יצירת זיקת הנאה

הרקע לעתירה והדיון בפני בית המשפט:
בפני עתירה למתן סעד הצהרתי בדבר בטלות הליך הפקעת חלק מהמקרקעין הידועים כגוש 11009 חלקות 15, 16, 17, 18 ו-22, אותו חלק שיועד למטרת הקמת דרך משולבת וחניה (להלן: "המקרקעין"). יצויין כבר עתה כי בכל הנוגע לחלקות 15, 17 ו- 18 הן לא היו כלולות בעתירה המקורית שהוגשה והוגשו בקשות לתיקון העתירה בדרך של הוספת בעלי חלקות אלה כעותרים. סבורני כי יש להעתר לבקשה ולצרף את בעלי החלקות הנ"ל כעותרים. על כן, הנני מורה על צירוף בעלי החלקות 15, 17 ו- 18 כעותרים (העותרים 3-5 שבכותרת) וגם עניינם ידון במסגרת פסק דין זה.

עוד יצוין כי במועד הגשת העתירה הורה בית המשפט על הגשת תגובה בכתב ונקבע דיון מקדמי. ביום 22/12/11 התקיים דיון במהלכו טענו ב"כ הצדדים את טענותיהם, הן טענות מקדמיות והן לגופו של עניין. עם זאת לא התבקשו הצדדים להבהיר עמדתם בנוגע לאפשרות שבית המשפט יראה בתגובה שהוגשה ובטיעון כאילו הוגשה תשובה. בהתאם, ביום 31/12/11 ניתנה החלטה המורה כדלקמן:
"בהמשך לדיון שהתקיים בפני ביום 22/12/11, ומאחר ובהחלטות קודמות שניתנו במהלך הדיון לא הורה בית המשפט על הגשת תשובה לעתירה, כמשמעו בתקנה 10 ל תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להבדיל מהגשת תגובה לפי תקנה 7 לתקנות הנ"ל) מתבקשים הצדדים להודיע בכתב עד לא יאוחר מיום 4/1/12 אם מוסכם עליהם כי בית המשפט ידון בעתירה כאילו הוגשה תשובה, על כל המשתמע מכך. העדר תגובה יחשב כהסכמה שבית המשפט ידון בעתירה כאילו הוגשה התשובה, כאמור לעיל. " (ההדגשות במקור).
ב"כ המשיבות פנתה לבית המשפט בבקשה למתן ארכות להגשת כתב תשובה וניתנו שלוש (3) ארכות. עם זאת לא הוגש כתב התשובה במועד, וגם לא עד היום. בהתאם ניתנה החלטה ע"י בית המשפט כי בנסיבות אלו יש לראות את כתב התגובה והטיעון מיום 22/12/11 כאילו הוגשה תשובה. מכאן אבחן ואדון בטענות העותרים והמשיבות לגופן.
טענות הצדדים:
העותרים טוענים כי הינם בעלים של המקרקעין שבנדון, כאשר המשיבות מבקשות להפקיע חלקים מהמקרקעין השייכים לעותרים, כמפורט בתוכנית כ/222 קרית אתא – מרכז העיר, אשר פורסמה למתן תוקף ביום 01.12.1998 (להלן: "התוכנית"). על פי סעיף 2.3 לתוכנית, המקרקעין שבנדון מיועדים לדרך משולבת וחניה וישועבדו בזיקת הנאה לטובת הציבור. חלקים מהמקרקעין של העותרים סומנו בתוכנית כשטח בו תהיה דרך משולבת וחניה ולגביהם מתייחס האמור בסעיף 2.3 לתוכנית. הסעיף קובע כי לוועדה המקומית תהיה סמכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים אלה ולרשמם במרשם המקרקעין כזיקת הנאה לטובת הציבור.

עוד טוענים העותרים כי על פי סעיף 2.6.1 לתוכנית, לוועדה המקומית יש זכות להפקיע את זכות השימוש במקרקעין בלבד ולהכנס למקרקעין אך ורק לצרכי תחזוקתם. חרף זאת, נטען כי ביום 15.2.11 או בסמוך לכך נשלחה לחלק מהעותרים הודעה לפי סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1956 (להלן: "חוק התכנון והבניה") ובהתאם להודעה זו המשיבה 1 עומדת להכנס למקרקעין אותם, לטענתה, מותר לה להפקיע ללא תשלום פיצויים ולקנות בהם חזקה. על פי ההודעה, מטרת ההפקעה הינה ייעוד הקרקע לדרך משולבת וחניה בהתאם לתוכנית.

העותרים טוענים כי בהתאם להודעה, המשיבות מבקשות להפקיע את הבעלות במקרקעין בפועל ובכך לפגוע בזכות הקניין של העותרים וזאת בניגוד לתוכנית ובניגוד לכל דין. נטען כי לא מדובר בשעבוד המקרקעין בדרך של זיקת הנאה, אלא בהפקעת בעלות העותרים במקרקעין.

לטענת העותרים, הגדרת "זיקת הנאה" בחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1989 (להלן: "חוק המקרקעין") הינה "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". נטען כי הקמת דרך משולבת וחניה במקרקעין מהווה שלילה לצמיתות של זכות העותרים במקרקעין ושלילה זו לא מהווה שעבוד קרקע בדרך של זיקת הנאה, אלא פגיעה מובהקת בזכות הבעלות של העותרים במקרקעין ושלילתה ותפיסת חזקה לצמיתות בקרקע על ידי הרשות תחת הכיסוי של "זיקת הנאה". נטען כי אין המדובר בשימוש חלקי במקרקעין אשר אינו מונע הנאה מהם, אלא בשלילת קניינם של העותרים, שכן הרשות היא זו שתחזיק בדרך המשולבת ובמגרש החניה והבעלים לא יוכלו לעשות שימוש בשטח שילקח מהם לצמיתות.

נטען כי אין למשיבות כל סמכות להפקיע את המקרקעין בדרך של הפקעת בעלות, שכן התוכנית אינה מאפשרת זאת. לפיכך, נטען כי החלטת הרשות להפקיע את המקרקעין, תחת המסווה של הפקעת זיקת הנאה, הינה החלטה בלתי חוקית, בלתי סבירה ובלתי מידתית ויש להתערב בה.

כן נטען כי תב"ע לכשעצמה אינה מקור משפטי ליצירת זכויות קנייניות ולא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח תב"ע. נטען כי במקרקעי העותרים לא נוצרה זיקת הנאה לטובת המשיבות, שכן המשיבות אמנם פרסמו את התב"ע בי.פ. 4706 מיום 1.12.98, אך לא פרסמו הודעה מתאימה ברשומות בהתאם להוראות פקודת הקרקעות.

באשר לחלקות 15 ו- 17 נטען כי כלל לא נעשה פרסום על ידי המשיבות.

המשיבות טוענות כי במסגרת עתירה זו לא ניתן לדון בטענות העותרים ככל שהן מופנות כנגד התוכנית וכנגד ייעוד חלק מהחלקות שבבעלותם בגדר התוכנית לדרך משולבת וחניה. כן נטען כי לא ניתן לעתור כנגד הוראות התוכנית המקנות לוועדה המקומית זכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים המיועדים לדרך משולבת וחניה ולרשמם בלשכת רישום המקרקעין כזיקת הנאה לטובת הציבור. נטען כי מקומן של טענות אלו היה במסגרת התנגדויות לתוכנית, אשר אושרה בשנת 1997 ודבר אישורה פורסם למתן תוקף בשנת 1998 ומשכך יש לדחות את טענות העותרים בהקשר זה וככל שהן מופנות כנגד הוראות התוכנית.

המשיבות טוענות כי הודעה בדבר ההפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות פורסמה עוד בשנת 2001 בילקוט פרסומים מס' 5012 וכן פורסמה הודעה מכוח סעיף 19 לפקודת הקרקעות בילקוט פרסומים 5102 בשנת 2002 וזאת ניתן לראות גם מנסחי הטאבו שצורפו לעתירה. כמו כן, בחודש פברואר 2011 נמסרה לעותרים הודעה לפי סעיף 190ב' לחוק התכנון והבניה בדבר כניסה לחלק מהמקרקעין שהופקע לצרכי דרך משולבת וחניה. על כן, נטען כי ההליך התכנוני של שינוי היעוד לצרכי דרך משולבת והפקעת זכות השימוש הושלם 13 שנים לפני הגשת העתירה והליך הפקעת זכות השימוש בהתאם לתוכנית הושלם עוד בשנת 2002 עם פרסום ההודעות וזכות השימוש הוקנתה לרשות עוד בשנת 2002. נטען כי כל טענה כנגד התוכנית וההפקעות שבוצעו מכוחה נגועה בשיהוי ניכר מאין כמוהו ודי בכך כדי להביא לדחיית העתירה על הסף.

נטען כי הן על פי הפרסומים והן על פי החזקה בדבר תקינות פעולת הרשות ברי כי אין ולא היה בכוונת המשיבות ליטול ממקרקעי העותרים יותר ממה שמאפשרת להם התוכנית והכוונה בהודעות ההפקעה ובפרסום לפי סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה הייתה להפקעת זכות השימוש לצורך דרך משולבת וחניה על פי הוראות התוכנית. נטען כי אין מקום להתערב בשיקול דעת הרשות התכנונית בעניין זה.

כן טוענות המשיבות כי התוכנית חלה על שטח ניכר של 567.8 דונם וכי הדרך המשולבת והחניה נשוא העתירה אינן משרתות רק את החלקות נשוא העתירה, אלא את הציבור הרחב ומספר לא מבוטל של חלקות הגובלות עימן, כך שקבלת הטענות בעתירה משפיעה בהכרח על מרקם התוכנית בכלל ועל החלקות הספציפיות בפרט. נטען כי לא ניתן היו ם, למעלה מעשור לאחר אישור התוכנית, להביא לשינוי של הוראות תוכנית שיש בהן כדי להשפיע על בעלים נוספים בחלקותיהם הגובלות וכאשר לעותרים ידוע כי בחלקה 19 מתבצעת בניה אשר היא בעיצומה והיא מושתתת על הדרך המשולבת והחניה באופן שלא ניתן בשום אופן לבטל את היעוד האמור.

כן נטען כי למרות שהעותרים טוענים כי לדעתם הדרך המשולבת והחניה נועדו לשרת את באי המרכז המסחרי המוקם על חלקה 19, הם לא צירפו את בעלי חלקה 19 לעתירה כמשיבים ומדובר בחוסר תום לב בשל אי צירוף צדדים רלוונטיים.

בתגובה לטענות המשיבות טוענים העותרים כי ההודעה שצורפה לתגובת המשיבות, אשר פורסמה מכוח סעיף 19 לפקודת הקרקעות בי.פ. 5102 בשנת 2002 מתייחסת להפקעת שטחים אחרים – שטחים לטובת הרחבת הרחובות חנקין וסוקולוב ולראיה, החלקות 15 ו-17, אשר אינן גובלות בדרך ההיקפית, אינן מופיעות בפרסום הנ"ל. בנוסף, נטען כי ההודעה בדבר ההפקעה לפי סעיף 190(ב) לא נשלחה לבעלים של חלקות 15 ו-17 וזאת למרות שגם מהן מיועד חלק ניכר מהשטח לטובת הדרך המשולבת והחניה.


העותרים טוענים כי במקרקעי העותרים טרם נוצרה זיקת ההנאה ועל כן לא ניתן להפקיע דבר שאינו קיים. נטען כי בניגוד לאמור בסעיפים 7 ו-9 לפקודת הקרקעות, המפנים לסעיף 5 לפקודה, המשיבות לא רשמו הערה בדבר ההפקעה כנדרש בסעיף 5(1) לפקודת הקרקעות. נטען כי מאחר שהמשיבות לא השלימו עד היום את הליכי יצירת זיקת ההנאה ושיעבודה, לא יכולות המשיבות לבוא בשנת 2011, שלוש עשרה שנה לאחר פרסום התב"ע, ולהמשיך את תהליך ההפקעה שלא הושלם ויש לבטלו.

העותרים טוענים כי הליך הכניסה למקרקעין שבו נקטו המשיבות הינו פסול ולכן בטל מעיקרו.

נטען כי הפקעה לפי סעיף 190(ב) יכולה להעשות רק מקום בו נקבעו הוראות מיוחדות בחוק התו"ב. בכל מקום אחר, כמו במקרה דנן, יש לבצע הפקעה לפי פקודת הקרקעות, המחייבת מתן פיצוי הולם לעותרים בגין ההפקעה.

העותרים טוענים כי מאחר שהמשיבות לא השלימו את הליכי יצירת זיקת ההנאה ושעבודה כדין, לא רק שאין לטעון כנגד העותרים טענת התיישנות, אלא שהתקופה שחלפה ללא פעולה מטעם המשיבות מהווה נימוק לבטלות הפעולה עצמה.

כן טוענים העותרים כי הלכה למעשה המשיבות לא מתכוונות לרכוש זיקת הנאה מכוח התב"ע ופקודת הקרקעות, אלא מתעתדות לשלול מהעותרים את החזקה בקרקע לצמיתות, הכל באיצטלה של שעבוד המקרקעין בדרך של זיקת הנאה ו"הפקעת זכות השימוש", שכן במקרה שבפנינו המשיבות מבקשות להפקיע שטחים של העותרים. נטען כי מדובר בהפקעה של שטחים מהותיים לצמיתות תוך שלילת אפשרות השימוש בקרקע אשר בה תסלל הדרך ועליה יסלל מגרש החניה. בנוסף, נטען כי ההפקעה פוגעת ממש באפשרויות הבניה העתידיות של העותרים באופן המשפיע ישירות על ערך הקרקע וכל אלה מובילים למסקנה כי לא מדובר בזיקת הנאה אלא בזכות אחרת.

העותרים טוענים כי המשיבות סומכות את השלמת אישור הליך ההפקעה על ההודעה שהתפרסמה בילקוט הפרסומים 5102 מיום 16.8.02, אך בלשון ההודעה נכתב מפורשות כי "הקרקע המתוארת.. תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של עיריית קרית אתא מיום פרסום הודעה זו ברשומות". נטען כי טענה זו עומדת בניגוד גמור לטענת המשיבות, לפיה הכוונה היא להפקעת זכות השימוש בלבד. מעבר לכך, כאמור, העותרים טוענים כי הודעה זו אינה רלוונטית לשטחים נשוא עתירה זו.

עוד טוענים העותרים כי בהודעה לפי סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה שנמסרה לעותרים 1 ו-2 בפברואר 2011 הודיעה המשיבה 2 לעותרים כי היא מתעתדת להכנס לאותו חלק של המקרקעין שמותר לה להפקיע, ללא תשלום פיצויים ולקנות בו חזקה. העותרים טוענים כי הודעה זו אינה רלוונטית לחלק המקרקעין נשוא עתירה זו. נטען כי הודעות המשיבות סותרות. מחד התב"ע מדברת על יצירת זיקת הנאה ושעבודה לטובת הציבור ומאידך הן ההודעה לפי סעיף 190(ב) והן הפרסום ברשומות מדברים על תפיסת חזקה והעברת הקרקע לקניינה הגמור והמוחלט של המשיבה 2.

העותרים טוענים כי מאחר שטרם פורסמה הודעה מתאימה ברשומות בקשר להפקעת המקרקעין, טרם החל מרוץ ההתיישנות. כן נטען כי ההתיישנות עומדת לפתחן של המשיבות אשר היו צריכות לנקוט בהליכים המתאימים תוך תקופה מוגבלת ולא עשו זאת.

העותרים טוענים גם כי ביישום התב"ע נכללו שיקולים זרים, שכן הצורך הציבורי, לכאורה, לפיו מייעדת המשיבה 2 את המקרקעין לדרך משולבת וחניה, הינו, הלכה למעשה, יעוד המקרקעין לטובת לקוחות מרכז מסחרי בבעלות פרטית ומטרה זו אינה מטרה ציבורית ראויה שמכוחה ניתן להפקיע בעלות בקרקע. נטען כי מהנדס העיר מודה בסעיף 15 לתצהירו כי תוכנית הבניה של מר בטצייג מושתתת על הדרך המשולבת והחניה ומטעם זה בלבד יש להכריז על ההליך בטל מעיקרו. נטען כי ההליכים הפגומים הביאו לפגיעה בקניינם של העותרים במידה שעולה על הנדרש ולמטרה שאינה ראויה, הכל בניגוד לרוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נטען כי המשיבה 2 כרשות מנהלית הפרה את חובת ההגינות כלפי העותרים והיה עליה להפקיע את המקרקעין בדרך הראויה והחוקית תוך מתן פיצוי הולם לעותרים.

העותרים טוענים עוד כי מאחר שהתב"ע בטלה מעיקרה ולא תיתכן יצירת זיקת הנאה מכוחה וגם אם התב"ע שרירה וקיימת, הרי שההליכים שננקטו על ידי המשיבות פגומים, יש לקבל את העתירה ולבטל את הפקעת המקרקעין ולאסור על המשיבות להכנס למקרקעין ולתפוס בהם חזקה.

דיון ומסקנות:
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו לעיוני הגעתי למסקנה כי נפל פגם בהתנהלות המשיבות בכל הנוגע להליך שבוצע בנוגע למקרקעין שבבעלות העותרים וכי יש לקבל את העתירה באופן שתבוטל זיקת ההנאה הקבועה בתוכנית והפרסומים הנוגעים למקרקעין שבנדון, כפי שיפורט להלן.

אמנם סבורני כי יש ממש בטענות המשיבות לפיהן טענות העותרים כנגד השימוש ב"זיקת הנאה לציבור" לשם הפקעת השטחים המיועדים לדרך משולבת וחניה על פי התוכנית היו צריכות להיות מועלות בהתנגדות לתוכנית או בעתירה שהייתה צריכה להיות מוגשת עקב אישור התוכנית, אשר אושרה ודבר אישורה פורסם בשנת 1998. העלאת טענות אלה כעת, לאחר כ- 13 שנים, יש בה משום שיהוי.

עם זאת ועל אף השיהוי שבו נגועה העתירה בכל הנוגע לטענות העותרים כנגד התוכנית שבנדון, לא ניתן להתעלם מכך כי נראה שהרשות במקרה זה פעלה באופן בלתי תקין, כפי שיפורט בהמשך.

מקום שהמעשה המנהלי העומד לביקורת היה נגוע באי חוקיות, אזי משקלה של טענת השיהוי יקטן ביחס למידת אי החוקיות המיוחסת למעשה המנהלי והפגיעה החמורה שעלולה להיגרם לשלטון החוק ולאינטרס הציבורי [ראו: עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (טרם פורסם, 7.12.06)]. אי החוקיות שוללת את טענת ההסתמכות [ע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הוועדה המקומית לתו"ב השומרון, פ"ד נ"ה(5) 196 (2001)].

בענייננו, בנסיבות העניין ונוכח חומרת ההפרות של הוראות הדין והתוכנית, כפי שיפורט בהמשך, אין בכוח השיהוי בפעולת העותרים כדי למנוע התערבות בהתנהלותן של המשיבות, לשם אכיפת חוקי התכנון והבניה ושמירה על שלטון החוק והאינטרס הציבורי ואין בשיהוי כדי לגבור על אי החוקיות הגלומה בהתנהלות המשיבות. חלוף הזמן אינו יכול להנציח אי חוקיות [ע"א 2617/00 מחצבות כנרת נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, טרם פורסם (6.12.01)]. אמנם התוכנית פורסמה לפני כ-13 שנים, אך השימוש שנעשה בתוכנית נגוע באי חוקיות שכן למעשה בוצע הליך של הפקעת הבעלות במקרקעין, בניגוד לאמור בתוכנית ובאמצעות הליכים פגומים מיסודם. על כן, לאור הנסיבות והצטברותם של הפגמים בהליך ההפקעה, לא ניתן להנציח אי חוקיות זו באמצעות הטענה כי העותרים השתהו בהתנגדותם לתוכנית, מה גם שהמשיבות עצמן השתהו בביצוע ההפקעה.

חוק התכנון והבניה מקנה לוועדה מקומית לתכנון ולבנייה סמכות להפקיע לצרכי ציבור (אשר כוללים גם דרכים ושטחי חניה) מקרקעין המצויים במרחב התכנון של אותה הוועדה. בחוק התכנון והבנייה אין הוראות מפורטות בדבר אופן ביצוע ההפקעה ותשלום הפיצויים, ואלה מבוצעים על יסוד הוראותיה של פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"), בשינויים ובהתאמות הקבועים בחוק התכנון והבניה [ראו: סעיפים 188 ו-190 לחוק התכנון והבניה וכן אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שביעית, תשס"ח - 2008), כרך ראשון, עמ' 84-88 (להלן: "קמר")].


ייעודם של מקרקעין בתוכנית בנין עיר להפקעה אינו מהווה אקט של הפקעה וההפקעה מקבלת תוקף רק עם נקיטת ההליכים הקבועים בפקודת הקרקעות. כפועל יוצא מכך – כל עוד לא ננקטו הליכי ההפקעה, אין מוקנות לוועדה המקומית או לרשות המקומית כל זכויות במקרקעין [קמר, עמ' 88-89; אהרן נמדר, הפקעת מקרקעין, (תשע"א – 2011), עמ' 42-43 (להלן: "נמדר")].

סעיף 3 לפקודת הקרקעות מקנה, בין היתר, סמכות לרכוש זכות בעלות, החזקה או שימוש במקרקעין וכן "כל זכות שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה". על מהותה של זיקת ההנאה ניתן ללמוד מהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). סעיף 5 לחוק המקרקעין מגדיר "זיקת הנאה" כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". כלומר, משמעות זיקת ההנאה היא זכות מוגבלת במקרקעין שאינה כוללת את זכות החזקה בה [ראו: נמדר, עמ' 158]. בענייננו, כפי שיפורט בהמשך, אין המדובר בזיקת הנאה. מדובר בהפקעת הבעלות.

על פי סעיף 5(1) לפקודת הקרקעות כדי לרכוש מקרקעין על פי תוכנית, יש לפרסם ברשומות הודעה על כוונה זו. ההודעה צריכה להיות מפורטת בהתאם להוראות סעיף 5 לפקודת הקרקעות ובהתאם לטפסים הרשומים בתוספת לפקודה. בעבר נקבע בפסיקה כי אין הכרח לפרט בהודעה המתפרסמת ברשומות לפי סעיף 5 לפקודה מהי המטרה הציבורית. גישה זו השתנתה לאחר תחילת שנות ה-80 של המאה הקודמת ונקבע כי הרשות המפקיעה חייבת לפרט בהודעת ההפקעה המתפרסמת ברשומות לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות את המטרה הציבורית שלשמה נעשית ההפקעה וזאת כדי למנוע שימוש שרירותי בסמכויות הרחבות שהוקנו בפקודת הקרקעות ועל מנת שניתן יהיה לקיים לגביה ביקורת שיפוטית [ראו: קמר, עמ' 159-161 והאסמכתאות שם; נמדר, עמ' 281-282; הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 6.3002 (60.124)]. בהודעה האמורה יש לפרט מהי הזכות שמתכוונים להפקיעה. די לפרט כי הזכות שאותה מתכוונים להפקיע הינה הבעלות או ההחזקה לתקופה קצובה, זיקת הנאה וכיוצ"ב [קמר, עמ' 162].

הודעת הפקעה צריכה לשקף את מטרת ההפקעה. אם הרשות המפקיעה זקוקה רק לזיקת הנאה במקרקעין, אין היא מוסמכת לפרסם הודעה בדבר הפקעת ההחזקה והשימוש במקרקעין [קמר, עמ' 163].

כמו כן, על פי סעיף 5(1) לפקודת הקרקעות, ההודעה על ההפקעה תפורסם ברשומות, תמסר לאדם ששמו רשום בפנקסי המקרקעין כבעל זכות או טובת הנאה במקרקעין וכן תונח הודעה על המקרקעין שעומדים להפקיעם או בסמוך אליהם.

הוראת סעיף 5 לפקודת הקרקעות בדבר הפרסום ברשומות אינה בגדר הוראה מנחה בלבד, אלא היא הוראה מצווה, ועל כן הפרסום ברשומות הוא חובה, ובהעדרו אין ההודעה מקבלת תוקף, וכל פרסום אחר אינו יכול להקנות לה תוקף [קמר, עמ' 166; נמדר, עמ' 42-43, עמ' 261-262, עמ' 277].

עצם פרסום הודעת ההפקעה אינו מקנה לרשות המפקיעה כל זכות במקרקעין ואף אין היא זכאית לתפוס החזקה בהם. כדי שתקום זכותה לתפוס החזקה במקרקעין עליה לנקוט בהליכים לפי סעיף 7 לפקודה וכדי שהזכות המופקעת תוקנה לה עליה לנקוט בהליכים לפי סעיף 19 לפקודה [קמר, עמ' 167; נמדר, עמ' 283, עמ' 324, עמ' 327].

סעיף 5(3) לפקודת הקרקעות קובע, שלאחר פרסומה ברשומות של ההודעה בדבר הכוונה להפקיע, יגרום מנהל אגף רישום והסדר הקרקעות – כל אימת שהדבר מעשי - שתירשם הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר פרסומה של אותה הודעה [ראו גם קמר, בעמ' 172; נמדר, עמ' 43].

כאשר מופקעת זיקת הנאה אין לתת הודעה לפי סעיף 7 לפקודת הקרקעות, שכן זיקת הנאה מעצם טיבה אינה מקנה זכות להחזיק במקרקעין [קמר, עמ' 208].

הודעות הפקעה לפי סעיף 5 או סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות צריכות לכלול ככל שניתן פרטים רבים הקשורים להפקעה וזאת כדי למנוע את הטעיית בעלי המקרקעין השונים וכדי להעמידם על פרטי ההפקעה במדויק. כאשר נופל בהודעות אלה פגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי להטעות או לפגוע בזכות האזרח, אזי הוא ייחשב לפגם מהותי העשוי לבטל את תקפות ההודעות מכל וכל [ראו: נמדר, עמ' 278-279; ע"א 406/63 רשות הפיתוח נ' בכר, פ"ד י"ח(2) 47 (1964)].

סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה קובע הוראות מיוחדות לגבי תפיסת החזקה באותו חלק של מקרקעין שמותר לוועדה המקומית להפקיע ללא תשלום פיצויים, לאחר שנתנה לבעל המקרקעין הודעה בכתב שלושים יום מראש; ההודעה תינתן בדרך שתיראה לוועדה, לרבות פרסום בעיתון יומי, ורואים אותה כאילו נתקבלה ביום נתינתה או ביום הפרסום. אין חובה לפרסם את ההודעה ברשומות.

בענייננו, המשיבה 1 פרסמה בשנת 2001 הודעה לפי סעיפים 5 ו- 7 לפקודת הקרקעות, בילקוט הפרסומים 5012, לפיה בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו-190 לחוק התכנון והבניה ובהתאם לתוכנית כ/222, הקרקע המפורטת בתוספת להודעה דרושה לוועדה לחלוטין לצרכי ציבור והוועדה מוכנה לישא וליתן בדבר רכישת הקרקע האמורה. כן נמסר כי הוועדה מתכוונת לקנות מיד חזקה בקרקע האמורה, מפני שהיא דרושה באופן דחוף לצרכי ציבור שלמענם עומדים לרכשה והוועדה מורה בזה שכל אדם המחזיק בקרקע האמורה ימסור מיד את החזקה בה. בתוספת מפורטים, בין היתר, גוש 11009, חלקות 14, 16, 18, 20-22. החלקות 15 ו-17 אינן כלולות בהודעה ובתוספת לה. כמו כן, בשנת 2002 פורסמה בילקוט הפרסומים 5102 הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות ולפי חוק התכנון והבניה, לפיה בהתאם לתוכנית, מצהירה הוועדה המקומית כי הקרקע המתוארת בתוספת, שביחס אליה פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה, תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של עיריית קרית אתא מיום פרסום הודעה זו ברשומות. שוב, בין החלקות המפורטות בתוספת חלקות 15 ו-17 אינן כלולות.

כלומר, לגבי חלקות 15 ו-17 כלל לא פורסמה הודעה ברשומות ואף לא נשלחה לבעלי החלקות הודעה על פי סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה, למרות שדבר ההפקעה נרשם במרשם המקרקעין. לאור האמור, ניתן לקבוע כי לגבי חלקות 15 ו-17 ההפקעה כלל לא קיבלה תוקף שכן לא מולאו ההוראות שבפקודת הקרקעות לגבי חלקות אלה.

בנוסף לאמור לעיל, לגבי כל החלקות נשוא עתירה זו קיים פגם בהתנהלות המשיבות, אשר יש בו כדי לגרום לביטול ההפקעה, שכן ההודעות עוסקות בהפקעה לחלוטין לצרכי ציבור וקניית חזקה מיידית וכן בכך שהמקרקעין יהפכו לקניינה הגמור והמוחלט של עיריית קרית אתא, זאת בניגוד לאמור בתוכנית, שם מדובר בזיקת הנאה לטובת הציבור.

סעיף 2.3 לתוכנית העוסק ב"זיקת הנאה לטובת הציבור" קובע כי "שטחים המיועדים לדרך משולבת וחנייה, או לשטח פתוח ציבורי ואשר מהווים חלק מהמגרשים על פי התכנית, ישועבדו בזיקת הנאה לטובת הציבור. לועדת (צריך להיות לוועדה – ר.ש.) המקומית תהיה סמכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים אלה ולרשמם במרשם מקרקעין כזיקת הנאה לטובת הציבור".

סעיף 2.6.1 לתוכנית שעוסק בעניין "אחריות ביצוע ותחזוקה של הפיתוח הסביבתי בשטחי הפקעה ובשטחים עם זיקת הנאה לציבור" קובע כי "אחריות הביצוע והתחזוקה של כל עבודות הפיתוח הסביבתי באזורים המיועדים להפקעה, או שבהם יש זיקת הנאה לציבור תחול על העיריה. יהיה זה מסמכותה של העיריה להכנס לשטחים הנ"ל ולבצע כל פעולה הנדרשת עפ"י שיקול דעת מחלקת מהנדס העיר, או גורם אחר שייקבע לכך, לצורך פיתוח ותחזוקת שטחים אלה, כפוף לתנאי סעיף 2.3.2".

כלומר, מהאמור בתוכנית הרלוונטית עולה כי מדובר בהפקעה של "זכות השימוש" במקרקעין כ"זיקת הנאה לטובת הציבור".

כאמור, זיקת הנאה לטובת הציבור מקנה לרשות את זכות השימוש במקרקעין אך אינה מקנה את זכות החזקה. ראו: סעיף 5 הנ"ל לחוק המקרקעין. במקרה של שימוש במקרקעין לשם סלילת דרך משולבת וחניה מדובר בהחזקה ושימוש במקרקעין על ידי הרשות באופן שמבסס את סיווג ההפקעה כהפקעת בעלות ולא כזיקת הנאה [ראו והשוו: ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817 (2003), שם נקבע כי שימוש ברובד שמתחת לפני הקרקע של המקרקעין לשם סלילת כביש מנהרות הכרמל מהווה הפקעת בעלות בקניין ושלילת הבעלות ולא הפקעת חזקה ושימוש; כן ראו את עת"מ (ת"א) 2546/06 שרפמן נ' הועדה המחוזית לתו"ב תל אביב יפו, לא פורסם (2.9.07), במסגרתו נקבע כי פרויקט הרכבת הקלה מפקיע בעלות תוך שלילת החזקת הבעלים במקרקעין ואין מדובר בהפקעת זיקת הנאה].

בענייננו יש לקבוע כי השימוש במקרקעין שבנדון לשם סלילת דרך משולבת וחניה אינו מהווה שימוש שאין עמו חזקה, כמו, למשל, הנחת צנרת מתחת לפני המקרקעין, שיכולה לעלות בקנה אחד עם הגדרת זיקת הנאה. ראו והשוו:
ע"א 103/87 קו מוצרי דלק בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד מ"ד(1) 828;
עת"מ (ת"א) 2546/06 הנ"ל.

כפי שניתן לראות בפסקי הדין הנ"ל, הפקעה בדרך של זיקת הנאה אינה יכולה לשלול בעלות ו/או החזקה מבעלי המקרקעין. זיקת הנאה מקנה לרשות את זכות השימוש במקרקעין מבלי לשלול את זכות הבעלות ו/או ההחזקה במקרקעין של בעלי המקרקעין.

בענייננו, מההודעות שפורסמו ברשומות עולה כי בכוונת הרשות להפקיע "לחלוטין" ו"לקנות מיד חזקה במקרקעין" (ילקוט הפרסומים 5012) וכן להפוך את המקרקעין ל"קניינה הגמור והמוחלט של עיריית קרית אתא" (ילקוט הפרסומים 5102). כלומר, אין המדובר בזיקת הנאה, כאמור בתוכנית שבנדון, שכן על פי ההודעות שפורסמו ברשומות, אשר סותרות את האמור בתוכנית ואף אינן חלות על חלקות 15 ו- 17 כאמור, מדובר בהפקעה וקניית חזקה במקרקעין, שאינה מוגבלת בזמן ואשר אינה מהווה הפקעה בזיקת הנאה, תוך הותרת הבעלות והשימושים האחרים בקרקע לבעלים, אלא שוללת את זכות הבעלות והחזקה במקרקעין מהבעלים.

גם מעצם העובדה שעל פי התוכנית יסללו בחלק מהמקרקעין דרך משולבת וחניה ניתן להסיק כי מדובר בשימוש המבסס את סיווג ההפקעה כהפקעת בעלות ולא כזיקת הנאה בלבד, שכן לא ניתן להשתמש באותו חלק מהמקרקעין לשם סלילת דרך משולבת וחניה אלא בדרך של הפקעת הבעלות מכיוון שסלילת הדרך המשולבת והחניה יהפכו את המקרקעין לשטח שנלקח למעשה לצמיתות ולא ניתן יהיה לעשות בו שימוש אחר או נוסף על ידי הבעלים. על כן, הרשות אינה יכולה להסתתר אחר המושג "זיקת הנאה" שאינו תקף בענייננו והאמור בתוכנית, לפיה נעשה שימוש בזיקת הנאה על מנת לסלול במקרקעין דרך משולבת וחניה, סותר למעשה את המושג "זיקת הנאה" ומהווה הלכה למעשה שלילת החזקה והבעלות מהעותרים.

המשיבות אף טענו (תצהיר מהנדס העיר) כי המקרקעין שבנדון דרושים מאחר שהבניה המתבצעת בחלקה 19 על ידי חברת בטצייג בע"מ מצויה בשלב מתקדם ביותר והיא מושתתת על הדרך המשולבת והחניה. יש בכך משום חיזוק לטענות העותרים כי סלילת הדרך המשולבת והחניה לצרכי הבניה המבוצעת בחלקה 19 תשלול בפועל את הבעלות מהעותרים ואין ספק כי מדובר בשלילה לצמיתות, שכן זיקת ההנאה לא הוגבלה בזמן. אין ספק כי מעת שיסללו על המקרקעין דרך משולבת וחניה, המצב יהיה בלתי הפיך והבעלות תישלל מהעותרים לצמיתות. הדבר אף עולה, כאמור, מנוסח ההודעות שפורסמו ברשומות.

על כן, נפל פגם בהליך ההפקעה שבוצע על ידי המשיבות. המשיבות פעלו בחוסר סמכות בפרסום ההודעות בילקוט הפרסומים לגבי תפיסת החזקה בחלקותיהם של העותרים, בניגוד לאמור בתוכנית וכאשר האמור בתוכנית עצמה סותר את כוונת המשיבות לשלול את החזקה והבעלות במקרקעין שבנדון מהעותרים.

כמו כן, כאמור, ההודעות נשלחו לחלק מהעותרים (כאשר לגבי חלק מהעותרים כלל לא נשלחו הודעות, ככל הנראה) בהתאם לסעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה (כאמור בהודעות), זאת כאשר, כאמור לעיל, סעיף 190(ב) עוסק בתפיסת חזקה ולכן איננו רלוונטי לגבי הפקעה בזיקת הנאה, שאינה מאפשרת קניית חזקה במקרקעין. על כן, גם ההודעות על פי סעיף 190(ב) לחוק התכנון והבניה הן בניגוד לאמור בתוכנית.

כידוע, הפקעת מקרקעין על ידי רשות ציבורית מהווה פגיעה בזכות הקניין של הפרט, אך לעיתים הפרט נאלץ לוותר על קניינו למען האינטרס הציבורי. על כן, הפקעה מייצגת התנגשות בין האינטרס של הפרט לבין האינטרס הציבורי ומהווה ויתור הכרחי של האינטרס של הפרט למען הציבור. ואולם, פגיעה כזו דורשת את מציאת האיזון הנכון בין האינטרסים המתנגשים [ראו: נמדר, עמ' 31; ע"א 119/01 הנ"ל].

הליך ההפקעה צריך להתיישב עם רוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לאור סעיף 10 לחוק היסוד (שמירת הדינים), שכן פקודת הקרקעות קדמה לחוק היסוד. כאשר השמירה על זכות הקניין של הפרט אינה באה לידי ביטוי באופן מדויק וברור בתוכנית ובפרסומים, אין מדובר בהפקעה ברוח חוק היסוד. על התוכנית וההודעות לשקף את הזכות שמבקשים להפקיע. בענייננו, כאמור, התוכנית והפרסומים שנעשו אינם תואמים את הזכות שמבקשות המשיבות להפקיע, שכן סלילת דרך משולבת וחניה במקרקעין שבנדון שוללת את זכות הבעלות והחזקה של העותרים במקרקעין ואין המדובר בזיקת הנאה.

על כן, לאור כל המפורט לעיל, נראה כי יש לקבוע, בנסיבות העניין, כי הליך ההפקעה שבוצע על ידי המשיבות בכל הנוגע למקרקעין שבנדון אינו יכול להוות בסיס לקבלת החזקה במקרקעין. ראו:
ע"א 406/63 הנ"ל.

כידוע, אין בית המשפט שם עצמו כרשות תכנונית נוספת על אלה הקבועות בחוק או כטריבונל תכנון עליון. תחום התכנון הופקד בידי מוסדות התכנון על פי החוק ובית המשפט אינו אמור לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות התכנונית שהחלטתה עומדת למבחן, אלא אמור לבחון אם נפל פגם בהליך שהתנהל או בשיקול הדעת שהופעל על ידי הגוף המוסמך על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. ראו:
בג"צ 1125/91 ליטמן נ' הוועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז, טרם פורסם (31.12.91);
בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441 (1996);
בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, משרד הפנים, פ"ד מ"ה(3) 678;
ע"א 2617/00 הנ"ל.

עם זאת, בענייננו, כפי שפורט לעיל, סבורני כי נפל פגם בהליך המנהלי והמשיבות פעלו בחוסר סבירות ותוך חריגה מסמכות ולכן יש מקום להתערב במקרה זה.

על כל זאת יש להוסיף כי בביצוע הליכי ההפקעה, כמו גם במימוש מטרת ההפקעה חייבת הרשות לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה, ללא השתהות. ראו:
קמר, עמ' 373 - 375;
נמדר, עמ' 357;
עע"ם 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, לא פורסם (25.5.05).

גם כאשר אין מדובר במקרה שבו הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אך מדובר בהשתהות בלתי סבירה, ניתן לקבוע כי נפל פגם בסבירות המעשה המינהלי ועל בית המשפט לשקול את הנזק לאדם, כפרט, אשר בית המשפט מצווה להגן על זכות הקניין שלו, כנגד הנזק לציבור. בית המשפט צריך לאזן, זה כנגד זה, כל אינטרס מן האינטרסים השייכים לעניין, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם. ראו:
קמר, עמ' 380 והאסמכתאות שם;
ע"א 119/01 הנ"ל.

בענייננו, כאמור, מדובר בתוכנית שדבר אישורה פורסם בשנת 1998 והמשיבות פעלו למימוש ההפקעה של חלקות העותרים רק לאחר חלוף 13 שנה מאישור התוכנית. אמנם אין המדובר כאן במקרה שבו הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, שכן מדובר בתוכנית שעניינה בשטח נרחב בהרבה מהמקרקעין שבנדון והמשיבות החלו ביישום התוכנית לגבי חלק משטח התוכנית. על כן, לא ניתן לקבוע כי מטרת ההפקעה נזנחה ולכן לא ניתן לבטל את ההפקעה לאור ההשתהות, אך ניתן לקבוע כי בנסיבות אלה השתהות הרשות שוללת את טענת השיהוי כנגד בעלי המקרקעין שבנדון.

סיכום:
בסיכומו של דבר, לאור המפורט לעיל, סבורני כי נפלו בהליך פגמים היורדים לשורשם של ההליכים שננקטו. עם זאת, מאחר שהטענות מועלות כעת, שנים לאחר ביצוע ההליך בשלב של העברת החזקה במקרקעין, יש לפעול על פי תורת הבטלות היחסית/התוצאה היחסית ויש לעמוד גם על המאזן בין האינטרסים של העותרים לאינטרס הציבור. במסגרת זו, יש לשאול, בין היתר, מה הנזק שעלול להגרם לאינטרס הציבורי אם בית המשפט יפסוק כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה [ראו: ע"א 119/01 הנ"ל].

סבורני כי בנסיבות העניין, מאחר שמדובר בהפקעה על פי תוכנית שהיה על העותרים להתנגד לה עוד בשנת 1998, או לכל המאוחר בשנת 2002, כאשר פורסמו ההודעות וכאשר נרשמה הערת אזהרה בנסח של המקרקעין, ומאחר שמדובר בתוכנית אשר כבר החלו ביישומה, אין לבטל את ההפקעה, למרות הפגמים המהותיים שנפלו בהליך, אלא יש לאפשר לרשות לתקן את ההליך באופן שההפקעה תתייחס להפקעת הבעלות במקרקעין ולא רק לזכות השימוש.

אשר על כן, לאור המפורט לעיל, הנני מקבל את העתירה במובן זה שאני קובע שפעולות הבינוי והסלילה שמבקשות המשיבות לבצע במקרקעין יפסקו ולא יבוצעו כל עוד לא תוקן התכנית החלה על המקרקעין באופן שבו תאושר בהתאם לחוק הפקעת הבעלות במקרקעין הנ"ל לטובת הציבור, על כל המשתמע מכך, לרבות פיצוים של אלו הנפגעים מההפקעה.

למשיבות שמורה הזכות לתקן את התוכנית, את הפרסומים ואת ההודעות באופן שאלה יתייחסו להפקעת הבעלות במקרקעין ולא רק לזכות השימוש. רק לאחר מכן תוכלנה המשיבות לקנות חזקה ובעלות במקרקעין לשם ביצוע עבודות סלילת הדרך המשולבת והחניה.

כפועל יוצא מכך, וכל עוד לא לא תוקן התכנית לא ניתן יהיה לבצע במקרקעין את הפעולות של הקמת הדרך ומגרש החניה.

בשולי האמור אציין כי ב"כ העותרים הבהיר כי לא צירף את החברה הבונה את מרכז הקניות הסמוך כמשיבה מאחר וזו טענה שאין לה זכויות או טענות לעניין המקרקעין הנ"ל. עם זאת נראה כי היה על המשיבה לצרף את אותה חברה כצד להליך, אם סבורה היא שיש בהכרעה כאן כדי להשפיע על זכויותיה. ממילא, כעת כאשר מוחזרת התכנית לדיון, יוכל כל בעל עניין להביע את עמדתו.

אני מחייב את המשיבות ביחד ולחוד לשלם לעותרים את הוצאותיהם בעתירה זו ואת שכר טרחת עורך דינם, ביחד ולחוד, בסכום כולל של 25,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זיקת הנאה דרך

  2. זיקת הנאה במשק

  3. זיקת הנאה חניה

  4. זיקת הנאה אישית

  5. זיקת הנאה במושב

  6. יצירת זיקת הנאה

  7. חוזה זיקת הנאה

  8. זיקת הנאה לחניה

  9. זיקת הנאה למעבר

  10. זיקת הנאה שלילית

  11. זיקת הנאה לא רשומה

  12. זיקת הנאה התיישנות

  13. זיקת הנאה מחמת כורח

  14. זיקת הנאה זכות מעבר

  15. זיקת הנאה מכוח הסכם

  16. זיקת הנאה לטובת אדם

  17. זיקת הנאה בית משותף

  18. זיקת הנאה מכוח שנים

  19. זיקת הנאה חלקה נהנית

  20. זיקת הנאה זכות שימוש

  21. זיקת הנאה חלקה כפופה

  22. זיקת הנאה טעונה רישום

  23. זיקת הנאה וזכות קדימה

  24. זיקת הנאה ברכוש המשותף

  25. זיקת הנאה לטובת מקרקעין

  26. זיקת הנאה זכות במקרקעין

  27. זיקת הנאה מכורח הנסיבות

  28. זיקת הנאה סמכות עניינית

  29. זיקת הנאה במקרקעי ציבור

  30. זיקת הנאה חוזה קומבינציה

  31. זיקת הנאה במקרקעין מוסדרים

  32. דחיית בקשה לרישום זיקת הנאה

  33. ביטול זיקת הנאה שינוי נסיבות

  34. זיקת הנאה חוק המקרקעין סעיף 94

  35. זיקת הנאה מקרקעין בלתי מוסדרים

  36. המרצת פתיחה לרישום זיקת הנאה מסוג מעבר, בשטח הגג הצמוד לדירה

  37. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון