מבחן הדמיון המטעה


השופט א' גרוניס


1. לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט י' זפט), שנדחתה בה בקשת המבקשת למתן סעדים זמניים נגד המשיבים.
הבקשה הוגשה בגדרה של תובענה שמנהלת המבקשת נגד המשיבים. בהסכמת בעלי- הדין, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

תמצית העובדות

2. המבקשת עוסקת בשיווק תוספי מזון טבעיים. בחודש ינואר 1998 היא החלה לשווק מוצר בשם "גלופלקס", המיועד לסייע לסובלים מכאבי פרקים. מאז חודש יולי אותה שנה משווקת המבקשת מוצר נוסף המכונה "מגה-גלופלקס", אשר עוצמת השפעתו גבוהה מזו של המוצר הראשון. ביום 20.12.1999 הגישה המבקשת את שני הכינויים האמורים, כשהם כתובים באותיות עבריות מנוקדות, לרישום בפנקס סימני המסחר (להלן - הפנקס), המתנהל בהתאם להוראותיה של פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן - הפקודה או פקודת סימני המסחר). רישום הכינוי "גלופלקס" בפנקס בוצע ביום 7.11.2000, ואילו המונח "מגה-גלופלקס" נרשם בפנקס רק ביום 5.2.2001 (ההתייחסות בהמשך הדברים תהיה לסימן "מגה-גלופלקס", אלא אם יצוין אחרת. כמו כן למען הנוחות יופיע סימן זה מעתה ללא ניקוד). עוד יש לציין כי במסגרת רישומו של הסימן "מגה-גלופלקס" נכלל סייג, ולפיו "רישום סימן זה לא יתן זכות לשימוש ייחודי במילה מגה, אלא בהרכב הסימן". מאז שנת 1999 מנהלת המבקשת מסע פרסום למוצרים האמורים באמצעים שונים, ובכללם העיתונות, הרדיו, שלטי חוצות ותשדירי חסות. הפרסום מתבצע תוך שימוש בסימני המסחר הרשומים שבבעלותה. בהקשר זה ראוי להדגיש את הזמריר מטעמה של המבקשת, המשודר באופן נרחב באמצעות הרדיו, וזו לשונו: "מגה גלופלקס, כי לגוף אין חלקי חילוף" (להלן - הזמריר או זמריר המבקשת).

3. במהלך חודש אפריל 2002 החלה המשיבה 1 (להלן - המשיבה), העוסקת אף היא בשיווק מוצרי טבע ותוספי מזון, לשווק מוצר המיועד לסובלים מכאבי פרקים תחת
השם "MEGA REPLEX", המורכב מאותיות לועזיות. ביום 28.4.2002 הגישה המבקשת לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה נגד המשיבה ונגד המשיבים 2-3, שהינם דירקטורים במשיבה. בתובענה זו, אשר התבססה על העילות של גניבת עין והפרת סימן מסחר רשום, עתרה המבקשת למתן צו-מניעה קבוע האוסר על המשיבים לעשות שימוש
בסימן "MEGA REPLEX", ולתשלום פיצויים על-ידי המשיבים. עוד ביקשה היא את איסופם של המוצרים הנחזים להיות מפרים ואת השמדתם. במסגרת התובענה הגישה המבקשת בקשה למתן סעדים זמניים. בין היתר, התבקש בית-המשפט המחוזי ליתן צו-מניעה זמני המורה למשיבים להימנע מעשיית שימוש בסימן האמור.

החלטת הערכאה הדיונית

4. בהחלטתו בבקשה למתן סעדים זמניים הבחין בית-משפט קמא בין שתי עילות התובענה ודן בכל אחת מהן בנפרד. ביחס לעילה של הפרת סימן מסחר נקבע כי לאור הסייג המופיע בפנקס ביחס למילה "מגה", יש להתעלם ממילה זו בעת ההשוואה בין סימנה של המבקשת לזה של המשיבה. משכך, ערך בית-המשפט המחוזי השוואה בין המונח
"גלופלקס", שהוא שארית סימנה של המבקשת, לבין הביטוי "REPLEX", הוא חלקו השני של הסימן שהמשיבה עושה בו שימוש. מסקנתו הייתה כי "החזות של השתים שונה בעליל, ואף הצליל מובחן במידה מספקת" (עמ' 3 להחלטה), על-כן, כך נקבע, קטנים סיכוייה של המבקשת לזכות בתביעתה בעילה זו. באשר לעילת גניבת העין פסק בית- משפט קמא כי המבקשת לא הניחה תשתית ראייתית לכאורה ביחס לקיומו של חשש להטעיה, בין היתר לאור השוני המהותי בחזות האריזות בין מוצרה של המבקשת למוצר המשיבה. לפיכך נקבע שסיכויי הצלחתה של התובענה בעילה זו קלושים אף הם. לאור האמור דחה בית-המשפט את הבקשה לסעדים זמניים בלי שנדרש כלל לשאלה אם נתקיימו התנאים הנוספים למתן סעד זמני (ראו תקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כנגד החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. יודגש כי בעת הדיון בבקשה לא עמדה המבקשת על טיעוניה ביחס לעילת גניבת העין וסמכה את בקשתה על העילה השנייה - הפרת סימן מסחר.

טענות בעלי-הדין

5. המבקשת משיגה על האופן שבו בדק בית-משפט קמא את הדמיון בין סימנה הרשום לבין הסימן שהמשיבה עושה בו שימוש לצורך בחינת העילה של הפרת סימן מסחר.
לשיטתה, לצורך הבחינה של סוגיית ההפרה היה שומה על בית-המשפט להשוות בין הסימנים במלואם בלי להתעלם מן המילה "מגה". כן היה עליו להביא בחשבון במסגרת ההשוואה האמורה את זיכרונם הבלתי מושלם של הקונים ושל הקמעונאים. המבקשת הדגישה כי עקב שידור הזמריר חלק הארי של קהל היעד נחשף לסימן "מגה-גלופלקס".
קהל זה, אשר התוודע לסימן המבקשת באמצעות הזמריר ומעוניין לרכוש את מוצריה,
עלול להיתקל בביטוי "MEGA REPLEX" על גבי מוצרי המשיבה ולחשוב בטעות כי מדובר במוצריה של המבקשת. בנסיבות הנזכרות יש, לסברתה של המבקשת, ליתן משקל מכריע לדמיון בצליל בין שני הסימנים. די בקיומו של דמיון מטעה זה על-מנת לקבוע כי המשיבה הפרה את סימן המסחר של המבקשת. שוני בחזות בין מוצר המבקשת לזה של המשיבה, ככל שקיים, איננו יכול להביא לשינוי קביעה זו.

6. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על החלטתו של בית-משפט קמא. לשיטתם, התובע בעילה של הפרת סימן מסחר נדרש להוכיח כי ציבור הצרכנים עלול לטעות ביחס למקור הסחורה של הנתבע ולסבור כי יוצרה על-ידי התובע. במקרה דנא קיים שוני חזותי רב בין מוצר המשיבה למוצר המבקשת המונע אפשרות לטעות כזו. שוני זה מתבטא, בין
היתר, בכך שעל אריזת המוצר האחד, של המשיבה, מופיע השם "SUPHERB", ואילו על
האריזה האחרת מופיע המונח "NUTRELIFE". אף היעדר הדמיון בין חזות הסימן "מגה-
גלופלקס" - הכתוב באותיות עבריות מנוקדות - לבין חזות הסימן "‎- "MEGA REPLEX
המורכב מאותיות לטיניות - הופך את הסיכוי לטעות בין שני המוצרים לבלתי סביר.
עוד מציינים המשיבים, כי העובדה שחוג הלקוחות של המוצרים הנדונים מצומצם וייחודי, מפחיתה את ההסתברות לטעות. אף העלות הגבוהה של המוצרים מפחיתה סיכוי
זה. המשיבים מדגישים כי המילים "גלופלקס" ו- REPLEX"" הינן בעלות צליל שונה, וכי הדמיון בצלילם של הסימנים מתמצה במילה "מגה" וברכיב "פלקס". המילה "מגה" הינה תיאורית באופייה, והמבקשת עצמה ויתרה באופן מפורש על הזכות לשימוש ייחודי בה, כמו כן הביטוי "פלקס" הינו רכיב מקובל בענף תוספי המזון לטיפול בכאבי פרקים. בנסיבות אלו, כך לטענת המשיבה, אין לומר כי קיים דמיון מטעה בין הסימנים, שאם לא כן תזכה המבקשת במונופולין בלתי ראוי.

גדר המחלוקת

7. הערעור שלפנינו נסב על עילה אחת בלבד, היא הפרת סימן מסחר, והכול לעניין הסוגיה של מתן סעד זמני. אין חולק על תקפות רישומו של סימן המבקשת, והשאלה הדורשת הכרעה הינה אם לכאורה הפרה המשיבה סימן זה אם לאו. הסימן שהמשיבה עשתה בו שימוש איננו זהה לסימן המבקשת, ועל-כן על-מנת להכריע בסוגיית ההפרה נדרשים אנו לשאלת הדמיון בין שני הסימנים. עניין זה יובהר ויפורט בהמשך הדברים. בית-משפט קמא דחה כאמור את הבקשה למתן סעדים זמניים בקובעו כי קיימת הבחנה מספקת בין הסימנים. נחזור ונדגיש כי ההכרעה שנגיע אליה תתייחס אך ורק לעניין הסעדים הזמניים.


סימני מסחר והמבחנים להפרתם

8. ההסדרים החקיקתיים המרכזיים בתחום סימני המסחר מצויים בגדרה של פקודת סימני המסחר. מקורה של הפקודה בנוסחה החדש משנת 1972 הוא פקודת סימני המסחר, 1938, אשר תוקנה באופן מקיף בשנת 1965 במסגרת חוק לתיקון פקודת סימני המסחר (מס' 3), תשכ"ה-1965 (להלן - תיקון 1965). יצוין כי הפקודה משנת 1938 התבססה
על החוק האנגלי משנת TRADE MARKS ACT, 1905) 1905), אשר תוקן בשנת 1938
על-ידי ה- TRADE MARKS ACT, 1938. בשנת 1994 עברה החקיקה האנגלית בתחום סימני
המסחר שינוי מקיף עם אימוצו של ה- TRADE MARKS ACT, 1994. חוק זה מבוסס על
הסדרי האיחוד האירופי בתחום סימני המסחר ‎(FIRST COUNCIL DIRECTIVE OF 21
(DECEMBER 1998 - EEC/104/89, ועל-כן התרחב הפער בין הדין הישראלי לדין האנגלי בתחום זה.

הגדרות המונחים "סימן", "סימן מסחר" ו-"סימן מסחר רשום" מצויות בסעיף 1 לפקודה. פנקס סימני המסחר מתנהל מכוח סעיף 4 לפקודה, ואילו ההוראות ביחס לכשרותו של סימן לרישום מופיעות בפרק ג' לפקודה. בהתאם לסעיף 10 לפקודה, נרשם סימן מסחר ביחס לטובין מסוימים או לסוגי טובין מסוימים. תוצאת רישומו התקף של פלוני כבעל סימן מסחר מזכה אותו, על-פי הוראת סעיף 46 לפקודה, בזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין שלגביהם נרשם הסימן, כמובן בכפוף לתנאים ולסייגים שנרשמו בפנקס. רשימת קטגוריות המוצרים המשמשת לסיווג סימני מסחר רשומים, מצויה בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן - התקנות), עם זאת הרשימה האמורה משמשת לנוחות מינהלית בלבד, ואין היא קובעת את היקף ההגנה המוענקת לבעל סימן המסחר עקב הרישום. תחת זאת מידת ההגנה המוענקת במסגרת תביעת הפרה נגזרת מהגדרת המונח "הפרה" אשר בסעיף 1 לפקודה (ראו פיסקה 9 להלן). השאלה בהקשר זה היא אם הטובין שביחס אליהם עשה הנתבע שימוש בסימן המסחר, הינם "מאותו הגדר" של הטובין אשר לגביהם נרשם סימן המסחר של התובע (ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ [1], בעמ' 376; א' ח' זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [30], בעמ' 8-9, 82-84). בשולי הדברים נזכיר כי פקודת סימני המסחר פורסת הגנתה גם על "סימני שירות". הכוונה היא לסימנים המשמשים, או המיועדים לשמש, לאדם לעניין השירות שהוא נותן (ראו הגדרת המונח "סימן שירות" בסעיף 1 לפקודה וכן סעיף 2 לפקודה).

זכותו של בעל סימן המסחר לשימוש ייחודי הוכרה כבר בפקודה משנת 1938 (סעיף 26), אלא שהיא לא לוותה בהוראות המפרטות את תוצאות הפרתה. רובן המכריע של ההוראות בעניין זה הוספו לראשונה במסגרת תיקון 1965, הגם שמאז שונה נוסחן הן במסגרת גיבוש הנוסח החדש של הפקודה הן במסגרת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), תש"ס-1999 (להלן - תיקון 1999). במאמר מוסגר נציין כי בתיקון 1999 הוקנתה הגנה מסוימת ל-"סימן מסחר מוכר היטב", אף אם אינו רשום. כיום כלולות ההוראות ביחס לסוגיית הפרתו של סימן מסחר בפרק ט' לפקודה. זכותו של בעל סימן מסחר רשום להגיש תובענה על הפרה מוסדרת בסעיף 57 לפקודה. פירוט הסעדים שניתן לתבוע במסגרת תובענה על הפרת סימן מסחר מצוי בסעיפים 59 ו- 59א לפקודה. רשימת הסעדים כוללת, בין היתר, צו-מניעה, תשלום דמי נזק וכן השמדתם של נכסים אשר הופקו תוך ביצוע ההפרה או שימשו לביצועה.
עוד נציין את סעיף 60 לפקודה, אשר תוקן לאחרונה (בסעיף 2 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים וסימני מסחר (אחריות פלילית) (תיקוני חקיקה), תשס"ג-2002), הקובע סנקציות פליליות על פעולות שונות הקשורות לשימוש בסימן מסחר רשום. בצד פקודת סימני המסחר ראוי אף להזכיר את קיומה של פקודת סימני סחורות, הגם שאין היא רלוונטית למקרה דנא.

9. על-מנת לדעת אילו פעולות תיחשבנה להפרה עלינו להתחקות אחר הגדרתו של המונח "הפרה", המופיעה בסעיף 1 לפקודה. הגדרה זו נוספה אף היא לראשונה בעקבות תיקון 1965. ההגדרה מונה חלופות אחדות אשר כל אחת מהן תיחשב להפרה. חלק מן החלופות הללו נוספו במסגרת תיקון 1999. החלופה הרלוונטית לענייננו הינה זו הראשונה. נוסח החלופה האמורה נותר כמעט ללא שינוי מאז תיקון 1965 ועד היום.
נביא להלן את שתי החלופות הראשונות שעניינן סימני מסחר רשומים:

"'הפרה' - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -

(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;".

פירוט הטובין אשר לגביהם נרשם סימנה של המבקשת מצוין בתעודת רישומו של הסימן האמור, כדלקמן: "תכשירים המכילים תוספים תזונתיים, ויטמינים ומינרלים;
כולם נכללים בסוג 5". הכוונה היא לסוג 5 לתוספת הרביעית לתקנות (ראו פיסקה 8 לעיל). בפועל, אכן המבקשת עושה שימוש בסימן "מגה-גלופלקס" לצורך ציון תוסף מזון המיועד לסובלים מכאבי פרקים. אף מוצרה של המשיבה, אשר נושא את הסימן
"MEGA REPLEX", הוא תוסף מזון המיועד נגד כאבי פרקים. לפיכך מובן כי השימוש שעשתה המשיבה בסימנה התייחס לאותו סוג של טובין שלגביו נרשם סימן המבקשת, או למצער לטובין מאותו הגדר. ממילא אין המשיבים טוענים כנגד מסקנה זו. כמו כן

אין חולק כי המשיבה איננה זכאית לעשות שימוש בסימנה הרשום של המבקשת או בסימן דומה לו. על-כן יש לבחון את שאלת הדמיון בין הסימנים. נציין בהקשר זה כי בדרך-כלל אין הערכאה הראשונה נהנית מיתרון על פני ערכאת הערעור ביחס לסוגיית הדמיון בין סימני מסחר (השוו רע"א 2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' מתוק [2]).

דמיון בין סימני מסחר

10. סוגיית הדמיון בין סימן מסחר אחד למשנהו מתעוררת, במישור האזרחי, בשתי הזדמנויות עיקריות: האחת, בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום (סעיפים 11(9), 11(13), 11(14), 12 לפקודה), והשנייה, בעת בחינת שאלת הפרתו של סימן מסחר רשום (ראו הגדרת המונח "הפרה" בסעיף 1 לפקודה). שאלת הדמיון עולה אף במסגרת עילת גניבת העין, המוסדרת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (ראו אף את ההגדרה הקודמת של עוולת גניבת העין, אשר הופיעה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובוטלה בהוראת סעיף 28 לחוק עוולות מסחריות).

11. מהי הדרך לבחינת הדמיון בין סימני מסחר שאינם זהים? לצורך ניתוחה של שאלה זו נביא את נוסחו של סעיף 11(9) לפקודה, המונה את אחד מסוגי הסימנים אשר אינם כשירים לרישום:

"סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות".

מן הסעיף שלעיל עולה כי לא כל דמיון יספיק על-מנת לפסול את רישומו של הסימן; רק כאשר עלול הדמיון לגרום להטעיה בין שני הסימנים, נאמר כי הסימן שמבקשים לרשום איננו כשיר לרישום. כלומר, המבחן אשר אומץ הינו מבחן "הדמיון המטעה". סעיף 11(13) כולל גם הוא דרישה להיותו של הדמיון מטעה. את הדרישה האמורה מוצאים אנו אף בדברי חקיקה אחרים: סעיף 27 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (אשר החליף את סעיף 36 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983) אוסר רישומה של חברה בשם שהוא אחד מאלה: (א) שמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או הדומה לו עד כדי להטעות; (ב) סימן מסחר רשום לגבי טובין או שירותים שעוסקים בהם למטרות הדומות למטרות החברה המבקשת להירשם, או שם הדומה לו עד כדי להטעות, אלא אם הוכח לרשם כי בעל הסימן הסכים לכך בכתב (לסוגיית הדמיון בין


שמותיהן של חברות ראו י' בלטמן "דמיון בשם חברה העלול להטעות את הציבור" [32]). עוד נזכיר בהקשר זה את סעיף 4(ב) לחוק העמותות, תש"ם-1980 וכן את סעיף 21 לפקודת העתונות, המתייחסים אף הם לסוגיית הדמיון המטעה. גם סעיף 8(א 1) לחוק המפלגות, תשנ"ב-1992 מאמץ את מבחן הדמיון המטעה ביחס לשמה של מפלגה המבקשת להירשם בפנקס המפלגות (לסוגיית הדמיון בין שמותיהן של מפלגות ראו רע"א 10503/02 אהרון נ' רשם המפלגות [3]).

לעומת כל אלה הגדרת המונח "הפרה" בפקודה איננה מתייחסת כלל למהות הדמיון אשר ייחשב להפרת סימן מסחר. בניגוד לסעיפים שהוזכרו לעיל, אין ההגדרה כוללת דרישה כי הדמיון בין הסימנים יהיה בעל אופי מטעה. למרות האמור אין טעם להבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים. בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה:
הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך (ראו: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ -
עיתון "משפחה טובה" [4], בעמ' 958-959; בג"ץ AKTIEBOLAGET ASTRA 178/57 נ' הרשם הכללי [5], בעמ' 711). לפיכך אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה (ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ [6], בעמ' 677).

12. המבחנים המשמשים לבחינת דמיון במקרים של הפרת סימן מסחר זהים לאלה המקובלים במקרים של גניבת עין, בחינת כשירות רישומו של סימן וכן כשירות שמה של חברה לפי סעיף 27 לחוק החברות (רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ [7], בעמ' 313; ע"א 2626/95 מלון הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ [8]; ע"א 210/65 הנ"ל [6], בעמ' 675; ג' גינת "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות [31], בעמ' 13; זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 78-79; כן ראו ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ [9], בעמ' 278, אם כי פסק-דין זה ניתן עוד טרם תיקון 1965). על-אף הזהות בין המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין קיים בכל זאת שוני מהותי בין שני המקרים. ההבדל נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם. כלומר, בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר, או במקרים מסוימים לא ליתן משקל כלל, למידת הדמיון בחזותם של המוצרים או של אריזותיהם
(ה-GET-UP), והנתבע עשוי להיחשב כמפר אף אם אריזת מוצרו שונה מזו של התובע
(רע"א 1400/97 הנ"ל [7], בעמ' 313. עוד ראו: ,‎D.M. KERLY, T.A. BLANCO WHITE
R. JACOB LAW OF TRADE MARKS AND TRADE NAMES )להלן - .‎(KERLY [33] AT PP
274-271. פונים אנו למהדורה זו של 12TH ED., 1986) KERLY) על-אף קיומה של
מהדורה מעודכנת יותר משנת 2001 מן הטעם המופיע בפיסקה 8 לעיל; ‎SAVILLE
.PERFUMERY LD. V. JUNE PERFECT LD. (1941) [13], AT P. 174; COCA-COLA CO. V
(WILLIAM STRUTHERS & SONS LTD. (1968 )להלן - פסק-דין [STRUTHERS ]14), בעמ' 242; אולם ראו סעיף 58 לפקודת סימני המסחר). לאור האמור השוני החזותי המהותי אשר קיים בין אריזת מוצרה של המשיבה לבין אריזת מוצר המבקשת, הינו בעל משקל נמוך לצורך ההכרעה בענייננו.

13. הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי "המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:

(א) מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם.
קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף
כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו: ‎RE CHRISTIANSEN'S
TRADE MARK (1886) [15]; BALE & CHURCH LTD. V. SUTTON, PARSONS & SUTTON
[16] (1934) וכן זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 82). אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם (ראו המ' (ת"א) 4226/57 ינסון את ניקולסון נ' אייגר [12], בעמ' 196-197).
עקרונות אלו הובעו בבהירות על-ידי בית-המשפט לערעורים באנגליה, באומרו:

THE ANSWER TO THE QUESTION WHETHER THE SOUND OF ONE WORD RESEMBLES TOO"
NEARLY THE SOUND OF ANOTHER SO AS TO BRING THE FORMER WITHIN THE LIMITS
OF SECTION 12 OF THE TRADE MARKS ACT, 1938, MUST NEARLY ALWAYS DEPEND ON
FIRST IMPRESSION, FOR OBVIOUSLY A PERSON WHO IS FAMILIAR WITH BOTH WORDS
WILL NEITHER BE DECEIVED NOR CONFUSED. IT IS THE PERSON WHO ONLY KNOWS
THE ONE WORD, AND HAS PERHAPS AN IMPERFECT RECOLLECTION OF IT, WHO IS
LIKELY TO BE DECEIVED OR CONFUSED. LITTLE ASSISTANCE, THEREFORE, IS TO BE
OBTAINED FROM A METICULOUS

COMPARISON OF THE TWO WORDS, LETTER BY LETTER
AND SYLLABLE BY SYLLABLE, PRONOUNCED WITH THE CLARITY TO BE EXPECTED FROM
.A TEACHER OF ELOCUTION

THE COURT MUST BE CAREFUL TO MAKE ALLOWANCE FOR IMPERFECT RECOLLECTION
AND THE EFFECT OF CARELESS PRONUNCIATION AND SPEECH ON THE PART NOT ONLY
OF THE PERSON SEEKING TO BUY UNDER THE TRADE DESCRIPTION, BUT ALSO OF THE
SHOP ASSISTANT MINISTERING TO THAT PERSON'S WANTS" (ARISTOC V. RYSTA
.(AT P. 108 ,]17[ )1943)

המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם של הסימנים תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (השוו בג"ץ 178/57 הנ"ל [5], בעמ' 710 מול אות השוליים ו). כך למשל ראוי להבחין, לעניין שאלת הדמיון, בין שני סוגי מוצרים: הסוג האחד הינו מוצרים המונחים דרך כלל על המדף שצרכנים יכולים ליטול אותם באופן חופשי, ואילו הסוג השני הוא מוצרים המצויים מעבר לדלפק אשר על-מנת לקבלם יש צורך להיעזר במוכר. במהלך דו-השיח עם המוכר נדרש הצרכן להגות את סימן המסחר המתייחס למוצר שהוא חפץ בו. הצורך לבטא את סימן המסחר על-פה והסכנה לטעות או לבלבול מגבירים את המשקל שיש ליתן לדמיון בצליל ביחס לסימנים של מוצרים מן הסוג השני. לעומת זאת ביחס לסימנים המתייחסים למוצרים מן הסוג הראשון יש לשים דגש דווקא על הדמיון החזותי, שהרי הצרכן נוטל את המוצרים לאחר
שהוא מתבונן בסימנים המופיעים על גבי אריזתם (ראו: בג"ץ ‎R.J. REYNOLDS 33/70
.TOBACCO CO נ' רשם הפטנטים וסימני המסחר [10];
.NEUTROGENA CORPORATION V. GOLDEN LIMITED (1996) [18], AT P. 488

דוגמה נוספת להשפעת הנסיבות על המשקל היחסי שיש ליתן לדמיון בחזות לעומת הדמיון בצליל, נוגעת לדרך פרסומו של המוצר. יקל להמחיש עניין זה באמצעות התייחסות למוצרי טבק. מוצרים אלו אסורים לפרסום ברדיו ובטלוויזיה, אולם ניתן לפרסמם, במגבלות מסוימות, בעיתונות הכתובה (ראו: סעיף 2 לחוק הגבלת הפרסומת למוצרי טבק לעישון, תשמ"ג-1983; סעיף 7(13) לכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו), תשנ"ג-1993; סעיף 12(1) לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994; סעיף 12(1) לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו), תשנ"ט-1999). הצרכן צפוי אפוא להיחשף למודעות פרסומת כתובות הכוללות סימני מסחר שנרשמו ביחס למוצרי טבק. לעומת זאת בשל איסור הפרסום האמור אין הוא צפוי להיתקל בפרסומות הכוללות הגייה של סימנים אלה, לפיכך בעת השוואתם של סימנים המתייחסים למוצרי טבק יושם דגש רב יותר על חזות הסימנים (אם כי נסיבות אחרות בהקשר זה עשויות להביא למתן דגש רב אף לדמיון בצליל הסימנים).

(ב) מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות - מבחן סוג הסחורות אומץ על-ידי הפסיקה עוד טרם תיקון 1965, שבמסגרתו הוספה לפקודה, בנוסחה דאז, הגדרת המונח "הפרה" (ראו ע"א 261/64 הנ"ל [9], בעמ' 278). ככל שמבחן זה מתייחס למידת הדמיון בין מוצרי התובע והנתבע אשר לגביהם נעשה שימוש בסימני המסחר, נראה כי מקומה של הסוגיה הוא במסגרת בחינה אם התקיימו הדרישות אשר בסיפה של הגדרת הביטוי "הפרה", כלומר בעת בדיקת שאלת ההגדר (לדיון בעניין ההגדר ראו ע"א 352/69 הנ"ל [1]). מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל נקבע כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, ייטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העיסקה. על-כן הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א 2626/95 הנ"ל [8], בעמ' 805-806; ע"א 210/65 הנ"ל [6], בעמ' 676;
PIANOTIST CO.'S APPLICATION (1906) [19], AT PP. 777-778. אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משתי עניינים משלימים: האחד, אם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א 210/65 הנ"ל [6], בעמ' 676. ראו גם:
זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 81, וכן ‎DIAMOND T. MOTOR CAR CO.'S
.(APPLICATION (1921) [20], AT P. 385

(ג) יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. כך למשל נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר ישנה חשיבות למידת הפרסום שממנו נהנה הסימן המהווה עילה להתנגדות (בג"ץ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה [11], בעמ' 783).

14. נוסף על המבחן המשולש שפורט לעיל, ראוי להזכיר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין סימני מסחר, אשר זכה לכינוי "מבחן השכל" (זליגסון בספרו הנ"ל [30], בעמ' 80-81). בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה כי לעתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אומנות קונספטואלית. במצבים כאלה יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני הסימנים. במקרים שבהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה, או דומה, מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל (השוו בג"ץ 197/51 הנ"ל [11], בעמ' 782-783).



מן הכלל אל הפרט

15. משהצגנו את העקרונות והמבחנים המנחים במסגרת ניתוח הדמיון בין סימני מסחר בתביעת הפרה, נפנה עתה ליישומם בגדרו של המקרה שלפנינו. סימנה הרשום של המבקשת הוא, כזכור, "מגה-גלופלקס", ואילו הסימן שהמשיבה עושה בו שימוש הינו
"MEGA REPLEX". בהתאם לכללים שהוצגו לעיל, עלינו להשוות בין החזות והצליל של שני הסימנים בשלמותם על-מנת להכריע בשאלת קיומו של דמיון מטעה ביניהם. אולם טרם נעשה כן, עלינו ליתן את הדעת על השפעתו של הסייג המופיע בתעודת הרישום של הסימן "מגה-גלופלקס", על אופן יישומה של ההשוואה האמורה. בית-משפט קמא התבסס על סייג זה בהחליטו להתעלם מן המילה "מגה" בעת ההשוואה של שני הסימנים.

16. סעיף 21 לפקודה, אשר כותרתו "דרישת ויתור" (בפקודה המקורית -
DISCLAIMER), מקנה לרשם סימני המסחר סמכות לדרוש מבעל הסימן לוותר על הזכות לשימוש ייחודי בחלק מסוים מן הסימן כתנאי לרישומו של הסימן בפנקס. נקיטת צעד כאמור אפשרית רק ביחס לפרט כלשהו הכלול במסגרת סימן מסחר אשר הינו פרט המקובל באותו ענף או שאיננו בעל אופי מבחין מטעם אחר. סעיף 21(ב) לפקודה מפרט את תוצאתו של ויתור כזה:

"ויתור לפי סעיף זה לא יפגע אלא בזכויות בעל הסימן הנובעות מרישומו של הסימן, אך לא בשום זכות אחרת שלו".

במסגרת החלטה זו איננו נדרשים להעביר תחת שבט ביקורתנו את עצם רישום הסייג ביחס לזכות השימוש הייחודי במילה "מגה". למעלה מן הדרוש נציין כי המילה "מגה" הינה מילה לועזית, הבאה דרך כלל בליווי מילה נוספת, ואשר מיועדת לציון דבר מה גדול במיוחד או בעל עוצמה יוצאת-דופן. על רקע משמעות תיאורית זו אך מובן הוא כי אין המבקשת יכולה לרכוש זכות לשימוש ייחודי במילה האמורה.

17. כפי שצוין לעיל, את ההשוואה במסגרת בחינת הדמיון המטעה יש לבצע, דרך כלל, בין הסימנים בשלמותם. האם יש בהודעת הוויתור ביחס למילה "מגה" כדי לשנות מסקנה זו? התשובה לכך הינה שלילית. כפי שעולה אף מנוסח הסייג המופיע בתעודת הרישום של הסימן "מגה-גלופלקס", ויתורה של המבקשת מתייחס אך ורק לשימוש הייחודי במילה "מגה", ואין בסייג כדי לפגוע בזכותה לשימוש בלבדי בסימן בכללותו. הוויתור על השימוש הייחודי במילה "מגה" אין משמעו כי זכותה של המבקשת מצטמצמת למונופולין ביחס למילה "גלופלקס". תוצאת הסייג היא שנותנת למבקשת זכות לשימוש ייחודי בסימן בשלמותו תוך שנלקחת ממנה זכות זו ביחס לאחד ממרכיבי הסימן. על-כן בבואנו להכריע בשאלה אם זכותה של המבקשת הופרה, שומה עלינו לבחון אם קיים דמיון בין סימנה של המשיבה לבין הסימן "מגה-גלופלקס", הוא מושא זכות השימוש הייחודי של המבקשת, כלומר יש להשוות את הסימנים בשלמותם. ראוי להדגיש כי ציבור הצרכנים אינו מודע כלל לקיומן של הודעות הוויתור, ועל-כן תופס הוא את הרכיב נושא ההודעה באופן זהה לשאר חלקי הסימן. עובדה זו היא תימוכין לכך שאין להתעלם מרכיב זה בעת בחינת הדמיון בין סימנים. לא היה מקום לכאורה להתעלם מן המילה "מגה", היא נושא הודעת הוויתור (בעניין משמעותה של
הודעת ויתור ראו והשוו: ‎KERLY [33], AT PP. 141-142; GRANADA TRADE MARK
.COOMBE V. MENDIT LD. (1913) [22]; THOMAS HUBBUK & SON, LD. V ;]21[ )1979)
.WILLIAM BROWN, SONS & CO. (1900) [23], AT P. 644)

18. נפנה אפוא להשוואת שני סימני המסחר בשלמותם. כפי שניתן להיווכח על נקלה מהתבוננות בשני הסימנים, חזותם שונה באופן מהותי. הסימן האחד מורכב מאותיות עבריות מנוקדות, ואילו האחר רשום באותיות לועזיות, לפיכך אין דמיון במראה של שני הסימנים. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לצליל. הסימנים מורכבים משתי מילים. הגיית המילה הראשונה בשני הסימנים זהה - "מגה". כמו כן ההגייה של המילה השנייה בסימנה של המשיבה - "ריפלקס" - דומה לזו של המילה השנייה בסימן המבקשת - "גלופלקס". הדמיון בצליל בין מילים אלו מתבטא בעיקר בהברה האחרונה - שתיהן מסתיימות בסיפה "לקס". יוצא שהשוני היחיד בצליל מתבטא בהגייה של ההברה המצויה במרכזם של שני הסימנים, היא ההברה הראשונה במילה השנייה ("ריפ" לעומת "גלופ"). קיימת אפשרות סבירה כי הברה זו תיבלע בעת הגייתם של אילו מהסימנים, כך שהשומע יקלוט רק את תחילתו של הסימן ("מגה") וכן את סופו ("לקס"). ההגייה של הברות אלו זהה, כזכור, בשני הסימנים (לעניין הבחנה בין חשיבותן של הברות
בהתאם למיקומן בסימן המסחר השוו KERLY [33], AT P. 445). בנסיבות אלו, כשבוחנים אנו את הדברים מנקודת מבטו של צרכן בעל זיכרון בלתי מושלם, אשר אינו מכיר אלא את אחד הסימנים, דומה כי מידת הדמיון בין צלילם של הסימנים היא כזו שעלולה לגרום להטעייתם של לקוחות.

19. קבענו כי קיים לכאורה דמיון מטעה בין הצליל של שני הסימנים, אולם לא ביחס לחזותם. האם די בדמיון בצליל לצורך התקיימותה של דרישת הדמיון הקיימת בהגדרת המונח "הפרה"? לא אחת ניתן מענה חיובי לשאלה זו (זליגסון בספרו הנ"ל
[30], בעמ' 79-80; פסק-דין [STRUTHERS ]14, בעמ' ‎ARISTOC V. RYSTA ;239-240 (1945) [24]), עם זאת הדבר תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, בין היתר תלוי הוא במשקל שיש ליתן לדמיון בצליל לעומת משקלו של ההיבט החזותי, ובמידת החשש להטעיה ולבלבול בקרב הצרכנים על-אף השוני במראה של הסימנים (ראו פיסקה 13(א) לעיל). לעניין זה יש להביא בחשבון את דרכי השיווק והפרסום של המוצרים שסימני המסחר מיועדים להם. כן יש לבחון, בהקשר זה, את תוצאותיה האפשריות של הטעיה. כך, בבג"ץ 178/57 הנ"ל [5] - אשר עסק ברישום סימן מסחר לתכשיר רפואי להרדמה מקומית - היה די בדמיון בצלילם של שני הסימנים על-מנת למנוע את רישום הסימן אף שלא היה חשש להטעיה או לבלבול על-פי חזות הסימנים בשל הסכנות החמורות שהיו עלולות להתממש כתוצאה מהתרחשותה של טעות.

מעובדות המקרה דנא עולה כי המבקשת ערכה מסע פרסום למוצרה, בין היתר מעל גלי האתר. כחלק ממסע הפרסום עשתה המבקשת שימוש נרחב בזמריר אשר במסגרתו מושמע סימן המסחר שבבעלותה. בנסיבות אלו סביר כי רבים מן הצרכנים הפוטנציאליים התוודעו לסימנה של המבקשת באמצעות הפרסומות המשודרות ברדיו בלי שיודעים הם דבר וחצי דבר על חזותו של הסימן. בבואם של צרכנים אלה לרכוש את מוצר המבקשת נסמכים הם על צלילו של סימן המסחר בלבד. הצליל של סימן המשיבה דומה כאמור באופן מטעה לזה של סימן המבקשת. לכאורה קיים אפוא חשש כי לקוחות אלה יטעו וירכשו את מוצרה של המשיבה תחת מוצר המבקשת. טעותם של הצרכנים עלולה להתרחש בין שנוטלים הם את המוצר מן המדף בעצמם, ובין שנדרשים הם לבקשו מן המוכר.
במקרה הראשון עלול צרכן הנתקל במוצרה של המשיבה על גבי המדף לסבור בטעות כי מדובר באותו מוצר שהתוודע אליו עת שמע את זמרירה של המבקשת. במקרה השני עלול המוכר, לאור הדמיון בצליל, לסבור בטעות כי הלקוח חפץ דווקא במוצרה של המשיבה.
טעות מסוג זה עלולה להתרחש בין שהוגה הצרכן את סימנה של המבקשת באופן נכון, ובין שהוא מבטאו באופן שגוי או חלקי. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שבנסיבות העניין די בדמיון בצליל בין הסימנים כדי לגבש דמיון מטעה לעניין העילה בדבר הפרת סימן מסחר, ואין צורך כי יתלווה אליו גם דמיון חזותי, אולם במסקנה זו אין די. עלינו להמשיך עתה בניתוח נסיבותיו הייחודיות של המקרה תוך בחינת השפעתן של נסיבות אלו על התמלאותה של דרישת הדמיון ועל מסקנתנו בדבר דיות הדמיון בצליל. ראשית, נדון בטענת המשיבים שלפיה הסיומת "פלקס" הינה רכיב מקובל בענף המסחר שבו עסקינן. לאחר מכן נפנה לבחינתם של גורמים נוספים העשויים להשפיע על סוגיית הדמיון המטעה בין הסימנים.

20. הפסיקה האנגלית הכירה לא אחת בכך שכאשר כוללים הסימנים מושא ההשוואה
רכיב משותף שהינו מקובל בענף ("COMMON TO THE TRADE"), נוטים הצרכנים ליתן את הדעת דווקא על החלקים האחרים של הסימנים ולהבחין ביניהם באמצעות חלקים אלו
(HARRODS' APPLICATION (1935) [25], AT P. 70). הכוונה הינה לרכיבים משני
סוגים: (א) רכיבים הנמצאים בשימוש תדיר בענף (‎;)"IN COMMON USE IN THE TRADE

(ב) רכיבים בעלי זיקה הדוקה לענף המשמשים לתיאור סחורה מסוימת, כמו למשל
המילה "חמאה" בענף החמאה ("OPEN TO THE TRADE TO USE"). כתוצאה מן ההכרה האמורה נהגו בתי-המשפט להשוות את הסימנים תוך מתן עיקר הדגש ליתר חלקיהם, אם כי הם לא התעלמו מן הרכיב המקובל בענף. כך למשל נקבע כי אין השימוש בסימן
"PEPSI-COLA" מהווה הפרה של הסימן "COCA-COLA", באשר הביטוי "COLA" נפוץ בענף המשקאות הקלים ומוכר לציבור כמונח המייצג סוג מסוים של משקאות. על-כן די
במילה הראשונה כדי להוות הבחנה מספקת בין הסימנים ‎(THE COCA-COLA CO. OF
(CANADA, LD. V. PEPSI-COLA CO. OF CANADA, LD. (1942 )להלן - פסק-דין ‎ISPEP
[26]). גישה זו אומצה אצלנו בבג"ץ 197/51 הנ"ל [11]. עם זאת אין הגישה האמורה
מתאימה לכלל המקרים. בהתייחסות מאוחרת לפסק-דין [PEPSI ]26 נאמר כך:

I DO NOT CONCLUDE FROM THIS CASE, HOWEVER, THAT IN EVERY INSTANCE WHERE"
THE TWO MARKS UNDER COMPARISON HAVE A COMMON ELEMENT WHICH IS ALSO COMMON
TO THE TRADE, THE COMPARISON SHOULD BE MADE BY LOOKING ALMOST ENTIRELY AT
THE OTHER PORTIONS OF THE MARKS. IN THE PEPSI-COLA CASE THE MARKS WERE
BOTH HYPHENATED WORDS, THE WORD 'COLA' WAS, IN MY OPINION, EASILY
DISSOCIATED MENTALLY FROM THE REMAINDER OF EACH MARK, AND THEREFORE THE
COMPARISON VIRTUALLY BECAME ONE BETWEEN THE WORDS 'COCA' AND 'PEPSI'. BUT
I WOULD NOT INFER THAT THE SAME PROCESS SHOULD BE ADOPTED IN ALL
'INSTANCES, E.G., IF THE MARKS TO BE COMPARED WERE THE WORDS 'PRECIPICES
AND 'PREJUDICES' FOR ICE CREAM, I SHOULD NOT REGARD IT AS CORRECT TO SAY
THAT THE COMPARISON SHOULD VIRTUALLY BE MADE BETWEEN THE INITIAL
(SYLLABLES 'PRECIP-' AND 'PREJUD-' (DEMUTH (R.) LTD.'S APPLICATION (1948
.‎[27] , AT P. 344

21. המשקל שיש ליתן לרכיבים המקובלים בענף משתנה אפוא בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי. ככל שהרכיב המקובל בענף מופרד ומובחן מיתר חלקיו של הסימן - בין מבחינת מיקומו ובין מן ההיבט הרעיוני - כך צפוי הציבור לראות בו רכיב עצמאי אשר איננו מייחד סימן זה או אחר. על-כן צפוי הוא להבחין בין הסימנים באמצעות יתר חלקי הסימן, ויש ליתן לחלקים אלו משקל רב יותר בעת השוואת הסימנים. לעומת זאת כאשר הרכיב המקובל בענף הינו חלק אינהרנטי מן הסימן, ואיננו ניתן להפרדה מיתר חלקיו, יקשה על הציבור לראות בו רכיב עצמאי. על-כן במקרה זה אין כל טעם להבחין, במסגרת ההשוואה, בין רכיב זה לבין שאר חלקי
הסימן. כך למשל בפסק-דין אחד נקבע כי קיים חשש להטעיה בין הסימן "‎"ACCUTRON
לבין הסימנים
"ACCURIST" ו-"ACCULARM" במצב שבו כל הסימנים מתייחסים לטובין בענף השעונים
([ACCUTRON TRADE MARK (1966) ]28). ההכרעה התקבלה תוך השוואת הסימנים
בשלמותם אף שההברה הראשונה בשלושת הסימנים - "ACCU" - מבוססת על המילה
הלועזית "ACCURATE" )מדויק), שהינה בעלת זיקה הדוקה לענף השעונים. עוד נזכיר
את פסק-דין [NEUTROGENA ]18 )פיסקה 13(א) לעיל), שבו נאמר כי המונח
"NEUTRALIA" הינו בעל דמיון מטעה לביטוי "NEUTROGENA", הגם שההברות הראשונות
בשני המונחים מרמזות על המילה הלועזית "‎."NEUTRALITY

המשיבים טוענים כי הרכיב "פלקס" הינו רכיב מקובל בענף תוספי מזון המיועדים לסובלים מכאבי פרקים. לטענתם, נעשה ברכיב זה שימוש תדיר במסגרת הענף, כלומר עוסקים אנו ב-"רכיב מקובל בענף" במשמעותו הראשונה (ראו פיסקה 20 לעיל);
קיימים בענף מוצרים הנושאים את השמות "FLEXANEW" ,"REFLEX" וכן ‎"ARTH 3
"PLEX. הרכיב האמור איננו עומד בפני עצמו במסגרת סימניהן של המבקשת ושל
המשיבה, אלא משמש הוא כסיומת במילים "גלופלקס" ו-"REPLEX", הן מילות ההמשך
בסימנים אלו. כמו כן בסימן האחד הגייתו של הרכיב הינה "FLEX", ואילו בשני יש
להגותו "PLEX". יתרה מכך, עינינו הרואות כי מיקומו של הרכיב במסגרת סימני המסחר בענף איננו קבוע, וכך אף ביחס לאופן השימוש ברכיב זה. בפעם האחת מופיע
הוא בתחילתו של הסימן ("FLEXANEW"), ואילו במקרה האחר מצוי הוא בסופו של
הסימן ("REFLEX"). בסימן האחד הוא חלק ממילה שלמה ("REFLEX"), ואילו בסימן
האחר מופיע הוא כמילה עצמאית ("ARTH 3 PLEX"). מכל האמור לעיל עולה כי אף אם הרכיב "פלקס" נפוץ בענף, לא ניתן לייחס לו את אותו מעמד עצמאי ומבחין שיוחס
למילה "COLA" בפסק-דין [PEPSI ]26. מעמד זה הוא אשר מביא את הציבור לאפיין את הרכיב כגורם המשותף לסימנים בענף ולפיכך להתמקד ביתר חלקי הסימנים. משכך, בעת השוואת הסימנים אין כל טעם להבחין בין הביטוי "פלקס" לבין יתר חלקי הסימנים.
יוצא שאין בהיותו של הביטוי "פלקס" מקובל בענף נושא דיוננו כדי להשפיע באופן מהותי על בחינת הדמיון המטעה בין הסימנים.

22. נפנה עתה לבחינת גורמים נוספים אשר עשויים להשפיע על מסקנתנו בדבר קיומו של דמיון מטעה. לטענת המשיבים, עובדת היותו של חוג הלקוחות של סוג המוצרים הנדון מצומצם לאנשים הסובלים מבעיות פרקים ואשר מודעים למצב בריאותם, מפחיתה את הסיכוי להתרחשותה של טעות. כך גם מחירם הגבוה של המוצרים, אשר מבטיח כי טרם ביצוע הרכישה יבחן הצרכן היטב את המוצר הנרכש (לדברי המשיבים,
עומד מחירה המומלץ של חבילת "MEGA REPLEX" על 269 ש"ח, ואילו מחירה המומלץ של חבילת "מגה- גלופלקס" הינו 349 ש"ח). משקלן של טענות אלו הוא, לכל היותר, משני. עלותם של המוצרים איננה נמוכה, אולם אין להשוותה למחירם של מוצרים כגון מכונית (פסק-דין [DIAMOND T. MOTOR CAR ]20) או פסנתר
(פסק-דין [PIANOTIST ]19), שבהם נוהג הצרכן לבצע בדיקה מקיפה טרם הרכישה.
יתרה מכך, אין מדובר במוצר הנרכש באופן חד-פעמי, אשר אמור לשמש את הקונה למשך תקופה ארוכה, אלא בחבילת טבליות אשר יש לשוב ולרוכשה מעת לעת. אף הבדל זה תורם למסקנה כי הבדיקה של קונה פוטנציאלי ממוצע לא תהא מדוקדקת באופן מיוחד.
יש לזכור אף כי מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות משני הוא למבחן המראה והצליל.

עניין נוסף שיש ליתן עליו את הדעת הינו הודעת הוויתור של המבקשת ביחס לזכות השימוש הייחודי במילה "מגה". קבענו, כזכור, כי קיומה של הודעת ויתור איננו מוביל להתעלמות מוחלטת מן החלק שלגביו ניתנה ההודעה בעת השוואת סימני המסחר, עם זאת אף אין להתעלם כליל מעובדת קיומה של הודעת ויתור בעת ההכרעה בסוגיית קיומו של דמיון מטעה על-מנת להימנע ממתן זכות שימוש ייחודי דה-פקטו ברכיב אשר לגביו קיימת הודעת ויתור. על-כן אילו היה הדמיון בין הסימנים מתמצה בקיומו של הרכיב המשותף "מגה" במסגרת סימנה של המשיבה, ספק אם הייתה בכך משום
הפרה של סימן המבקשת (KERLY [33], AT PP. 141-142). אלא שלא כך הדבר. קיים דמיון מהותי במבנה ובצליל של שני הסימנים. שניהם מורכבים משתי מילים נפרדות, אשר "מגה" היא הראשונה שבהן. לכך מצטרף אף הדמיון הקיים במילה השנייה, אשר מתבטא בסיפה הזהה "לקס", לפיכך המשקל שיש ליתן להודעת הוויתור מטעם המבקשת איננו שקול כנגד הדמיון המטעה בצליל הסימנים.

סוף דבר

23. המסקנה אשר עולה מדיוננו היא כי לאור הדמיון בצלילם של שני הסימנים מתמלאת לכאורה דרישת הדמיון המטעה בהגדרת המונח "הפרה" שבפקודה על-אף קיומה של הודעת ויתור ביחס למילה "מגה" ולמרות השוני החזותי בין הסימנים. מאחר שיתר תנאי ההגדרה מתמלאים אף הם (ראו פיסקה 9 לעיל), הרי שלכאורה מפר סימנה של המשיבה את הסימן הרשום של המבקשת. יודגש כי הקביעה האמורה מתייחסת אך ורק לעניין הבקשה לסעדים זמניים, ואין בה כדי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאת ההליך העיקרי. כך למשל ראיות אשר יובאו על-ידי מי מהצדדים ביחס לשיטות השיווק והפרסום של המוצרים הנדונים, עשויות להשפיע על המשקל שיינתן לדמיון בצליל בין
הסימנים (לעניין חשיבותם של נוהגי המסחר בבחינת פוטנציאל להטעיה ראו ‎ANGUS
.(GEORGE) & CO. LTD.'S APPLICATION (1943) [29], AT P. 35)

24. מצויים אנו, כזכור, בגדרו של הליך ערעורי נגד החלטת בית-משפט קמא בבקשה למתן סעדים זמניים. בהתאם לתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על-

מנת שיינתן סעד זמני על בית-המשפט להשתכנע, בין היתר, בדבר קיומה לכאורה של עילת התובענה. מדיוננו עולה כי המבקשת אכן עמדה בתנאי זה אולם בכך לא סגי.
על-פי תקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, על בית-המשפט להביא בחשבון במסגרת החלטתו בדבר מתן הסעד הזמני את מאזן הנזקים אשר צפויים להיגרם לכל אחד מן הצדדים. כן עליו לבחון אם הוגשה הבקשה בתום-לב, ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. בית-המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי סיכויי המבקשת לזכות בתביעתה בעילה של הפרת סימן מסחר מפוקפקים הם. לאור מסקנה זו ציין הוא כי אינו נדרש כלל לסוגיית מאזן הנוחות. מששוכנענו אנו כי עומדת למבקשת, לכאורה, עילה של הפרת סימן מסחר, יש להחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, על-מנת שישלים את בחינתם של יתר התנאים הדרושים למתן סעד זמני ויכריע אם יש ליתן את הסעדים הזמניים המבוקשים על-ידי המבקשת, כולם או מקצתם.

25. אי לכך הנני מציע לקבל את הערעור במובן זה שהחלטתו של בית-המשפט המחוזי תבוטל, וייקבע כי המבקשת הוכיחה לכאורה את קיומה של עילת התביעה. התיק יוחזר לבית-משפט קמא לצורך הכרעה בבקשה למתן סעדים זמניים תוך בחינת יתר התנאים הנדרשים לצורך מתן סעד זמני. המשיבים יישאו בהוצאות הבקשה וכן בשכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסכום של 100,000 ש"ח.

המשנה לנשיא ש' לוין

אני מסכים.

השופט א' ריבלין

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גרוניס.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אגרה סימני מסחר

  2. הפרת סימן מסחרי

  3. מבחן המראה והצליל

  4. מבחן הדמיון המטעה

  5. בלעדיות בסימן מסחר

  6. אופי מבחין סימן מסחר

  7. הפרת סימן מסחר מזון

  8. הפרת סימן מסחר אגרה

  9. הפרת סימן מסחר רשום

  10. הפרת סימן מסחרי רשום

  11. הפרת סימן מסחר טפסים

  12. הפרת סימן מסחר תרופה

  13. הפרת סימן מסחר בגדים

  14. בקשה למחיקת סימן מסחר

  15. הפרת סימן מסחר נעליים

  16. הפרת סימן מסחר בשטחים

  17. בקשה למחיקת סימני מסחר

  18. הפרת סימן מסחר לא רשום

  19. הפרת סימן מסחר אינטרנט

  20. בעלות משותפת בסימן מסחר

  21. הפרת סימן מסחר קוסמטיקה

  22. הפרת סימן מסחר שלא נרשם

  23. הפרת סימן מסחר צו מניעה

  24. הפרת סימן מסחר מוכר היטב

  25. פיצוי בגין הפרת סימן מסחר

  26. דחיית בקשה לרישום סימן מסחר

  27. הפרת סימן מסחר תביעת פיצויים

  28. הפרת סימן מסחר שלא נרשם בארץ

  29. הפרת סימן מסחר סמכות עניינית

  30. דחיית בקשה צו מניעה הפרת סימן מסחר

  31. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון