אשם תורם מכירת נכס


השופטת רות לבהר שרון:

בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בת"א בת.א. 9/03, שניתן על ידי כב' השופטת ניבה ריב ביום 4.12.05, בו נדחתה תביעת המערערים נגד המשיבים וכן נדחתה הודעת צד ג' ששלח המשיב 1 למשיב 2.

העובדות

1. המערערים הינם בעל ואישה החיים בנפרד ואשר היו הבעלים במשותף בדירה נשוא פסק הדין (להלן:"הדירה"). המערערים חבו כספים לבנק לאומי (להלן:"הבנק") ולאחר שניתן נגדם פסק דין, החל הבנק לנקוט בהליכי הוצאה לפועל לגביית החוב הפסוק.

2. משיב 1, עו"ד X, שהוא גם המערער שכנגד (להלן:"כונס הנכסים" או "הכונס" או "המשיב 1"), ייצג בעת הרלבנטית את הבנק ובהמשך, מונה ע"י ההוצל"פ לכונס נכסים, לשם גביית חובם של המערערים לבנק, על דרך מכירת דירתם בהוצל"פ .

משיב 2, השמאי רן וירניק (להלן:"השמאי" או "המשיב 2"), התבקש ע"י הכונס לערוך חוות דעת שמאית ולהעריך את שווי הדירה לצורך מכירתה בהוצל"פ (להלן:"חוות הדעת").

השמאי ציין בחוות דעתו כי מדובר בדירה בת 2 חדרים בשטח של 67 מ"ר ברוטו, והעריך את הדירה בסך של 110,000 דולר, בה בשעה שבפועל, הדירה היתה בת 3 חדרים, בשטח של 82 מ"ר ברוטו.

בחוות דעתו המוטעית התבסס השמאי על סיור שערך מחוץ לדירה בלבד ועל עיון בתיק הבנין הנמצא במחלקה ההנדסית בעירית גבעתיים, מבלי שבדק את תיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין. בחוות דעתו ציין כי "נערך סיור חיצוני" וכי הוא מניח שהנכס "תואם את צו ותשריט הבית המשותף", אך אין מחלוקת כי התשריט לא נבדק ע"י השמאי, וכי בפועל תאור הדירה בתשריט היה שונה מתאור הדירה בחוות הדעת.

השמאי לא הדגיש בחוות דעתו כי מדובר בשמאות שנערכה ללא סיור בדירה ולא ציין כי לא היתה לו אפשרות להתרשם ממצבה.

3. לאחר קבלת חוות הדעת פרסם הכונס בעיתון הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת הדירה. לאחר עריכת התמחרות, ולאחר שהמכירה אושרה ע"י ראש ההוצל"פ, נמכרה הדירה ע"י הכונס בסכום של 90,000$, מבלי שהרוכש ראה את הדירה.

4. המערערים הגישו תביעה נגד הכונס ונגד השמאי בטענה כי בשל רשלנותם של השניים נגרם להם נזק, שכן הדירה נמכרה בסכום נמוך מערכה בשוק. לכתב התביעה צרפו המערערים חוו"ד של מר יוסי אגסי, שמאי מטעמם (להלן:"שמאי המערערים"), שהעריך את שווי הדירה בשוק החופשי בסכום של 150,000$. על סמך זאת תבעו
המערערים מהמשיבים את ההפרש בין שווי הדירה על פי קביעת השמאי מטעמם לבין התמורה שהתקבלה ממכירת הדירה - בסכום של 60,000 $.

פס"ד של בית משפט קמא:

5. בית משפט קמא קבע כי ערכה של הדירה אכן היה גבוה מזה שנקבע בחוות דעתו של משיב 2, אך גם את חוות הדעת של שמאי המערערים לא קיבל במלואה. בית המשפט קבע כי מכיון ששמאי המערערים אישר בעדותו כי יש להפחית כ- 15% משווי הדירה, מאחר ומדובר במכירה כפויה בהוצל"פ, וכן מאחר שהדירה נבדקה על ידיו לאחר ששופצה ע"י הרוכש - חוות דעתו אינה משקפת את מצב הדירה ביום המכירה, לכן קבע ביהמ"ש כי הנזק אינו עולה על 30,000 $.

6. בימ"ש קמא לא קיבל את טענת השמאי כי לצורך עריכת השומה ביקש לבקר בדירה ולשם כך פנה לכונס, שהודיע לו ביום 7.12.01 כי בעלי הדירה אינם מתירים ביקור בדירה. ביהמ"ש דחה את טענת השמאי כי קיבל את אישור הכונס לערוך שומה ללא ביקור בנכס, וכן דחה את טענתו לפיה הכונס ידע שהמערערת לא אפשרה לו להיכנס לדירה. בימ"ש קמא קבע קביעה עובדתית כי השמאי כלל לא פנה למערערת בניסיון לתאם עימה ביקור בדירה.

7. בימ"ש קמא קבע כי השמאי הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, הן כלפי הכונס שהזמין את שירותיו והן כלפי המערערים שאת דירתם העריך במחיר נמוך ממחיר השוק באותה עת.

ביהמ"ש מצא כי השמאי התרשל בעריכת חוות הדעת כאשר לא ביקר בדירה, לא הדגיש בחוות דעתו את העובדה שחוות הדעת נערכה ללא ביקור בדירה ולא בדק את תיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין.

8. ביהמ"ש קבע כי לכונס חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המערערים, וכי הוא התרשל בכך שלא בדק בעיון את חוות הדעת, התעלם מפרטים מהותיים בה, והסתמך על הנחותיו של השמאי בדבר נכונותם של הנתונים בתיק הבנין שבעירייה. עוד קבע ביהמ"ש כי הכונס חב באחריות שילוחית בגין רשלנותו של השמאי, שכן הכונס הינו בגדר שולחו של השמאי, אשר ערך חוות דעת לקויה.

9. ביהמ"ש קבע כי נתוני חוות דעת השמאי לא היו ידועים למציעים וכי הם לא התבססו עליה בעת מתן הצעות המחיר מצידם. כמו כן קבע כי המערערת סירבה להראות את דירתה לקונים פוטיניצאלים לשם בדיקתה ומשום כך יש לייחס לה אשם תורם גבוה. לשיטתו, התנגדותה של המערערת להראות את הדירה, מנתקת את הקשר הסיבתי בין הנזק הנטען על ידי המערערת, לבין רשלנותם של המשיבים, ועל שום כך, האשם התורם המיוחס לה מאיין את נזקיה של המערערת.

לאור דברים אלה דחה בית המשפט את התביעה.

טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד

10. המערערים טוענים כי טעה ביהמ"ש כאשר קבע שיש להם אשם תורם אשר מאיין את נזקיהם, וכי נותק הקשר הסיבתי בין חוות דעת השמאי שנערכה ברשלנות, והסתמכות הכונס עליה, לבין הנזק הנטען על ידם. לטענתם אין לייחס להם כל אשם תורם, ולחילופין האשם שניתן לייחס להם הוא נמוך.

עוד טוענים המערערים כי טעה בימ"ש קמא כאשר קבע כי הצעותיהם של המשתתפים השונים בהתמחרות לא ניתנו בהסתמך על חוו"ד השמאי אלא הושפעו מכוחות השוק, שכן דבר זה לא הוכח, אינו נכון ואינו רלבנטי לנזק שנגרם להם. לטענתם הצעותיהם של הרוכשים הפוטנציאליים ניתנו על סמך המידע ששנמסר בהודעה שפורסמה בעניין זה, וכי מידע זה היה מבוסס על חוות הדעת השגויה של השמאי, וכתוצאה מכך נגרם להם הנזק.

לטענת המערערים טעה ביהמ"ש עת דחה תביעתם לפיצוי על אף שהדירה נמכרה במחיר נמוך ממחיר שוויה בשוק.

11. השמאי טען כי המערערים מנעו ממנו להיכנס לדירה, חרף בקשתו לעשות זאת, ועל כן בדין קבעה השופטת קמא כי התנהגותם ניתקה את הקשר הסיבתי לנזק הנטען על ידם. לטענתו, העובדה שהמערערת לא שיתפה פעולה, ולא איפשרה לראות את הדירה גם לא לקונים פוטנציאליים – מנתקת את הקשר הסיבתי בין אחריותו לבין הנזק שנגרם לה לטענתה. לחילופין טוען השמאי כי יש להטיל על המערערים אשם תורם גבוה ביותר.

השמאי טוען כי לרוכשים הפוטנציאליים לא הוצגה חוות הדעת שנערכה על ידו ומשכך, הפכה השומה לבלתי רלוונטית, בין אם נערכה על פי אמות מידה מקצועיות ובין אם לא. לחלופין טען השמאי כי למעשה לא נגרם למערערים כל נזק.

12. הכונס טוען בעיקרי הטעון ובערעור שכנגד כי טעה ביהמ"ש משקבע כי הוא הפר את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי המערערים, וכי חב בחובת אחריות שילוחית כלפיהם בשל מחדלי השמאי. לטענתו, למרות שבסופו של דבר נדחתה תביעת המערערים נגדו, לא היה מקום, מלכתחילה, לקבוע שיש לו אחריות לנזק לו טוענים המערערים, נזק המוכחש על ידו.


לטענתו, ביהמ"ש קבע קביעה עובדתית לפיה המערערת סרבה באופן עקבי להציג את הבית בפני קונים פוטנציאליים, והלכה היא כי בימ"ש של ערעור אינו מתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. לשיטתו, בצדק קבע ביהמ"ש כי למערערת אשם תורם בשיעור המאיין את נזקיה.

עוד טען הכונס בערעור שכנגד כי טעה ביהמ"ש קמא, משלא השית על המערערת הוצאות ושכ"ט, לאחר שדחה תביעתה נגדו.

הכונס טוען עוד כי צדק ביהמ"ש בקביעתו כי חוות דעת השמאי לא היתה ידועה למציעים ולא נמסרה להם, וכי הם הגישו את הצעותיהם על פי תנאי השוק ומבלי שהסתמכו על חוות הדעת. לטענתו, במודעה שפורסמה על ידו בעיתון פורסם שטח הדירה בלבד ולא פורסמו מספר החדרים, ולכן לא ניתן לטעון שהמציעים הוטעו.


13. הכונס טען כי פעל במסירות ובנאמנות ואף פנה לראש ההוצל"פ בבקשה למתן הוראות לאישור המכירה לקובי עטר, שהציע לרכוש את הדירה תמורת 90,000$, או לחלופין, להורות על פינוי המערערים מהדירה כדי שניתן יהיה להציגה בפני המציעים, ולאפשר להם לשפר הצעותיהם.

זאת ועוד, ביום 5.5.02, לאחר שמרבית המעונינים פנו למשרדו וטענו כי המערערים טענו שהדירה אינה למכירה וסרבו להראותה, פנה לראש ההוצל"פ בבקשה למעצר המערערים, על פי סעיף 13 לחוק ההוצאה לפועל. לטענתו אילו היה נעתר ראש ההוצל"פ לבקשתו היה נמנע הנזק הנטען.

הכונס טוען כי פעל בזהירות ראויה כאשר שכר שירותיו של שמאי מוכר ובעל מוניטין, בהיותו ראש לשכת שמאי המקרקעין בישראל, וכי כל פעולותיו מלמדות על כך כי הוא פעל ללא דופי, בצורה זהירה וסבירה בנסיבות הענין, ואין להטיל עליו כל רשלנות, ולכן הוגש גם הערעור שכנגד מטעמו.

דיון

אחריותו של השמאי

14. מומחה שנדרש להגיש חוו"ד חב באחריות מקצועית לתוכן חוות הדעת כלפי המזמין וכלפי כל מי שאמור להסתמך עליה. לכן, כאשר מסתבר שהמומחה פעל ברשלנות ובחוסר זהירות – הוא יחוייב לפצות את הניזוק שהסתמך על חוות דעתו (ראה ע"א 106/54, וינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח 1317, עמ' 1344).

לשמאי, כמו לכל מומחה בתחומו, קמה חובת זהירות מושגית כלפי כל מי שעשוי להסתמך על חוות דעתו המקצועית, בין אם זהותו ידועה לו, ובין אם לא. על השמאי לצפות כי חוות הדעת תובא לעיון גורמים נוספים, פרט למזמין, וכי גם אלו יסתמכו עליה על מנת שתשמש אינדיקציה לשווי הנכס. (ראה ת"א (חיפה) 258/98, בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אחיקם ביתן, תק-מח 2004(2), 2835).

בע"א 5302/93, בנק מסד בע"מ נ' מרדכי לויט ואח', פ"ד נא(4) 591 ,עמ' 601-602, אימץ השופט לוין את דברי פרופ' אריאל פורת, כפי שסוכמו במאמרו "דיני נזיקין", [אריאל פורת, דיני נזיקין, ספר השנה של המשפט בישראל (תשנא)] עמ' 301, לפיהם:

"... אחריותו של מחווה הדעה על פי עוולת הרשלנות קמה אם חיווה את דעתו בתחום מומחיותו (או בתחום שבו התיימר להיות מומחה); אם היה עליו לדעת שמקבל חוות הדעת יסתמך עליה; אם מקבל חוות הדעת אכן הסתמך עליה כאמור באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק; אם לא היתה צפוייה בדיקת ביניים של חוות הדעת לפני ההסתמכות עליה; וכמובן - אם חיווי הדעה היה בלתי סביר בהתחשב במומחיותו של מחווה הדעה. כאשר למחווה הדעה יש נגישות למידע שאין למקבל חוות הדעת, תגבר הנטייה להטיל על הראשון אחריות נזיקית".

לעניין קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית ההלכה היא כי השאלה תוכרע אם יימצא כי בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. (ע"א 145/80, שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113).

15. בענייננו, השמאי התבקש על ידי הכונס להמציא לו חוות דעת לגבי שווי הדירה, בין היתר, כדי לוודא שהמחיר שיוצע על ידי רוכשים פוטנציאליים לא יקפח את זכויותיהם של המערערים. לצורך כך שכר הכונס את שירותיו של השמאי.

ואכן, משנתבקש השמאי על ידי הכונס לערוך חוות דעת להערכת שווי הדירה המצויה בבעלות המערערים, לשם מכירתה, (ואין נפקא מינה אם מדובר במכירה דרך הוצל"פ או במכירה מרצון), חלה עליו חובת זהירות קונקרטית כלפיהם, אפילו אם מזמין חוות הדעת היה הכונס.


לא בכדי נקבע בחוק ההוצאה לפועל כי על כונס להציג חוות דעת שמאית. זאת כהגנה, כאמור על האינטרסים של החייבים. משכך חוות הדעת נועדה לטובת המערערים.

16. ביהמ"ש דחה את טענת השמאי לפיה היה זה הכונס שאמר לו שהמערערת אינה משתפת פעולה ואינה מאפשרת לראות את הדירה, ולכן לא תיאם עימה סיור בדירה. זוהי קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה, ועל כל מקרה, אין חולק שהשמאי לא סייר בדירה.

דווקא בשל כך, בשל העובדה שמלכתחילה נגזר עליו לחוות דעתו על בסיס נתונים חסרים, היה עליו לנקוט במשנה זהירות בעת עריכת חוות הדעת, ולא להסתפק בבדיקה שטחית בעיריה, אלא לבדוק היטב את תיק הבית המשותף, שכולל תשריט מפורט של הדירה וכן את הנסח בלשכת רישום המקרקעין.

השמאי הסתפק בכך שציין כי הוא מניח שהנכס "תואם את צו ותשריט הבית המשותף", מבלי שבדק זאת, עובדה אשר כשלעצמה מלמדת על חוסר זהירות.

הנחתו של השמאי כי המצוי בתיק הבנין בעיריה תואם את התשריט בתיק הבית המשותף, מבלי שעיין בתיק, היא הנחה מוטעית המלמדת על רשלנות. אילו היה השמאי בודק את התיק בלשכת רישום המקרקעין כאמור, היה נוכח לדעת שחוות דעתו שגויה וכי לא מדובר בדירה בת 2 חדרים בשטח של 67 מ"ר אלא בדירה בת 3 חדרים בשטח של 82 מ"ר. בירור אלמנטרי זה - היה מונע את הטעות.

17. כשנשאל השמאי מדוע לא בדק את תיק הבית המשותף, השיב:" בנסיבות בהן אני לא יכול להיכנס לדירה התשריט לא היה עוזר לי, כי אף אחד לא היה מבטיח לי שהתשריט מדויק." תשובה זו אינה מספקת כלל ועיקר, שכן הוכח שבדיקת תשריט הבית המשותף היתה מונעת את הטעות או לכל הפחות, היתה מעוררת את תשומת ליבו ומולידה את הצורך לערוך בדיקות נוספות לנכס, אף מבלי לבקר בתוכו, כמו למשל ביקור בדירת שכנים דומה, וכל זאת כדי לוודא את מצב הנכס לאשורו.

למעלה מהדרוש יצויין כי שמאי המערערים ציין בחוות דעתו כי הוא מניח שהטעות נובעת מכך שחלק מהדירה הסמוכה לדירת המערערים סופחה, במהלך הבנייה, לדירת המערערים וכי בסיום הבנייה, בעת רישום הבית המשותף אצל רשם המקרקעין, נרשמה דירת המערערים בהתאם למצב הקיים בפועל, כדירה בת 3 חדרים, בניגוד לתשריט בתיק הבניין בעיריה, שם היא נותרה רשומה כדירת 2 חדרים, בשטח של 67 מ"ר.

18. השמאי לא יצא ידי חובתו כאשר ציין בחוות דעתו כי "סיור חיצוני בנכס נערך בתאריך 9/12/2001", ולא ציין במפורש ובהדגשה כי לא בדק את הדירה, שכן מי שמעיין בחוות הדעת רשאי להניח שהשמאי בדק את פנים הדירה ואת מצבה, כשם שכל שמאי סביר היה נוהג. מצופה היה מהשמאי במקרה זה, כפי שקבע בימ"ש קמא, כי יסייג את חוות דעתו ויציין במפורש כי לא ביקר בדירה. העובדה כי לא עשה כן מצביעה גם היא על ליקוי מהותי בחוות הדעת.


רשלנותו של השמאי הביאה לטעות מהותית בחוות הדעת, טעות אשר יורדת לשורשו של ענין, ומסכלת את מטרתה של חוות הדעת. חוות הדעת נועדה להוות כלי חיוני בידי המזמין, ובמקרה זה בידי הכונס, שאמור לסמוך עליה כדי לבחון אם המחיר המוצע לנכס בהתמחרות הוא מחיר סביר בנסיבות הענין.

19. משכך, בצדק קבע בימ"ש קמא כי השמאי התרשל, וכי מתוקף תפקידו היתה לו חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית כאחד. השמאי היה מודע לכך שחוות דעתו הוזמנה ע"י כונס הנכסים, שסמך עליו כי יבדוק את כל הדרוש על מנת להמציא לו חוות דעת מקצועית ואמינה, עליה יוכל להסתמך כדי לא לקפח את המערערים, לבחון אם הצעתם של הקונים הפוטנציאליים סבירה והוגנת ולבחור בהצעה הגבוהה ביותר אשר תשיב לבנק את חובו.

לאור האמור לעיל, צדק בימ"ש קמא בקביעתו כי השמאי שחב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הכונס וכלפי המערערים – התרשל, וכי יש להטיל עליו אחריות לנזקיהם של המערערים.

אחריות הכונס מכח יחסי שליחות

20. בית משפט קמא קבע כי כונס הנכסים אחראי באחריות שילוחית בגין רשלנותו של השמאי שכן בין כונס הנכסים ובין השמאי נתקיימו יחסים של שליחות, כאמור בסעיף 14 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח – 1968 (להלן:"פקודת הנזיקין") אשר דן באחריות שילוחית של השולח לעוולות השלוח.

האחריות השילוחית בנזיקין אינה זהה לתנאי ויחסי השליחות, כפי שהם באים לידי ביטוי בחוק השליחות תשכ"ה- 1965 (להלן:"חוק השליחות"), כיון שבשונה מחוק השליחות, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי המבקש להרחיב את אופקיו, האחריות השילוחית בנזיקין באה להגשים מדיניות של הרתעה, פיזור הנזק וכיוצא באלה שיקולים חברתיים המיוחדים לדיני הנזיקין. (א. ברק, חוק השליחות, נבו הוצאה לאור, 1996, עמ' 84)

סעיף 14 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:


"14. חבותו של השולח

לענין פקודה זו, המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם".

בספרו של עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ, עמ' ,236 237, מנתח המחבר את משמעותו של שלוח בסעיף 14 לפקודת הנזיקין, ומדגיש כי קבלן עצמאי לא יחשב כ"שלוח", כי השלוח פועל למען השולח ולא עבור עצמו. קבלן עצמאי אשר ממנה קבלן משנה שגורם לנזק, לא יהיה אחראי באחריות שילוחית לתוצאה המזיקה של קבלן המשנה, אלא קבלן המשנה נושא בחבות בעצמו.

ההבדל העיקרי בין השלוח לקבלן העצמאי הוא שהשלוח ממלא את מקומו של השולח ומבצע משימה המוטלת על השולח.

21. לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים המבססים יחסי שליחות בין הצדדים, מכח הוראת סעיף 14 לפקודת הנזיקין. פסק הדין המנחה בעניין זה ניתן בע"א 502/78, מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה (4) 748, 750 - 751 (להלן:"ע"א 502/78"), בו נעשה שימוש במבחן "היד הארוכה" (או בשמו האחר "מילוי המקום"), כדי לבחון האם המעוול היה שלוח של הנתבע או קבלן עצמאי. נקבע כי שלוח הוא זה שמבצע פעולה המוטלת על השולח, ואילו קבלן עצמאי "נוטל עמו את המשימה עצמה". במילים אחרות, ההבחנה תלויה במעמדו של המעוול - השלוח כלפי השולח, ובמידת עצמאותו כלפיו.

קבלן עצמאי, כשמו כן הוא: עצמאי בדרך פעולתו, הוא המומחה, וככזה אינו יכול לקבל הוראות בנושא שבמומחיותו. אין הוא מקבל הוראות מהשולח לגבי תוכן חוות דעתו. כך כאשר אדם מזמין חוות דעת מרופא, משמאי, או ממהנדס, הוא לא ייחשב כשולח אלא כמזמין שירותיו של קבלן עצמאי.

השלוח, להבדיל מקבלן עצמאי, מבצע משימה המוטלת על השולח, במסגרת הפעולות העסקיות של השולח כשהפעולה מהווה חלק אינטגרלי מפעילותו העסקית של השולח, ומצויה בתחום מומחיותו. במקרה זה השלוח נתון לפיקוחו של השולח, ואינו מבצע את הפעולה באופן עצמאי. קבלן עצמאי, לעומת זאת, ייחשב ככזה אשר מעמדו ומידת העצמאות שלו מנותקות לחלוטין מפעולותיו של השולח, כאשר בכל מקרה, "ההכרעה תהא תלויה בהתרשמותו של השופט מן הנסיבות" (ע"א 413/67 יצחק קשאני נ' רסקו ו- 2 אחרים, פ"ד כ"ב (2) 455, עמ' 460 ).

כך סוכם בע"א (חיפה) 3336/06, סלומון סויסה ואח' נ' שלום רחמים ואח', תק-מח 2007(2), 10732 ,עמ' 10736:

"בשל הקושי באבחנה בין קבלן עצמאי לשלוח לפי סעיף 14 לפקודה, התפתח בפסיקה מבחן עזר המתאים במיוחד לסיטואציות בעלי אופי עסקי כגון זה שבמקרה דנן, ולפיו נבחנת מידת ההשתלבות של השלוח כחלק אינטגראלי- פנימי בפעילות העסקית של השולח. לפי מבחן זה "פלוני ייחשב כידו הארוכה של אלמוני - ועל כן כשלוחו לעניין האחריות השילוחית בנזיקין - אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא אם היא נעשית במסגרת הפעולות העסקיות של אלמוני, באופן שאין היא בחינת שירות חיצוני, הניתן לאלמוני, אלא פעילות, המהווה חלק פנימי ואינטגראלי לפעולתו העסקית של אלמוני. במצב דברים זה פעולתו של פלוני היא חלק פנימי ממערך הפעילות הכוללת של אלמוני, וניתן לראות בה כאחד האברים, המהווים את גוף הפעילות כולה. בנסיבות אלה ניתן לראות בפלוני יד ארוכה, שכן הוא איבר חי מהמערך הכולל של אלמוני"

22. בענייננו, מהעובדות שנקבעו ע"י בימ"ש קמא, עולה כי השמאי פעל כקבלן עצמאי, חיצוני, שנדרש ליתן חוות דעת שמאית, לגבי נושא שהוא בתחום מומחיותו ולא בתחום מומחיותו של השולח, והוא פעל באופן עצמאי לחלוטין, ולא כשלוח של כונס הנכסים. כונס הנכסים קיבל על עצמו משימה שתכליתה מימוש הדירה לשם החזרת חובות המערערים לנושה. לשם השגת מטרה זו הוא פעל במספר מישורים מול הנושה, מול החייבים ומול בית המשפט. אחת הפעולות שנדרשו ממנו לשם מכירת הדירה, היתה הערכת הנכס על ידי שמאי מוסמך, לצורך כך שכר את שירותיו של השמאי, כקבלן משנה, שזה מקצועו וזו מומחיותו, שהרי אין לכונס הנכסים ההכשרה או ההסמכה הדרושים לעריכת שמאות.

לצורך כך פנה הכונס לשמאי, וסמך עליו שיבצע עבודתו נאמנה. בנסיבות אלה אין לכונס אחריות שילוחית למעשיו או מחדליו של השמאי.

השמאי לא פעל במקומו של כונס הנכסים אלא ביצע הערכת נכס עבור כונס הנכסים, כחלק ממתן שירותי שמאות אותם הוא מעניק כקבלן עצמאי, ואת שירותיו הוא משכיר לצרכים אלה בדיוק כעניין שבשגרה. השמאי לא היה מעורב בהליכים למימוש הדירה בדרך אחרת כלשהי, ולא היה חלק אינטגראלי ממיזם זה בכללותו.


כונס הנכסים לא אמור היה להנחות את השמאי או ליתן לו הוראות כיצד לערוך את השומה שהרי זו מומחיותו של השמאי, ושירותיו נשכרו לצורך הערכת שווי הדירה, מבלי שהיה מעורב בדבר נוסף מעבר לכך.

אשר על כן אני סבורה כי אין לחייב את כונס הנכסים באחריות שילוחית לרשלנותו של השמאי, משום שלא התקיימו בין הכונס לבין השמאי יחסי שליחות.

רשלנותו של הכונס

23. בימ"ש קמא סקר בהרחבה את מקורות חובתו של כונס הנכסים וציין, בצדק, כי מחובתו של כונס נכסים למלא תפקידו בנאמנות, כ"Officer of the court", ולדאוג לאינטרסים של החייב ושל הנושה כאחד, כדי למנוע מהם נזקים. בית המשפט קבע כי במקרה זה כונס הנכסים התרשל במילוי תפקידו, בכך שקיבל לידיו את חוות דעת השמאי בבחינת "ראה וקדש", מבלי שבדק אותה.

בית המשפט קבע כי הכונס לא קרא את חוות הדעת, אלא התייחס אך ורק אל "השורה התחתונה", ולכן הוא לא הבחין בכך שחוות הדעת נערכה על סמך סיור מחוץ לדירה בלבד. עוד קבע ביהמ"ש כי הכונס התרשל בכך שהסתמך על הנחתו של השמאי כי התוכניות אותן בדק בעיריה תואמות לתוכניות המופיעות בתשריט הבית המשותף, אותן השמאי לא בדק.

24. סעיף 54 (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 קובע כי:

(א) כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב".

מעת שהדין הטיל על כונס הנכסים את החובה להציג חוות דעת שמאית טרם המכירה, מחובתו של הכונס למנות שמאי מוסמך ומיומן, שיעריך את הנכס באופן מקצועי בהתאם לנסיונו, ויוודא שחוות הדעת תוגש לראש ההוצל"פ.

הכונס אינו נדרש לבחון ולבדוק את חוות הדעת, ואינו אמור ליתן לשמאי הוראות כיצד לשום את הדירה, שכן הוא אינו מומחה בשמאות מקרקעין, ואין לצפות ממנו כי יבחין בטעויות שנעשו בחוות הדעת. כך גם השאלה אם ההנחה שהניח השמאי בחוות דעתו, כי "הוא מניח שתשריט הבית המשותף תואם את התוכניות בעיריה", היא סבירה בנסיבות הענין, אם לאו - הינה שאלה שבמומחיותו של שמאי מקרקעין ולא של כונס.

זאת ועוד, הכונס פרסם את המודעה בעיתון על בסיס הפרטים שבחוו"ד השמאי, שכוללת את שטח הדירה בלבד, פרטים אשר לא היה מחובתו לבדוק או לוודא, לאור האמור בחוו"ד השמאי, ועל בסיס מודעה זו הוצעו הצעות מחיר לקניית הדירה. בסופו של יום אחריותו של הכונס במקרה זה אינה מתמקדת בשאלה אם השמאות בערכיה הם נכונים, אלא האם הכונס צריך היה להטיל ספק בגודל הדירה כפי שקבע השמאי בחוות דעתו.

לאחר קבלת הצעות המחיר, ולאחר שהבין כי סירובה של המערערת להציג את הדירה מקשה על מימושה, נקט הכונס באופן סביר כאשר שב ופנה אל ראש ההוצל"פ מספר פעמים, בין היתר בבקשה למתן הוראות כדי לבחון אפשרות לפינוי המערערת מן הדירה לצורך הצגתה בפני קונים פוטנציאלים, כדי לקבל הצעות מחיר גבוהות יותר עבור הדירה. בעניין זה פעל הכונס על פי שיקול דעתו הסביר ולפי הוראות שקיבל מראש ההוצאה לפועל, ואין בהתנהגותו זו משום רשלנות.

25. לאור האמור לעיל אני סבורה, שבנסיבות המקרה דנן ולאחר שהכונס פנה לשמאי מקרקעין ידוע, בעל מוניטין רב בתחום, שהוא, כאמור, יו"ר ארגון שמאי המקרקעין בישראל, ולאור המפורט לעיל, אין מקום להטיל עליו אחריות לגבי ממצאיו של השמאי, ואין לצפות ממנו כי יבחין בטעויות של השמאי, שלא הזדקרו לעין גם מקריאת חוות-הדעת, עליה אמור הכונס להסתמך לבחינת מחיר הדירה.

למעלה מן הצורך יצויין, כי גם אם היה נקבע כי הכונס אחראי כלפי התובע, הרי שלאור העובדות, כפי שנקבעו על ידי בימ"ש קמא, היה מקום לקבוע כי הוא זכאי לשיפוי מלא מהשמאי, אליו שלח הודעת צד ג', שהרי המחדל בסופו של יום רובץ לפתחו של השמאי.

בנסיבות אלה אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי כונס הנכסים התרשל במילוי תפקידו.

הקשר הסיבתי:

26. בית המשפט קבע במסקנותיו כי התנהגות המערערת, אשר מנעה מקונים פוטנציאלים לסייר בדירה ולהתרשם ממצבה, כתנאי לרכישתה, ניתקה את הקשר הסיבתי בין המעשה המזיק - חוות דעת השמאי המוטעית ופעולות כונס הנכסים - לבין העובדה כי הדירה נמכרה במחיר נמוך מכפי ערכה. אך לא כך היא -


בקביעתו זו הסתמך בית המשפט על מסקנתו כי הקונים הפוטנציאלים, בעת שנתנו הצעתם לרכישת הדירה, לא הסתמכו על חוות דעת השמאי, שכן זו לא היתה מונחת בפניהם. אולם בית המשפט התעלם מן העובדה כי הבסיס להודעה שפרסם הכונס בעיתון ולהתמחרות המציעים היתה חוות דעת השמאי, ובשל האמור בה פורסם כי מדובר בדירה ששטחה 67 מ"ר ולא 82 מ"ר. וזו לשון ההודעה :

"דירה הידועה כגוש 203/15 בחלקה 6154, ברח' רמב"ם 7 בגבעתיים, בשטח כולל של 67 מ"ר, וממוקמת באגף הדרום מזרחי של הקומה השלישית האחרונה "

בדברים אלה הנציח כונס הנכסים את הטעות שמקורה בחוות דעתו של השמאי.

על בסיס נתונים אלה הגישו הקונים הפוטנציאליים את הצעותיהם. אין ספק כי אילו פורסם כי שטח הדירה הינו 82 מ"ר, היו מתקבלות הצעות מחיר גבוהות יותר, גם ללא סיור בדירה כאמור.

ודוק, כפי שקבע בית משפט קמא, המערערת לא איפשרה לקונים פוטנציאליים להכנס לדירה. משכך, הנתון היחיד שעמד בפניהם, היה אך ורק תוכנה של ההודעה.

בהגיענו למסקנה זו אין מנוס מלקבוע כי אכן לא נותק קשר סיבתי בין פעולות המזיקים ובין הנזק.

אשם תורם

27. בית המשפט קבע כי בהתנהגות המערערת, אשר מנעה מקונים שהתעניינו ברכישת הדירה לסייר בדירה ולהתרשם ממצבה כתנאי לרכישתה, יש משום אשם תורם. אין חולק כי המערערת לא אפשרה לקונים להיכנס לדירה כדי לבדוק אותה בטרם יתנו הצעותיהם. ברור שאם היתה מאפשרת זאת, היה מתברר כי מדובר בדירה בת שלושה חדרים ששטחה 82 מ"ר, וניתן היה למנוע את הנזק עוד בטרם נוצר.

אישור להנחה זו ניתן לקבל מפנייתו של המציע, יוסי לוי, אשר הסכים להציע 100,00 $ עבור הדירה, וטען שאף יוסיף על המחיר, אם יתאפשר לו לראות את הדירה, אך בסופו של דבר חזר בו לאחר שביקור כאמור לא התאפשר בשל סירוב המערערת.

זאת ועוד, מאחר, וכפי שנקבע על ידי בימ"ש קמא, הערכת השמאי נמסרה לידיה של המערערת על ידי הכונס, היתה לה הזדמנות נוספת למנוע את הנזק שכן אילו היתה משתפת פעולה כנדרש, ומעיינת בחוות הדעת, יכלה להפנות את תשומת ליבו של כונס הנכסים לעובדה כי בפועל מדובר בדירה בת 3 חדרים בשטח גדול יותר מהשטח שהופיע במודעה, עובדות אלה היו מופיעות במודעה בעיתון ויש להניח כי הצעות המחיר שהיו מתקבלות היו גבוהות יותר.

28. בנסיבות אלה בצדק קבע בימ"ש קמא שיש להשית על המערערת אשם תורם שכן היא נהגה בניגוד לאמור בסעיף 56 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967, ולא שיתפה פעולה עם כונס הנכסים, התעלמה מבקשותיו להראות את הדירה, ובכך הערימה קשיים על ההליך כולו. ואולם לא ניתן להתעלם מן העובדה שהמודעה שפרסם הכונס בעיתון, אשר התבססה על האמור בחוות הדעת של השמאי, היא זו שהובילה, בין היתר, לנזק ולכן על אף האשם התורם של המערערת, אין מקום לקבוע כי אשמה התורם מאיין את נזקיה שכן לא נותק הקשר הסבתי בין חוות הדעת המוטעית לבין הצעות המחיר של הקונים.על שום כך אציע לחברי לייחס למערערת אשם תורם בשיעור 70%.

גובה הנזק

29. שמאי המערערים קבע כאמור שמדובר בדירה בת שלשה חדרים בשטח של 82 מ"ר, והעריך אותה בשווי של 150,000$. בחקירתו אישר השמאי כי ביקר בדירה לאחר שהדירה נמכרה ולאחר ששופצה, וכי על כן אינו יכול לקבוע במדויק את שווי הדירה עובר למכירתה, לפני השיפוץ. עוד אישר שמאי המערערים כי העריך את שווי הדירה במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, משמע ללא הפחתה של 15% כנהוג לגבי מכירה כפויה בהליכי הוצל"פ.

על סמך דברים אלה העריך בימ"ש קמא את הנזק ליום פסק הדין בכ- 30,000$, לאחר שהפחית מהערכת הדירה על ידי שמאי המערערים (שהעריך את הדירה ב150,000$) - 15% בשל המכירה הכפויה, וסכום נוסף בגין השיפוץ.

הערכה זו הינה סבירה בהחלט, הן בהתחשב בעדותו של שמאי המערערים והן בהשוואה להערכת השמאי מטעם הכונס, שהעריך את שווי הדירה, בהנחה שמדובר היה בדירה בת שני חדרים, בשטח של 67 מ"ר, לפני שיפוץ - בסך 110,000$.

בהתחשב בפיחות שחל מאז מועד מתן פסק הדין ועד היום, הנני קובעת כי הנזק בסך 30,000$ יתורגם לשקלים, לפי שער הדולר היציג הידוע ביום מתן פסק הדין, 4.12.05, וישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל. (להלן: "הנזק").


חלוקת האחריות

30. מהאמור לעיל עולה כי השמאי התרשל במילוי תפקידו, ולכן עליו לפצות את המערערת בגובה הנזק, זאת בניכוי אשם תורם בשיעור 70%.

סוף דבר

31. לאור כל האמור לעיל אציע לחברי לקבל את הערעור, לקבוע שהשמאי אחראי לנזק, להטיל על המערערים 70% מהנזק בגין אשם תורם, ולהטיל על השמאי לשלם למערערים את יתרת הנזק בשיעור 30%, וכן לחייבו לשלם למערערים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪ + מע"מ.

כן אציע לקבל את הערעור שכנגד של הכונס ולחייב את המערערים לשלם לכונס הוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ש"ח + מע"מ שישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום.

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת רות לבהר שרון.

הערבות הבנקאית תמומש ותועבר למשיב 1.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. אשם תורם חוזי

  2. אשם תורם קטין

  3. אשם תורם ערעור

  4. אשם תורם עבודה

  5. טענת אשם תורם

  6. אשם תורם בצומת

  7. אשם תורם בפלילי

  8. אשם תורם של הבנק

  9. אשם תורם של עובד

  10. דוקטרינת אשם תורם

  11. אשם תורם מכירת נכס

  12. אשם תורם הפרת חוזה

  13. אשם תורם נזקי רכוש

  14. אשם תורם חוזה ביטוח

  15. אשם תורם והקטנת נזק

  16. אשם תורם פניית פרסה

  17. אשם תורם נפילה ברחוב

  18. אשם תורם בדיני עבודה

  19. אשם תורם תאונת עבודה

  20. אשם תורם עוולת התרמית

  21. אשם תורם תאונות דרכים

  22. אשם תורם עבודה מסוכנת

  23. אשם תורם אחריות מוחלטת

  24. אשם תורם 20% תאונת עבודה

  25. אשם תורם כהגנה למפר חוזה

  26. אשם תורם המפקח על הביטוח

  27. אשם תורם חוזי בדיני ביטוח

  28. אשם תורם בתביעה אזרחית נגררת לפלילים

  29. אשם תורם בשיעור של 10% בתאונת דרכים

  30. קבלת תביעה בניכוי אשם תורם בשיעור 20 אחוזים

  31. פגיעה ברכב חונה המקום שאסור לחנות, אשם תורם של בעל הרכב החונה

  32. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון