המוצא שלה בבתי הזיקוק חיפה..."



18. בנוסף, על השטח חלה תכנית בניין עיר מס' מכ/286 – "פארק תעשיה בטירת כרמל", תכנית מפורטת המהווה שינוי לתכנית מיתאר מקומית ואשר מכוחה ובהתאם לה נבנה אזור התעשיה (להלן: "התב"ע"). מן התב"ע עולה כי היא אושרה בועדה המקומית בשנת 1987, הופקדה בשנת 1989 ואושרה בידי הועדה המחוזית בשנת 1990. בתקנון התב"ע, צויין במפורש בסעיף 14א כי:


"בשטח רצועת הדלק המסומנת בתשריט, ברוחב 5 מ' מציר הקו לכל צד, תיאסר כל בניה. יותר גינון אך לא נטיעת עצים. חציית הקו ע"י סלילה והעברת קווי תשתית יותרו לאחר תיאום עם חברת הנפט ועל פי תנאיה."

מן הראוי להזכיר כאן כי על פי הדין "תכנית בנין עיר היא חיקוק" [ראו, למשל, עע"ם 6555/11 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז (15.9.13), בסעיף 23, ואסמכתאות נוספות שם].



19. נשאלת השאלה מה טיבה של הזכות שהופקעה, והועברה לתש"ן.


סעיף 3 לפקודת הקרקעות מפרט אלו זכויות ניתן להפקיע:
"3. אם נוכח שר האוצר, לאחר התייעצות עם הוועדה המייעצת, כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי רשאי הוא –
(א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע;
(ב) לרכוש את החזקה או את השימוש בכל קרקע לתקופה מסויימת;
(ג) לרכוש כל זכות שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה;
(ד) להטיל כל זכות שימוש על כל קרקע או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע, בשלמו אותם פיצויים או אותה תמורה כפי שיוסכם עליהם או כפי שיוחלט עפ"י הוראות הפקודה הזאת."

בספרו של פרופ' א' נמדר, "הפקעת מקרקעין", תשע"א-2011, מתייחס המחבר לשאלה אלו זכויות ניתן להפקיע, ובין השאר מתייחס באופן ספציפי להפקעת קרקע לצורך הנחת צינורות, המסווגת בדרך כלל כהפקעת זכות של זיקת הנאה (עמ' 38-39):
"בבחינת זכויות פרטיות הניתנות להפקעה ניתן למצוא את כל מגוון הזכויות המשפטיות שניתן לרכוש במקרקעין. בראש ובראשונה יש לציין את הזכות לבעלות במקרקעין... ואולם, גם זכויות הפחותות מזכות הבעלות והנגזרות ממנה ניתנות להפקעה על ידי הרשויות הציבוריות. כך, למשל, זכות לחכירה ל-49 שנים, הנקראת חכירה לדורות, שהיא הזכות הרווחת ביותר בישראל, תהיה נתונה להפקעה על ידי הרשויות המוסמכות. בדומה לכך גם זכות לשכירות לתקופה הקצרה מ-49 שנה הינה אובייקט לגיטימי בפני הרשויות בבואן להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור... גם זכויות במקרקעין אחרות המוכרות על ידי חוק המקרקעין נכללות בזכויות הניתנות להפקעה על ידי חוקי ההפקעה השונים. כך, למשל, הרשות המפקיעה יכולה להסתפק בהפקעה של זיקת הנאה תת קרקעית או עילית, כאשר היא צריכה להעביר קווי מים או חשמל דרך המקרקעין ללא צורך להפקיע את כל הזכויות במקרקעין. דרך זו של הפקעה עשויה להקטין את הנזק לבעלי המקרקעין, כך שהצורך הציבורי יבוא על סיפוקו גם כאשר עיקר השימוש במקרקעין עדיין יישאר בידי הבעלים."

בהמשך, מתייחס המחבר להפקעת זיקת הנאה (בעמ' 158-159):
"סעיף 3 לפקודת הקרקעות מסמיך את שר האוצר להפקיע זכויות הפחותות מבעלות, כגון זיקת הנאה על המקרקעין, מבלי להיזקק להפקעת הקרקע עצמה. משמעותה של זיקת הנאה הינה זכות מוגבלת במקרקעין שאינה כוללת את זכות החזקה בה, או כלשונו של סעיף 5 לחוק המקרקעין: "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בה." תוכנה של זיקת ההנאה יכול להיות מגוון: היא יכולה ללבוש צורות של הקניית זכות "מעבר" במקרקעין או כל צורה אחרת שאין עמה קבלת החזקה, כגון העברת צינורות תת-קרקעיים או קווי חשמל עיליים. סעיף 92 לחוק קובע, כי זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין, לטובת אדם פלוני, לטובת סוג של בני אדם או לטובת הציבור, והיא ניתנת לרישום על פי סעיפים 6, 7 ו-124 לחוק המקרקעין. זיקת הנאה רשומה הינה, אם כן, זכות חפצית - זכות המוכרת לפי חוק המקרקעין- והיא דרה בכפיפה אחת עם הזכות הראשית, כגון עם זכות הבעלות או הזכות לחכירה.
הנה כי כן, סעיף 3 לפקודת הקרקעות מקנה לשר האוצר זכות להפקיע "זיקת הנאה" מהמקרקעין. זכותו של שר האוצר הינה כפולה: א) הוא יכול להפקיע זיקת הנאה הקיימת זה מכבר ואותה בלבד (סעיף 3(ג)). ב) הוא יכול להפקיע זיקת הנאה מאת הבעלים על ידי יצירת זיקת הנאה חדשה שעליה תוטל ההפקעה, מבלי להפקיע את הבעלות או את הזכויות האחרות של הבעלים (סעיף 3(ד)). יתר על כן, זיקת ההנאה ששר האוצר רשאי להפקיע לפי הסעיף, יכולה להיות משני סוגים: זיקת הנאה חיובית, כגון זכות מעבר, זכות להעברת קווי חשמל ומים או התקנת מתקן מסויים על הקרקע, ויכולה להיות זיקת הנאה שלילית, האוסרת על בעלי הקרקע לעשות מעשה מסויים שאת מניעתו רוצים להשיג. דבר זה מוזכר במפורש בסעיף 3(ד) לפקודת הקרקעות המתיר להטיל כל זיקת הנאה או הגבלה אחרת על השימוש בקרקע – דבר העשוי ללבוש צורה של מניעת מעשה מסויים על ידי הבעלים למרות שהקרקע נותרת ברשותו".

מן האמור עולה כי, ככלל, כאשר ההפקעה אינה כוללת את זכות החזקה, הזכות המופקעת הינה במעמד של זיקת הנאה; וכן כי תיתכן הפקעה היוצרת זיקת הנאה חיובית או שלילית.



20. פסק הדין המרכזי הרלבנטי לענייננו הינו ע"א 103/87 קו מוצרי דלק בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד מד(1) 828 (להלן: "עניין קמ"ד"). זאת, משום שפסק הדין עסק ברצועת מקרקעין ובצנרת דומות מאד לרצועת הקרקע ולצנרת בענייננו, והמערערת שם, קמ"ד, היא אף התובעת 2 בעניינו.


מדובר בערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שדן בערעורה של קמ"ד על החלטת ועדת הערר לפיה קמ"ד חייבת בתשלום מס רכוש בגין רצועת קרקע ברוחב 10 מטר הנמתחת מאזור אלרואי ופרדיס בצפון ועד לאזור גלילות במרכז. הערעור נסב על טענתה של קמ"ד כי איננה "בעל" הרצועה כהגדרתו של מונח זה בחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961 (להלן: "חוק מס רכוש"), שכן כל שקיבלה מכוח ההפקעה היא זיקת הנאה בלבד שאין עמה זכות להחזיק בקרקע.

בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא שמגר, קיבל את ערעורה של קמ"ד, ומפאת חשיבות הדברים לענייננו אביאם במלואם:
"עמדתה של המערערת מקובלת עלי.

6. סעיף 3 לפקודת הקרקעות מונה את רשימת הזכויות, אשר אותן ניתן להפקיע, וזוהי רשימה סגורה (ראה: א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין (מירב, מהדורה 3, 1985) 28 ואילך). על-פי סעיף 3 הנ"ל, רשאי שר האוצר (או מי שהוסמך מטעמו):
...
מקובל לומר, כי על-פי סעיף 3(ג) ניתן לרכוש זיקת הנאה קיימת, ואילו על-פי סעיף 3(ד) ניתן להטיל זיקת הנאה חדשה או הגבלה חדשה אחרת על השימוש (השווה ע"א 406/63 [1], בעמ' 53). עמדת המערערת היא, כי עניינה נופל בגידרה של החלופה הרביעית שצוינה, היינו, מכוחה של ההפקעה הטילה על הקרקע זיקת הנאה חדשה, המתבטאת באיסור נטיעת עצים עמוקי שורש ובזכות מעבר לצורך החזקה, תיקונים וטיפול אחר בקו הדלק. ראינו, כי בית המשפט קמא סבר, כי המדובר בתפיסת החזקה ברצועה.

אכן, סיווגה של הזכות המופקעת חשוב לצורך ענייננו, ...

לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים, עולה המסקנה, כי זכויותיה של המערערת ברצועה אינן עולות כדי הזכות להחזיק בה. מבחינת רשימת הזכויות הנקובה בסעיף 3 לפקודת הקרקעות, ניתן לסווג את זכותה של המערערת כזכות שימוש לתקופה מסוימת (המשתבצת לסעיף 3(ב) לפקודת הקרקעות), או כזכות שימוש או מגבלה על השימוש המוטלת על הקרקע (לפי סעיף 3(ד) לפקודת הקרקעות). לצורך העניין שלפנינו, אין צורך להכריע בדבר, שכן די לנו בקביעה כי אין המדובר בזכות שיש עימה חזקה ברצועת הקרקע.

מקובל לסווג את "שיעבוד הצנרת", מבחינת דיני הקניין, כזיקת הנאה. זוהי גם העמדה המובעת, למשל, במאמרו של פרופ' א' רייכמן, "הערות להגדרת זיקת ההנאה" עיוני משפט א (תשל"א-ל"ב) 345, 356 ואילך. וכך נאמר שם, בעמ' 356-357:
"הדין האנגלי קובע כי זכות לשימוש יחודי בצינורות, חוטים וכבלים מהווים easements, וזו אף עמדת המשפט האמריקאי. השימוש הבלעדי במקרים אלו הוא כה מצומצם עד כי הדין מתעלם מעובדה זו. כאשר מופעלת ההנאה היחודית בקטע צר אין בכך כדי לשלול באורח מהותי את זכויותיו הקנייניות של בעל המקרקעין הכפופים או זכותו להחזיק בהם ולכן אין לאבחן העברת שליטה בחלק מהמקרקעין. אולם, אם השימוש רחב מבחינת היקף המקרקעין הכפופים כמו שימוש יחודי במנהרה או במסילת ברזל אין ממיינים את הזכות כזיקת הנאה.
...
כאשר אנו דנים בשאלה אם הוקנתה הזכות להחזיק אם לאו, יש לשקול את כל הנסיבות, כמו מידת ההגדרתיות והצמצום של השימוש, לרבות הזכויות הנילוות או מסתפחות לאותו שימוש, היקף השטח המיועד להפעלה בלעדית של ההנאה ומידת הפגיעה 'במקרקעין הכפופים'. בשקלנו את כל הנסיבות הללו ברור שאין הכרח לראות 'בשיעבודי הצנרת' זכות להחזיק ואין לייחס למחוקק את הכוונה לבטל אגב אורחא שיעבודים שהיו מוכרים בדין ערב תחילת החוק, וזיקות ההנאה הדומות להן".
(ראה גם פרופ' ג' טדסקי, "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים ז (תשל"ז) 456, 484).

לצורך העניין שלפנינו אין עילה הנעוצה בהקשר החקיקתי ובמטרת החוק שתצדיק סטייה מסיווג הזכויות המקובל בדיני הקניין. יש לראות את תפיסת החזקה בתוואי הצינור על-ידי הנחת הצינור והשארתו במקומו כשולית לנוכח מותר הזכויות הנוגעות לרצועת הקרקע. כזכור, קוטרו של הצינור 10 אינץ', ולאחר שהוטמן במעבה האדמה שבו פני הקרקע למצבם הקודם. לכן, יש להיזקק לבחינת זכויותיה של המערערת הקמות לאחר מכן. אשר לאלה, המדובר במגבלת שימוש שהוטלה על הבעלים, על פיה נאסר עליהם לטעת ברצועה עצים עמוקי שורש. מגבלת שימוש זו אינה כרוכה בשלילת החזקה מן הבעלים. אכן, למערערת נשמרת זכות הגישה לצינור במקרה הצורך. מנהל הנכסים של המערערת העיד, כי עד כה לא נעשה שימוש בזכות זו, והסבירות שכך יארע נמוכה. בנסיבות אלה, כאשר שליטתה כביכול, של המערערת ברצועה מתמצית בזכות גישה חופשית מחד גיסא ובהטלת מגבלה על נטיעת עצים עמוקי שורש מאידך גיסא, אין לומר, כי בידיה "החזקה" ברצועת המקרקעין. זו נשמרת בידי הבעלים, אשר אמנם כפופים לזכויות המערערת ברצועה (ועל כך קיבלו פיצוי), אך לא ניטלה מהם הזכות להחזיק באותם מקרקעין. לו רכשה המערערת, דרך משל, זכות מעבר ברצועת הקרקע פעם אחת ביום, באופן המונע מן הבעלים הפקת הנאה כלשהי מן הרצועה, גם כן לא היינו אומרים כי זכות המעבר האמורה הקנתה לה את החזקה באותה רצועה. זכות מעבר מסווגת כזיקת הנאה אליבא דכולי עלמא.

אך מובן הוא, כי שוויה של הזכות המופקעת משתנה מעניין לעניין. כך, אין שוויה של הזכות שהופקעה במקרה שלפנינו כשוויה של אותה הזכות, כשהיא מוטלת על מקרקעין המיועדים לבנייה. במקרה שלפנינו התיישבה הנחת צינור הדלק עם השימושים החקלאיים של החלקות, בעוד שבקרקע לבנייה יכולה הייתה להיווצר סתירה בין השניים. אך נתונים כאלה הם עניין לקביעת שוויה של הזכות המופקעת וגובה הפיצוי שיש לשלם בגין ההפקעה, ולא לסיווגה של הזכות מבחינת דיני הקניין.

סיכומה של נקודה זו, זכותה של המערערת ברצועת הקרקע אינה כרוכה בקבלת החזקה בה, ...
...
המסקנה אליה הגענו היא, כי בשל העובדה שבידי המערערת אך ורק זכות שימוש או זיקת הנאה שאין עמן חזקה ברצועת הקרקע בה מונח צינור הדלק, אין היא באה בגדר "בעל" כהגדרתו בחוק מס רכוש".



21. עד כאן הציטוט מעניין קמ"ד. נשאלת השאלה בדבר תחולת ההלכה שנפסקה שם על מחלוקת כבענייננו. בענייננו, תש"ן וקמ"ד טוענות כי עניין קמ"ד אינו רלוונטי משום שההכרעה שם ניתנה לצורכי גביית מס רכוש בלבד, וניתוח הזכות נעשה רק על רקע תכלית חוק מס רכוש. אין בידי לקבל את הטענה. ראשית, מפני שקמ"ד עצמה נדרשה שם לשאלת הסיווג הקנייני של הזכות שהופקעה וטענה כי יש לראות בה זיקת הנאה ולהסיק מסיווג זה מסקנות לגבי שאלת החבות במס. שנית, מפני שבעקבות טענות אלה, בעניין קמ"ד אכן נדונה שאלת סיווג הזכות של "שיעבוד הצנרת" מבחינת דיני הקניין, ונפסק כי מקובל לראות בכך כזיקת הנאה, וכי אין עילה הנעוצה במטרת חוק מס רכוש שתצדיק סטייה מסיווג הזכויות המקובל בדיני הקניין.


נראה, אפוא, כי ישנה הלכה פסוקה בדיוק בנוגע לסיווג זכות דומה ביותר לזו שהופקעה בענייננו ואשר נתונה לתש"ן ולקמ"ד בנוגע לרצועת הקרקע. הדברים גם מתיישבים עם לשון הודעות ההפקעה בענייננו, שהן דומות ביותר לאלו שצוטטו בעניין קמ"ד ומתמקדות בהפקעה לצורך הנחת צינורות הדלק ותחזוקתם, על כל המשתמע מכך, אך ללא נטילת חזקה ברצועת הקרקע.

בהתאם להלכה שנפסקה בעניין קמ"ד, יש להבחין בין מצב הדברים בענייננו, לבין מצבים אחרים בהם ההפקעה חורגת מזיקת הנאה גרידא.
כך, למשל, בע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, נפסק כי הפקעה שבוצעה לגבי זכות חזקה ושימוש בעומק הקרקע לצורך בניית פרויקט "מנהרות הכרמל", עולה כדי הפקעת בעלות בקניין. ראו במיוחד סעיף 2 לחוות דעתו של כב' הנשיא ברק אשר הסכים לפסק הדין העיקרי מפי כב' השופטת נאור, והוסיף ואבחן את הנסיבות שם מהנסיבות בעניין קמ"ד.
כך גם נפסק בעת"מ (ת"א) 2546/06 שרפמן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה תל אביב יפו (2.9.07), ע"י כב' השופט ק' ורדי, כי הפקעות לצורך פרויקט "הרכבת הקלה" שוללות החזקת הבעלים בחלק מן המקרקעין ולכן יש לראותן כהפקעת בעלות ולא כהפקעת זיקת הנאה. זאת, תוך אבחון הנסיבות שם מהנסיבות בעניין קמ"ד.
כך גם נפסק בעת"מ (חי') 1801-04-11 בן עמרם נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא (24.1.12), ע"י כב' השופט ר' שפירא, בנוגע להפקעת זכויות במקרקעין לצורך סלילת דרך משולבת וחניה, אשר תשלול מן הבעלים חזקה במקרקעין ולפיכך, בשונה מן הפסיקה בעניין קמ"ד, אינה יכולה להיחשב כהפקעת זיקת הנאה.



22. נשאלת השאלה האם יש מקום לאיבחון ההלכה שנפסקה בעניין קמ"ד ממצב הדברים בענייננו. ניתן לטעון כי בענייננו הנסיבות שונות במקצת מהנסיבות שנדונו שם. נראה כי בעניין קמ"ד דובר בשטחים חקלאיים בעיקרם, וההגבלה שהוטלה על הבעלים השונים של הקרקע התבטאה באיסור נטיעת עצים עמוקי שורש ובמתן זכות גישה ופיקוח. בענייננו, לעומת זאת, נראה כי ההגבלה הינה משמעותית יותר, לפחות ביחס לאפשרויות השימוש במקרקעין ובמיוחד ביחס לשימוש בפועל במקרקעין הסמוכים לרצועת הקרקע. בענייננו רצועת הקרקע מצויה כיום בליבו של אזור בנוי בעיקרו, אשר משמש כיום לתעשיה. בענייננו נאסרה על פי התב"ע כל בניה, מכל סוג שהוא. אף נאסרה נטיעת עצים כלשהם (ולא רק עצים עמוקי שורש). נאסרה גם סלילה והעברת קווי תשתית ללא קבלת רשותה של תש"ן ולפי תנאיה. המשמעות של הגבלות אלה איננה זניחה. גם אם היא אינה עולה כדי שלילה מוחלטת של החזקה, היא עולה כדי הגבלה ממשית ומשמעותית של בעלי הזכויות במקרקעין מפני האפשרות לניצול הזכויות.


פרופ' מ' דויטש, בספרו "קניין", כרך ב', תשנ"ט-1999 (להלן: "דויטש"), התייחס באופן ספציפי לנושא סיווג הזכות הקניינית בהקשר של צנרת בפסק הדין בעניין קמ"ד, באומרו (עמ' 442-443):
"כאמור, התוכן של זיקת הנאה אינו יכול לכלול זכות להחזקה, אלא זכות לשימוש בלבד. ההבחנה בין שימוש לבין החזקה נעוצה במומנט השליטה: החזקה מחייבת קיומה של שליטה בנכס ...
ההבחנה האמורה, בין שימוש לבין החזקה, נדונה בפסיקה בעניין קו מוצרי דלק בע"מ, בהקשר ל"שעבוד צינורות". באותו מקרה הניחה חברה להובלת דלק צינורות במעמקי המקרקעין, בהסכמת בעלי המקרקעין. הצינורות הגבילו את בעל המקרקעין רק ביחס לשתילת עצים עמוקי שורש (ועל כך שולם פיצוי לבעל המקרקעין). כמו כן הוקנתה זכות פיקוח לחברה שהניחה את הצינורות, לבדיקת הצינורות ותחזוקתם, אף שבפועל לא מומשה זכות זו. השאלה שנדונה נגעה ליסוד ההחזקה לצורך החיוב במס רכוש, אולם בית המשפט התייחס גם למבחנים החלים בתחום דיני הזיקה, ופסק כי מדובר היה בזיקת הנאה, שכן החברה לא החזיקה ברצועה שבה הונחו הצינורות, אלא רק השתמשה בה. בתהליך ההכרעה שוקללו גורמים כגון השטח הזעום שנתפס על ידי הצינורות, הגבלת השימוש הזניחה באותו מקרה, מבחינת הבעלים, שכן הבעלים יכלו להמשיך ולעשות כמעט כל פעולה במקרקעין, וכן היעדר שימוש בפועל בזכות לפקח על הנעשה במקרקעין, מצד החברה.
אכן, גורמים אלה הם הגורמים אשר דרושים להכרעה, כאשר משקלו של כל אחד מן הגורמים משתנה בנסיבות כל מקרה. בעניין של קו מוצרי דלק בע"מ הוקנה משקל, כאמור, לעובדה כי הזיקה לא הפריעה באופן מהותי לבעל המקרקעין, להמשיך בפעילותו הרגילה. מכאן אין להבין, כמובן, כי זיקת הנאה, לא יתכן שתפריע לבעל המקרקעין. לא אחת יש שהזיקה תכביד על בעל המקרקעין, אולם כל שנדרש הוא, כפי שנצביע, כי ההכבדה לא תפגום באורח ניכר בזכות הבעלות. עם זאת, בעניין קו מוצרי דלק בע"מ היה אכן מקום להתייחס להיעדר ההפרעה לבעל המקרקעין, כגורם שיש בו כדי לשלול את משקלה של השליטה הטכנית של החברה במקרקעין, באותו מקרה. הצינורות תפסו שטח קבוע, ובאותה רצועה במעמקי האדמה לא ניתן היה לבצע פעולות. מבחינה טכנית-פורמלית, המדובר אכן בתפיסת שליטה באותו שטח, אלא שהיעדר ההפרעה הוא גורם המצביע על כך כי השליטה באותו מקרה הייתה זניחה מבחינה מעשית, ולכן יש להתעלם הימנה".

כאמור, בענייננו, לא מדובר כלל ועיקר בהגבלת שימוש זניחה ובסיטואציה שבה בעלי הזכויות ברצועת הקרקע יכולים לעשות כמעט כל פעולה במקרקעין, אלא מדובר בהכבדה אשר גורעת באורח ניכר מאפשרויות השימוש במקרקעין ומפריעה הפרעה של ממש לשימוש בהם.

ברקע הדיון ראוי לזכור את ההשקפה הכללית לפיה, ככלל, "... זיקת ההנאה היא זכות מישנית באופיה, ואין הדין אוהד את קיומה, אלא ככל שאין היא מכבידה הכבדה רבתי על הבעלות" (דויטש, עמ' 446).

נשאלת השאלה, אפוא, האם אין מקום לבחינתה של טענה ולפיה בנסיבות דנן, השונות במקצת מהנסיבות בעניין קמ"ד, זכותן של תש"ן וקמ"ד ברצועת הקרקע איננה זיקת הנאה גרידא.

סבורני כי לא ניתן לקבל טענה מעין זו. ראשית, גם אם ההפרעה לבעל הזכויות ברצועת הקרקע הינה ממשית, הדבר משפיע בהכרח על שווי רצועת הקרקע, אך אין משמעות הדבר בהכרח כי בידי תש"ן וקמ"ד מצויה (או אמורה להימצא) החזקה בקרקע, גם לא לפי מבחן מומנט השליטה. שנית, ראוי להזכיר כי הפוטנציאל לסתירה בין אפשרויות השימוש במקרקעין אלמלא הנחת הצנרת לבין ההגבלות החלות על המקרקעין בשל הצנרת שהונחה בהם, מקום בו מדובר בקרקע לבניה, לא נעלם מעיני בית המשפט בעניין קמ"ד. כב' הנשיא שמגר התייחס לכך מפורשות בקובעו כי "נתונים כאלה הם עניין לקביעת שוויה של הזכות המופקעת וגובה הפיצוי שיש לשלם בגין ההפקעה, ולא לסיווגה של הזכות מבחינת דיני הקניין" (בעמ' 835, מול א'). שלישית, מן הראוי גם לזכור כי אנו דנים בסיווג זכותה הקניינית של תש"ן ברצועת הקרקע, הלא היא הזכות שהופקעה לפני למעלה מיובל שנים. לכאורה, סיווגה הקנייני של זכות זו אינו אמור להשתנות אך בשל השינוי בסטטוס התכנוני של המקרקעין לפני כחצי יובל שנים.

יצויין כי תש"ן טוענת כי יש לה זכות חזקה יותר (במשמעות של "מוצקה יותר") מאשר זיקת הנאה, אך היא לא פירשה באיזו זכות מדובר לשיטתה, ומהו הבסיס הנורמטיבי לזכות זו. מאידך, תש"ן כלל לא טענה כי החזקה (במשמעות של "זכות להחזיק") ברצועת הקרקע אמורה להימצא דרך קבע בידיה.



23. בסיכומו של דיון זה, אני קובע כי את זכותה של תש"ן ברצועת הקרקע יש לסווג כזיקת הנאה.


אין משמעות הדבר כי יש להקל ראש בזכות זו, במעמדה, בהיקפה ובהשלכותיה, כדרך שניסתה הנתבעת לעשות. היפך הוא הנכון. מדובר בזכות קניינית לכל דבר ועניין, שאין צריך לומר כי השלכותיה על מערך הזכויות והחובות של צדדים עשויות לעתים להיות מרחיקות לכת [ראו, למשל, ת.א. (מחוזי, ת"א) 2955/99 מושוביץ נ' בורושיק (פס"ד מיום 15.3.01, פורסם באתר "פסק דין"), שם ניתן פס"ד לסילוק יד ממקרקעין מחמת זיקת הנאה של זכות מעבר גרידא, ומקל וחומר נכונים הדברים בזיקת הנאה כבענייננו].
סעיף 92 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כי זיקת הנאה יכול שתהא אחת משתיים: לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני/סוג בני אדם/הציבור. בענייננו, ברור כי מדובר בזיקת הנאה מן הסוג השני.

סעיף 93 לחוק המקרקעין קובע:
"93. (א) זיקת הנאה יכול שתקבע –
(1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;
(2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.
....".

הנה כי כן, מבחינת מדרג הזכויות הקנייניות, גם זכות בעלות במקרקעין "נסוגה", באופן חלקי, מפני זיקת הנאה, במובן זה שבעל המקרקעין כפוף לזיקת ההנאה וחייב למלא אחריה. על אחת כמה וכמה כי מבחינת האופן בו משתלבות זו בזו הזכויות הנמנות על אגד הזכויות הקנייניות המוכרות, זכות חכירה כפופה לזיקת הנאה. מובן אפוא כי החוכרת של רצועת הקרקע בענייננו, אשר חכרה את המגרש זמן רב לאחר ההפקעה וכאשר דבר ההפקעה רשום בפנקסי רישום המקרקעין, כפופה לזיקת ההנאה. במלים פשוטות ניתן לומר כי עוף מן למעשה חכרה מלכתחילה מגרש "פגום" במקצת, אשר חלק ממנו כפוף לזיקת הנאה מרחיקת לכת. חלק מן הזכויות האמורות להימצא ב"סל" אפשרויות השימוש במקרקעין, מלכתחילה לא היו מצויות ב"סל" אותו רכשה החוכרת. הדעת אף נותנת כי נושא זה יכול ומצא ביטוי בתמורה ששולמה בגין החכירה.



24. כמוסבר בספרו של פרופ' י' ויסמן, "דיני קנין: החזקה ושימוש", תשס"ו-2005 (להלן: "ויסמן"), בעמ' 492:

"מקובל להבחין בין "זיקת הנאה חיובית", המעניקה זכות לעשייה מסוימת במקרקעין הכפופים, כגון זכות מעבר, לבין "זיקת הנאה שלילית", כשטובת ההנאה שהיא מקנה לבעליה טמונה בהגבלות על השימושים שבעל המקרקעין הכפופים זכאי להם (כגון הגבלה על בניית מבנה רב קומות)."

על המונחים זיקת הנאה חיובית ושלילית עמדנו כבר לעיל בציטוט מספרו של פרופ' נמדר בנוגע להפקת מקרקעין.

האבחנה בין זיקת הנאה חיובית ושלילית, מן הבחינה המושגית, איננה תמיד חדה. כך, למשל, הדוגמא ה"קלאסית" לזיקת הנאה חיובית הינה זכות מעבר. זכות זו מקפלת בתוכה, אינהרנטית, גם זיקת הנאה שלילית לפיה בעל המקרקעין לגביו נתונה זכות מעבר, חייב להימנע מלסגור את המעבר.

בענייננו, הזכות אשר הופקעה והיתה "לקניינה הגמור והמוחלט של מדינת ישראל", כוללת את השימוש ברצועת הקרקע, לרבות זכות להיכנס אליה באופן חופשי, לעבוד בה למטרות הקשורות בצינור הדלק, ולעשות ברצועת הקרקע כל דבר אחר הכרוך בו. לזכות הקניינית אשר הופקעה בענייננו, מספר היבטים, חלקם ניתנים לסיווג תחת סעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין, חלקם ניתנים לסיווג תחת סעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, וייתכן כי חלקם ניתנים לסיווג תחת שניהם גם יחד. אין צורך לעסוק בכל היבט בנפרד ודי אם נאמר כי הזכות שהופקעה בכללותה עולה בבירור כדי זיקת הנאה משני הסוגים הללו. בהמשך לדוגמא הקודמת, אם נידרש לזכות להיכנס לרצועת הקרקע, הרי שבראש ובראשונה זוהי זיקת הנאה חיובית, הנתונה ל"מי שהזיקה ניתנה לטובתו" - הלא היא כיום תש"ן. אם כי, בדומה לכל זכות כניסה או מעבר, ניתן לומר שיש בה גם היבט של זיקת הנאה שלילית, שכן ניתן גם לומר כי "בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע" מסגירת רצועת הקרקע לכניסת אנשי תש"ן ומי מטעמה.

באותו אופן, ברור לחלוטין כי זכותה של תש"ן לבצע ביקורת, תחזוקה, תיקונים ועבודות ברצועת הקרקע, מחייבת את בעליה של רצועת הקרקע להימנע מכל פעולה אשר יהא בה כדי להפריע לשימוש זה של תש"ן ברצועת הקרקע. זהו לב ליבה של זיקת ההנאה נשוא העניין.

ברור לחלוטין כי אחד ההיבטים העיקריים של זיקת ההנאה בענייננו, בהם באה לידי ביטוי חובתו של בעל המקרקעין הכפופים להימנע מביצוע פעולות אשר יפריעו לשימושה של תש"ן, ואולי אף העיקרי שבהם, הינו כי בעל רצועת הקרקע חייב להימנע מביצוע כל פעולת בניה ברצועת הקרקע. שהרי ברור כי כל בניה על רצועת הקרקע פוגעת ביכולתה של תש"ן לעשות שימוש ברצועת הקרקע, להיכנס לרצועת הקרקע ולעבוד בה בהקשר של צינור הדלק, לבצע "החזקה, ובקורת, תיקונים, הסרה, והחלפה של הצינור ולעשות כל דבר אחר הכרוך בו". על פני הדברים ברור כי בניית רצפת בטון על רצועת הקרקע, לא רק פוגעת בזכותה של תש"ן לגישה חופשית אלא, מן הבחינה המעשית, כמעט מאיינת אותה.



25. מן הראוי להבדיל בין שני מישורים, בהקשר אליהם מקובל לסווג זיקות הנאה. מישור אחד מתייחס לאבחנה בין זיקת הנאה חיובית ושלילית, עליו עמדנו לעיל. המישור האחר הוא מישור האבחנה בין זיקת הנאה אקטיבית וזיקת הנאה פסיבית.


ככלל, זיקת הנאה שלילית, המעוגנת בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, תהא זיקת הנאה פסיבית, בגדרה בעל המקרקעין הכפופים אשר "חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת" במקרקעין הכפופים, נדרש למעשה לחדול מעשיית מעשה כזה או אחר.

עם זאת, חוק המקרקעין מכיר גם בגם זיקת הנאה אקטיבית, דהיינו בחובה המוטלת על בעל המקרקעין הכפופים, לעשיית מעשה מסויים במקרקעין הכפופים. זיקה מעין זו מעוגנת בסעיף 93(ב) לחוק המקרקעין. זיקת הנאה אקטיבית הינה זיקה המכבידה על המקרקעין הכפופים באופן מיוחד. היא מעוררת קשיים עיוניים מסויימים בעטיים ישנן שיטות משפט אשר אינן מכירות בה, והיא "בעלת איפיונים בעייתיים במיוחד" (דויטש, עמ' 428-429; ר' גם ויסמן, עמ' 560).

ניתן ליצור זיקת הנאה אקטיבית רק לטובת מקרקעין אחרים. כבר מטעם זה ברור לחלוטין כי זיקת ההנאה בענייננו אינה זיקה אקטיבית, שהרי הזיקה איננה לטובת מקרקעין אלא לטובת הציבור או לטובת סוג בני אדם. אף אם בוחנים את מהות הזכות לגופה, המסקנה זהה. תוכן הזכות שהופקעה ונתונה בידי תש"ן, אינו מקים זיקת הנאה העוסקת במעשה אקטיבי כלשהו שבעל המקרקעין הכפופים נדרש לעשותו. גם ההיבטים המהווים זיקת הנאה חיובית וגם ההיבטים המהווים זיקת הנאה שלילית, אינם דורשים מבעל המקרקעין הכפופים לעשות מעשה כי אם לחדול מעשות מעשה. במלים אחרות, כל היבטיה של הזכות שהופקעה לטובת תש"ן מקימים זיקת הנאה פסיבית בלבד.

לעובדה כי בענייננו אין מדובר בזיקת הנאה אקטיבית נודעת חשיבות מסויימית, אשר תובהר בהמשך.




26. בפתח חלק זה של הדיון נשאלה השאלה מהי זכותה של תש"ן ברצועת הקרקע, כיצד יש לסווגה ומהו היחס בין זכות זו לזכות החכירה של עוף מן ברצועת הקרקע.


התשובה שיש להשיב לשאלה זו הינה כי יש לסווג את זכותה של תש"ן ברצועת הקרקע כזיקת הנאה, וכי זכות החכירה של עוף מן – כפופה לה.

למעשה, הנתבעת אינה מכחישה קיומה של זיקת הנאה לטובת תש"ן, כמו גם את היותה כפופה לה. מר סוויסה מכיר בכך הלכה למעשה בעדותו (עמ' 69 ש' 11 – עמ' 70 ש' 9). הנתבעת עצמה מודה בכך בסיכומיה. עם זאת, נראה כי הנתבעת ומר סוויסה פשוט מתעלמים מן המשמעויות הנודעות לכך.

ו. טענת יפה עוף בדבר העדר יריבות

ו.(1) טענת העדר היריבות - המישור הדיוני



27. יפה עוף מתמקדת בסיכומיה, ולמעשה לאורך ההליך כולו, בטענותיה בדבר העדר יריבות בינה ובין התובעות. תש"ן טוענת כי יפה עוף אינה רשאית להישמע בטענת העדר יריבות, לאחר שבמסגרת החלטת כב' הרשמת מיום 11.1.12 נדחתה במפורש בקשתה של יפה עוף ליתן לה רשות להתגונן בטענה זו. יש ממש בטענת תש"ן. ההחלטה מיום 11.1.12 היא אשר תוחמת ומגדירה את מסגרת הדיון בתובענה. משכך, וכפי שכבר הובהר, לכאורה טענת העדר היריבות כלל לא אמורה להוות חלק מן הדיון בערכאה זו. אפרט.


יפה עוף אינה מפרשת אחרת את ההחלטה מיום 11.1.12. ואינה חולקת על כך שלמעשה כלל לא ניתנה לה רשות להתגונן בטענת העדר היריבות. אלא שלשיטתה "שמורה זכותה של הנתבעת לערער על ההחלטה במסגרת הערעור על פסק הדין, במידה ויוגש ערעור" (סעיף 14 לסיכומי יפה עוף).
תש"ן, לעומת זאת, גורסת כי משלא הוגש ערעור על ההחלטה, היא הפכה חלוטה. על פי גישה מעין זו, האפשרות לערער במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי גם על החלטות שניתנו במהלך ניהול התיק, מתייחסת רק להחלטות ביניים שיש צורך לבקש רשות לערער עליהן. החלטה אשר לכתחילה עומדת לצדדים בנוגע אליה האפשרות להגשת ערעור בזכות, הופכת חלוטה בחלוף המועד הקבוע בדין להגשתו. והרי אין חולק כי עמדה לצדדים זכות קנויה להגשת ערעור על ההחלטה מיום 11.1.12.

אף שיפה עוף העלתה טענתה באופן סתמי וללא תימוכין, הרי שהדין בהקשר זה עמה. תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הנותנת בידי בעל דין אפשרות להשיג במסגרת פסק הדין הסופי גם על החלטה שאינה נכללת בפסק הדין, מתייחסת אמנם להחלטה אשר "ניתנת לערעור ברשות בלבד", בעוד אשר על החלטת רשם נתון בידי בעלי הדין ערעור בזכות. אולם, בע"א 31/82 כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1) 160 (1985), נפסק כי בעל דין רשאי לתקוף החלטת רשם במסגרת הערעור על פסק הדין, בפני ערכאת הערעור, אף אם נמנע בשעתו מהגשת ערעור בזכות על החלטת הרשם בערכאה בה מכהן הרשם.

התוצאה היא כי אכן, כטענת יפה עוף, עומדת לה, וליתר דיוק תעמוד לה, הזכות לערער על החלטת כב' הרשמת מיום 11.1.12, ככל שיפה עוף תבחר לעשות כן, במסגרת ערעור על פסק הדין, אם יוגש. ברם, אין בכך כדי לשנות מאומה לעניין זכותה של יפה עוף להישמע בטענת העדר יריבות בשלב דיוני זה.

הרי גם לשיטתה של יפה עוף עצמה, היא תהא רשאית להעלות טענות בהקשר זה רק בגדרי ערעור על פסק הדין, אם יוגש. ברור כי העלאת טענה בדבר הזכות לערער על שלילת האפשרות להידרש לטענת העדר היריבות בערכאה זו, כנימוק שבגינו ראוי להידרש לטענת העדר היריבות בערכאה זו, לוקה בכשל לוגי. שהרי הצורך בערעור בהקשר זה נובע כל כולו מכך שנמנע ממנה להתגונן בטענה זו. ואם לא יימנע ממנה להתגונן בטענה ממילא לא יהא צורך בערעור על כך.

סיכומו של דבר - מן הבחינה הדיונית הטהורה, טענותיה של יפה עוף לעניין העדר יריבות כלל אינן אמורות להוות חלק מן הדיון בערכאה זו. די בכך, למעשה, כדי לדחות את הטענה.

למעלה מן הצורך, מאחר ויפה עוף ממקדת טענותיה בנושא זה, ומטעמי יעילות, ראיתי לנכון להידרש לטענה. אני סבור כי דין טענתה של יפה עוף בדבר העדר יריבות להידחות גם לגופה, מן הבחינה המהותית, הן מנימוקים משפטיים כשלעצמם הן מטעמים עובדתיים כשלעצמם, ובוודאי בהצטבר אלה לאלה.

ו.(2) טענת העדר היריבות - המישור המהותי – בהיבט המשפטי



28. אחד מן היסודות הבסיסיים בנוגע לזיקת הנאה, מוסבר בספרו הנ"ל של ויסמן כך (עמ' 489-490, 492):

"זיקת ההנאה היא זכות קניינית. אין היא פועלת אישית נגד המתחייב בלבד. אין היא זכותin personam. היא פועלת כנגד כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה; היא פועלת in rem."

אחת ההשלכות העיקריות של עקרון בסיסי זה, מוצאת ביטוי בכל הנוגע לשאלת הכפיפות לזיקת ההנאה, נושא אליו מתייחס ויסמן בעמ' 572:
"הביטוי המובהק לאופייה הקנייני של זיקת ההנאה הוא בכך שהכפיפות לזיקת ההנאה אינה אישית; היא אינה כובלת את המתחייב בלבד (אין היא פועלת in personam), אלא היא פועלת כלפי כולי עלמא (היא פועלת in rem) כך שכל מי שהמקרקעין מגיע לידו כפוף לזיקת ההנאה. לשון אחרת, בעל מקרקעין כפופים אינו יכול להוריש את המקרקעין הכפופים, למכרם או להשכירם כשהם ממורקים מזיקת ההנאה. הכפיפות לנטל שבזיקת ההנאה היא בבחינת obligatio propter rem".

זהו העקרון הבסיסי. לעקרון זה יכול וישנה הסתייגות מסויימת, אולם זאת רק כשמדובר בזיקת הנאה אקטיבית. כפי שממשיך ומבהיר ויסמן (שם):
"היבט זה של קנייניות זיקת ההנאה אינו מעורר קושי ככל שמדובר בזיקת הנאה שתוכנה הימנעות ממעשה. כך למשל זיקת הנאה שתוכנה הימנעות מלהשתמש במקרקעין הכפופים למטרות מסחר תחייב את חליפיו של בעל המקרקעין הכפופים וכן את שוכר המקרקעין הכפופים. ...
מורכבת יותר השאלה לגבי זיקת הנאה המחייבת את בעל המקרקעין הכפופים בעשייה. ... ".

הנה כי כן, כאשר מדובר במצב דברים כבענייננו, דהיינו כי זיקת ההנאה אינה דורשת עשיית מעשה, לא יכול להיות ספק כי חליפיו של בעל מקרקעין כפופים, לרבות חוכר או שוכר, כפוף לזיקת ההנאה.



29. מסקנה דומה עולה מניתוח הסוגיה בספרו של דויטש. הדיון בספרו בנושא זה מצוי בפרק בדבר "היקף השלכותיה של זיקת הנאה על צדדים שלישיים" (עמ' 491-495). הדיון נפתח בדברים הבאים:

"זיקת הנאה ששוכללה, ככל זכות קניינית, משפיעה על צדדים שלישיים, אף כאלה שלא ידעו על קיומה של הזיקה. מי הם הצדדים השלישיים המושפעים מן הזיקה, וכיצד הם מושפעים ממנה?
...
הדיון בשאלה זו ייערך על יסוד שני חתכים:
(א) חתך המבחין בין מצבים שונים על-פי אופי הזכות שאותה רכש הצד הנפגע מזיקת ההנאה במקרקעין הכפופים לזיקה, אם בכלל. בהקשר זה יישקל מעמדם של שלושה צדדים: בעלים חליף; שוכר במקרעין הכפופים; מסיג גבול במקרקעין הכפופים ...
(ב) חתך המבחין בין מצבים שונים על-פי סוג הזיקה ..."

פרופ' דויטש מחלק אפוא את הדיון לסוגי הזיקות השונות (ה"חתך" השני), ודן תחת כל אחת מהן במצבים שונים אפשריים מבחינת אופי הזכות הבאה חלף הזכות של הבעלים המקורי (ה"חתך" הראשון).

הזיקה הראשונה לפי סדר הדיון אצל דויטש היא זו המעוגנת בסעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין–
"(א) זכות שימוש במקרקעין הכפופים
"ככל שהדברים נוגעים בחליפו של בעל המקרקעין הכפופים, ברי כי הוא חייב בכיבוד זכותו של הזכאי על פי הזיקה, ללא כל סייגים. רוכש של זכות הבעלות בנכס נתון חשוף באופן מלא לסיכונים הטמונים במצב הזכויות הקנייניות בנכס. גם מעמד השוכר במקרקעין הכפופים אינו מעורר קושי. הוא רכש את זכויותיו במקרקעין מן הבעלים, והלה לא יכול להקנות לו זכות טובה יותר מזכותו שלו, אשר כפופה לזכותו של בעל הזיקה להשתמש במקרקעין הכפופים (הנחתנו היא, כאמור, שהזיקה שוכללה בטרם ההשכרה)".

הזיקה השניה לפי סדר הדיון אצל דויטש היא זו המעוגנת בסעיף 93(ב) לחוק המקרקעין –
"(ב) זכות לכך שבעל המקרעין הכפופים יבצע מעשה מסוים במקרקעין". זוהי זיקת הנאה אותה כינינו לעיל זיקת הנאה אקטיבית, תוך שציינו כי זיקה מעין זו הינה חריגה במקצת. זיקה כזו מכבידה על המקרקעין הכפופים באופן מיוחד, וכאמור מעוררת קשיים עיוניים. אחד מהם בא לידי ביטוי בהקשר של כפיפות מי שבא חלף הבעלים לעשות את המעשה נשוא הזיקה, סוגיה לגביה מרחיב דויטש את הדיבור. זיקה מעין זו אינה רלבנטית לדיון בענייננו, שכן ניתן ליצור זיקת הנאה אקטיבית רק לטובת מקרקעין אחרים. כבר מטעם זה ברור לחלוטין כי זיקת ההנאה בענייננו אינה זיקה אקטיבית, שהרי הזיקה איננה לטובת מקרקעין אלא לטובת הציבור או לטובת סוג בני אדם.

גם בחינת זיקת ההנאה בענייננו לגופה מוליכה למסקנה זהה. תוכן הזכות שהופקעה ונתונה בידי תש"ן, אינו מקים זיקת הנאה העוסקת במעשה אקטיבי כלשהו שבעל המקרקעין הכפופים נדרש לעשות. בעל הזכויות ברצועת הקרקע נדרש לאפשר לתש"ן ומי מטעמה כניסה ועבודה ברצועת הקרקע. זוהי זיקה מן הסוג המנוי בסעיף 93(א)(1) לחוק המקרקעין - זכות שימוש במקרקעין הכפופים. כל שאר היבטיה של תוכן הזכות שהופקעה מקימים זיקת הנאה שעיקרה בכך שבעל הזכויות ברצועת הקרקע יימנע מביצוע פעולות אשר יפגעו ביכולתה של תש"ן ומי מטעמה להיכנס לרצועת הקרקע, לעבוד בה, לבקר את הצינור, לתחזק אותו, להסירו או להחליפו. זוהי זיקה מן הסוג המנוי בסעיף 93(א)(2 לחוק המקרקעין– זכות לכך שבעל המקרקעין הכפופים יימנע מעשיה. הנה כי כן, כל היבטיה של הזכות שהופקעה לטובת תש"ן מקימים זיקת הנאה פסיבית בלבד.

הזיקה השלישית לפי סדר הדיון אצל דויטש היא זו המעוגנת בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין–
"(ג) זכות לכך שבעל המקרקעין יחדל מעשיה
זיקת הנאה, אפשר שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים יימנע מביצוע מעשה נתון. חליפו של הבעלים כפוף כמובן באופן מלא לזיקה, ועל כן חייב אף הוא להימנע מביצוע המעשה הנזכר בזיקה, כמוהו כבעלים המקורי; באשר לשוכר של המקרקעין הכפופים, הרי שכאן, בניגוד למקרה שבו תוכן הזיקה עוסק במעשה אקטיבי של בעל המקרקעין הכפופים, יחול הכלל לפיו אין אדם יכול להקנות לאדם אחר זכויות טובות יותר מאלו המצויות בבעלותו שלו. על כן, שוכר יהיה חייב לכבד את החובה לחדול, בדיוק כשם שחובה זו מוטלת על הבעלים של המקרקעין עצמם. אם לעניין פעילות אקטיבית במקרקעין הכפופים, הכלל האמור, לפיו אדם אינו יכול להקנות זכות עדיפה על זו הנתונה לו עצמו, אינו ישים, לאור הנחת המוצא לפיה הכפיפות כלפי קניין מטילה רק חובה נגטיבית, הרי שגריעת הכוח לחדול מחדל מסוים ביחס לקניין היא גריעה מכוחות הבעלות. הכפפתו של רוכש הזכות המישנית לגריעה זו מתיישבת עם הקונספציה הקניינית. מעשה שאין הבעלים זכאי לעשותו מחמת מניעה קניינית, גם השוכר אינו זכאי לעשותו".

כתום הדיון לפי הניתוח הרב-מצבי שנערך בספרו של דויטש נמצאנו למדים כי כאשר לפי ה"חתך" הראשון, לעניין זהות חליפו של הבעלים הכפופים המקורי, אנו עוסקים בבעלים חליף או בשוכר המקרקעין הכפופים - כמצב הדברים בענייננו - וכאשר לפי ה"חתך" השני מדובר בזיקה לפי סעיף 93(א)(1) או לפי סעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין - כמצב הדברים בענייננו - לא יכול להיות ספק בדבר כפיפות החליף לזיקה.



30. מן הכלל אל הפרט - בענייננו, החוכרת, עוף מן, חליפתה של הבעלים ברצועת הקרקע (המדינה), כפופה ללא סייג לזיקת ההנאה המחייבת את הבעלים. הוא הדין ביחס לשוכרת, יפה עוף, שאף היא כפופה ללא סייג לזיקת ההנאה המחייבת את הבעלים. זאת, מאחר וזיקת ההנאה לא מטילה על החוכרת חובה אקטיבית לבצע פעולות מסויימות ברצועת הקרקע, אלא מטילה עליה חובה להימנע מעשיית פעולות מסויימות ברצועת הקרקע; פעולות שיהא בהן כדי לחסום את גישתה של תש"ן לקו הדלק או למנוע בעד תש"ן אפשרות לתחזקו, לתקנו, להחליפו וכיו"ב. החובה להימנע מחסימת הגישה מוטלת על השוכרת כשם שהיא מוטלת על החוכרת. החוכרת, עוף מן, אינה יכולה להקנות לשוכרת, יפה עוף, זכויות טובות יותר מאלו המצויות בידיה.

כלומר, הן זכות החכירה העומדת לעוף מן והן זכות השכירות העומדת ליפה עוף כפופות לזיקת ההנאה של תש"ן. לפיכך, עוף מן ו/או יפה עוף לא היו רשאיות לבנות על רצועת הקרקע את רצפת הבטון ובכך לחסום את גישתה של תש"ן לקו הדלק. בעניין זה, אין רלוונטיות לטענותיה של יפה עוף כי לא היא זו שבנתה את רצפת הבטון או כי לא ידעה על קיומו של קו הדלק – טענות מעין אלה עשויות להיות רלבנטיות למישור היחסים החוזיים בינה לבין עוף מן בלבד.

ו.(3) טענת העדר היריבות - המישור המהותי – בהיבט העובדתי



31. כפי שראינו לעיל, מבחינה משפטית, השאלה אם יפה עוף, השוכרת, ידעה או לא ידעה אודות זיקת ההנאה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין כפיפותה של יפה עוף לזיקת ההנאה. אולם לא זו בלבד. יש לקבוע, כממצא עובדתי, כי יפה עוף ידעה גם ידעה אודות זיקת ההנאה, לאורך כל שנות קיומה.




32. הנתבעת, יפה עוף, לא הביאה פירוט מלא ומדוייק של מצב זכויות הבעלות ביפה עוף מחד ובעוף מן מאידך, לאורך התקופה הרלבנטית לתביעה, ואף לא בנקודות זמן שונות לאורך תקופה זו. כמו כן, לא הובאו אסמכתאות בנוגע לאופן בו נוהלו שתי החברות, ובידי מי. בכל הנוגע לנושאים אלה, אנו ניזונים אך ורק מעדויות בעל פה מפיהם של מר סוויסה ומר שטרית.


כאן המקום להעיר כי לא הובאו אסמכתאות מלאות גם בנוגע למערכת היחסים המלאה בין שתי החברות. כך, למשל, נטען כי המגרש הושכר ע"י עוף מן ליפה עוף ללא הסכם בכתב. זאת, על אף ההיקף הכספי הבלתי מבוטל של השכירות (הוצגו רק חשבוניות בודדות, באופן מדגמי); על אף שמדובר בשכירות לטווח ארוך (שכלל לא הוברר מה אורכה. ולא רק שאורך תקופת השכירות לא פורט, אלא לא הובהר גם האם מדובר בשכירות לתקופה קצובה או בלתי קצובה); והכל בשונה מן הנהוג והמקובל במערכות יחסים מעין זו. נטען לקיומו של הסכם שכירות מאוחר, מינואר 2012, המסדיר כביכול את מערכת היחסים בין עוף מן ויפה עוף, אשר נחתם לאחר הגשת התביעה ובעקבות מחלוקות שהתעוררו בין שתי החברות בעקבותיה. גם מסמך זה לא הוצג, אף שהדבר הינו מתבקש.



33. מר שטרית, בתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת, טוען כי עד לקבלת התביעה לא ידע כלל על קיום קו הדלק במגרש (ס' 8 לתצהיר). גם בעדותו חזר מר שטרית על גישה מעין זו. ובסיכומיה מרחיבה יפה עוף בדבר "העדר ידיעתו" של מר שטרית, משל עשוי היה הדבר להעמיד לה הגנה. אלא שטענה זו בדבר "ידיעתו" של מר שטרית נעדרת נפקות. התביעה איננה כנגד מר שטרית. התביעה הוגשה כנגד יפה עוף. "אי-ידיעתו" הנטענת של מר שטרית, כשלעצמה, אינה רלבנטית. ככל שיש משמעות כלשהי ל"ידיעה" בהקשר של זיקת הנאה, הרי שה"ידיעה" הרלבנטית הינה ידיעתה של יפה עוף, ואותה יש לבחון.


ידיעתה של חברה נבחנת באמצעות תורת האורגנים. "תורת האורגנים היא קונסטרוקציה משפטית. היא נועדה לאפשר ייחוס מעשים ומחשבות של נושאי משרה מסוימים בתאגיד לתאגיד עצמו" [ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 83 (2004), דברי כב' הנשיא א' ברק, אשר הניח קווים מנחים לשימוש בתורה זו שנים קודם לכן, בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991)].



34. מסתבר כי מר שטרית לא היה מעורב כלל בניהול השוטף, וכי האורגן הרלבנטי הינו מר סוויסה. מר שטרית העיד בהקשר זה (עמ' 73 לפרוטוקול, ש' 16-19):

"אני שוכר את המשחטה ולא נמצא בה. אני לא יודע מה הולך שם. אני אפילו לא מנהל שם. אני לא יודע מה מתנהל שם. ...
מי שניהל את זה באופן פעיל בצורה יום יומית זה מר סוויסה והוא קיבל משכורת מיפה עוף".

ואכן, מחומר הראיות עולה כי מר סוויסה הוא שניהל את יפה עוף בכל המועדים הרלבנטיים. כך, למשל, מר סוויסה הוא אשר הגיש תצהיר בתמיכה לבקשת יפה עוף מיום 16.12.10 לביטול פסק הדין שניתן כנגדה בהעדר הגנה. מר סוויסה הוגדר בבקשה כעובד של יפה עוף, ומורשה חתימה מטעמה. הבקשה מבוססת היתה על טענה ולפיה נבצר ממר סוויסה לטפל בהגשת הגנה, מטעמים שפורטו בבקשה, ולא היה אחר מלבדו שיוכל לטפל בכך. גם מכך למדים אנו כי מר סוויסה הוא אשר ניהל את ענייניה של יפה עוף.
הדבר אף עולה מעדותו של מר סוויסה עצמו, כפי שיובא להלן.

עוף מן, המחכירה, הינה חברה משפחתית. מר סוויסה העיד כי בשנת 1995 היתה הבעלות בעוף מן מחולקת לארבעה ונתונה בידי אביו, חיים סוויסה, שני אחיו, נסים ומשה סוויסה, וכן בידיו. מר סוויסה מקפיד לציין כי הוא משמש כיום רק כיועץ של עוף מן וכי אינו מורשה חתימה בה. אולם אין מחלוקת כי מר סוויסה טיפל בענייניה של עוף מן מזה שנים רבות, ומטפל בענייניה גם כיום, לדבריו על פי יפוי כוח.

מר סוויסה העיד כי עד שנת 2003, אז נקלעה המשחטה לקשיים והפסיקה לזמן מה את פעילותה, הפעילה את המשחטה חברה בבעלות משפחתו שנקראה "ברכת אברהם 94". בשנת 2004 נכנסה המשפחה לשותפות עם מר שטרית "עם חברה שהקמנו ביחד, חברת הפעלה בשם חברת יפה עוף בע"מ" (עמ' 53 ש' 24).

מעדותו של מר סוויסה (עמ' 62, ש' 21-24):
"ש. כל ההתכתבות היתה עמך. מדוע? לא ראיתי שם אחר.
ת. כי בזמנו הייתי במשחטה. עד שנת 2003 הייתי שם במסגרת ברכת אברהם ואח"כ ניהלתי את זה במסגרת יפה עוף.
לשאלת בית המשפט, אני מבהיר כי אני מתכוון ליפה עוף ולא לעוף מן".

ובעמ' 64, ש' 4-5:
"ש. תסביר בקצרה מה היה תפקידך בחברת יפה עוף מאז שהוקמה ועד היום.
ת. ניהלתי את המשחטה במסגרת יפה עוף".

שם, ש' 8 : "התקיימה פגישה בין מר שוורצמן לביני כמנהל יפה עוף, ..."

ובהמשך, שם, ש' 12-13:
"ש. מה היה תפקידו של שטרית בחברת יפה עוף
ת. הוא היה בעל השליטה, אבל לא המנהל".



35. הנה כי כן, מר סוויסה שימש כמנהל יפה עוף. מר סוויסה חתום על מסמכים, מצוי בכל הפרטים, מעורה היטב בכל המגעים. מר סוויסה ידע הכל והיה מעורב בכל. מר סוויסה ידע היטב לא רק אודות קו הדלק, אלא גם אודות המגבלות הקיימות בשל כך במקרקעין שחכרה עוף מן, למן תחילת הדרך, ומכל מקום שנים לפני המועדים הרלבנטיים לתביעה. כאמור, חברה "יודעת" עובדות באמצעות האורגנים שלה. ידיעתו של מנהל החברה מיוחסת לחברה. חברה אינה יכולה לטעון כי "לא ידעה" דבר מה, כאשר מנהלה ידע זאת היטב לאורך כל הדרך. יפה עוף אינה יכולה לטעון כי "לא ידעה" על כפיפות המגרש לזיקת ההנאה, כאשר מנהלה, מר סוויסה, ידע זאת היטב לאורך כל הדרך.




36. בכך לא תמה קלישות הטענה בדבר העדר יריבות. יש לקבוע, כממצא עובדתי נוסף, כי רובה המכריע של הבניה הבלתי חוקית נשוא התביעה, דהיינו הבניה המצויה על רצועת הקרקע, נבנה בתקופה בה הנתבעת עצמה היא זו שהחזיקה במגרש ותפעלה את המשחטה (ואיני מתייחס כאן לרצפת הבטון).




37. התובעות הגישו חוות דעת של מומחה לפענוח תצלומי אויר, מר סרגיי מאלישב מחברת "אופק צילומי אויר" (להלן: "המומחה מאלישב"), על מנת להראות את מימדי הבניה הבלתי חוקית נשוא התביעה. המומחה מאלישב פיענח תצלומי אוויר מארבעה מועדים: 24.10.03, 12.9.08, 11.2.09 ו-9.1.10, ולהלן ממצאיו:
38. 2003-2008: מבנה המפעל הורחב בשטח של כ-612 מ"ר. ההרחבה בוצעה בחלקה מעל רצועת הקרקע.
39. 2008-2009: מבנה המפעל הורחב, בפאה הדרום-מזרחית, בשטח של כ-63 מ"ר. בנוסף, נוספה קומה על גג המבנה, בפינה הדרום-מערבית, בשטח של כ-264 מ"ר.
40. 2009-2010: הקומה השנייה של המבנה הורחבה בשטח של כ-101 מ"ר. בנוסף, נוספה סככה, בפינה הצפון-מזרחית, בעלת שטח של כ-234 מ"ר. סככה זו נבנתה מעל רצועת הקרקע.


יצויין כי הנתבעת ויתרה על חקירת המומחה מאלישב. יש ממש בטענת תש"ן לפיה יש לראות בהימנעות זו כהודאה בנכונות חוות הדעת.



41. הנתבעת הוקמה בשנת 2004 ומאז ועד היום היא בעלת החזקה במגרש והיא מפעילה את המשחטה. מעיון בחוות דעתו של המומחה מאלישב ובתצלומי האויר שצורפו אליה, עולה כי בצילום הראשון מסוף שנת 2003 לא חרג עדיין מבנה המשחטה המקורי (כונה בחווה"ד "המפעל") אל תחומי רצועת הקרקע. בצילום זה ניתן להבחין על רצועת הקרקע רק בריבוע המצוי בפינה הצפון מערבית של המגרש, במנותק ממבנה המשחטה המקורי, אך לא מעבר לכך. מעיון במסמכים השונים שבחומר הראיות ומהצלבתם, עולה לכאורה כי בעת שהחלה הנתבעת להפעיל את המשחטה חריגת הבניה היחידה על רצועת הקרקע באה לידי ביטוי במספר מכולות צמודות שהיו מונחות על רצועת הקרקע בפינה הצפון מערבית של המגרש, בצידן גרם מדרגות, ומעליהן סככה עשויה מקונסטרוקציית ברזל וכיסוי פח בשטח של כ- 100 מ"ר (ר' ממצא מס' 5 בדו"ח פיקוח הועדה המקומית מיום 9.2.03; תכנית ההגשה השניה, כפי שתוגדר להלן; דו"ח פיקוח נוסף של הועדה המקומית מיום 19.4.04). מחוות דעת המומחה מאלישב ומחומר הראיות עולה אפוא כי חריגות הבניה רחבות ההיקף הבאות לידי ביטוי בשלבים מאוחרים יותר, המתחברות למעשה אל מבנה המשחטה המקורי, והפיכת שטח רצועת הקרקע הלכה למעשה לחלק אינטגראלי משטחה התפעולי של המשחטה (כעולה מן התמונות הרבות שצירפו התובעות, המתעדות את שמתרחש מתחת לסככות), בוצעו לכאורה ע"י הנתבעת עצמה.




42. לאור כל האמור לעיל, המסקנה היא כי דין טענת העדר היריבות להידחות, בכל מישור אפשרי. הן במישור הדיוני, הן במישור המהותי – מבחינה משפטית, הן במישור המהותי – מבחינה עובדתית.


ניתן לסבור כי ייתכן שמוטב היה אילו היתה התובעת מצרפת לתביעה גם את עוף מן כנתבעת נוספת. לא אכחד, כי במהלך הדיון הצעתי זאת לתובעת. משעמדה בסירובה אף שקלתי אם לא יהא זה נכון לעשות שימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח תקנה 24 לתקנות ולהורות על צירופה כנתבעת נוספת. בסופו של דבר הגעתי למסקנה שאין זה המקום לסטות מהכלל כי בחירת הנתבעים והסעדים נתונה בידי התובע.

ז. שאלת קיומם ותחולתם של היתרי בניה?



43. כאמור, אגב הדיון בבקשת הרשות להגן העלתה הנתבעת, באמצעות מר סוויסה, טענה בדבר קיומו של היתר בניה כדין למשחטה, טענה שלא נטענה בבקשת הרשות להגן עצמה. במהלך עדותו של מר סוויסה הוגש עותק היתר בניה משנת 1997 וסומן "מב/1" (בהחלטה מיום 11.1.12 נרשם בטעות "מש/1", שהוא מכתב מיום 20.6.96 שהוגש גם הוא באותו דיון). הנתבעת חזרה על טענתה זו בסיכומיה בבקשת הרשות להגן, ביודעה כי משהועלתה טענה מעין זו, יהא בכך כדי לסייע לה ליצור את הרושם הדרוש על מנת לצלוח את המשוכה הדיונית של קבלת הרשות. ואכן, ובשים לב גם לכך שעותק ההיתר משנת 1997 אשר הוגש ע"י הנתבעת לא היה קריא, כמו גם לאי-בהירות מסויימת בנוגע למספרי החלקות, קיבלה הנתבעת רשות להתגונן בטענה כללית בדבר תחולת היתרי הבניה ותכניות בנין העיר השונות.





44. והנה, על אף שלנתבעת ניתנה רשות להגן בטענה כללית בדבר תחולת היתרי בניה, הנתבעת צמצמה את טיעוניה בהליך העיקרי בהקשר של היתר בניה, לטענה בדבר קיומו של היתר בניה לגדר. ולא בכדי.


מחומר הראיות עולה בבירור כי לאף אחד מן האלמנטים הרבים המצויים כיום על רצועת הקרקע ואשר בגינם הוגשה התביעה – לרבות סככות, מכולות, חדר קירור, גלריה, עמודים, וכיוצא באלה – ובמיוחד למשטח הבטון המצוי בלב התביעה, אין היתר בניה כדין.

זאת, פרט לנושא הגדר, אליה אתייחס בהמשך. למען שלמות התמונה אקדים ואציין כי גם לעניין הגדר יש קושי בטענות הנתבעת להיתר. אכן ניתן היתר להקמת גדר, אולם זו נבנתה שלא בהתאם להיתר שניתן.



45. בהעדר טענה של ממש מצד הנתבעת בדבר קיומו של היתר בניה בנוגע לבנוי והמצוי על רצועת הקרקע (מלבד נושא הגדר), אין צורך להוסיף ולעסוק בכך.


עם זאת, מן הראוי לציין כי כאשר נשאל מר סוויסה, בעדותו מיום 22.3.11, "האם למשחטה יש היתר בניה כדין לפי תוכנית בניין ערים?", והשיב, תוך שהוא שולף עותק היתר משנת 1997 ("מב/1"), "יש כאן היתר כולל הגדר ויש היתר לגדר של 151 מ'", תשובתו היתה, במקרה הטוב, מיתממת וחלקית. זאת, שכן מר סוויסה ידע היטב כי ההיתר שהציג איננו מתייחס לכלל המשחטה. מר סוויסה ידע היטב כי היתר זה איננו מתייחס לאף אחד מן האלמנטים הרבים המצויים על רצועת הקרקע, הם האלמנטים נשוא התביעה (למעט הגדר). מר סוויסה ידע היטב כי ננקטו הליכים ע"י הרשויות בגין חלק מן האלמנטים שנבנו ללא היתרים וכי הוא עצמו אף נחקר באזהרה בשל כך, לרבות חקירה באזהרה ביום 28.2.11, פחות מחודש טרם מתן עדותו מיום 22.3.11. יוער כי מחקירתו זו (נספח 21 לתצהיר גב' סופר) עולה כי מר סוויסה היה מודע היטב לקיומה של בניה בלתי חוקית רחבת היקף במגרש. דרך הילוכו זו של מר סוויסה מן הראוי כי תילקח בחשבון בעת הערכת משקל עדותו.

ח. האם ניתנה הסכמת תש"ן לבניה על רצועת הקרקע?

ח.(1) תשתית עובדתית העולה מן המסמכים שצירפה תש"ן



46. השתלשלות העניינים העובדתית בנוגע לבניה במגרש עולה מן הנספחים הרבים שצירפו התובעות לתצהיריהן, מסמכים אשר לא נסתרו, ואשר למעשה לא הועלתה כל טענה בנוגע לנכונות תוכנם. אני דוחה את התנגדות הנתבעת לעניין קבילותם של מסמכים אלה, כשם שדחיתי טענות תש"ן בנוגע לקבילות. משלא הועלתה הטענה מבעוד מועד, בהתאם לאמור בהחלטה בדבר הגשת תצהירי עדות ראשית, באופן שיאפשר זימונם לעדות של עורכי מסמכים, אין מקום לשעות אליה. במיוחד כך הדבר כאשר התקיימה ישיבה קצרה מסכמת טרם ישיבת ההוכחות והנתבעת החרישה ולא העלתה כל התנגדות גם במועד זה. בסקירה זו אזכיר חלק מן המסמכים. חלקם יוזכרו בהמשך הדיון. מקום בו תהא ההתייחסות לא לנתונים העולים במישרין מן המסמכים אלא לטענות שטענה תש"ן ביחס למסמכים, אציין זאת.




47. בשנת 1990 אושרה תכנית מכ/286 (שכונתה לעיל: "התב"ע"), החלה על אזור התעשיה בטירת הכרמל, בשטח המתואר בתשריט הנלווה לתב"ע (נספח 3 לתצהיר גב' סופר). בתב"ע מצוי שטח שייעודו תוואי רצועת קו הדלק, החוצה את השטח המיועד לתעשיה. בסעיף 9 של התב"ע שכותרתו 'ביאור סימני התשריט', מפורט ביאור הסימנים השונים. פריט מס' 29 בביאור הסימנים השונים, "שטח מטויט קוים סגולים אלכסוניים", מוגדר בתב"ע "רצועת קו הדלק". בתשריט הצבעוני שצורף ניתן להבחין בבירור ברצועת קו הדלק, החוצה בין השאר את מגרש 26, המגרש נשוא התביעה.


למען הסדר הטוב, יצויין כי בתשריט המצורף לתב"ע נכלל המגרש נשוא התביעה כחלק מגוש 10726 חלקה 89. כמוסבר בחוות דעת המודד מריין, חלקה זו עברה שינוי לצרכי רישום משנת 1988 ועקב כך נוצרה חלקה 135, אשר עברה אף היא שינוי לצרכי רישום משנת 1999 ונוצרה חלקה 146 הקיימת עד היום. מכאן השוני לעניין מספרי החלקות בחלק מן המסמכים. אולם כל המסמכים מתייחסים לאותו מגרש, שנראה כי לא חל שינוי בגבולותיו. מכל מקום, הוראות התב"ע חלות בבירור על המגרש ובכלל זה רצועת הקרקע.



48. בסעיף 14א לתב"ע צויין במפורש כי אסור לבנות על רצועת קו הדלק: "בשטח רצועת הדלק המסומנת בתשריט, ברוחב 5 מ' מציר הקו לכל צד, תיאסר כל בניה. יותר גינון אך לא נטיעת עצים. חציית הקו ע"י סלילה והעברת קווי תשתית יותרו לאחר תיאום עם חברת הנפט ועל פי תנאיה".




49. בחודש ינואר 1991 הגישה עוף מן, על גבי תכנית הגשה מיום 6.1.91, בקשה לקבלת היתר בניה לבניית משחטה, תיק מס' 2383 (להלן: "תכנית ההגשה הראשונה"). בהמשך לתכנית ההגשה הראשונה, וככל הנראה בשל התנאי שקבעה התב"ע כי יש לעמוד בתנאים שתדרוש חברת הנפט, חתמו בשנת 1991 קמ"ד מצד אחד ועוף מן מצד שני על מסמך שהוכתר בכותרת "כתב היתר" ואשר הסדיר את התנאים הבסיסיים לביצוע עבודות (להלן: "כתב ההיתר"). בכתב ההיתר נקבע מפורשות, בין היתר, כי "לא יוקמו כל מבנים ולא תסלל דרך מכל סוג שהוא בתחום רצועת קוי הדלק" (סעיף 1 בתנאים המיוחדים שבתוספת הראשונה לכתב ההיתר), וכן כי "הגדר בגבול הצפוני תיבנה מחוץ לרצועת קווי הדלק" (שם, סעיף 3).




50. בחודש דצמבר 1995 נחתם הסכם התקשרות בין קמ"ד מצד אחד לבין החברה הכלכלית לטירת הכרמל בע"מ מצד שני (להלן: "החברה הכלכלית", וכן "ההסכם עם החברה הכלכלית", בהתאמה). החברה הכלכלית ביקשה להקים פארק תעשיה באזור טירת הכרמל. היות והדבר היה כרוך בסלילת כבישים, בניית מדרכות, הטמנת תשתיות והקמת מפעלים, שחלקם בסמוך לרצועת קו הדלק, היה צורך בקבלת הסכמתה של תש"ן ובתיאום עמה כך שהעבודות האמורות לא יפגעו בזכויותיה של תש"ן ברצועת קו הדלק ולא יסכנו את קו הדלק והסביבה.




51. לטענת התובעות, בהתאם להוראות ההסכם עם החברה הכלכלית, בוצעו עבודות שונות למיגון קו הדלק במקומות שבהם חוצים כבישים ומעברים את הקו, לרבות בדרך של הטמנת צינור הדלק בתוך "שרוול" מגן נוסף. ההסכם עם החברה הכלכלית מונה (בנספח ג' להסכם) רשימה סגורה של פעולות שמותר לבצע בתחום רצועת קו הדלק לאחר העבודות. מהאמור בנספח זה עולה, כי גם לאחר ביצוע העבודות נשוא ההסכם עם החברה הכלכלית, הקמת מבנה או רצפת בטון על רצועת קו הדלק נאסרה במפורש.


לכן, גורסות התובעות, טענת הנתבעת כאילו לאחר ביצוע העבודות המוזכרות בהסכם עם החברה הכלכלית, נפתחה הדרך לביצוע עבודות בניה על רצועת קו הדלק הינה טענה תלושה מהמציאות, אשר נסתרת מהנאמר מפורשות בהסכם הנ"ל.



52. בהקשר זה של ההסכם עם החברה הכלכלית יצויין כי מר שוורצמן, מנהל אחזקת הקווים של התובעות מזה קרוב ל-30 שנה, כלומר שימש בתפקידו זה גם בכל המועדים הרלבנטיים, הצהיר כי למיטב ידיעתו לא בוצעו מיגונים כלשהם על קו הדלק בתחום המשחטה. זאת, בשונה, למשל, ממקטעי קו הדלק המצויים מתחת למעברי כביש בתחום אזור התעשיה, שם נעשו מיגונים נדרשים, אשר רק לאחר שבוצעו ניתן היה לאשר העברת תשתיות מסויימות מעל תוואי קו הדלק וגם זאת באופן מפוקח ובכפוף להנחיות מקצועיות של תש"ן. ההסכם עם החברה הכלכלית עניינו, בעיקר, התוויית ביצוע המיגונים באזורים בהם עתידים לעבור כבישים, תשתיות ציבוריות וכו', ולא בתוך תחומי מפעלים פרטיים באזור התעשיה. מכל מקום, בשטח המשחטה, כך הצהיר מר שוורצמן, מיגון לא בוצע ולא אושר על ידי תש"ן לביצוע.




53. לטענת התובעות, בשום שלב במהלך השנים לא ניתן לנתבעת, או לעוף מן, או לחברה הכלכלית, אישור לבנות על רצועת הקרקע, לצקת בשטחה משטח בטון, או למקם עליה מכולות. גב' סופר, אשר משמשת כמנהלת הנכסים של תש"ן ועובדת בתש"ן מזה כ- 19 שנים, הצהירה כי היא אישית הבהירה, במכתבים אשר נשלחו ע"י תש"ן, כי רצועת קו הדלק הינה מחוץ לתחום המותר לבניה או להנחת מתקן כלשהו.


כך, למשל, במכתבה מיום 2.4.96 לחברה הכלכלית (נספח 5 לתצהירה), שנכתב כתשובה למכתב מאת החברה הכלכלית בעניין בניה מתוכננת במגרש 26, דרשה גב' סופר במפורש להרחיק את העבודות 10 מ' מכל צד(!) של קו הדלק (כלומר ברוחב כפול מרוחב רצועת קו הדלק, והדעת נותנת כי מדובר בטעות קולמוס והכוונה ל-5 מ' מכל צד, כבמסמכים אחרים), ולא לחסום את הגישה לרצועה.



54. ביום 20.6.96 פנה אינג' צבי פוטשניק, ממשרד פוטשניק-שפיר מהנדסים (להלן: "פוטשניק"), במכתב שהופנה אל גב' סופר, וביקש - "בשם מר יצחק סוויסה בעל הזכויות במגרש 26" - את אישורה לכך שהנתונים המופיעים במפה המצבית אותה צירף (נערכה ע"י ש. זייד ובניו בע"מ, מיום 20.3.95), מתאימים לדרישות תש"ן, וזאת לצורך קבלת היתר בניה מהועדה המקומית. בתשובתה של גב' סופר מיום 3.7.96, היא אישרה כי תש"ן אינה מתנגדת לתכנית האמורה, שכן "בתכנית זו הוטמעה הדרישה לשמירת רצועת קרקע ברוחב 10 מ', פנויה מכל בנייה שהיא, וקיר הבניין הקיצוני ביותר במרחק של 5 מ' מקו הדלק".




55. ביום 24.2.97 קיבלה הנתבעת היתר לבניית מבנה משחטה, מקלט וגדר (היתר מס' 2383, להלן: "ההיתר הראשון"). ההיתר הראשון מבוסס על תכנית ההגשה הראשונה מיום 6.1.91. התובעות מחדדות, ובצדק, את העובדה כי הנתבעת הגישה בדיון את ההיתר הראשון לבדו ("מב/1"). תכנית ההגשה הראשונה לא צורפה אליו ע"י הנתבעת. התובעות טוענות בהדגשה כי בתכנית ההגשה הראשונה ניתן לראות בבירור כי גבולותיו החיצוניים של מבנה המפעל מצויים מחוץ לתוואי רצועת קו הדלק, וכי הרצועה נקיה מכל מבנה או ציוד. עיון בתכנית ההגשה הראשונה מעלה בבירור כי זהו אכן מצב הדברים.


התובעות טוענות כי בהיתר הראשון נרשם כי הוא ניתן ביחס למגרש 28. אומר מיד כי איני רואה לייחס לכך חשיבות. נראה כי מדובר בטעות קולמוס. ייתכן כי הדבר נובע מן האפשרות שהמגרש נשוא התביעה כונה בעבר מגרש 28 (כפי העולה מחוזה החכירה, וכמצוטט לעיל). ייתכן כי הדבר נובע מן האפשרות שלאחר השינויים מגרש 28 הוא מגרש סמוך, המצוי מעבר לכביש. מתוכנו של ההיתר הראשון, כמו גם ממספרו (מס' 2383), ברור כי הוא מתייחס לתכנית ההגשה הראשונה, וזו מתייחסת למגרש 26.



56. בשנת 2003 הגישה עוף מן בקשה להיתר נוסף, שעניינה "לגליזציה לתוספת למשחטה קיימת ולמבנה חדר טרנספורמציה". לטענת התובעות, גם לפי תכנית זו, מיום 15.9.03 (להלן: "תכנית ההגשה השניה"), גבולות המפעל מצויים מחוץ לתוואי רצועת קו הדלק, פרט למספר מכולות, מיכל דלק וגרם מדרגות המסומנים בה כמיועדים להריסה. ביום 26.10.04 קיבלה הנתבעת היתר בגין תכנית ההגשה השניה (היתר מס' 2383 א', ולהלן: "ההיתר השני"), כאשר בתנאי מס' 10 לתנאים שבסופו צויין, כי על בעל ההיתר למלא את תנאי תש"ן מיום 12.6.96 ומיום 21.1.04 – מכתבים בהם נאמר מפורשות כי אין לבצע כל עבודה שהיא בתחום רצועת קו הדלק. מעיון בתכנית ההגשה השניה עולה כי גם לגביה, תש"ן מדייקת בטענותיה.




57. לטענת התובעות, בניגוד להוראות התב"ע, להיתרי הבניה ולזכויות קנייניות של תש"ן, ועל אף האמור במכתבים שנזכרו לעיל, בוצעה בניה בתחומי רצועת הקרקע, ללא תיאום וללא אישור תש"ן, במהלך שהחמיר מאד בשנים האחרונות. כיום, חלקים מן המשחטה ממוקמים על רצועת הקרקע, בסמוך לקו הדלק האסטרטגי, ולעתים על הקו עצמו, באופן שבו רצועת הקרקע מהווה כיום הלכה למעשה חלק אינטגראלי מן המשחטה.


על תוואי רצועת הקרקע לאורך כ-60 מ', קיימים רצפת בטון, וקיר בטון התוחם את סביבות המשחטה. בנוסף, על רצועת הקרקע מצויים מפגעים רבים – מכולות, מבנה מסיבי של סככה גבוהה הנתמכת ע"י קונסטרוקציית מתכת, חדר קירור, משטחי עופות, מכונת עטיפת משטחים, מכונת שטיפה, שלדות ברזל, ארגזים להעמסת עופות וציוד רב נוסף. כמו כן חוברו חיבורי חשמל והוקם שער חשמלי בתחום הרצועה. בנוסף לכל אלה בנתה הנתבעת, בגובה של כ-3 מ', גלריה (אשר ככל הנראה משמשת כמחסן), אשר אליה מוביל גרם מדרגות, המצוי אף הוא בתחום הרצועה. מצב הדברים הוא "דינאמי", ומעת לעת מוקמים במפעל קונסטרוקציות ומבנים חדשים ומונחים על רצועת הקרקע מכונות ומתקנים נוספים, דברים שאינם בשליטת התובעות. לתצהירה של גב' סופר צורפו תמונות רבות של הבניה על רצועת הקרקע.

בשל כך, בשנים האחרונות נעשו פניות רבות מצד תש"ן, בעל פה ובכתב, בדרישה לפנות את רצועת הקרקע מהמבנים והמתקנים שנבנו והוצבו עליה. גב' סופר מצרפת לתצהירה תכתובות רבות, ומפרטת בתצהירה חלק מהן.



58. בנוסף לאמור לעיל, מבדיקות שערכו התובעות עולה כי לבניה נשוא התביעה אין היתרי בניה. לתצהירה של גב' סופר צורפו מסמכים רבים המשקפים הליכים שונים שננקטו בהקשר זה.


כך, במאי 2005 הוצא צו הפסקת עבודה מנהלי בגין בניית סככה ועמודי פלדה בתוואי רצועת קו הדלק. לאחר שביום 27.6.05 הגיע למקום קבלן מטעם הועדה המקומית מלווה במשטרה לביצוע ההריסה, נעתרו נציגי הרשויות לבקשתו של מר סוויסה להמתין מספר שעות, עד לפירוק הסככה ע"י קבלן שהזמין. זאת, רק כדי לשוב ולבנותה מחדש זמן קצר לאחר מכן.

ביום 10.8.05 הוגש נגד עוף מן ונגד מר שמעון סוויסה (להלן בפרק זה: "הנאשמים") כתב אישום בגין בניית סככות, ובכלל זאת סככה בשטח של כ-472 מ"ר בצמוד לחזיתו הצפונית של המבנה העיקרי, "בתוואי עתודת הדלק אשר אינו מתיר בניה במקום" (עמ"ק (קריות) 823/05). הנאשמים חתמו על הסדר טיעון עם הועדה המקומית, לפיו הודו בכל עובדות כתב האישום, נגזר עליהם קנס זניח, והנאשמים התחייבו להרוס את הבניה נשוא האישום לא יאוחר מיום 1.1.08. בדיון מיום 7.2.07 הורשעו הנאשמים על פי הודאתם וניתן נגדם גזר דין. בתום הדיון ניתן צו הריסה לבניה נשוא האישום, אשר ייכנס לתוקף ביום 1.1.08, אלא אם עד אז יהא היתר כחוק.

כאן המקום להעיר כי מסיבה שאינה ברורה, נראה כי צו ההריסה השיפוטי טרם בוצע עד היום, אף שלבניה נשוא גזר הדין אין היתר.

בהקשר זה יצויין כי בהסדר הטיעון נאמר כי "הנאשמים פועלים להסדרת הבניה מזה זמן ולשם כך אף רכשו מגרש צמוד". מחומר הראיות עולה כי אמירה זו אינה מדוייקת. נראה כי עוף מן אכן חכרה מגרש נוסף, הנמצא בצמוד למגרש נשוא התביעה ומצפון לו (להלן: "מגרש 25"). נראה כי עוף מן מקדמת תכניות להרחבת המשחטה כך שזו תשתרע משני עבריה של רצועת הקרקע. ביום 29.6.11 אף ניתן ע"י הועדה המקומית היתר לביצוע עבודות בניה במגרש 25 (נספח 24 לתצהיר גב' סופר). עם זאת, היתר הבניה מותנה ב"הריסת כל הבניה הבלתי חוקית במגרש מס' 26 הסמוך", והריסה זו מהווה חלק בלתי נפרד מהיתר הבניה. במלים אחרות, אין הסדרה צפויה של הבניה הבלתי חוקית במגרש ולא צפויה הסדרה של הבניה הבלתי חוקית במגרש. הסדרה של הבניה הבלתי חוקית על גבי רצועת הקרקע כלל אינה אפשרית, לאור הוראות התב"ע האוסרות בניה כלשהי על רצועת קו הדלק. מדובר היה, אפוא, לכל היותר, בתכנית ארוכת טווח להסדרת בניה אחרת, אשר תבוא במקום הבניה הבלתי חוקית, אך בהחלט לא בתכנית להסדרת הבניה הבלתי חוקית עצמה, שאינה ניתנת להסדרה.

מכל מקום, החל מיום 1.1.08 נכנס לתוקפו צו הריסה שיפוטי, אשר איננו מבוצע מזה שנים.



59. בשל חריגות הבניה רחבות ההיקף (אשר כתב האישום האמור אינו ממצה את כולן), מסרבת הועדה המקומית ליתן למחלקת רישוי עסקים בעיריית טירת הכרמל את אישורה הנדרש לצורך מתן רשיון עסק, ומשכך מסרבת עיריית טירת הכרמל לבקשות הנתבעת לקבלת רשיון עסק [ר' מכתב הועדה המקומית מיום 26.1.11 ובעקבותיו מכתב מחלקת רישוי עסקים מיום 17.2.11, נספח 23 לתצהיר גב' סופר]. התוצאה הינה כי מזה שנים רבות פועלת המשחטה ללא רשיון עסק כדין. למעשה, נראה - לכאורה כמובן - כי המשחטה פועלת שנים רבות ללא רשיון עסק כדין, וכי אין מדובר במצב דברים זמני אלא קבוע.


מר סוויסה אף העיד כי למרות שהמשחטה פועלת משנת 1995, עד היום לא ניתן למשחטה "טופס 4" (עמ' 62 ש' 31 – עמ' 63 ש' 2). לשיטתו, "בשנת 2006 קיבלנו גם חשמל קבוע", לאחר שנתקבל "טופס 2". בנסיבות העניין, לא ברור כיצד ניתן לדבר על חיבור קבוע לחשמל. אין צריך לומר כי ייעודו המקורי של "טופס 2" (בתוספת לתקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), תשמ"א-1981, ובהתאם לתקנה 3 לתקנות אלה), הינו אישור להספקת חשמל לצורך ביצוע עבודות בניה במקרקעין, ולא מעבר לכך. ייתכן כי ישנה פרקטיקה המרחיבה את השימוש בו אל מעבר לכך, אך יש לתמוה על שימוש מעין זה, כבחיבור חשמל קבוע, לאורך שנים ארוכות, למבנה תעשייתי גדול. גם בזהירות המתבקשת מכך שלא הונחו בפניי הנתונים המלאים – לרבות בדבר הליכים מכוח חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 בנוגע למשחטה, ככל שהיו כאלה, ובכלל בנוגע למערכת היחסים בין המשחטה (יפה עוף, עוף מן, וכל העומדים מאחוריהן) לבין הרשויות השונות - איני יכול שלא להעיר כי ספק בעיניי אם מצב הדברים בנוגע לפעולתה של המשחטה הינו תקין.



60. חזרה למסמכים שצורפו לתצהירה של גב' סופר. ביום 5.1.09 נחקר מר סוויסה באזהרה בגין הבניה הבלתי חוקית. מספר נקודות בעדותו ראויות לתשומת לב: (א) מר סוויסה טען כי הסככות הינן "סככות ניידות" שהוקמו לפי דרישת השירותים הטרינריים. לא דובים ולא יער. מדובר בסככות של קבע, כפי העולה מתיאורן על גבי המסמך, כפי העולה מהעדויות השונות, וכפי העולה בבירור מהתמונות הרבות. (ב) מר סוויסה טען כי "בימים אלו אנו מגישים ת.ב.ע. מקומית". נראה כי גם בטענה זו אין ממש, שכן אילו היתה מוגשת תכנית מפורטת, או דבר מעין זה, היו הנתבעת ומר סוויסה מציגים אותה בהליך זה, אך הם לא עשו כן. יצויין כי למרות שמר סוויסה הודה כי אין היתר והעיד כי אין בכוונתו להרוס את הבניה, כתב מאן דהוא ע"ג המסמך המלצה להמתין להגשת התכנית.


ביום 17.2.11 שלחה הועדה המקומית למר סוויסה "התראה אחרונה לפני נקיטת הליכים משפטיים לרבות הגשת כתב אישום", בעקבות דו"ח פיקוח שהוציאה באותו יום, ומר סוויסה שוב זומן לגביית עדות. ביום 28.2.11 נחקר מר סוויסה באזהרה. יש ממש בטענת התובעות כי גם בחקירתו זו הודה הלכה למעשה בביצוע בניה ללא היתר ע"י הנתבעת. מספר נקודות בעדותו ראויות לתשומת לב. (א) מר סוויסה ציין כי הנתבעת, יפה עוף, היא בעלת הקרקע, כי הוא מייצג את הנתבעת, וכי היא אחראית לעבודות. (ב) במענה לשאלה האם הגשת/הוגשו תכניות לועדה? השיב: "כן, הוגשו תכניות ליגליזציה לועדה ויוגשו תכניות מעודכנות". שוב, נראה כי מדובר בתשובה שאינה אמת. מאז שנת 2003 – מועד הגשת תכנית ההגשה השניה, אשר כשלעצמה היוותה לגליזציה לבניה קודמת (ואף הותנתה בהריסה) – ועד היום, לא הוגשו תכניות כלשהן בנוגע למגרש, ובפרט לא תכניות לגליזציה בנוגע לבניה הבלתי חוקית נשוא החקירה.

לעובדה כי מר סוויסה אינו רואה מניעה להעיד במהלך חקירה באזהרה תשובות שאינן תואמות את מצב הדברים לאשורו, מן הראוי ליתן משקל בעת הערכת משקל עדותו.

ח.(2) סוגיית הסכמת תש"ן לכלל הבניה, להוציא רצפת הבטון והגדר



61. בנוגע לכלל הבניה על רצועת הקרקע, למעט רצפת הבטון והגדר, אין צורך להכריע בטענות בדבר הסכמה כביכול שניתנה ע"י התובעות, מאחר וישנה הודאה ברורה הלכה למעשה כי לא ניתנה הסכמה מעין זו.


בנוגע לבניה זו, יש הודאה אפילו בכך שטענת העדר היריבות (אשר ממילא דינה להידחות) אינה רלבנטית. בניגוד להצהרה הגורפת של מר שטרית בתצהירו בשלב הדיון בבקשת הרשות להגן, לפיה "חברת יפה עוף לא ביצעה את העבודות", כבר בחקירתו באותו שלב מקדמי נאלץ להודות כי לנתבעת היתה מעורבות בבניית חדר הקירור: "...עכשיו שמעתי שמדובר גם על חדר קירור אז יש לנו כאן מעורבות בבניית חדר הקירור" (פרוטוקול מיום 22.3.11, עמ' 1, ש' 19-20). עובדה זו לא מנעה ממר שטרית לשוב ולהעיד בפניי כי יפה עוף לא בנתה כלל על רצועת הקרקע. לטענתו זו אין כל משמעות, הן מאחר והיא נסתרת בבירור לאור חוות דעתו של המומחה מאלישב והעובדה שהבניה בוצעה במהלך התקופה בה החזקה במגרש, כמו גם הפעלת המשחטה, היו נתונות בידי הנתבעת; הן מאחר ומר שטרית העיד מספר שורות לאחר מכן כי הוא כלל אינו יודע מה נעשה ע"י יפה עוף; הן מאחר וממילא טענת העדר היריבות נדחתה לעיל, במישור הדיוני והמשפטי; הן מאחר וטענתו זו של מר שטרית סותרת את עדותו של מר סוויסה אשר במועדים הרלבנטיים ניהל את הנתבעת ובהקשר זה עדותו מתיישבת עם חומר הראיות. בעדותו של מר סוויסה ישנה הודאה כי המבנים, ובכלל זה חדר הקירור, הסככות, וכל השאר, נבנו בתקופת השכירות של הנתבעת, לאור צרכי הנתבעת וכי הנתבעת עושה בהם שימוש. כך, למשל, כאשר נשאל מר סוויסה האם המבנים הוקמו בשנים האחרונות כתוצאה מצרכים של הנתבעת השיב: "אין לנו מחלוקת על זה, אין מחלוקת שגם את הסככה הקמנו ביפה עוף. בזמן השכירות של יפה עוף" (עמ' 69, ש' 18-19).

בעוד שאין לייחס כל משקל לטענת מר שטרית כי הנתבעת לא ביצעה את הבניה הנ"ל, יש משקל רב לכך שהוא אישר כי אין לה מסמכים המעידים על הסכמה מצד תש"ן לבניה הנ"ל (עמ' 72 ש' 29). אכן, לא רק שהנתבעת לא הוכיחה כי ניתנה הסכמה של התובעות לבניה על רצועת הקרקע, אלא שלמעשה אין לה טענה אמיתית בדבר הסכמה כזו. הנתבעת עצמה הלכה למעשה אינה חולקת על כך שלא הותר לה או למאן דהוא לבנות בניה כלשהי - למעט רצפת הבטון - בתחום רצועת הקרקע. לא ע"י רשויות התכנון ולא ע"י תש"ן. כך, למשל, במענה לבקשת ב"כ תש"ן להצגת אישור להקמת מבנים או סככות ברצועה השיב מר סוויסה: "אין אישור כזה. אנחנו גם הגענו להסכמות לפנות אותן מחוץ לבית המשפט גם הצענו את זה. זה לא שנוי במחלוקת." (עמ' 71, ש' 1-2).

יצויין כי בכל מקרה, גם ללא הודאה זו, לא הוכח כי ניתנה הסכמת תש"ן לבניה הנ"ל, ודין התביעה בנוגע לכל רכיבי הבניה הנ"ל - להתקבל.



62. כאן המקום להערה בהקשר זה. לא בכדי מוכן מר סוויסה "לוותר" בכזו קלות על הבניה המצויה על רצועת הקרקע, שבמשך שנים עשה ככל יכולתו על מנת להותירה על כנה. מר סוויסה רואה בעיני רוחו משחטה הפועלת על שטח שני המגרשים גם יחד, מגרש 26 נשוא התביעה ומגרש 25 שמצפון לו. אין מניעה מבחינתו, כמו גם מבחינת עוף מן ומבחינת הנתבעת, כי כל הבניה על רצועת הקרקע תיהרס, ובמקומה ייבנו (או שמא עד למועד מתן פסק דין זה כבר נבנו) מבנים במגרש 25, ובלבד שרצפת הבטון אשר נבנתה על רצועת הקרקע תישאר על כנה. על פי גישה מעין זו, המשחטה תפעל למעשה משני צדיה של רצועת הקרקע, אשר תוסיף להוות, הלכה למעשה, חלק מן השטח התפעולי בו נעשה שימוש לצרכי המשחטה, לכל דבר ועניין. גם המחלוקת בנוגע לגדר תיפתר, שכן מדובר בגדר בין שני המגרשים הנ"ל, ומן הסתם זו לא תהא עוד דרושה.


רק פרט אחד נשמט מאותו חזון בדבר משחטה גדולה היושבת של שטחם שני המגרשים, משני עברי רצועת הקרקע, והוא המגבלות החלות על רצועת הקרקע, בהיותה חלק מרצועת קו הדלק. כפי שנקבע לעיל, מדובר לא רק במגבלות תכנוניות גורפות, אלא במגבלות לגבי עצם הזכות לעשיית שימוש ברצועת הקרקע, שכן גם מהבחינה הקניינית, זכויותיהן של עוף מן וכל מי שבא בנעליה לעשיית שימוש ברצועת הקרקע, כפופות באופן מוחלט לזכויותיהן של התובעות. מר סוויסה לא השכיל להגיע להבנות עם התובעות לגבי רצועת הקרקע והאופן בו יתירו עשיית שימוש בה, בהתאם לתנאיהן, ויש להצר על כך. במיוחד כאשר מר סוויסה סבור כי השאלה הינה בסך הכל שאלה של עלויות, שכן לשיטתו: "הרי אם ישקיעו 1,000,000 ₪ בקו הדלק אז גם אתה תגיד לי בבקשה תיסע [עליו]" (עמ' 69 ש' 26). אכן, בנקודת הזמן הנוכחית, בלב המחלוקת, הן מהבחינה המהותית הן מהבחינה הפיזית, מצויה רצפת הבטון, ובסוגיה זו יש להכריע.

ח.(3) הנטל בסוגיית רצפת הבטון



63. מן הראוי להבהיר על מי מוטל נטל הראיה, כבר בפתח הדיון בסוגיית רצפת הבטון. נטל השכנוע הכולל בתביעה מוטל על ברגיל על התובע, ובענייננו על תש"ן. אולם מאחר והנתבעת טוענת כי ניתנה הסכמה מצד תש"ן להקמת רצפת בטון - על טענה זו מבוססת עיקר הגנתה – הרי שהנטל להוכיח את טענתה זו מוטל במלואו על הנתבעת.


ח.(4) טענות הנתבעת בסוגיית רצפת הבטון



64. כאמור, נושא רצפת הבטון הקיימת על רצועת הקרקע הינו המחלוקת העובדתית המרכזית הטעונה הכרעה. הנתבעת ממקדת טענותיה בשאלת זהות מבצע יציקת רצפת הבטון ובשאלת מועד ביצוע היציקה. הנתבעת טוענת כי בניגוד לטענות שלשיטתה נטענות ע"י תש"ן, כי הנתבעת היא זו שביצעה את עבודות יציקת רצפת הבטון וכי רצפת הבטון הוקמה אחרי שנת 2004, הרי העבודות בוצעו ע"י עוף מן בשנים 1995-1996, במועד הקמת מבנה המשחטה. אולם משנדחתה טענת העדר היריבות, השאלה המרכזית הינה השאלה האם ניתנה הסכמת התובעות ליציקת רצפת הבטון, ולשאלות בדבר מועד ביצוע היציקה או זהות מבצע היציקה יש להידרש רק ככל שאלו מסייעות להכריע בטענה כי ניתנה הסכמה כזו.




65. טענתה הבסיסית של הנתבעת ביחס לרצפת הבטון פורטה בתצהירו של מר סוויסה שצורף לבקשה לביטול פסק הדין ולבקשת הרשות להתגונן. לפי טענה זו, בתאריך 5/12/95 חברה מטעם עוף מן, ברכת אברהם, שילמה לחברה הכלכלית סך של 70,200 ₪ עבור ביצוע עבודות הגנה על קו הדלק שעובר בשטח המגרש וזאת על מנת לצקת את משטחי הבטון בתוואי הקו. כלומר, הסכמת התובעות ליציקת רצפת הבטון ניתנה לאור ביצוע עבודות הגנה אלה, לאחר שבוצעו ומאחר שבוצעו. בתצהירו של מר סוויסה, מחודש דצמבר 2010, נטען כי עבודות יציקת הרצפה בוצעו לפני כ-15 שנה, בהסכמת מפקח קו הדלק דאז, מר יצחק גולן ז"ל, וזאת לאחר שעוף מן הפקידה בתש"ן התחייבות המתירה לתש"ן לפעול באופן חופשי בתחום רצועת הדלק במקרה של תקלה, מבלי שתהיה לתש"ן אחריות לתשלום פיצוי במידה וייגרמו נזקים כתוצאה מכך.


בהמשך, חזרה הנתבעת על גרסה זו, כי העבודות בוצעו "לפני כ-15 שנה" גם מאוחר יותר, לדוגמא בתצהיר העדות ראשית של מר שטרית שנחתם בשנת 2012.



66. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי בסוגיית רצפת הבטון יש לקבל את עדויותיהם של מר שטרית ומר סוויסה ולהעדיפן על עדויותיהם של גב' סופר ומר שוורצמן.


מר שטרית אינו מצרף כל מסמך בכתב בנוגע לרצפת הבטון. מר שטרית הצהיר כי כשנתיים לפני מועד הקמת יפה עוף (שהוקמה ב-2004) ביקר מספר פעמים בתחום המשחטה, הואיל ובאותה תקופה מכר עופות לחברה שהפעילה את המשחטה, וכי ידוע לו היטב ש"רצועת הבטון" היתה אז קיימת. פרט לכך, אין לו ידיעה אודות רצפת הבטון והוא מפנה לעדותו של מר סוויסה.

מר סוויסה העיד כי עבודות הקמת מבנה המשחטה בוצעו על ידי עוף מן, וכחלק מעבודות ההקמה והבניה של מבנה המשחטה המקורי בוצעה יציקת רצפת בטון של כל המגרש, לרבות בתחום רצועת הקרקע, כאשר הדבר נעשה בהסכמת תש"ן (עמ' 53, ש' 3-16; עמ' 62, ש' 8-10). מר סוויסה טען כי לא ניתן לקבל אישורים להפעלת משחטה בלי רצפת בטון על כל השטח; כי הדבר היה ידוע לכתחילה לכל הגורמים; כי היתה מחלוקת עם תש"ן אשר הסכימה רק לאבנים משתלבות; אך הושגה הבנה כי לצורך שמירת הקרקע עדיף שתהיה רצפת בטון (עמ' 53, ש' 12-17). מר סוויסה חזר והדגיש כי נתקבלה הסכמת תש"ן ליציקת רצפת הבטון על רצועת הקרקע והיציקה עצמה נעשתה בנוכחות המפקח מטעמה, מר גולן (עמ' 55, ש' 3-5).



67. מעבר לעדויות אלה בעל פה, שהן הראיות היחידות שהביאה הנתבעת עצמה, טוענת הנתבעת ביחס לעדי תש"ן וטענותיה, את הטענות הבאות:


א. לטענת הנתבעת, יש לייחס משקל לכך שבכתב התביעה ובעדויות מטעם תש"ן לא נטען כלל מתי בוצעה יציקת רצפת הבטון וגב' סופר אף אישרה כי אינה יודעת מתי בדיוק התחילו עבודות בניית המשחטה ומתי בוצעה יציקת רצפת הבטון. גב' סופר הודתה בחקירתה כי במשך כ-17 שנה מיום הקמת המשחטה בשנת 1995 ועד למועד הדיון, ביקרה במשחטה 3 או 4 פעמים ומעדותה ניתן להתרשם כי אינה מכירה אישית את המצב העובדתי הקיים בשטח המשחטה.

ב. לטענת הנתבעת, גב' סופר הודתה בחקירתה כי פקח מטעם תש"ן הגיע למשחטה כמעט כל שבוע לצורך בדיקת קו הדלק ולמרות שזהות הפקחים ידועה לתש"ן, תש"ן בחרה לא להעיד פקחים, אף שמדובר בעדים רלוונטיים היכולים להעיד על המצב בשטח ממועד הקמת המשחטה ועד למועד הגשת התביעה.

ג. בחקירתה נשאלה גב' סופר מה צבע רצפת הבטון והשיבה: "לא זוכרת. נדמה לי אדום לא בטוחה." (עמ' 44, ש' 23). לטענת הנתבעת, כאשר היא הופנתה לצילומי האוויר שצורפו לחוות דעת מפענח צילומי האוויר מטעם תש"ן, המומחה מאלישב, ונתבקשה לפרט מה היא רואה בתחום רצועת הדלק, התחמקה ממתן אישור לקיומה של הרצפה, וזאת למרות שהרקע האדום של הרצפה בולט בכל הצילומים ולמרות שהדבר אינו דורש מומחיות וניתן לזיהוי ע"י כל אדם.

לטענת הנתבעת, למרות שויתרה על חקירת המומחה מאלישב, מפענח צילומי האוויר, הרי שמעיון בחוות דעתו ניתן ללמוד כי רצפת הבטון הייתה קיימת בכל הצילומים שצורפו לחוות דעתו. בחוות דעתו לא נקבע כי בצילום של שנת 2003 לא היתה רצפת בטון בתחום רצועת הקרקע וזו הופיעה בצילום בשנת 2008. ומכאן המסקנה שלא חל שום שינוי במצב רצפת הבטון משנת 2003 ועד שנת 2009.

ד. בנוסף, אין לקבל את עדותו של מר שוורצמן בדבר היעדר מיגון ברצועת הקרקע הדלק. ראשית, מר שוורצמן העיד כי ביקר במגרש פעמיים בלבד, פעם אחת בשנת 2009 ופעם שניה לפני 16 שנה בתקופה בה בוצעו עבודות מיגון קו הדלק (עמ' 27, ש' 22). שנית, מר שוורצמן הודה בחקירתו כי האישור במכתבה של גב' סופר מיום 12.6.96 להנחת אבנים משתלבות ניתן בעקבות מיגון קו הדלק (עמ' 30, ש' 32). שלישית, לתיק ביהמ"ש לא הוגשו שום תוכניות עבודה שמצביעות על האזורים בהם בוצעו עבודות מיגון קו הדלק. בעניין זה יש להעדיף את עדותו של מר סוויסה אשר העיד כי היה נוכח במקום במועד ביצוע עבודות מיגון קו הדלק ובעקבות כך ניתן האישור לביצוע יציקת הבטון.

ה. ניתן ללמוד על הסכמת תש"ן ליציקת הבטון ממכתבים שצורפו לתצהירה של גב' סופר, אשר באף אחד מהם אין כל טענה או דרישה לסילוק רצפת הבטון מרצועת הקרקע. השתיקה המוחלטת מצד התובעות בנושא רצפת הבטון במשך כ-17 שנים, יחד עם העובדה שהפקח מטעם תש"ן ביקר בשטח כמעט כל שבוע, מצביעה על קיום הסכמה בין הצדדים. זאת ועוד. למרות טענות תש"ן בדבר הסכנה הנשקפת לקו הדלק כתוצאה מרצפת הבטון, מדובר בטענה אבסורדית, שהרי במשך 17 שנה לא נטען כי קרתה תקלה כלשהי, מה גם שההגיון אומר כי יציקת הבטון דווקא מהווה מיגון נוסף לקו הדלק ומונעת כל פגיעה בו.

ו. בנוסף, לטענת הנתבעת יש לדחות את טענתה החילופית של תש"ן כי אפילו היתה מוכחת הסכמה לנתבעת לביצוע יציקת הבטון, יש לה זכות לבטלו. מעדות הצדדים ניתן ללמוד כי מדובר בהסכם לכל דבר ועניין כאשר אין לתש"ן שום זכות לבטלו באופן חד צדדי. עוף מן הסתמכה על ההסכמה הזו והקימה את המשחטה כאשר המשמעות של הריסת משטח הבטון הוא סגירת המשחטה.

ח.(5) טענות התובעות ביחס לסוגיית רצפת הבטון



68. לטענת תש"ן, יש לדחות מכל וכל את טענות הנתבעת כי ניתנה אי-פעם הסכמה ליציקת רצפת הבטון, לרבות לא ע"י סייר מטעמה של תש"ן בשטח, ובוודאי לא ע"י גורם מוסמך בתש"ן. הנתבעת לא הציגה כל מסמך המעיד על הסכמה כביכול בנושא מעין זה, שמעצם טבעו ניתן לצפות כי תועלה על הכתב. מר סוויסה העלה לראשונה בעדותו הראשית בעל פה בישיבת ההוכחות טענה כאילו המסמך הרלוונטי "נשרף". כל שהציגה הנתבעת בהקשר זה היה קבלה בגין סכום ששולם על ידי גורם בשם "ברכת אברהם בע"מ" לחברה הכלכלית, תוך שהיא טוענת כי העבודות שבוצעו בקו הדלק בשנות ה-90 נועדו כביכול לאפשר יציקת הרצפה. אולם, גם טענה זו התבררה כמופרכת ובלתי מבוססת, מהטעמים הבאים:


א. ראשית, מר שוורצמן הצהיר כי לא אישר מעולם לנתבעת (או לקודמתה) לבנות משטח בטון או כל מבנה אחר על רצועת קו הדלק ואף לא להניח בשטח זה כל מתקן או ציוד. כן הצהיר כי למיטב ידיעתו, גם אף גורם אחר בתש"ן לא אישר ולא היה מאשר בניה על תוואי קו הדלק. גם בעדותו העיד מר שוורצמן כי: "אני לא מאשר לאף אחד, בשום מקום, לבנות בשטחי [צ"ל משטחי] בטון מעל קווי הדלק" (עמ' 33, ש' 1).

ב. שנית, ההסכם עם החברה הכלכלית משנת 1995 מגדיר בנספח ג' שלו רשימה סגורה של פעולות מותרות על רצועת הדלק. יציקת בטון או כל בניה על רצועת הדלק אינה נמנית עם ה"פעולות המותרות" ואף נאסרה במפורש בסעיף 11 לנספח. מובן, כי אילו תכלית העבודות הייתה "הכשרת" בניית הרצפה, היה הדבר מוצא את ביטויו בהסכם. בהקשר זה, הרי שמנספח 8 לתצהיר גב' סופר עולה, כי ביום 12.6.96 נשלח מכתב מאת גב' סופר לפוטשניק, כמענה לבקשה מטעם עוף מן להקים רצפת בטון, ושם מפנה הגב' סופר את הפונה בצורה ברורה לנספח ג' בהסכם הנ"ל, שבה מפורטות כאמור הפעולות המותרות ברצועת הדלק, ואף הדגישה כי ההיתר ניתן לאבנים משתלבות בלבד.

ג. שלישית, בתחומי המגרש לא הוטמנו שרוולי מיגון, אשר בלעדיהם כלל לא ניתן לדבר על אישור ליציקת משטח בטון מעל קו דלק. העבודות שנעשו בטירת הכרמל, נועדו למגן ולשקם את קו הדלק לקראת הפיכת האזור לתעשייתי – דהיינו עבודות מיגון הקו מתחת לחציית כבישים, כפי שנעשה מתחת לכביש הסמוך למפעל, וכן עבודות מינוריות בקו הדלק במרבית אורכו, אשר כללו ניקוי, חול סביב הצינורות, והחלפת סרט העטיפה המלופף מסביב לקו. אין שום קשר בין העבודות שבוצעו באזור כולו לבין הכשרת בנייה ספציפית של מפעל זה או אחר בתחום הרצועה.

ד. רביעית, רצפת הבטון נבנתה ללא היתר בניה, ובלא שנתבקש היתר בניה לגביה. מר סוויסה טען בחקירתו בהליך המקדמי כי הגדר "הוגשה לועדה יחד עם הרצפה" ( עמ' 4, ש' 20), אך כתימוכין לכך הציג היתר בניה משנת 1997 שאין בו כל רצפת בטון. הנתבעת נמנעה מלהמציא את היתר הבניה השני, וכן את שתי תכניות ההגשה לגביהן ניתנו שני ההיתרים, ולא בכדי. מעיון בהיתרים ובתוכניות ההגשה עולה כי לא זו בלבד שלא הוצא כל היתר בניה בעניין רצפת הבטון, אלא שהיתר כאמור אף מעולם לא התבקש.

ה. מעבר לכך, הטענה המובלעת כאילו תש"ן נתנה מעין "הסכמה שבשתיקה" לבניית רצפת הבטון מופרכת לא פחות. ראשית, הנתבעת לא הוכיחה, אף לא בראשית ראיה, כי רצפת הבטון הייתה קיימת באזור משנות ה-90 כטענתה, ולא הציגה כל אסמכתא או תוכניות המעידות על יציקת הרצפה במועד הנטען על ידה. מאידך גיסא, עדי התובעות העידו כי נודע להם אודות רצפת הבטון רק בשנים האחרונות וכי בשנות ה-90 לא נתקבל אצלם כל דיווח אודות הרצפה; שנית, תצלומי האוויר מטעם תש"ן מראים, כי הרחבות הבנייה אל תחום הרצועה נעשו, בעיקרן, בשנים האחרונות, ומכאן שיותר סביר כי הרצפה נבנתה כחלק מהרחבות הבנייה הללו; שלישית, אף בתוכניות ההגשה, שהגישה עוף מן לוועדה המקומית לתכנון ובנייה, בשנים 1991 ו-2003, אשר בהן שורטט כל המצוי על רצועת הדלק, לא מופיעה רצפת בטון. מעבר לכך, בניגוד לטעת סוויסה כי יציקת הבטון נעשתה בשנת 1994 (עמ' 55, ש' 10), מן התכנית שנעשתה על ידי מהנדס מטעמו בשנת 1995 והועברה לתש"ן על מנת שיאשרו אותה (נספח 6 לתצהיר גב' סופר) עולה כי בשנת 1995 לא הייתה בשטח כל יציקת בטון.

ו. לטענת תש"ן, אף לו הייתה מוכחת הסכמה שבשתיקה, הרי שגם אז היה מדובר לכל היותר ברשיון חינם שניתן כביכול על ידי תש"ן, אשר לפי הפסיקה הענפה בעניין זה, הנו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת. הדבר מקבל משנה תוקף ביחס למקרקעי ציבור, לגביהם נפסק, כי ככלל, ובהעדר נסיבות מיוחדות וחריגות, הרשות שנשתכללה לשימוש בהם עקב שתיקת הבעלים אינה יכולה להיות בלתי הדירה.

ח.(6) האם הוכח כי ניתנה הסכמת תש"ן ליציקת רצפת הבטון?



69. אומר מיד כי תשובתי לשאלה שבכותרת הינה בשלילה. למעשה, נראה כי ניתן לקבוע שההיפך הוא הנכון וכי בשום שלב לא ניתנה הסכמה מצד תש"ן ליציקת רצפת בטון על רצועת הקרקע.




70. בניה לפי היתר? - בראש ובראשונה מן הראוי לדחות בשתי ידיים את טענותיו של מר סוויסה כאילו רצפת הבטון נבנתה לכתחילה על פי היתר הבניה הראשון, על פיו נבנה מבנה המשחטה המקורי. ויודגש; לא זו בלבד שמר סוויסה טען בחקירתו בשלב הרשות להגן כי הבקשה להיתר בנוגע לגדר "הוגשה לועדה יחד עם הרצפה" (עמ' 4, ש' 20), באופן שמשתמע ממנו לכאורה כי תכנית ההגשה הראשונה, אותה לא צירף, כללה רצפת בטון. בעדותו הראשית בישיבת ההוכחות חזר מר סוויסה על טענה זאת, וביתר שאת. ב"כ הנתבעת הציג לו את "הגרמושקה משנת 1991" הלא היא תכנית ההגשה הראשונה, וביקש את התייחסותו לגביה ככל שהיה מעורב בתכנית זו. מר סוויסה השיב כי היה מעורב בה, וכי "המבנה של המשחטה כפי שהוצג בתוכניות הוא קיים, גדר מקיפה, פלטת בטון, כל הגורמים ידעו שפלטת הבטון, לא היה ניתן לבנות את המשחטה אם לא היתה פלטת הבטון" (עמ' 62, ש' 4-10). כלומר, נטען כי פלטת הבטון נכללת בתכנית.


המדובר בטענה כוזבת באופן מובהק. מעיון בתכנית ההגשה הראשונה עולה כי לא זו בלבד שלא נתבקש בה היתר לבניית רצפת בטון על רצועת הקרקע, אלא כי דווקא ההיפך הוא הנכון; לאורך רצועת הקרקע נרשם באותיות קידוש לבנה, יותר מפעם אחת, "כורכר מהודק".

אמור מעתה; לא זו בלבד שאין ממש בטענה כי רצפת הבטון נבנתה בהתאם לתכנית ההגשה הראשונה, אלא רצפת הבטון נבנתה בניגוד גמור לתכנית ההגשה הראשונה ובניגוד גמור להיתר הראשון.

כפי שכבר צויין, העובדה שפעם אחר פעם מתברר כי האמת איננה נר לרגליו של מר סוויסה, צריכה להילקח בחשבון בעת הערכת משקל עדותו.



71. העדר מסמכים - הנתבעת ומר סוויסה אינם מצרפים ולו מסמך אחד, אשר יש בו כדי לתמוך בטענה בדבר קבלת הסכמה ליציקת הבטון לגופה. פרט לחשבונית של ברכת אברהם המעידה לכאורה על תשלום לחברה הכלכלית בגין עבודות כלשהן - אליה אתייחס בהמשך ואשר ממילא גם לשיטתו של מר סוויסה עצמו יש בה רק כדי להעיד על ביצוע עבודות מיגון כלשהן ולא על הסכמה לרצפת בטון - לא צורף אף מסמך רלבנטי.


בעדותו הראשית בעל פה העלה מר סוויסה, לראשונה, טענה לפיה נחתם הסכם כלשהו בגדרו ניתנה הסכמה בכתב לרצפת הבטון, אולם הוא אינו מוצא אותו שכן חלק מהמסמכים שלו עלו באש בשריפה שפרצה במשחטה כתוצאה מתנור ספירלה חשמלית (עמ' 53, ש' 13-14). בהמשך (עמ' 65, ש' 13-16) הוסיף כי מדובר בשריפה שפרצה במשחטה בשנת 1997 בשל תנור ספירלה שהוא השאיר דולק בחדר המנהל כאשר עבד במשמרת לילה.

ראשית, קשה שלא להתייחס בספקנות רבתי לטענה מעין זו באופן ובעיתוי בו הועלתה. מעבר לכך שהטענה בדבר התרחשותה של שריפה כלשהי לא הועלתה בשום שלב קודם לכן, לא בתצהירו מיום 15.12.10 ולא בחקירתו בשלב הרשות להגן, חשובה עוד יותר העובדה כי בשום שלב קודם לכן לא הועלתה טענה בדבר קיומו של הסכם בכתב בו ניתנה הסכמת תש"ן ליציקת רצפת הבטון. אם יש הסכם ובו הסכמה מפורשת שניתנה ע"י תש"ן, בחתימת מורשי חתימה מטעם תש"ן, מדוע יש צורך לספר בתצהיר על הסכמה שניתנה בעל פה ע"י דרג זוטר של סייר בשטח. ככל שיש ממש בטענה בדבר הסכם שנשרף, האם לא מתבקש היה לטעון כבר לכתחילה כי נחתם הסכם ובו ניתנה הסכמה מפורשת של התובעות, אולם המסמך אינו מצוי בידיו של מר סוויסה מאחר ונשרף, תוך פירוט נסיבות השריפה. העובדה שבתצהירו של מר סוויסה לא נאמר דבר לעניין קיומו של הסכם ולא נאמר דבר לעניין הטענה שנשרף, מאירה את הטענה כולה באור חיוור, של גרסה אשר הועלתה בשלב מאוחר בעוד שמתבקש היה להעלותה לכתחילה, ונראה כי כך גם יש להתייחס אליה, כדרך שמתייחסים לגרסא מאוחרת ולעדות כבושה. בנוסף, לא הוצג הסבר הכיצד זה דווקא הקבלה בדבר תשלום לחברה הכלכלית, או ההיתר הראשון שהציג מר סוויסה בחקירתו בשלב הרשות להגן, שרדו את השריפה. זאת ועוד; לכל הפחות ניתן היה לצפות לכך שיובאו אסמכתאות בכתב לעצם קיומה של שריפה, אך גם אלו לא הובאו. והרי הדעת נותנת כי לשריפה משמעותית אשר כילתה מסמכים בבית עסק, יהא תיעוד כזה או אחר, בין אם תמונות, התכתבות עם חברת ביטוח, תשלומים בדבר שיקום נזקי השריפה, וכיו"ב.

שנית, לא צורף גם כל מסמך אחר בכתב, אשר יוכל לשמש בעקיפין לתמיכה בטענות הנתבעת. כך, למשל, הגם שמועד יציקת רצפת הבטון כשלעצמו אינו מלמד על מתן הסכמה לביצועה, אם הנתבעת שמה דגש כה רב על עיתוי ביצוע היציקה כתומך בטענותיה, נשאלת השאלה מדוע לא הובאו אסמכתאות לעניין מועד היציקה – מסמכי התקשרות עם הקבלן שביצע את רצפת הבטון, לכל הפחות מסמכי תשלום לקבלן בגין רצפת הבטון (מר סוויסה אישר כי ייתכן והם נמצאים עדיין בהנהלת חשבונות למרות חלוף הזמן), תמונות שייתכן וצולמו בחצר המשחטה במהלך השנים, חוות דעת מומחה אליה יצורפו תצלומי אוויר אשר ילמדו על מועד ביצוע היציקה, ועוד.

ויודגש; מר סוויסה אינו טוען כי ההסכמה לבניית רצפת היתה "יוזמה פרטית" של סייר זה או אחר בשטח. מר סוויסה מציג בעדותו מצג שלפיו הסייר נכח בשטח בעת ביצוע העבודות אך ההסכמה היתה עניין מסודר שזכה להסכמה של דרגים מוסמכים אשר מתכתבים ביניהם ["אחריו היה עוד הסכם הבנות אחרי ההסכם הזה..." – עמ' 57 ש' 1); "מי שטיפל בזה היה עו"ד חצרוני הוא גם חתום על ההיתר, ..." (עמ' 57 ש' 20); וכד']. נפקות אי-צירופם של מסמכים כלשהם מתחדדת עוד יותר לנוכח עובדה זו. לא צורפו ההתכתבויות בין עו"ד חצרוני מטעמו של מר סוויסה לבין מאן דהוא מטעם תש"ן (עו"ד חצרוני אף לא זומן לעדות מטעם הנתבעת), לא צורפו טיוטות או תכתובות ביחס להסכם שכביכול נחתם, וכיו"ב.

בשורה התחתונה – עדויותיהם של מר סוויסה ומר שטרית הן עדויות בעל פה בלבד, שאינן נתמכות במסמכים כלשהם, ואינן עולות בקנה אחד עם תוכן מסמכים רבים אחרים שצורפו.



72. התרשמות בלתי אמצעית מן העדויות – אופי הסוגיה שבמחלוקת ומערכת היחסים בין הנוגעים בדבר הינם כאלו המקימים ציפיה כי חילוקי דעות, ובוודאי הסכמות, ימצאו ביטוי בכתב. עם זאת, מקום שמועלות טענות כה מרחיקות לכת במסגרת עדות בעל פה, הכרעה בהן מצריכה בין השאר בחינת מהימנות העדויות.


בתמצית אומר כי התרשמותי מן העדים שהעידו מטעם הנתבעת לא היתה חיובית. עדותו של מר שטרית, אשר ממילא כמעט ולא כללה עובדות שהתיימר להעיד מידיעתו שלו, לא היתה משכנעת. הוא אמנם לא היה מעורב בניהול השוטף של הנתבעת, אך לא האמנתי לו כשהעיד כי עד למועד קבלת כתב התביעה לא ידע כלל על קיום קו דלק שעובר בתחום המשחטה. במיוחד שעה שניכר כי בשנים שהמשחטה בבעלותו היא מנסה "לגדול" לכל כיוון אפשרי ולקו הדלק יש השלכה ישירה המונעת הגדלת המבנה באופן הטבעי והמתבקש כדי לענות על שאיפות ההתרחבות הברורות של המשחטה. עדותו זו סתרה את עדותו של מר סוויסה, שאישר כי מר שטרית לא ניהל בפועל את הנתבעת ולא הכיר את מלוא ההתנהלות שקדמה לכניסתו לתמונה אך ידע שיש בעיה עם קו הדלק (עמ' 64, ש' 13-14) וידע שאסור להקים מבנים על רצועת הקרקע (עמ' 69, ש' 13). אגב נסיונו של מר שטרית להפחית מחלקה של הנתבעת בפרשה, במסגרת טענת העדר היריבות, מצא לנכון לטעון באופן גורף כי כל רכיבי הבניה הבלתי חוקית נבנו שלא בתקופתה של יפה עוף, בעוד שמחומר הראיות עולה תמונה הפוכה. אולם, כאמור, עדותו של מר שטרית ברובה נטולת משמעות, פרט לטענה בדבר ביקוריו במשחטה כשנתיים לפני מועד הקמת הנתבעת. ראוי להדגיש כי גם סעיף זה בתצהירו מנוסח בעמימות, כי איש הקשר שלו היה מר סוויסה וידוע לו ש"רצועת הבטון" היתה אז קיימת. מר שטרית טוען כי ביקר במשחטה, אך מקפיד שלא לטעון כי ראה במו עיניו רצפת בטון על כל שטח המגרש, או טענה ברורה כיוצא בזה. ממילא אין מקום לייחס משקל לטענתו כי ידוע לו ש"רצועת הבטון" היתה אז קיימת.

מרכזית הרבה יותר הינה עדותו של מר סוויסה. לפרטי עדותו גופא והסתירות בין דברים שאמר לבין חומר ראיות מוצק כמו תמונות ומסמכים, ישנה התייחסות לעיל ולהלן, ולא ארחיב כאן. אציין רק כי גם התרשמותי הבלתי אמצעית מאופן מתן עדותו, היתה שלילית. מצאתי כי מר סוויסה הינו עד מתוחכם ביותר. הוא מהיר מחשבה, שולט בפרטים ומנסח תשובותיו בקפידה. חלקים בעדותו הם כנים וישירים, בנקודות שהן פחות חשובות לטעמו ובנקודות בהן הוא חושש כי ניתן יהיה לעמתו עם מסמכים, וזאת לצרכי יצירת רושם של אמינות. בה בעת הוא שוזר בתשובותיו את הנקודות אשר הוא סבור כי הן אלו הדרושות על מנת לשרת את "חזון" המשחטה הגדולה, על שני מגרשים, גם אם נקודות אלה אינן תואמות את מצב הדברים לאשורו. מר סוויסה בוחר להתעלם מעובדות אשר אינן נוחות לו, ואינו מבחין בין מצב הדברים בפועל לבין מצב הדברים כפי שהיה רוצה שיתקיים. עדותו בכללותה, במיוחד בנקודות החשובות לצרכי ההכרעה בתיק, לא היתה מהימנה.

לעומת זאת, התרשמותי מעדי התובעות היתה חיובית. עדויותיהם הותירו רושם משכנע, של בעלי תפקיד בכיר בחברה ממשלתית, הממלאים את תפקידם ביחס לקטע אחד מני רבים של קווי הדלק המצויים בטיפולם ולא מעבר לכך, ללא נסיון להתיימר לדעת מידיעה אישית או לזכור יותר מאשר מכתיב מצב דברים זה. עדותה של גב' סופר היתה עניינית ולא נסתרה. באופן מיוחד התרשמתי ממהימנותו ומאמינותו של מר שוורצמן. עדותו היתה זהירה מאד. הוא נמנע מלנדב תשובות, גם לטובת התובעות, כאשר לא היה בטוח בכך. למקרא תשובותיו כפי שנרשמו ניתן לסבור כי מדובר בעד חסר בטחון עצמי. ולא היא. התרשמותי היא כי באיש מקצוע אשר רגיל לדבר במונחים טכניים ומסתייג מנקיטת עמדה בנושאים אשר אינם מצויים בתחום מומחיותו. דווקא בשל כך, אני מייחס משנה תוקף לדבריו ונותן אמון מלא בעדותו.



73. ביצוע מיגון לקו הדלק בשטח המגרש? - לטענת תש"ן, אף אם היה מוכח כי בוצעו מיגונים בשטח המגרש לא היה די בכך כדי ללמד על הסכמתה לביצוע רצפת בטון. על פני הדברים, נראה כי יש ממש בטענה שכן מר שוורצמן העיד כי לא היה מאשר רצפת בטון כדוגמת זו שנבנתה גם אם היה מבוצע מיגון. אולם יש ממש גם בטענת תש"ן כי הנתבעת לא הוכיחה ולו את טענתה ה"מוקדמת" כי בוצעו עבודות מיגון במגרש, לצורך קבלת ההסכמה ליציקת הבטון.


תצהירו של מר שוורצמן, האחראי על נושא אחזקת קווי הדלק ובכלל זה על נושא המיגונים, לפיו בתחום המשחטה לא בוצעו מיגונים כלשהם – לא נסתר. נהפוך הוא. חקירתו רק חיזקה את המסקנה כי יש לקבל את הצהרתו שלא בוצעו מיגונים במגרש. זאת, משני טעמים עיקריים. הטעם האחד, מר שוורצמן העיד כי הוא אינו מעיד רק ממסמכים ומידיעה כללית. הוא עצמו היה נוכח בשטח, בעת ביצוע עבודות המיגון בטירת הכרמל באמצע שנות ה-90' וראה את העבודה מתבצעת (עמ' 32, ש' 27). הוא העיד כי ידוע לו היטב שבמסגרת אותן עבודות מיגון בוצע פרויקט של מיגונים עבור החברה הכלכלית, שהיתה אחראית על התשתיות באופן כללי, אך ורק בנוגע למיגונים של כבישים ולא בשטחים של גורמים פרטיים (עמ' 29, ש' 1-3). הטעם השני, נעוץ בכך שעדותו אינה מסתמכת רק על זכרונו ועל ידיעתו הכללית אודות האופן בו מבוצעות עבודות מעין אלה, אלא גם על הממצאים בשטח שניתן לראות כיום. מר שוורצמן העיד כי בכל מקום שמבוצע מיגון באמצעות שרוול מגן, בשני צידיו שמים "נשמים", מעין צינורות היוצאים מקצות השרוול ועולים אל מעל פני האדמה בצורת "מקל סבא", ומשמשים לצרכי ניטור מצב ההגנה הקטודית, אוורור, וכד'. משני צדי הכביש הסמוך למגרש ישנם שני נשמים כאלה, ואין נוספים (עמ' 28, ש' 20-24; עמ' 35, ש' 13-16). מכיוון שהנשמים נמצאים משני צדי הכביש הצמוד למגרש, מטבע הדברים אחד מהם מצוי בתחומי המגרש, אך לפי מיקומו זהו נשם של המיגון המצוי מתחת לכביש (עמ' 36, ש' 9-11).

תימוכין לכך שבוצעו רק עבודות באופן כללי באזור התעשיה ולא בעבודות המיגון ניתן למצוא אף בדברי מר סוויסה עצמו, לפיהם גם מפעלים שלא בנו חוייבו להשתתף בעלות העבודות (עמ' 56, ש' 23-24).

תימוכין נוספים ניתן למצוא בעדותה של גב' סופר, כי כאשר המפעל הסמוך (שסטוביץ) רצה להחנות משאיות מעל שטח הרצועה, ולשם כך לרצפו באבנים משתלבות, הוא פנה לתש"ן, שילם סכום נוסף לצורך ביצוע עבודות מיגון נוספות, ויש חוזה נפרד שמסדיר את העניין (עמ' 39, ש' 10-14, 24-28).

בנוסף, מר סוויסה הודה בחקירתו הנגדית כי איננו יודע, ואין לו את הכלים לדעת, אם העבודות שבוצעו במגרש הן מיגון הקו באמצעות "שרוול" או רק חשיפת הקו וניקויו (עמ' 70, ש' 28). ולא זו בלבד, אלא שכאשר תיאר בעדותו הראשית מה ראה לטענתו כאשר עבדו על קו הדלק ציין שראה כי "הורידו אנשים שדאגו לניקוי הצינור החצוני, דיפנו עם חול ים מסביב וסגרו בחזרה". הוא לא ציין ביוזמתו שראה עבודות מיגון נוספות, וכאשר נשאל לגבי שרוול אישר כי הוא "לא יודע אם שמו שם שרוול" (עמ' 54 ש' 31 – עמ' 55 ש' 1). כך שכנגד עדותו הנחרצת של מר שוורצמן, אשר הינו הגורם המוסמך בנוגע למיגון קווי דלק ברחבי המדינה, ואשר העיד כי נכח בשטח בזמן ביצוע העבודות והבהיר חד-משמעית כי לא בוצע שרוול מיגון, אין למעשה כל טענה נגדית כי בוצע מיגון מעין זה. יש רק השערות כלליות ולא מעבר לכך.

סיכומה של נקודה זו – אני קובע כי הנתבעת לא הוכיחה שבוצעו עבודות למיגון הקו בתחומי המגרש, וכי הוכח היפוכו של דבר – דהיינו שלא בוצעו עבודות מיגון על קו הדלק בתחומי המגרש.

הטענה בדבר ביצוע עבודות הגנה לצורך יציקת משטחי הבטון הינה נדבך מרכזי בטענות הנתבעת בדבר הסכמה לביצוע היציקה. משנקבע כממצא עובדתי כי נדבך מרכזי זה אינו אלא משענת קנה רצוץ, נותרת הטענה שהתבססה עליו – בדבר מתן הסכמה בעקבותיו כביכול - נעדרת בסיס. בנוסף, משנקבע כממצא עובדתי כי לא ניתן לסמוך על העדות שעליה בוססה הטענה בדבר ביצוע עבודות הגנה, מטבע הדברים קשה יהיה לסמוך על חלקה האחר של אותה עדות, בדבר הסכמה ליציקת רצפת בטון שניתנה כביכול לאור אותן עבודות מיגון נטענות, שמתברר כי לא בוצעו.



74. מועד יציקת רצפת הבטון? - מר סוויסה נשאל בחקירה ראשית על מועדי ביצוע רצפת הבטון, והעיד כי "היציקות היו במהלך 1994, שנה לפני שפתחנו" (עמ' 55, ש' 10). ודוק; אין מדובר בטעות. ראשית, כאשר נשאל לגבי הקבלן שביצע את רצפת הבטון התייחס לשמירת מסמכים משנת 1994 (עמ' 65, 13-14). שנית, וחשוב מכך, מר סוויסה העיד מספר רב של פעמים כי המשחטה החלה לפעול ב- 1995 (למשל, עמ' 53 ש'2-3), ומכאן שכאשר הוא אומר שנה לפני הפתיחה, הוא מבהיר כי הכוונה הינה אכן ל- 1994.


ואם אמנם כך, אזי כמו מעצמה עולה ומתעוררת השאלה: הכיצד זה לשיטתו של מר סוויסה נוצקה רצפת הבטון במהלך שנת 1994, לאחר שכביכול בוצעו כבר עבודות הגנה על קו הדלק על מנת לאפשר את יציקתה, בשעה שלשיטתו של מר סוויסה התשלום עבור עבודות ההגנה נעשה ע"י חברה מטעמו בסמוך לתאריך 5.12.95? ודוק; כפי שנכתב על הקבלה, וכפי שהעיד מר סוויסה בעדות ראשית, מדובר בתשלום "על חשבון ביצוע עבודות תכנון והגנה", כלומר תשלום אשר בוצע עוד בטרם התכנון, וכדברי מר סוויסה מדובר בתשלום ראשוני על פי "אומדן הצפי ההתחלתי" (עמ' 56 ש' 17-22). אם רק בדצמבר 1995 שולם "על חשבון" עבור תכנון מיגונים, אזי המיגונים עצמם בוצעו לכל המוקדם בשנת 1996. האמנם טוען מר סוויסה לביצוען של עבודות מיגון בשנת 1996 במטרה לאפשר יציקת רצפת בטון, אשר כבר נוצקה בשנת 1994? ומן העבר השני - הכיצד זה ניתן היה פיזית לבצע פתיחת הקו וביצוע עבודות מיגון ב- 1996, או בכל מועד המאוחר ל-1994, אם כבר ב- 1994 נוצקה רצפת הבטון? טענותיו של מר סוויסה אינן מתיישבות זו עם זו.



75. סתירות נוספות בעדות מר סוויסה ביחס לרצפת הבטון - מר סוויסה התבקש בחקירתו להציג מסמך כלשהו, אם יש לו, שממנו יכולים ללמוד לעניין מועד יציקת הבטון. תחילה השיב "יש לי האישור ללגליזציה". אך מיד התעשת, שינה את טעמו, וציין כי "הוועדה לא נדרשה לאשר או למנוע את קיומו של שכבת הבטון. הלגליזציה באה על מבנה, מראש לא התבקש לגליזציה על בטון" (עמ' 64, ש' 20-23). תשובותיו של מר סוויסה אינן מתיישבות עם אף אחת מהאפשרויות האחרות העולות מעדותו ומהראיות.


ככל שבהתייחסותו אל "האישור ללגליזציה" התייחס להיתר הראשון - שהרי ההיתר הראשון ניתן בשנת 1997, הרבה לאחר שכבר הושלמה בניית מבנה המשחטה המקורי בשנת 1995, לחלוטין ללא היתר, ומשכך כבר כשלעצמו היווה לגליזציה - אזי חלקה השני של התשובה, כי הועדה המקומית לא נתבקשה לאשר את רצפת הבטון, אינו עולה בקנה אחד עם חלקים אחרים בעדות, לפיהם רצפת הבטון נכללה בהיתר שנתבקש לכתחילה, יחד עם הגדר ועם מבנה המשחטה המקורי. גם חלקה הראשון של התשובה תמוה, שכן מר סוויסה טען כי רצפת הבטון נוצקה ב- 1994 ולא ברור מדוע כאשר נשאל אם יש בידו מסמך התומך בכך הפנה להיתר הראשון שניתן ב- 1997.

ככל שבהתייחסותו אל "האישור ללגליזציה" התייחס להיתר השני – שהרי מטרתו העיקרית של היתר זה היתה הכשרת הרחבתו ללא היתר של מבנה המשחטה המקורי (וללא קשר לרצועת הקרקע) ותכנית ההגשה השניה גם כונתה בכותרתה תכנית לגליזציה – אזי חלקה הראשון של התשובה בוודאי אינו עולה בקנה אחד עם הטענה בדבר ביצוע היציקה ב- 1994, שכן ההיתר השני ניתן ב- 2004.



76. טענות הנתבעת סותרות מסמכים בכתב – כפי שצויין לעיל, בהסכם שכונה "כתב ההיתר" שנחתם בין התובעות לבין עוף מן בשנת 1991, נקבע כי "לא יוקמו כל מבנים ולא תסלל דרך מכל סוג שהוא בתחום רצועת קוי הדלק" (סעיף 1 בתנאים המיוחדים שבתוספת הראשונה לכתב ההיתר). פשיטא כי אם כתב ההיתר אוסר על עוף מן סלילת דרך מכל סוג שהוא, הוא בוודאי אוסר עליה יציקת רצפת בטון.


בנוסף, סעיף 8 להסכם עם החברה הכלכלית משנת 1995 קובע כי לאחר סיום ביצוע עבודות ההגנה נשוא ההסכם יהיה המבקש (החברה הכלכלית) רשאי לבצע בתחום השטח המסומן בנספח ב' (אזור התעשיה) את הפעולות המפורטות בנספח ג' שמוגדרות "הפעולות המותרות". בנספח ג', אשר מפרט רשימה של 11 סעיפים המהווים פעולות מותרות, קובע הסעיף הראשון כלהלן: "הציפוי העליון של המשטח החוצה את תחום רצועת קווי הדלק יהיה מאבנים משתלבות ופריקות בלבד הניתנות להסרה בקלות".

עוד בטרם בוחנים את ההתכתבויות בין הצדדים, האפשרות שהתובעות ימצאו לנכון ליתן הסכמה ליציקת רצפת בטון דווקא בתחומי רצועת הקרקע, שעה שהן אוסורת לעשות כן לכל אורכה של רצועת קו הדלק, נראית קלושה. הוראות כתב ההיתר בשנת 1991 נותנות בידי תש"ן, מעבר לזכויותיה הקנייניות, המעוגנות סטטוטורית גם במישור התכנוני, כוח נוסף במישור החוזי. במערכת היחסים בין תש"ן למר סוויסה לא היה למר סוויסה כל "כוח מיקוח" ביחס לתש"ן, עסקי-מסחרי, או אחר, אשר יוכל לסייע בידו לגרום לתש"ן, לפתע פתאום בשנת 1994, לשנות מעמדתה החד-משמעית המוצאת ביטוח קודם לכן בכתב ההיתר מ-1991 ולאחר מכן בהסכם עם החברה הכלכלית משנת 1995.



77. כבר עמדתי לעיל על צמד המכתבים משנת 1996 שרק בעקבותיו ניתן לעוף מן בשנת 1997 ההיתר הראשון, בנוגע לתכנית ההגשה הראשונה שהמתינה לאישור עוד משנת 1991. ביום 20.6.96 פנה אינג' צבי פוטשניק, ממשרד פוטשניק-שפיר מהנדסים ("פוטשניק"), במכתב שהופנה אל גב' סופר, וביקש - "בשם מר יצחק סוויסה בעל הזכויות במגרש 26" - את אישורה לכך שהנתונים המופיעים במפה המצבית אותה צירף (מיום 20.3.95), מתאימים לדרישות תש"ן, וזאת לצורך קבלת היתר בניה מהועדה המקומית.


בתשובתה של גב' סופר מיום 3.7.96, היא אישרה כי תש"ן אינה מתנגדת לתכנית האמורה, שכן "בתכנית זו הוטמעה הדרישה לשמירת רצועת קרקע ברוחב 10 מ', פנויה מכל בנייה שהיא, וקיר הבניין הקיצוני ביותר במרחק של 5 מ' מקו הדלק". אין צריך לומר כי במכתב של פוטשניק בשמו של מר סוויסה, כמו גם במפה המצבית שצורף אליו, לא נאמר דבר לענייו רצפת בטון - שנוצקה לשיטתו של מר סוויסה בהסכמת תש"ן עוד קודם לכן, בשנת 1994. למעשה, ממכתבו של פוטשניק עולה כוונה הפוכה להימנע מיציקת רצפת בטון, אם זוכרים כי המכתב מהווה למעשה בקשה מתש"ן שתואיל ליתן הסכמתה לתכנית ההגשה הראשונה מ- 1991, וכי בתכנית ההגשה הראשונה נאמר במפורש "כורכר מהודק".



78. אולם לצמד מכתבים זה קדם צמד מכתבים אחר, אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו לסוגיה שבמחלוקת; מכתב של פוטשניק מיום 2.6.96 אל גב' סופר (אשר אינו מצוי בחומר שבפניי), ותשובתה של גב' סופר מיום 12.6.96 (נספח 7 לתצהיר גב' סופר). רק לאחר תשובתה זו של גב' סופר נשלח מכתב פוטשניק מיום 20.6.96 ונענה ביום 3.7.96 כמפורט לעיל. מכותרת מכתבה של גב' סופר מיום 12.6.96 לומדים על תוכן המכתב שקדם לו, ומפאת חשיבותו לטעמי אביאו במלואו:


"לכבוד פוטשניק-שפיר מהנדסים
...
הנדון: בקשתכם להקמת ריצפת בטון על גבי רצועת הדלק חיפה-טירה "6
בסמוך לשטח משחטת "עוף מן"
סימוכין: שלכם 571025 מיום 02.06.96, פנייתכם בכתב מיום 06.06.96

1. בהמשך לפנייתכם שבסימוכין נבקש להפנותכם להסכם מס' 95614200ק הרצ"ב, שנחתם בין קמ"ד לחברה הכלכלית טירת הכרמל.
2. בנספח ג' המהווה תוספת להסכם הנ"ל, מפורטות הפעילויות המותרות בתחום רצועת קווי הדלק ויש לנהוג על פיהן.
3. עפ"י האמור לעיל, המשטחים החוצים את רצועת קו הדלק באזור טירת הכרמל יהיו מאבנים משתלבות הניתנות להסרה בקלות.
4. אי לכך נבקשכם לבצע הנחת הבאנים המשתלבות בלבד ולבדוק שבעבודותיכם הנכם מקיימים את כל התנאים המפורטים בנספח ג' הרצ"ב.
5. לשם תאום עבודותיכם בתחום רצועת קו הדלק הנכם נדרשים לפנות למפקח בשטח מר יצחק גולן בטל': 050- ... .
6. אין לבצע כל עבודה שהיא בתחום רצועת קווי הדלק ללא תיאום ופיקוח מתאים של חברת קמ"ד.

בברכה,
אתי סופר
ר' מדור זכויות ונכסים
לוט: העתק הסכם 956142000ק
העתק:
י. שוורצמן
י. גולן"

הנה כי כן, מתברר כי בשנת 1996 פנה פוטשניק, בשם מר סוויסה בעל הזכויות במגרש 26, אל תש"ן וביקש את הסכמתה "להקמת ריצפת בטון" על רצועת הקרקע. תש"ן סירבה באופן מפורש לרצפת בטון. תש"ן הסכימה להנחת אבנים משתלבות, בהתאם להוראות ההסכם עם החברה הכלכלית משנת 1995 (בהיותו מאוחר לתכנית ההגשה הראשונה בה צויין "כורכר מהודק"). תש"ן הפנתה את בעלי המשחטה לתאם ביצוע עבודות כלשהן ברצועת הקרקע עם המפקח גולן, והמפקח גולן אף מכותב על הסירוב המפורש להקמת רצפת בטון.

הכיצד מכתב זה עולה בקנה אחד עם טענותיו של מר סוויסה בדבר הסכמה שנתנה תש"ן?

הסתירות והפרכות בגרסתו של מר סוויסה מתחדדות עוד יותר לאור מכתב זה וכשמניחים את המועדים הרלבנטיים, לפי גרסתו, על ציר הזמן. מר סוויסה אינו טוען ל"הסכמה שבשתיקה" לגבי רצפת הבטון אלא להסכמה מפורשת שנתנה תש"ן ואשר מצאה ביטוי מפורש בהסכם בכתב, אשר אבד בשריפה בשנת 1997. הווה אומר כי במחצית שנת 1996, עת סירבה תש"ן לאשר הקמת רצפת בטון, אמור היה סירובה - המפר כביכול הסכם חתום - להתקבל בתדהמה ולהזמין תשובה תקיפה, שמא אף באמצעות עו"ד אשר יאיים בנקיטת הליכים. לכל הפחות מתבקש היה להזכיר את קיומו של אותו הסכם, ולו ברמז. לא מיניה ולא מקצתיה. משלא פעל מר סוויסה כפי שניתן היה לצפות שיפעל אילו היה קיים הסכם, הדבר מלמד על מידת האמון אשר יש ליתן בטענתו בדבר קיומו של אותו הסכם.



79. ויודגש; על גבי עותק מכתבה הנ"ל של גב' סופר מיום 12.6.96 אשר צורף לתצהירה, מופיעה חותמת נתקבל של הועדה המקומית מיום 26.1.04. מן הסתם מכתב זה נשלח בשנית אל הועדה יחד עם מכתבה של גב' סופר מיום 21.1.04 שככל הנראה רק בעקבותיו ניתן ע"י הועדה ההיתר השני.


במכתבה של גב' סופר מיום 21.1.04, נאמר כי:
1. עפ"י תכניות הבניה שהוגשו לידנו לגבי גוש 10726 חלקה 146 מגרש 26, ובהמשך לסיור שנערך בשטח ע"י המפקח מטעמנו מר חמוד ביאן, מסתבר שאין כל בינוי או מתקן כלשהו בתחום רצועת הדלק ...
2. אשר על כן אין לנו כל הערות לגבי המבנה ולגבי היתר הבניה המבוקש עבורו, כל עוד לא מבוצעת כל חריגה שהיא לתחומי רצועת הדלק.

הדעת נותנת כי מכתב זה נדרש בין השאר מהטעם שבתכנית ההגשה השניה צויין לגבי מספר אלמנטים שחדרו לתחומי רצועת הקרקע כי הם מיועדים להריסה, וכי לצורך קבלת האישור אלמנטים אלה אכן הוסרו. אולם בשונה ממדרגות שניתן להסיר ולשוב ולרתך, או ממכולות שניתן לניידן, רצפת בטון אינה ניתנת להסרה. העובדה שהאישור מתבסס על כך שאין כל בינוי קיים (או מתוכנן) ברצועת הקרקע, וכי הדבר מצויין במפורש באישור, מדברת בעד עצמה.

יצויין כי בתכנית ההגשה השניה עצמה, בשונה מהראשונה, לא נרשם דבר לעניין ציפוי רצועת הקרקע. עם זאת, במקום שהיה מדובר בבטון, נרשם בתכנית ההגשה השניה במפורש בטון. כך, למשל, בשטח שנמצא מערבית למבנה המשחטה, בחלק שבין המבנה עצמו לבין הגבול עם מגרש שסטוביץ ממערב. מן ההן ביחס לשטח האחד עולה בבירור הלאו ביחס לשטח האחר.

עוד יצויין כי תנאי מס' 10 של התנאים המפורטים בהיתר השני מפנה "ברחל בתך הקטנה" לשני המכתבים האמורים וקובע כי על בעל ההיתר למלא את תנאי תש"ן המפורטים במכתבים מיום 21.1.04 ומיום 12.6.96 - שכזכור כלל סירוב מפורש להקמת רצפת בטון. כך שלמכתב זה מעמד לא רק במישור החוזי והקנייני, אלא מעמד חוקי מחייב גם במישור התכנוני.



80. רצפת הבטון בתצלומי האוויר? – הנסיון לעמת את גב' סופר בחקירתה עם תצלומי אוויר שצורפן לחוות דעת המומחה מאלישב ולהיבנות מכך, תוך העלאת טענה לפיה "ברור לחלוטין" שבתצלומים ניתן להבחין במשטחי בטון אדומים, דינו להיכשל.


ראשית, גב' סופר אינה מומחית לפענוח תצלומי אוויר. אין לה כל יתרון בכך על פני מר שוורצמן, מר שטרית, מר סוויסה, או על פני המתמחים במשרדי ב"כ הצדדים. אפילו היתה גב' סופר מאשרת כי להערכתה קיים משטח בטון אדום באחד מתצלומי האוויר שהוצגו לה, לא ניתן היה לייחס לכך משקל רב. ודוק; הנטל להוכיח הסכמה מצד תש"ן לרצפת הבטון מוטל על הנתבעת, וככל שהנתבעת סבורה כי למועד בניית רצפת הבטון יש נפקות לצורך כך, היה על הנתבעת להתכבד ולהביא ראיות לכך. ככלל - ולמעט מקרים חריגים ומובהקים שאני מוכן להניח קיומם, בהם די לבית המשפט במראה עיניו - פענוח תצלומי אוויר עמוסי פרטים הינו עניין שבמומחיות. דבר לא מנע מן הנתבעת הגשת חוות דעת מומחה, אליה יצורפו תצלומי אוויר, אשר מן המפורסמות כי ניתן כיום לרכוש מחברות פרטיות, כאשר אותו מומחה יוכל לבסס טענה בדבר מועד יציקת רצפת הבטון. הנתבעת לא עשתה כן. לחילופין, דבר לא מנע מהנתבעת, לכל הפחות, להגיש חוות דעת מומחה מטעמה על בסיס תצלום האוויר משנת 2003 שצורף לחוות דעת המומחה מאלישב מטעם תש"ן, לביסוס טענתה כי בתצלום ניתן להבחין ברצפת בטון. אולם לא זו בלבד; גם משהוגשה חוות דעת מומחה לפענוח צילומי אוויר ע"י תש"ן, להוכחת טענות שהיא סברה כי הנטל להביא ראיות לגביהן מוטל עליה, הנתבעת נמנעה מלחקור את המומחה מאלישב, בר הסמכא הרלבנטי לפענוח תצלומי אוויר. משלא הוגשה חוו"ד מטעם הנתבעת, מתבקש היה, לכל הפחות, כי תזמן לעדות את המומחה מאלישב, ותנסה "להוציא" ממנו את אשר ניסתה "להוציא" מגב' סופר. יש ממש בגישה לפיה משוויתרה הנתבעת על זימונו של המומחה מאלישב, הויתור פועל כנגדה והיא מוחזקת כמי שידעה כי אילו היה המומחה לדבר נשאל בנוגע לרצפת הבטון היתה תשובתו פועלת כנגדה.

שנית, בניגוד לנטען, תשובתה של גב' סופר לא היתה מתחמקת, והיא אינה תומכת בטענות הנתבעת. גב' סופר נשאלה תחילה בנוגע לתצלום אוויר עלום מבחינתה, שלא נאמר לה באיזו שנה צולם (על אף מחאתו של ב"כ תש"ן, שנדחתה), ולשאלה אם היא רואה רקע אדום בתחום רצועת הקרקע, השיבה בשלילה. זאת, כאמור, מבלי לדעת באיזו שנה מדובר. בהמשך, התברר כי התצלום הראשון שהוצג לה היה משנת 2003 והיא נשאלה אותה שאלה לגבי תצלום משנת 2009. גב' סופר השיבה: "צילום זה ברור יותר כי בקודם היה המון צל. אני לא רואה אדום, אבל בשנת 2003 נראה יותר כורכ[ר] ובשנת 2009 זה נראה יותר משטח" (עמ' 45-46). תשובתה מדברת בעד עצמה.

שלישית, אפילו ניתן היה לייחס משקל לזיהוי כזה או אחר שנעשה ע"י גב' סופר שאינה מומחית לפענוח תצלומי אוויר, ואפילו היתה גב' סופר מזהה רצפת בטון אדומה בתצלום משנת 2003, לא היה בכך כדי לשנות את התמונה מן הקצה אל הקצה, כטענת הנתבעת. לכל היותר היה בכך כדי להעיד על כך מועד יציקת רצפת הבטון, אך לא על הסכמתה של תש"ן (ר' לעניין זה תשובתה הישירה של גב' סופר בעמ' 49, ש' 10-12).



81. העדר הערות מצד תש"ן כהסכמה? – אינני מקבל את טענת הנתבעת לפיה העובדה שתש"ן לא הלינה במשך 17 שנים על קיומה של רצפת בטון, מעידה כי נתנה הסכמתה להקמתה. ראשית, הטענה לוקה בכך שהיא יוצאת מנקודת הנחה עובדתית מסויימת, בעוד שלא מדובר בהנחת עבודה שהוכחה כלל ועיקר. מדובר בטענה עובדתית אשר הנטל להוכיחה מוטל היה על הנתבעת והיא לא עמדה בו. הטענה מתעלמת מן האפשרות - אשר מבלי להכריע בכך נראה לכאורה כי היא המסתברת יותר - שבמשך שנים רבות לא היתה רצפת בטון להלין עליה. איני קובע מסמרות בנושא, מכיוון שמחומר הראיות שהונח בפניי לא ניתן לקבוע מתי בדיוק הוקמה רצפת הבטון. שנית, דבר אחד ברור והוא כי בשום שלב לא ניתנה הסכמה מצד תש"ן להקמת רצפת בטון, באמצעות גורם מוסמך כלשהו מטעמה. לכל היותר, ואדגיש כי אינני קובע שכך אכן אירע, ייתכן כי סייר/ים מטעם תש"ן לא זיהו במועד את הקמת רצפת הבטון וכי תש"ן איחרה במספר חודשים או אפילו במספר שנים עד אשר החלה לפעול בנדון לאחר שהדבר נודע לגורמים המוסמכים מטעמה. שלישית, יש ממש בטענות תש"ן בהקשר זה בדבר היותה של הרשות הנלמדת כתוצאה משתיקת בעל זכות במקרקעין ביחס לפגיעה בזכותו – רשות הדירה. משלא ניתנה הסכמה, אלא לכל היותר איחרה תש"ן לזהות את הפגיעה בזכויותיה, לא ניתן לטעון להסתמכות וברור כי תש"ן רשאית להודיע על ביטול הרשיון שנטל לעצמו פלוני שלא כדין. אף יש ממש בטענות תש"ן בדבר ההלכה המדגישה את היותה של הרשות הדירה כשמדובר במקרקעי ציבור, ובענייננו יש לנקוט גישה דומה לכל הפחות בדרך של אנלוגיה.




82. אי-זימון סייר לעדות – אני דוחה את טענת הנתבעת כי היה על תש"ן להעיד סיירים מטעמה. הנטל להוכיח את הטענה כי ניתנה הסכמת תש"ן ליציקת רצפת הבטון מוטל על הנתבעת. בוודאי נוכח העובדה שהטענה סותרת מסמכים מפורשים בכתב. גם הנטל להוכיח את הטענות בדבר מועד יציקת רצפת הבטון, ככל שיש במועד המדוייק כדי להשליך על השאלה בדבר מתן הסכמה אם לאו, מוטל על הנתבעת. באשר לזהות הסיירים - שמות הסיירים השונים בתקופות השונות היו ידועים לנתבעת הרבה לפני ישיבת ההוכחות מן המסמכים השונים ולא היתה כל מניעה לזמנם במועד. בכל מקרה, לא היתה כל מניעה לדרוש זימונו של מי ששימש כסייר בתקופה פלונית. לכן, ככל שעדותם של מי מהסיירים בתקופות השונות היתה רלבנטית, היה על הנתבעת לזמנו, ואי-זימונו פועל לחובתה דווקא, ומכל מקום אינו פועל לחובת תש"ן.
83. רצפת בטון כתנאי לרשיון הפעלה למשחטה? - איני מקבל את טענות הנתבעת לפיהן אלמלא היתה רצפת בטון על כל שטח המגרש לכתחילה לא ניתן היה לקבל רשיון להפעלת המשחטה, וכי הדבר תומך בטענות מר סוויסה כי רצפת הבטון נבנתה עוד קודם שהחלה המשחטה לפעול בשנת 1995.


ראשית, ובכל הכבוד, הטענה לפיה המשחטה פועלת עם רשיון הפעלה כדין – לא הוכחה. לא צורף רשיון הפעלה, ואף לא מסמך אחר כלשהו המלמד על קיומו. הרי המשחטה פועלת באין מפריע, מזה שנים רבות (וככל הנראה מאז הקמתה), לכאורה כמובן, ללא טופס 4 וללא רשיון עסק. האמנם ניתן להסתפק בהנחה כי ניתן לה רשיון הפעלה מבלי שזה הוצג? ואם כן – מתי ניתן וביחס לאיזו תקופה? על ידי מי מהרשויות הרלבנטיות, כולן או רק חלק מהן? וביחס לאיזה היקף, ואלו סוגים, של פעילות?

שנית, אף אם אצא מנקודת הנחה כי למשחטה רשיון הפעלה כדין התואם את פעילותה בכל נקודת זמן מאז הקמתה, לא הוכחה הטענה כי רשיון מעין זה לא היה ניתן ללא רצפת בטון על כל שטח המגרש עליו מצויה משחטה. האם השירותים הוטרינריים, משרד הבריאות, או המשרד לאיכות הסביבה, דורשים רצפת בטון גם על שטח המשמש לחניית רכבים של עובדי משחטה ומנהליה, על שטח המשמש למשרדים בלבד, או על שטח עליו מעוניין מפעיל משחטה להקים גינה לנוי? מסופקני. הדעת נותנת כי דרישות הרשויות בהקשר זה מתייחסות אך ורק לשטח התפעולי של משחטה. מכל מקום, גם טענה זו לא הוכחה.

דומני כי זוהי גם התשובה לנסיונותיהם של הנתבעת ושל מר סוויסה, לרבות בכובעו כמטפל בענייני עוף מן, להלך אימים על תש"ן (ועל בית המשפט) באשר להשלכותיה של הריסת רצפת הבטון, אשר נטען כי תביא בהכרח לסגירת המשחטה. היקף הפעילות המירבי של משחטה, ושל כל מפעל אחר, נגזר מהיקף המשאבים העומדים לרשותו, ובין השאר גודל השטח העומד לרשותו לצורך פעילותו. רצועת הקרקע איננה חלק מן השטח העומד לרשות המשחטה ללא כל תנאי וללא כל מגבלה. רצועת הקרקע עשויה לשמש לצרכי המשחטה אך ורק בכפוף לעמידה קפדנית בתנאיה של תש"ן, שזכותה ברצועת הקרקע גוברת. ככל שלא ניתן לעשות שימוש ברצועת הקרקע כחלק מן השטח התפעולי של המשחטה תוך עמידה בתנאי תש"ן, רצועת הקרקע אינה יכולה להוות חלק מן השטח התפעולי של המשחטה, ועל המשחטה להתאים את אופי והיקף פעילותה לפעילות בשטח תפעולי מצומצם יותר. ככל שהיקף הפעילות של המשחטה כיום ייפגע בשל הריסת רצפת הבטון שעל רצועת הקרקע, הדבר יהא תוצאה של הגדלת היקף הפעילות בעבר במידה אשר אינה תואמת את משאב הקרקע העומד לרשותה לצורך פעילותה ואינה תואמת את הוראות הדין, לא מבחינה תכנונית ולא מבחינה קניינית.



84. סיכום – לאור כל האמור לעיל, כאמור, הרי שלא הוכח כי ניתנה הסכמת תש"ן לבניה על רצועת הקרקע. למעשה, הוכח היפוכו של דבר. ואפילו ניתן היה לדבר על רשות הנלמדת בשתיקה, זו ניתנת לביטול.


ט. מיקום קו הדלק, וליתר דיוק רצועת הקרקע, ביחס למפעל, למשחטה, ולמפגעים השונים



85. כאמור, לנתבעת ניתנה רשות להתגונן גם בטענה שהוגדרה כ"מיקום קו הדלק ביחס למפעל או למפגעים השונים, הנטענים על ידי המשיבות". די בכך כדי לדחות את טענות תש"ן כי מדובר בהרחבת חזית. עם זאת, מן הראוי לציין, ובהדגשה, כי בניגוד לאופן הצגת הדברים בסיכומי הנתבעת, כאילו ישנה מחלוקת אמיתית כלשהי בהקשר זה, אין כל מחלוקת, אלא אך ורק נסיון להציג מצג בדבר קיומה של מחלוקת, שהיא מלאכותית לחלוטין.


לכתחילה ניתנה לנתבעת רשות להגן בהקשר זה בשל טענות סרק, כאילו נטען ע"י תש"ן שקו הדלק מצוי "מתחת למפעל". אין ממש בטענות אלה, והעלאתן נגועה היתה בחוסר תום לב, כשמטרת הנתבעת היתה ליצור חוסר בהירות בנושא מיקום הקו ביודעה כי לא יהא מנוס מליתן לה רשות להגן לגביו. בשום שלב לא נטען ע"י תש"ן כי קו הדלק עובר "מתחת למפעל", במשמעות שיוחסה למילה "מפעל" ע"י עדי הנתבעת. בכתב התביעה נעשה שימוש במילה "המפעל" ככינוי לכלל המשחטה הפועלת במגרש. הטענה בקשר למיקום קו הדלק ביחס למפעל, הועלתה על ידי עדי הנתבעת לראשונה בעת עדותם בדיון בבקשת הרשות להגן מיום 22.3.11 מבלי שהיה לכך זכר בבקשת הרשות להגן עצמה. מר שטרית טען: "הצינור לא עובר מתחת למפעל אלא בחצר נמצא" (עמ' 2, ש' 6). מר סוויסה טען: "המפעל אינו על צינור הדלק" (עמ' 3, ש' 12). כאמור, עדי הנתבעת עשו שימוש במילה "המפעל", באופן שונה מן השימוש שיוחס לה בכתב התביעה. הא ותו לא.

למניעת אי-הבנות, מן הראוי לדייק: בתחומי המגרש מופעלת משחטה. בערך במרכז המגרש נבנה בשעתו מבנה מרכזי, מבניה כבדה, וההתייחסות אליו לכל אורך פסק דיני זה הינו כאל "מבנה המשחטה המקורי". למבנה המשחטה המקורי נוספו ברבות השנים תוספות, חלקן כלפי מעלה וחלקן לכיוונים השונים. לכיוון צפון, הוא הכיוון של רצועת הקרקע, הורחב מבנה המשחטה המקורי באמצעות בניית סככות, גלריה, וקונסטרוקציות שונות, באופן שכיום תוספות אלו מחוברות מכל בחינה מעשית אל מבנה המשחטה המקורי והופכות את רצועת הקרקע לחלק אינטגראלי מהשטח התפעולי של המשחטה. כאשר עדי הנתבעת התייחסו ל"מפעל", הם התייחסו למעשה אל מבנה המשחטה המקורי. אך תש"ן כלל אינה חולקת על כך שקו הדלק אינו נמצא מתחת למבנה המשחטה המקורי. תש"ן אף אינה חולקת על כך שרצועת קו הדלק אינה נמצאת מתחת למבנה המשחטה המקורי (למעט הפינה הצפון מזרחית שלו, החורגת חריגה זניחה לתחומי הרצועה, חריגה שתש"ן "השלימה" איתה מזמן). תש"ן הרי נתנה הסכמתה המלאה להקמתו של מבנה המשחטה המקורי.

לכן, כאשר מר שטרית מעיד כי: "הצינור לא עובר מתחת למפעל אלא בחצר נמצא" הוא למעשה אינו חולק על טענות תש"ן לעניין מיקום קו הדלק. ההיפך הוא הנכון; מר שטרית למעשה מודה בטענות תש"ן לעניין מיקום קו הדלק. הוא מודה בכך שקו הדלק מצוי בתחומי המגרש, בסמוך למבנה המשחטה המקורי, במקום שפעם היה "חצר". והרי כל טענתה של תש"ן היא כי שטח רצועת הקרקע, שהיה פעם "חצר", כבר איננו כזה, אלא כיום יש בו ריצוף, קירוי, מיכון, והוא שטח תפעולי לכל דבר, ועליו משחטה פעילה.



86. משניתנה רשות להגן בטענה הנ"ל, צירפה תש"ן חוות דעת מומחה של מודד מוסמך, מר משה מריין, מחברת מודדי טבעון שרותי הנדסה בע"מ (כפי כונה לעיל: "המודד מריין"). המודד מריין קבע בחוות דעתו, אליה צורפה מפה מצבית שערך, כי נכון ליום 24.1.12, חלקים מהמשחטה (המכונה גם בחוות דעתו "מפעל") - סככות, גלריה, חדר קירור, מדרגות ברזל, מכולה, מכונת עטיפת משטחים, מכונת שטיפה, ארגזים להעמסת עופות, גדר בטון, משטח בטון וגדר פח, מצויים בתחום רצועת הקרקע. ה"פלישה", כפי שהדבר מכונה בחוות הדעת, משתרעת לכל אורך הרצועה, דהיינו לאורך כ- 60 מ'. המודד מריין התייחס למצב התכנוני החל על המגרש, צירף לחוות דעתו גם את תכנית ההגשה הראשונה והשניה, וכן תמונות שצילם. המודד מריין קבע בחוות דעתו כי המיקום הנוכחי של הבניה והמתקנים אותם הזכיר בחוות דעתו, מנוגד לתב"ע, ויש בו משום חריגה מפרה מהיתרי הבניה שניתנו למשחטה.


לטענת הנתבעת, נפלו פגמים רבים בחוות דעתו של המודד מריין, ולפיכך אין ליתן לה משקל כלשהו. בהעדר חוות דעת הרי שתש"ן לא הרימה את הנטל בדבר מיקום קו הדלק ולא הוכיחה את ה"פלישה" לרצועה. הנתבעת טוענת כי בעוד שבפתיח לחוות דעת המודד מריין, נאמר כי ביקר במפעל ובעזרת מודדים ממשרדו מדד את מיקום קו הדלק, באמצעות מכשור טכני מיוחד המתאר את מיקומו באדמה, הרי שבחקירתו התברר כי הצהרתו הנ"ל אינה נכונה, באשר מי שערך את מדידת מיקום קו הדלק היה פקח מטעם תש"ן באמצעות מכשיר מיוחד שמר מריין אינו מוסמך להשתמש בו. מאחר ולא הוגשה חוו"ד של אותו פקח מטעם תש"ן, ולא ניתנה לנתבעת הזדמנות לחקור אותו על מנת לוודא כי הוא אכן מומחה לדבר ומוסמך להשתמש במכשיר, ואם באמת המכשיר תקין ומדויק, אין משמעות לחוות הדעת של המודד מריין. בנוסף, הגב' סופר הודתה בעצמה כי מכשיר המדידה הינו בעייתי ולא מדוייק. המודד מריין הודה כי לא ביצע את עבודות המדידה בעצמו אלא ע"י עובדים מטעמו. כמו כן הודה כי קיימת סטיה מותרת שלא זכתה להתייחסות בחוות דעתו. בשים לב לכל אלו, במיוחד מאחר ולא הוגשה חוו"ד של הפקח שביצע את הבדיקה, ומאחר וקיימת מחלוקת - כך נטען - אודות המיקום המדויק של קו הדלק, יש לפסול את חוות הדעת מטעם תש"ן, אשר לא עמדה בנטל להוכיח את מיקום קו הדלק.



87. דין כל טענותיה של הנתבעת ביחס ל"מיקום" – להידחות. כאמור, אין מחלוקת אמיתית בנוגע ל"מיקום". אין טענה אמיתית מצד הנתבעת כי קו הדלק אינו טמון במגרש, או כי רצועת קו הדלק אינה מצויה במגרש. נהפוך הוא. יש ממש בטענות תש"ן כי העלאת הטענה ביחס לסוגיית ה"מיקום" בסיכומי הנתבעת סותרת הודאות מפורשות בחומר הראיות מצד הנתבעת ועדיה, בהן הודתה למעשה כי המבנים ורצפת הבטון מצויים על רצועת הקרקע (למשל, סעיף 8 לתצהיר מר סוויסה מיום 15.12.10 וסעיף 9 לתצהיר העדות הראשית של מר שטרית, מהם עולה כי "משטחי הבטון" נוצקו "בתוואי הקו". יש גם הגיון בטענת תש"ן כי לא ניתן לטעון, מחד, כי השימוש בשטח והבניה על רצועת הקרקע (במיוחד של רצפת הבטון) נעשו בהסכמת תש"ן, ומנגד לטעון כי השימוש והבניה כלל לא נעשו בשטח של תש"ן, שאזי כלל לא היתה נדרשת הסכמתה. מדובר בטענות עובדתיות סותרות.


אף אלמלא ההודאה, יש ממש בטענות תש"ן כי טענותיה בעניין "המיקום" לא נסתרו. הנתבעת כלל לא הגישה חוות דעת נגדית, כפי שמתבקש היה כי תעשה אילו היתה בידה טענה מבוררת ואמיתית בהקשר זה. הנתבעת אף לא הגישה מסמך כלשהו, או ראיה כלשהי, לתמיכה בטענות בדבר מיקום. אפילו טענה בעל פה מצד עדי הנתבעת לא הועלתה בעניין זה, וכאמור נטענו טענות הפוכות.



88. אני מקבל את טענות תש"ן כי חוות דעת המודד מריין לא נסתרה. ככלל, עדותו היתה עניינית, בוטחת, והותירה רושם מקצועי ואמין.


אקדים ואדגיש כי אין משמעות של ממש למיקום המדוייק של קו הדלק כשלעצמו ביחס למפגעים. חוות הדעת גם לא התיימרה לקבוע ממצאים בנוגע למיקום של כל מפגע ומפגע ביחס לקו עצמו. החשיבות נודעת למיקום של המפגעים הנטענים ביחס לרצועת קו הדלק (רצועת הקרקע); האם אלו מצויים על הרצועה אם לאו. לצורך כך, מה שחשוב הוא תוואי רצועת קו הדלק. כפי שהעיד המודד מריין, גם בתשריט של התב"ע לא מופיע הקו עצמו אלא תוואי הקו, כרצועה רוחב 10 מ', כאשר לקו עצמו אין משמעות (עמ' 18 ש' 27). המודד מריין העיד כי גבולות המגרש נקלטו גרפית מהתב"ע, עליה מוקצים המגרשים, כאשר את הנתונים של גבולות חלקות רשומות ניתן להוציא מהמרכז למיפוי ישראל, אולם לגבי מגרש שאינו רשום בטאבו, זו הדרך לקלוט אותו. גם את רצועת תוואי הדלק המודד מריין קלט גרפית ישירות ממפה של המרכז למיפוי ישראל (עמ' 19 ש' 21-22). משכך, אין לייחס משמעות רבה לכך שהפקח אשר ביצע את הבדיקה באמצעות המכשיר לעניין המיקום המדוייק של הקו, לא העיד. להשלמת התמונה, ואף שאין בכך כדי לשנות, אציין כי הטענה לפיה גב' סופר העידה שמכשיר הבדיקה אינו מדוייק, פשוט אינה נכונה. גב' סופר התייחסה בעדותה למכשיר אחר, אשר מודד את עומק קו הדלק, וציינה כי אף שהיא אינה אחראית על נושאים טכניים ידוע לה כי מכשיר זה אינו מדוייק. ואילו מדידת מיקום הקו מתבצעת בדרך אחרת והיא מדוייקת.

הטענה לפיה המודד מריין לא ביצע את המדידה בעצמו, חסרת משמעות. כפי שהעיד, רק אדם אחד יכול להסתכל בעינית של מכשיר המדידה. המדידה בוצעה ע"י מודדים שהוא ממונה עליהם, בנוכחותו ובפיקוחו. הוא נכח במקום גם במדידה קודמת בשנת 2010. באותה מידה גם לא שרטט בעצמו את המפה, אלא שרטטים ממשרדו עשו כן, כאשר הוא כמודד המוסמך מבקר את עבודתם, ואין בכך כל פסול.

נושא הסטיה המותרת אינו רלבנטי, כפי שהעיד, מאחר ולא מדובר בנתונים אנליטיים אלא בנתונים גרפיים. כפי שציין, בשונה ממצב הדברים כיום, תב"עות בעבר היו "מצויירות", ללא מערכת קואורדינטות, לעתים "כמו סמרטוטים" והסטיה תלויה בקנה המידה ובמידת הדיוק בשרטוט. בענייננו, העיד, הסטיה הינה זניחה, של מטר אחד לכל היותר. הוא הבהיר כי סטיה זו רלבנטית בעיקר לפינה הצפון-מזרחית של מבנה המשחטה המקורי, שנראה כי על אף שאושר ע"י כל הגורמים, היא ככל הנראה חודרת לתחומי רצועת הקרקע, אולם באופן מינורי של כמה עשרות ס"מ בשל אותה סטיה.



89. סיכומו של נושא זה – מדובר בתביעה לסילוק יד מכל הבנוי והמצוי על קצועת הקרקע. מה שחשוב הוא האם הוכח כי "המפגעים" מצויים על רצועת הקרקע. חוות דעת המודד מריין מוכיחה זאת באופן ברור, והיא לא נסתרה. גם חוות דעת המומחה מאלישב תומכת בכך, והוא כלל לא נחקר על חוות דעתו. אעיר כי נדרשת מידה של עזות מצח להעלות את הטענה בדבר מיקום המפגעים ביחס לרצועת הקרקע, כאשר בין שלל התמונות שצורפו (נספח 10 לתצהיר גב' סופר) נראית, למשל, תמונת הנשם שמערבית לכביש הסמוך, נשם אשר ללא ספק מצוי בתוך המגרש בתחום רצועת הקרקע, כאשר מסביבו בנוי קיר שנועד להגן עליו מפני המלגזות הנראות לידו בתמונה נעות בתחומי משחטה פעילה.


י. מיקום "הגדר" ומידת התאמתה להיתר



90. תחילה אבהיר כי בהתייחסותי בפרק זה ל"גדר", הכוונה הינה לגדר הבנויה בגבול הצפוני של המגרש, בערך במקביל לרצועת הקרקע, ולגדר הבנויה בבחלק הצפון-מזרחי של המגרש בערך בניצב לרצועת הקרקע. לא ברור לי מדוע ניסתה הנתבעת להסיט את הדיון בשלב מסויים אל הגדר שממערב למגרש, בגבול בינו ובין מגרש שסטוביץ, גדר שככל הנראה נבנתה ע"י שסטוביץ ולאחר עבודות המיגון שבוצעו שם. בעיסוק בנושא זה לא היה אלא כדי לנסות וליצור עמימות שאינה במקומה, וכפי שהבהיר ב"כ תש"ן, לא מתבקש כל סעד בנוגע לקטע זה בגדר.




91. בתכנית ההגשה הראשונה נכללה במפורש גדר. עם זאת, זו נחלקה לשני סוגים. הסוג האחד, הינו למעשה קיר בטון גבוה. הסוג האחר הוגדר כגדר רשת גבוהה. בחלקה של הגדר אשר חצה את רצועת הקרקע, במיוחד בחלק הצפון-מזרחי במגרש, צויין במפורש כי הגדר תהא גדר רשת. בתכנית ההגשה השניה, לעומת זאת, צויין גדר בטון+רשת באותם קטעים בהם בקודמתה דובר על גדר רשת בלבד. כפי שעולה מן התמונות והעדויות, נראה כי בפועל אכן מדובר בקיר בטון גבוה ועליו גדר רשת גבוהה, אשר נבנו מסביב למגרש, מכל צדדיו, לרבות בשטח רצועת הקרקע.


מיקום הגדר לפי תכנית ההגשה הראשונה הוא מוקשה. מן התכנית עולה כי בחלקו הצפוני של המגרש הגדר אמורה היתה להיבנות מחוץ לרצועת קו הדלק. גם בכתב ההיתר משנת 1991 נאמר כי הגדר בצד הצפוני תיבנה מחוץ לתחום רצועת קו הדלק. דא עקא, הגדר לא יכולה היתה להיבנות מחוץ לתחומי רצועת קו הדלק, משום שרצועת קו הדלק חורגת אל מחוץ לתחומי המגרש. בחלקו המערבי של המגרש, לאורך כמה עשרות מטרים, גבולה הצפוני של רצועת קו הדלק נמצא מעט צפונית יותר מגבול המגרש. יש לתמוה על כך שבאופן הזה נעשתה הקצאת המגרשים לכתחילה, אך זהו מצב הדברים בפועל. לשון אחר; ככל שהדברים אמורים בגדר בגבול הצפוני של המגרש, תכנית ההגשה הראשונה שורטטה מלכתחילה באופן שגוי, שכלל אינו ניתן לביצוע בפועל. אין לתמוה, אפוא, כי על אף שההיתר הראשון ניתן ביחס לגדר כפי שהיא מופיעה בתכנית ההגשה הראשונה, לא כך נבנתה הגדר בפועל. כאמור, כלל לא ניתן היה לבנות גדר כפי שהיא מופיע בתכנית.



92. אף שתכנית ההגשה הראשונה אושרה ע"י תש"ן, אילו בכך היו מסתיימים הדברים, לא מן הנמנע כי היה מקום לקבל את טענתה כי גם אם נעשתה טעות, זכותה הקניינית גוברת. ומה גם שקשה להימנע מן הרושם שהשגגה אשר נפלה בהקשר זה בתכנית ההגשה הראשונה אינה מקרית, וייתכן והיה מקום לשעות לטענה אפשרית כי תש"ן הוטעתה.


אלא שבכך לא מסתיים הדיון. כזכור, תש"ן נתנה את הסכמתה להוצאת ההיתר הראשון רק בשנת 1996. היתר זה אמנם ניתן בנוגע לתכנית ההגשה הראשונה משנת 1991, אולם אישורה של תש"ן ניתן ביחס למפה מצבית אשר שיקפה את מצב הדברים בשטח בשנת 1995. מפה זו, שאושרה ע"י תש"ן, אינה מטעה כלל ועיקר ביחס למיקום הגדר בחלק הצפוני של המגרש. במפה נראה בבירור כי חלקו המערבי של קיר הבטון בגבול הצפוני, מצוי בתחומי רצועת הקרקע. וכאמור, לא ייתכן אחרת. לא ניתן לתחום את גבול המגרש, במיקום החורג מתחום המגרש ומצוי כבר בשטח מגרש אחר.

לא זו בלבד. גם תכנית ההגשה השניה משנת 2003 אושרה ע"י תש"ן ללא כל הסתייגות בשנת 2004 ובעקבות זאת ניתן ההיתר השני. גם תכנית ההגשה השניה מדוייקת ככל שהדברים אמורים בגדר בגבול הצפוני של המגרש ומשקפת את מצב הדברים לאשורו, דהיינו כי הגדר (קיר הבטון) מצויה בחלקה המערבי בתחומי רצועת קו הדלק, בדיוק באופן בו היא מופיעה במפה שצירף המודד מריין, דהיינו במיקומה כיום.



93. לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להורות על הריסת הגדר וסילוקה מרצועת הקרקע. ראשית, קשה להתעלם מכך שלא מדובר כאן על הסכמה שבשתיקה אלא על הסכמה מפורשת, בכתב, שניתנה בהקשר התכנוני, ע"י הגורמים המוסמכים, יותר מפעם אחת. זאת, נוסף על המודעות למצב הקיים במשך שנים ארוכות והעדר נקיטת פעולה כלשהי באשר לכך.


שנית, מכיוון שגבול המגרש ככלל כמעט מקביל לגבול רצועת קו הדלק, הגדר חורגת רק במעט אל תוך תחומי רצועת קו הדלק, כלומר מצויה ממש בשולי הרצועה ולא במרכזה. כך שנראה כי מידת הסיכון וההפרעה לקו הדלק, פחותה. ייתכן כי בשל עובדה זו, בשילוב עם האופן הבלתי הגיוני בו הוקצה המגרש, העדיפה תש"ן "לעצום עיניה" לאורך כל השנים מן החדירה לתחומי רצועת קו הדלק, בהבינה כי אחרת לא יוכל בעל הזכויות במגרש לגדרו (מבלי לפלוש למגרש סמוך), ומשמעות הדבר מבחינה מעשית הינה העדר יכולת לעשות שימוש כלשהו במגרש. בסופו של דבר מדובר באלמנט אנכי, אשר מידת ההפרעה שהוא טומן בחובו לנגישות אל קו הדלק, לאפשרות תחזוקתו, וכיו"ב, איננה רבה. היא בוודאי פחותה מזו של רצפת בטון החוסמת לחלוטין כל גישה לקו הדלק.

שלישית, ובדיוק מן הטעם הקודם, בעוד שהריסת אלמנטים פולשים שונים לא תמנע את המשך הפעילות במשחטה אלא לכל היותר תצמצם את היקפה, הרי שהריסת קיר הבטון התוחם את המשחטה מבלי להציע אלטרנטיבה ראויה לגידור השטח באופן שימנע כניסה בלתי רצויה למגרש, תשלול את האפשרות להוסיף ולהפעיל במגרש עסק כלשהו.

ולבסוף, מדובר בקיר בטון אשר יסודותיו כבר בנויים. לא מן הנמנע כי דווקא ביצוע עבודות כאלה ואחרות, מתוך עמידה דווקנית על זכות קניינית, עלול להתברר ככזה אשר הנזק ממנו עולה על התועלת שבו.

עוד אעיר, כי ככל שיושג הסדר כלשהו בעתיד בנוגע לשני המגרשים אשר יניח את דעתה של תש"ן כבעלת הזכות הקניינית העדיפה (הגם שהסדר כזה אינו נראה באופק), עשויה בעיית הגדר בגבול הצפוני של המגרש להיפתר לאור זהות החוכרת של שני המגרשים.

באשר לגדר בחלק הצפון מזרחי של המגרש, אשר בנויה בניצב לרצועת קו הדלק ומשכך עוברת ממש מעליו, הרי שהיא צמודה לכביש בו בוצעו עבודות הנמכה של קו הדלק ומיגונו וככל הנראה מטעם זה לא ראתה תש"ן בעבר לנכון לנקוט בכל פעולה כנגד הגדר בקטע זה של הרצועה, אשר היא בולטת מאד לעין, וכאשר ברור שתש"ן מודעת לקיומה מזה שנים ומן הסתם אינה רואה בכך בעייתיות של ממש.

יא. סיכום



94. המצב הקיים – מצב הדברים כיום הינו בלתי מתקבל על הדעת. כפי שמציינת תש"ן, קו הדלק נשוא התביעה, העובר ברצועת הקרקע, מהווה תשתית חיונית בעלת משמעות אסטרטגית מן המדרגה הראשונה, המוביל דלק בין השאר למתקנים של משרד הבטחון, חברת החשמל, שדות תעופה, וכיו"ב. אין למעשה כיום במדינה צנרת דלק קרקעית אחרת שניתן לבצע באמצעותה את ההזרמות מצפון הארץ לדרומה.


הנתבעת מפעילה משחטה פעילה ממש מעל קו דלק ראשי בעל חשיבות לאומית עליונה. זאת, תוך פגיעה בוטה בזכות הקניינית העדיפה של תש"ן, ותוך הפרה בוטה ושיטתית של הוראות התב"ע, המהווה חיקוק.

אין לאפשר המשך מצב דברים זה, שבו גורם פרטי מנכס לעצמו את הזכות לעשות שימוש ברצועת קרקע שלכלל הציבור זכות עדיפה בה. לאור כל האמור לעיל, דין התביעה, ברובה המכריע – להתקבל.



95. הוצאות – תש"ן מבקשת לפסוק לטובתה הוצאות משפט ריאליות. תש"ן מתייחסת לנושא בהרחבה, וטוענת כי התנהלות הנתבעת האריכה את ההליך שלא לצורך, ובין היתר עמדה על טענתה בדבר היעדר יריבות שלא ניתנה בגינה רשות להתגונן, לא המציאה לתש"ן מסמכים חיוניים, נמנעה מלהגיש תצהיר עדות ראשית של מר סוויסה שהיה עד מרכזי מטעמה, הוסיפה טענות שלא נזכרו בבקשת הרשות להגן והיו בבחינת הרחבת חזית, ועוד.


תש"ן מפרטת אחת לאחת את כלל ההוצאות והעלויות שנגרמו לה בפועל, מצרפת אסמכתאות, ומגיעה לסכום כולל של למעלה מ- 130,000 ₪, נומינלית. תש"ן מציינת כי שכר הטרחה המשולם על ידה נקבע ע"י רשות החברות הממשלתיות ומשום כך הינו על הצד הנמוך.

יש ממש בטענות תש"ן כי התנהלות הנתבעת, שפעלה בניגוד לדין, חייבה את תש"ן לנקוט בהליך משפטי ממושך ולהוציא הוצאות, וכי הכלל הינו שיש לפסוק הוצאות ריאליות. טענת תש"ן בדבר דרך הילוכה של הנתבעת, נכונה חלקית, ואכן חלק מן הטענות שנטענו ע"י הנתבעת הביאו לסרבול ולהארכת ההליך שלא לצורך. עם זאת, גם תש"ן העלתה טענות שהאריכו במידת מה את הדיון, ובכלל זה טענה כי נתונה לה זכות קניינית ה"עולה" על זיקת הנאה, מבלי לנקוב במהות הזכות ומבלי לבסס אותה. תש"ן אף עשויה היתה לפשט את ההליך אילו היתה מצרפת את עוף מן כנתבעת ובכך מייתרת את הדיון בטענת העדר יריבות.

בסיכומו של דבר, מן השיקולים דלעיל, ומשהתביעה מתקבלת כמעט במלואה, אחייב את הנתבעת במחצית מן ההוצאות הריאליות שנגרמו לתש"ן, כערכן היום.



96. סוף דבר – התביעה, בעיקרה, מתקבלת. ניתן בזאת צו המורה לנתבעת לסלק מרצועת הקרקע, כהגדרתה בפסק דין זה וכפי שהיא מסומנת בחוות דעת המודד מריין, את כל המצוי והבנוי על רצועת הקרקע - למעט הגדר המקיפה את המגרש ולמעט מבנה המשחטה המקורי שנבנה בהתאם להיתר הראשון - והכל בין אם הבנוי והמצוי על רצועת הקרקע נבנה על ידי הנתבעת ובין אם לאו, בין אם נבנה עובר להגשת התביעה ובין לאחריה, בין אם ניתן לגביו היתר בניה לשיטתה של הנתבעת ובין אם לאו. בכלל זה, ומבלי שיהא בכך כדי לגרוע מכלליות הצו הגורף כאמור לעיל, על הנתבעת לסלק מרצועת הקרקע את רצפת הבטון, מכולות, סככות, עמודים התומכים בסככות, קונסטרוקציות מתכת, גלריה, מדרגות, מיכל דלק, חדר קירור, מכונות שונות ומשטחי עופות. על הנתבעת למלא אחר הוראות הצו כאמור לעיל עד ליום 30.6.14.


הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 70,000 ש"ח.
סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זיקת הנאה דרך

  2. זיקת הנאה במשק

  3. זיקת הנאה חניה

  4. זיקת הנאה אישית

  5. זיקת הנאה במושב

  6. יצירת זיקת הנאה

  7. חוזה זיקת הנאה

  8. זיקת הנאה לחניה

  9. זיקת הנאה למעבר

  10. זיקת הנאה שלילית

  11. זיקת הנאה לא רשומה

  12. זיקת הנאה התיישנות

  13. זיקת הנאה מחמת כורח

  14. זיקת הנאה זכות מעבר

  15. זיקת הנאה מכוח הסכם

  16. זיקת הנאה לטובת אדם

  17. זיקת הנאה בית משותף

  18. זיקת הנאה מכוח שנים

  19. זיקת הנאה חלקה נהנית

  20. זיקת הנאה זכות שימוש

  21. זיקת הנאה חלקה כפופה

  22. זיקת הנאה טעונה רישום

  23. זיקת הנאה וזכות קדימה

  24. זיקת הנאה ברכוש המשותף

  25. זיקת הנאה לטובת מקרקעין

  26. זיקת הנאה זכות במקרקעין

  27. זיקת הנאה מכורח הנסיבות

  28. זיקת הנאה סמכות עניינית

  29. זיקת הנאה במקרקעי ציבור

  30. זיקת הנאה חוזה קומבינציה

  31. זיקת הנאה במקרקעין מוסדרים

  32. דחיית בקשה לרישום זיקת הנאה

  33. ביטול זיקת הנאה שינוי נסיבות

  34. זיקת הנאה חוק המקרקעין סעיף 94

  35. זיקת הנאה מקרקעין בלתי מוסדרים

  36. המרצת פתיחה לרישום זיקת הנאה מסוג מעבר, בשטח הגג הצמוד לדירה

  37. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון