בוררות בינלאומית תניית שיפוט



1. לפניי בקשת המבקשת הכוללת שתי עתירות: האחת - לביטול היתר ההמצאה שניתן במעמד צד אחד ביום 17.1.08; השנייה - לעיכוב ההליכים מכוח תניית בוררות חוץ. עיכוב ההליכים מיוסד על סעיף 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות").

התביעה נגד המבקשת
2. המשיבה הגישה תביעה נגד המבקשת בה עתרה לחייבה בתשלום פיצויים בסכום של 2,550,000 ₪, בגין הפרת חוזה. לטענת המשיבה, שימשה היא סוכנת ומפיצה של מצלמות מתוצרת המבקשת מאז שנת 1989. אולם, בשנת 2006, לאחר 17 שנות עבודה משותפת, הפרה המבקשת את הסכם הסוכנות בכך שביטלה אותו ללא הודעה מוקדמת והעבירה את זכויות ההפצה אל דלתה דיגיטל בע"מ (הנתבעת 2, היא המשיבה הפורמלית; להלן: "דלתה דיגיטל"). המשיבה טענה כי נזקיה הם כדלקמן: 250,000 דולר, בגין אובדן הרווח שהיה צפוי למשיבה אילו הייתה המבקשת מוסרת הודעה מוקדמת כדין; 600,000 דולר בגין פיצוי עבור פיתוח השוק הישראלי, תוך השקעת מאמצים ניכרים; 36,000 דולר בגין הוצאות פרסום בשנה שלפני ביטול ההתקשרות; 1,000,000 דולר בגין נזק שנגרם למשיבה מחמת הפסקתם המיידית של יחסי הסוכנות. עם זאת ולצורכי אגרה, העמידה המשיבה את תביעתה על סכום של 2,550,000 ₪. המשיבה לא ציינה – ולו ברמז – כי היה חוזה בכתב בינה לבין המבקשת.

תמצית טענות הצדדים
3. המבקשת עותרת, כאמור, לביטול היתר ההמצאה ולעיכוב ההליכים. טענתה העיקרית נסמכת על קיומה של תניית בוררות חוץ (ייחודית לשיטתה), הכלולה בחוזה הפצה שנחתם ביום 18.2.98 (נספח א' לבקשה. להלן: "החוזה" או "חוזה ההפצה"). מכוח תנייה זו, בשילוב סעיף 6 לחוק הבוררות, יש לעכב את ההליכים. וזו לשון התנייה שבסעיף 15.1 לחוזה:

“Any dispute arising under or in connection with respect to Manufacturer‘s obligations to Distributor under this Agreement shall be solely and finally resolved by arbitration in accordance with the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”.

לחלופין, מייסדת המבקשת את בקשתה על אי התקיימותם של תנאי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקנות סד"א"). הבקשה נתמכת בתצהירו של מנכ"ל המבקשת, מר צ'ון סיווק (Chun Sewook).

4. בתגובתה, מעלה המשיבה טענות חלופיות אחדות: ראשית, כי חוזה ההפצה אינו בתוקף. על כן, אין בפנינו תניית בוררות בכתב; שנית, אם ייקבע כי חוזה ההפצה תקף, הרי שהסכסוך נושא התביעה אינו סכסוך שהוסכם להעבירו לבוררות, ותניית הבוררות אינה חלה על הסכסוך;שלישית, אין מדובר בתניית בוררות זרה נוכח החלת הדין הישראלי על חוזה ההפצה; רביעית, אין היא תנייה ייחודית ועל כן אין לעכב בגינה את ההליכים; חמישית, תנאי תקנה 500 לתקנות סד"א התקיימו בענייננו. על כן אין לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום. התגובה לא נתמכה בתצהיר.

5. המבקשת הגישה תשובה לתגובה וככל שיידרש – אתייחס אליה בהמשך.

דיון והכרעה
6. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ומשלא נתבקשה חקירה, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל הבקשה, לבטל את היתר ההמצאה ולעכב ההליכים. להלן, אפרט את עיקר טעמיי. אדון תחילה בעיכוב ההליכים.

עיכוב ההליכים

7. הסוגייה הראשונה שיש להידרש לה נסבה על קיומו של חוזה בכתב, השולט על יחסי הצדדים (שאם אין חוזה בכתב, ממילא לא ניתן להחיל את אמנת האו"ם (שנחתמה בניו-יורק) בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958(United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) ; (להלן: "אמנת ניו יורק") שאחד מתנאיה הוא קיומו של הסכם בוררות בכתב). ככל שיימצא כי קיימא לן חוזה בכתב, יהא מקום וצורך לבחון את תניית יישוב הסכסוכים שבו, במובן התפרשותה על ההליך. ככל שיימצא כי אין חוזה בכתב או כי התנייה אינה חלה, יהא מקום לבחון את הבקשה דנן במשקפי הדין הכללי (קרי: קיום עילת המצאה מחוץ לתחום לפי תקנה 500 לתקנות סד"א וככל שקיימת עילה כזו, יהא מקום לתת את הדעת לטענה בדבר אי נאותות הפורום).

במידה ויימצא כי יש תחולה הן לחוזה שבכתב והן לתנייה הכלולה בו, אבחן את הטענה בדבר עיכוב ההליכים מחמת תניית הבוררות, הן לרקע גישת המשיבה כי מדובר בתנייה שחל עליה משטרן הכללי של תניות שיפוט יחודיות והן לרקע טענת המבקשת הסבורה כי חל בענייננו דין ספציפי, הוא דין אמנת ניו יורק.

תחולת חוזה ההפצה
8. אין חולק כי יחסי בעלות הדין היו יחסים חוזיים. המבקשת טוענת כי יחסיה עם המשיבה הוסדרו בחוזה ההפצה. בחוזה זה, מינתה המבקשת את המשיבה לשמש מפיצה בלעדית לשם מכירה, שיווק, הפצה וקידום של מוצרי המבקשת בתחומי מדינת ישראל, יהודה שומרון ועזה ובתחומי הרשות הפלסטינית. תקופת המינוי, כקבוע בסעיף 3 לחוזה ההפצה, הייתה למשך 5 שנים, שראשיתן ביום 18.2.98 (סעיף 3.1 לחוזה). על פי המוסכם, בתום תקופה זו התחדש החוזה אוטומטית לתקופות עוקבות בנות שנה, אלא אם כן מסרה המבקשת הודעה בכתב למשיבה, בדבר אי חידוש החוזה (notice of non-renewal), לפחות 3 חודשים לפני תום תוקפה של תקופת ההארכה הרלבנטית (סעיף 3.2 לחוזה ההפצה). כאמור לעיל, כלל חוזה זה תניית בוררות חוץ, המסדירה יישוב סכסוכים שעניינם חיובי המשיבה כלפי המבקשת (סעיף 15.1 לחוזה).

9. המשיבה סבורה כי חוזה ההפצה לא עמד בתוקף ערב הפרתו הנטענת. היא סבורה כי חוזה ההפצה היה תקף למשך 5 שנים (על פי הקבוע בסעיף 3.1 לחוזה ההפצה) והוארך לשנה נוספת (על פי סעיף 3.2 לחוזה, שלשונו הנטענת היא ”... renew for successive one (1) year term... “). הווי אומר: החוזה פג בשנת 2004 "ומאז אין הסכם בכתב בין הצדדים" (סעיף 11 לתגובה). לא זו אף זו, המשיבה סבורה שאין ממש בטענה כאילו חוזה ההפצה התחדש מידי שנה, שכן אין הדבר מתיישב עם תניות החוזה ועם הסכמת הצדדים. ממילא, אם החוזה אינו חל – אף תניית בוררות החוץ אינה חלה. לחלופין, טוענת המשיבה כי אפילו דובר בחוזה מתחדש – הרי חידושו הוא לפרקי זמן של 5 שנים בתוספת שנת אופציה (סעיף 12 לתגובה. בטענה הנוכחית כלולה הודייה הן בתוקפו של החוזה והן בתניית בוררות החוץ שבו. טענה זו סותרת את קודמתה).

10. אני סבור כי חוזה ההפצה עמד בתוקף ביחסי הצדדים החל משנת 1998, למשך 5 שנים (היינו: עד לשנת 2003) ולאחר מכן הוארך לתקופות בנות שנה, עד שבשנת 2006 מסרה המבקשת הודעה על אי חידושו. מסקנתי זו נסמכת על האמור להלן.
ראשית, טענתה העובדתית של המשיבה כאילו חוזה ההפצה לא התחדש מדי שנה, לא נתמכה בתצהיר. די בכך על מנת לדחותה;
שנית, עמדת המשיבה סותרת חזיתית את לשונו החד משמעית של חוזה ההפצה. סעיף 3.2 לחוזה קובע:

“This Agreement shall automatically renew for successive one (1) year terms unless Manufacturer provides Distributor with written notice of non-renewal at least three (3) months prior to expiration of the then-current term”.

המשיבה ראתה להביא את לשון סעיף 3.2 לחוזה הפצה כאילו נאמר בה שהחוזה יתחדש אוטומטית לתקופה אחת בת שנה (one (1) year term), עת לשונו הנכונה היא one (1) year terms, קרי: תקופות בנות שנה. יש להצר על ציטוט שאינו משקף את המציאות.
שלישית, חיזוק לכך שעניין לנו בהארכות אוטומטיות של חוזה ההפצה לתקופות בנות שנה אחת בכל פעם, ולא בהארכה אוטומטית אחת ויחידה, מצוי בסיפא לסעיף 3.2 לחוזה, המדבר על מסירת הודעת אי חידוש לפחות 3 חודשים עובר לתום תוקף התקופה הנוגעת בדבר (היינו: "the then-current term").
הלכה פסוקה היא כי "כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם" (ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, ניתן ביום 13.2.08, פורסם במאגר נבו. ראו גם ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, ניתן ביום 28.1.08, פורסם במאגר נבו; ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס, ניתן ביום 14.5.08, פורסם במאגר נבו; רע"א 4797/08 ציון לוי קבלנים בע"מ נ' גיא ושות' עו"ד, ניתן ביום 16.9.08, פורסם במאגר נבו). הנה כי כן, הסדיר חוזה ההפצה את יחסי הצדדים עד שתמו בשנת 2006.

תחולת תניית הבוררות על הסכסוך
11. עמדתה של המשיבה, הכופרת בקיומו של חוזה ההפצה, נועדה להכשיר את הקרקע לטענתה שתניית הבוררות (שבכתב) אינה חלה מאחר ומשטר יחסי בעלות הדין לא נשלט על ידי חוזה ההפצה. ברם, כשם שלא היה ממש בטענתה הראשונה של המשיבה, אין ממש אף בטענתה הנוכחית. אבאר את דבריי.
הטעם בו נאחזה המשיבה (בשפה רפה), הוא כדלקמן: "סעיף הבוררות אינו סעיף החל על כל תנאי ההסכם, אלא
לנושא ספציפי של התחייבויות המבקשת כאמור בסעיף 15 להסכם" (סעיף 16 לתגובת המשיבה). עיון בסעיף 15.1 לחוזה ההפצה מלמד שהצדדים הסכימו למסור לבוררות כל מחלוקת או סכסוך שביניהם “… arising under or in connection with respect to Manufacturer‘s obligations to Distributor under this Agreement …”. היינו: חוג העניינים נושא תנייה זו הוא "חד סטרי" , כלומר אך ורק סכסוכים בקשר לטענה המייחסת למבקשת הפרת חיוביה החוזיים כלפי המשיבה, ולא להיפך.
ואכן, המעיין בכתב התביעה, ימצא עד מהרה כי בריח התיכון שלו הוא הפרת התחייבויות המבקשת כלפי המשיבה על פי הקשר החוזי שביניהן (שאינו מיוסד על חוזה ההפצה) והנזקים שנגרמו למשיבה עקב כך. מסקנתי זו נסמכת על עיון בכתב התביעה, בו טענה המשיבה כי המבקשת הפרה את החוזה בכך שביטלה אותו (סעיף 29 לכתב התביעה) וגרמה נזקים למשיבה (סעיפים 32 – 35 לכתב התביעה).

12. המשיבה טוענת כי כוונת הצדדים הייתה להחיל את תניית הבוררות בנוגע לסכסוכים "שוטפים", במהלך קיומו של חוזה ההפצה, שעניינם הספקת סחורה, טיבה, כמותה וכיוצא באלה. היא סבורה כי בעלות הדין לא התכוונו להחיל את התנייה על סכסוכים הנובעים מסיום הקשר החוזי, קרי: הפסקת החוזה לאחר יחסים ארוכי שנים.
אין לשעות לטענות המשיבה. עמדתה לגבי היקף תחולת תניית הבוררות, מייחסת כוונה מסויימת לבעלות הדין. כוונה זו היא עניין עובדתי מובהק, שכן ההלכה הפסוקה היא כי בפרשנות חוזה, נתון "דין קדימה" לכוונה הסובייקטיבית המשותפת של בעלי החוזה על פני אומד דעתם האובייקטיבי (ראו למשל ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ, פ"ד מט (2) 265 (1995)). ככל שגישתה הפרשנית של המשיבה מיוסדת על מקורות מלבר לשון החוזה (היינו: הנסיבות החיצוניות לחוזה), הריהי טענת עובדה, וככזו – היה צורך בתצהיר לאישושה. המשיבה ראתה שלא לתמוך תגובתה בתצהיר. מכאן, שלא תישמע בטענה העובדתית המייחסת לצדדים כוונה סובייקטיבית משותפת, על סמך נסיבות חיצוניות לחוזה. המשיבה לא סמכה טענתה בדבר כוונת הצדדים על מקור אחר כלשהו (כגון אומד הדעת העולה מלשון החוזה) ועל כן, אין לשמוע לה.
אני דוחה את הטענה כאילו תניית הבוררות שבחוזה ההפצה אינה חלה על הסכסוך דנן.

13. משנמצא לנו כי חוזה ההפצה שלט על יחסי הצדדים עד לביטולו בידי המבקשת ומשקבעתי כי תניית הבוררות חלה על הסכסוך נושא תביעת המשיבה, יש לבחון אם יש לעכב הליכים מכוחה, אם לאו. בחינה זו תיעשה בשני שלבים. השלב הראשון יהא בחינת התנייה לרקע סעיף 6 לחוק הבוררות, ולרקע אמנת ניו יורק; בשלב השני (שלטעמי אינו נחוץ) אבחן אם עניין לנו בתנייה ייחודית, אם לאו ולתוצאה המתבקשת עקב כך.

עיכוב ההליכים בשל תניית בוררות חוץ
14. בעלות הדין אינן חולקות על כך שהבכורה בענייננו נתונה לסעיף 6 לחוק הבוררות (המבקשת טוענת זאת מפורשות ואילו המשיבה לא כופרת בכך). לעיל ציינתי כי עת עניין לנו בתניית בוררות, שוב אין נחיצות לייחודיותה, מה שאין כן לגבי תניית שיפוט. טעמו של דבר הוא שסעיף 6 לחוק הבוררות, העוסק בעיכוב הליכים לפי אמנה בינלאומית, מורה:


"הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".

תנאי תחולתו של סעיף 6 הם שלושה: האחד, הסכסוך נושא התביעה הוא סכסוך שהוסכם למסרו לבוררות; השני, הבוררות נשלטת על ידי אמנה בינלאומית שישראל צד לה; השלישי, אותה אמנה מכילה הוראות על אודות עיכוב הליכים. בהינתן שלושה תנאים אלו ובכפוף לתנאי השלישי, מוסמך בית המשפט לעשות שימוש בסעיף 5 לחוק הבוררות.

15. כל התנאים האמורים מתקיימים בעניין דנן.

(א)הסכסוך מצוי בעין תניית הבוררות. ראו סעיף 11 לעיל;

(ב) האמנה אליה מכוון סעיף 6 לחוק הבוררות, היא אמנת אמנת ניו יורק. אמנה זו מורה בסעיף II כהאי לישנא:
"1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.

2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams …"

האמנה חלה בענייננו, שכן תניית בוררות החוץ היא בכתב והיא דנה בנושא הכשיר להיות נדון בבוררות.
(ג)אמנת ניו יורק מכילה הוראה בדבר עיכוב הליכים, היא הוראת סעיף II (3), שלשונה:

"The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed".


16. המשיבה סבורה למעשה כי מתקיים התנאי שבסיפא לסעיף II (3) לאמנה ועל כן, אין לעכב ההליכים. לטענתה, הואיל ודלתה דיגיטל אינה צד לתניית הבוררות, יביא עיכוב ההליכים לפיצול הדיון, לסירבולה ולחשש לתוצאות סותרות, ואין להתיר זאת.
ברע"א 4716/04 Hotels com. נ' זוז תיירות בע"מ, ניתן ביום 7.9.05, פורסם במאגר נבו (להלן: "פרשת זוז תיירות"), נקבעה ההלכה לפיה מתחם שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות וסעיף 2 (3) לאמנת ניו יורק, מצומצם משמעותית בהשוואה למתחם שלפי סעיף 5 לחוק הבוררות. שעה שמדובר בבוררות עליה חלה אמנת ניו יורק, ככלל על בית המשפט לעכב את ההליכים, אלא אם כן מתקיים אחד מן החריגים נושא הסיפא לסעיף 2 (3) לאמנה. יתר על כן, כפי שנפסק בפרשת זוז תיירות:

"קיומו של בעל דין שאיננו צד להסכם הבוררות, אינו הופך את הסכם הבוררות הקיים בין יתר בעלי הדין, כולם או חלקם, לבטל ומבוטל (null and void), למשולל כוח פעולה (inoperative) או להסכם שאינו בר-ביצוע (incapable of being performed). לפיכך, במצב כגון דא מחויב בית המשפט להורות על עיכוב הליכים ביחס לאותם בעלי דין שהינם צדדים להסכם הבוררות".

למגמה המצמצמת את פרשנות החריגים שבסיפא לסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק ראו S. L. Karamanian "The Road to the Tribunal and Beyond: International Commercial Arbitration and United States Courts" 34 George Washington International Law Review 17, 54 (2002).

17. המסקנה היא אפוא כי תניית הבוררות היא תנייה בכתב; היא חלה ביחסים שבין המשיבה לבין המבקשת. לאור תנייה זו, יש לעכב ההליכים ולהפנות את המשיבה לנקוט את הליכי הבוררות שעליהם הוסכם.

ייחודיות תניית הבוררות
18. המבקשת טוענת כי תנייה הבוררות היא תנייה ייחודית, המצדיקה עיכוב ההליכים. המשיבה סבורה שתניית הבוררות דנן, תנייה מקבילה היא ולא ייחודית. על כן, אין מקום לעיכוב ההליכים. טענה זו נסמכת על שני ראשים. האחד – תחולתו של הדין הישראלי על החוזה; האחר – לשון התנייה מובילה למסקנה כי היא תנייה מקבילה.

אני סבור כי עת עסקינן בבוררות (בין אם בוררות "פנים" עליה חל סעיף 5 לחוק הבוררות ובין אם בוררות "חוץ", עליה חל סעיף 6 לחוק הבוררות), ייחודיותה של תניית הבוררות, אינה תנאי בלעדיו אין לעיכוב ההליכים. די בתניית בוררות "רגילה"; הייחודיות אינה בעלת משקל כלשהו. לעניין זה, ראו ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, כרך א', 2005) בעמ' 334 בסיפא לה"ש 32. ועם זאת, על מנת להפיס את דעת המשיבה שהנחת העבודה (השגוייה) שלה הייתה שדין אחד לתניית שיפוט זר ולתניית בוררות חוץ, אבחן את תניית הבוררות במשקפי תניית שיפוט זר.

19. הראש הראשון בטענת המשיבה הוא שדין החוזה הוא דין מדינת ישראל ועל כן, יש בכך אינדיקציה הנוטלת את מן התנייה את אופייה הייחודי. טענה זו מוקשית בעיניי ואיני יכול לקבלה. דין החוזה הוא אכן הדין המהותי של מדינת ישראל, למעט כללי ברירת הדין. כך מורה סעיף 17 לחוזה ההפצה. ברם, דעתי היא כי דבר אין לכך עם שאלת הפורום המוסמך לדון בתביעה שיש לצד לחוזה כלפי משנהו. שאלות אלו הן שאלות נפרדות לחלוטין ואין כל קשרי גומלין ביניהן.


20. מכאן, אעבור לשאלת סיווגה של תניית שיפוט כייחודית או כמקבילה. אפתח בסקירה כללית של המתווה הנורמטיבי החל על תניית שיפוט זר (ושוב: רק מתוך הנחה שיש ממש בטענת המשיבה כאילו טמות המידה החלות על תניית בוררות חוץ, הן זהות).

(א) כללי
21. תניית שיפוט יכול שתהא מקבילה ויכול שתהא ייחודית. בעוד שתניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית משפט מסויים, בלא שלילת סמכותם של בתי משפט אחרים, מעניקה תניית השיפוט הייחודית סמכות בלעדית לבית משפט מסויים ואין בלתו.
בכל מקרה, לבית המשפט נתונה הסמכות לדון בתובענה אף אם אינו בית המשפט המוסכם לפי תניית השיפוט. נתון לו שיקול הדעת אם לעכב ההליכים שלפניו, תוך הפניית הצדדים לבית המשפט המוסכם, אם לאו. עם זאת, על פי רוב נוהג בית המשפט לכבד את תניית השיפוט, לפי שבהיותה חלק מהסכם שבין הצדדים, לא ייתן בית המשפט ידו להפרת הסכמים.

מנגד, אם הצביע התובע על טעמים טובים ומיוחדים שלא לאכוף את התנייה, רשאי בית המשפט להימנע מן האכיפה (ראו, בין השאר, ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Boadstray Company Ltd., פ"ד נח (2) 465, 475 – 476 ו-480 (2004) (להלן: "פרשת ראדא"); רע"א 3144/03 אלביט הדמייה רפואית בע"מ נ' Harefuah Servicos de Saude S/C Ltda, פ"ד נז (5) 414, 419 (2003); ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H, פ"ד נ (4) 73, 77 (1996)).


22. דין זהה חל אף שעה שבתניית בוררות עסקינן. בפרשת זוז תיירות נקבע:

"הכלל הוא, שבהסכמה למסור סוגיה כלשהי לבוררות אין כדי לשלול את סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בעניין (ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg East Importers Ltd., פ"ד נד(1) 697, 706; ר"ע 201/85 ניצני עוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בלחסן, פ"ד לט(3) 136, 139). עם זאת, כאשר מוגשת לבית המשפט תובענה בעניין אשר נכרת לגביו הסכם בוררות, מוסמך בית המשפט לעכב את ההליכים בתובענה. כך נמנעת הפרתו של הסכם הבוררות".

(ב) כלי הזיהוי: לשון וכוונה
23. על פי ההלכה הפסוקה, אחת הדרכים (הבטוחות יותר) "לזהות" ייחודיות של תניית שיפוט היא לשונה. אם זו מפורשת ובלתי מסוייגת בקובעה מקום שיפוט פלוני אגב שלילת סמכותם של בתי המשפט האחרים – בפנינו תנייה ייחודית. לעניין זה, ראו בין השאר ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260, 266 (1979) (להלן: "פרשת קרפול"); ת"א (מחוזי ת"א) 3476/71 פסח נ' לצ'ין, פ"מ ע"ז 347, 356.
שעה שהלשון אינה מכרעת, ניתן לזהות את הייחודיות בעזרת תכלית התנייה ומגמותיה. כך, למשל, נקבע בפרשת קרפול, טבעי הוא שבשטר מטען ימי שנוסח והודפס על-ידי חברת שייט השולחת אוניותיה לקצווי תבל, תבקש חברת השייט להגן על האינטרסים שלה ולא תחפוץ להתדיין בכל נמל אפשרי בו תעגונה אניותיה, כי אם במקום הנוח לה (שם, בעמ' 267).
זאת ועוד. עת נוסח התנייה אינו מלמד מפורשות על ייחודיותה, ניתן להסתייע באופן ניסוחה:בזו המנוסחת בלשון פעילה, תשמש אינדיקטור שיסייע במיון התנייה כייחודית; זו המנוסחת בלשון סבילה תשמש גורם שיתמוך במסקנה כי התנייה היא מקבילה.

הפסיקה שלאחר פרשת קרפול, נתנה משקל מכריע לתכליתה של תניית השיפוט ולמגמותיה, על מנת לגזור מהן מסקנה (פרשנית) בדבר ייחודיותה. לשון אחר, ניתן כיום לומר ששוב אין חיוניות בלשון ייחודית או פעילה. ניתן לגזור את מסקנת הייחודיות מתכלית התנייה, היינו: מטרתה ומגמתה, וקיימא לן מעין חזקה פסיקתית בדבר תכלית (ייחודית) זו.

24. (א) בע"א 65/88 אדרת שומרון נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 613-612 (1990), הורתה התנייה טעונת הסיווג, שנכללה בחוזה:

“The vendor’s works is the place of performance ... for all disputes arising out of this contract … the action shall be brought before the court in Calw / Wurtt which is competent for our principal place of business. We shall also be entitled to sue the purchaser before the court having jurisdiction over his principal place of business…”
בית המשפט פסק (פה אחד) שתנייה זו (אשר לא הופיעה בשטר מטען ימי) אינה מכילה לשון השוללת במפורש את סמכותם של בתי המשפט האחרים, והוסיף ופסק:

" ... חרף העדר ניסוח החלטי של בלעדיות, דומה כי זהו מקרה שבו מתאים להסיק ממערכת הנסיבות והעובדות שברקע העסקה ודרך ההתגבשות, כי כוונתה להיות תניית שיפוט ייחודית ולא מקבילה."
(שם, בעמ' 612 מול האותיות ו-ז).
בקביעתו זו, נסמך בית המשפט גם על פסיקה שדנה בתניית שיפוט מקומית, להבדיל מתניית שיפוט זר. מסקנת הייחודיות נתבססה, בין השאר על אלו:

(i) מגמתה ומטרתה של התנייה תובעות הבנתה כייחודית:נכשם שמוביל ימי השולח אניותיו לרחבי העולם חפץ להתדיין במקום הנוח לו ולא בכל נמל אפשרי בו תעגון אנייתו (פרשת קרפול בעמ' 267), כך גם עיסוקיה חובקי העולם של הולינגסוורת מאפשרים ללמוד שאף היא התכוונה לרכז ההתדיינות במקום אחד (גרמניה). מטרה זו תוגשם רק אם תתפרש התנייה כייחודית, "שאם לא נפרשנה כייחודית - מה הועילו חכמים בהתנייתם" (פרשת אדרת שומרון, עמ' 613 מול האות ו);
(ii)לשון התנייה היא פעילה ולא סבילה.

(ב) ברע"א 4228/97 Empresa Lineas Maritimas Argentineas S.A נ' קונטיננטל חברה לביטוח ימי בע"מ, פ"ד נז(6) 289, 292 (1998), דובר על "מידת הצפייה הסבירה שתניית שיפוט ייחודית תימצא בשטר המטען", לאור כך שטבעי הוא שחברת ספנות המנפיקה שטר מטען תחפץ לרכז ההתדיינויות נגדה במקום מסויים הנוח לה. ההמשגה המתבקשת היא אפוא שבחוזה בעל יסודות בינלאומיים, יש לצפות להימצאות תנית שיפוט זר. הנחת עבודה זו תכריע – כמדומה – את הכף לטובת ייחודיות התנייה.

(ג) בע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd. ואח', פ"ד נה(2) 378, 382 (2001), נדונה תניית שיפוט זר שזה לשונה:ב


“This Agency Agreement is subject to Swiss law; the obligation of both parties are, however, limited to the undertakings expressly set forth in this agreement. Any dispute will be settled in the courts having jurisdiction over Winterthur.”

לגבי תנייה זו נקבע כי היא קובעת סמכות שיפוט ייחודית, חרף העדרן של "מילים מייחדות". זאת בעיקר בהסתמך על ניסוח התנייה בלשון פעילה (will be settled) ולא בלשון סבילה ובשים לב לכך שלא רק תחולתו של הדין השוויצרי נכללה בהוראה, אלא גם קביעה כי סכסוכים יוכרעו בבית משפט שוויצרי.

(ד)בפרשת ראדא הנ"ל, הורתה תניית השיפוט כהאי לישנא

“This agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of the state of Florida and shall be deemed to have been negotiated and performed in the state of Florida. Venue in any dispute arising hereunder shall be in Broward County, Florida”

מסקנת ייחודיותה של תנייה זו נסמכה על תכליתה. תכלית זו התבססה על כך שזירת השיפוט לכל הסכסוכים תהא בפלורידה; החוזה קבע שיראו את מקום ניהול המו"מ ומקום ביצועו של החוזה כאילו היו בפלורידה; דין פלורידה נקבע להיות דין החוזה.

25. ההמשגה עמדתה של ההלכה הפסוקה היא ככל הנראה שבחוזה בעל יסודות בינלאומיים, יש לצפות להימצאות תנית שיפוט זר. הנחת עבודה זו תכריע – כמדומה – את הכף לטובת ייחודיות התנייה. גם בהעדרה של לשון מפורשת ובלתי מסוייגת השוללת סמכותן של ערכאות אחרות, תמויין תניית שיפוט זר (בחוזה או בשטר מטען ימי) כתנייה המעניקה ייחודיות לבית המשפט הזר. לשון אחר: קיימא לן חזקה (פסיקתית), שכמעט אינה ניתנת לסתירה, בדבר ייחודיות מקום השיפוט, הנגזרת מתכלית התנייה.

(ג) מן הדין אל בעלי הדין
26. סעיף 15 לחוזה ההפצה אשר כותרתו היא Arbitration הוא העוסק ביישוב הסכסוכים. סעיף 15.1 קובע:

“Any dispute arising under or in connection with respect to Manufacturer‘s obligations to Distributor under this Agreement shall be solely and finally resolved by arbitration in accordance with the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”.

לשון התנייה (ובמיוחד המילים "shall be solely and finally resolved …") מצביעה על ייחודיותה; ואף אם לשונה לא הייתה חדה וברורה, היה כמדומה מקום להיזקק לכוונתן (המיוחסת או הממשית) של בעלות הדין, ובראש ובראשונה כוונתה של המבקשת שהליכים המייחסים לה הפרה של חיוביה כלפי המשיבה, יידונו בבוררות.

המשיבה ביקשה להיאחז בהוראות סעיפים 7.9 ו-17 לחוזה ההפצה, כשוללות את ייחודיות התנייה. כפי שהובהר לעיל, סעיף 17 אינו נוגע לעניין, שכן הוא עוסק אך בדין החל (שלטעמי הוא גורם נייטרלי בפרשנותה של תניית שיפוט זר) ולא בפורום.
אף סעיף 7.9 לחוזה אינו מקדם את המשיבה. הסעיף מורה כי אם תנקוט המבקשת הליכים נגד המשיבה במטרה להיפרע חוב של המשיבה, תשפה האחרונה את הראשונה בגין כל הוצאותיה. ודוק: לשונו הברורה של סעיף 7.9 מצביעה כל כך שההליך בו מדברת ההוראה הוא "חד סטרי", קרי: הליך שתנקוט המבקשת נגד המשיבה, ולא להיפך. אף אם יש לגזור מסקנה כלשהי מסעיף 7.9 הנ"ל, תפעל המסקנה לחובת המשיבה דווקא. לשון אחר: אפילו אקבל את טענת המשיבה שסעיף 7.9 מלמד על העדר ייחודיות תניית הבוררות, תהא המשמעות כי למבקשת נתונה הזכות לתבוע את המשיבה לפני ערכאה כבחירתה; ואילו עת חפצה המשיבה לנקוט הליכים נגד המבקשת – כי אז עליה לילך על פי המתווה שבסעיף 15.1 לחוזה, ועל פיו בלבד.

27. אני קובע אפוא כי התנייה שלפנינו היא תנייה ייחודית. בהינתן האמור, שאלה היא אם יש לאכוף התנייה על המשיבה, אם לאו. ההלכה הפסוקה מורה כי החפץ להשתחרר מעולה של תניית שיפוט, נדרש להצביע על טעמים טובים שיצדיקו הימנעות מאכיפתה. המשיבה לא הביאה כל טעם שכוחו עימו למנוע אכיפת התנייה. טענתה היחידה בהקשר זה היא שצד חיוני לבירור הסכסוך בין הצדדים (דלתה דיגיטל בע"מ), אינו קשור לחוזה ולתניית הבוררות שבו, והעברת חלק מן הסכסוך לבוררות, תשלול את האפשרות לברר את הסכסוך בשלמותו ותגרור את פיצולו.

המשיבה נסמכת בטיעון זה על רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס(ישראל) בע"מ, פ"ד מח (1) 397 (1993) (להלן: "פרשת אלרינה"), שבו נקבע מבחן דו-שלבי להתקיימות "טעם מיוחד" לאי-עיכוב ההליכים מחמת צירופו של צד שאינו כפוף לתניית הבוררות. מבחן כפול זה מדבר בנחיצותו הדיונית והמהותית של בעל הדין שתניית הבוררות אינה חלה עליו, לבירור ההליך שבין הצדדים לתניית הבוררות.

הלכת אלרינה אינה חלה בענייננו, משום שהבוררות נושא פרשת אלרינה הייתה בוררות מקומית, שלגביה חלה הוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, ואילו פרשתנו דנה בתניית בוררות חוץ, שבה מדבר סעיף 6 לחוק הבוררות. עם זאת,
אפילו חלה הלכת אלרינה, לא היה המבחן הדו-שלבי מסייע למשיבה. מן הבחינה המהותית, דלתה דיגיטל, הנתבעת הנוספת, אינה נחוצה כל עיקר לבירור "שאלת האחריות", היינו: האם הפרה המבקשת את חוזה ההפצה שהיה לה עם המשיבה, עת ביטלה אותו ללא הודעה מוקדמת. הוא הדין בשאלת הנזק הנתבע על ידי המשיבה, קרי: בתיחומו ובכימותו. הסעדים הנתבעים מן המבקשת ומדלתה דיגיטל, אינם סעדים המקיימים "קשרי גומלין" ביניהם. המשיבה יכולה לתבוע ולקבל את הסעדים המגיעים לה מדלתה דיגיטל, בנפרד מאלו המגיעים לה מן המבקשת. אפקטיביות הסעדים שתוכל המשיבה לקבל כלפי המבקשת, אינה תלוייה בנוכחותה של דלתה דיגיטל כצד לדיון, ולהיפך.
מן הבחינה הדיונית, דעתי היא כי המבקשת צורפה להליך נגד דלתה דיגיטל, בלא שהדבר חיוני לבירורו.

המשיבה טוענת, בשפה רפה, לקיומו של חשש מפסיקות סותרות בשני ההליכים (ראו הסיפא לסעיף 30 לתגובה). אין היא טוענת שבעטיין תיוותר ללא סעד נגד מי מיריביה, ודי היה בכך לדחיית עמדתה.
אני סבור כי אין ממש בטענות המשיבה. ראשית, יושם אל לב שהמשיבה לא פירטה את היסודות המקימים, לשיטתה, את החשש מתוצאות סותרות. האמירה כי פיצול הדיון "עלול להביא לתוצאות סותרות", אינה נוסחת קסם. יש ליצוק לתוכה תוכן (עובדתי ומשפטי) שיאשש את החשש הנטען מפסיקות סותרות בשני ההליכים. הימנעות המשיבה מטיעון בעניין זה, מצביע על קלישות עמדתה, ולא בכדי. לא ידעתי היאך אחריותה של המבקשת להפרתו (הנטענת) של חוזה ההפצה, תלוייה או נגזרת או קשורה לאחריותה של דלתה. שנית, לא ידעתי מדוע אחריות דלתה (שגזלה סוד מסחרי, לדברי המשיבה, ואף גרמה להפרת חוזה ההפצה) נלמדת מאחריותה של המבקשת. נוסף על כך, שנינו מפי השופט גרוניס בפרשת ראדא, כהאי לישנא:

"עם זאת ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם התוצאה של פיצול הליכים עלולה לפגוע בצורה קשה ביותר באינטרס של התובע כך שיינתן משקל רב יותר לטענה זו ביחס לתניית השיפוט הייחודית. דוגמה לכך היא כאשר מדובר בתובענה חלופית נגד שני נתבעים. פיצול הליכים במצב דברים זה עלול להביא לכך שהתובע יצא קירח מכאן ומכאן, משום שכל אחד מבתי-המשפט יקבע כי האחריות מוטלת על הנתבע האחר, זה שהיה בעל-דין בבית-המשפט האחר (ראו עובדות המקרה בעניין:Citi-March v. Neptune (1997) …, אולם כאשר אפשרות דומה התעוררה בהקשר של סעיף בוררות, העדיף בית-המשפט לכבד את תניית הבוררות חרף האפשרות שקביעות סותרות בשני ההליכים – בבית-המשפט ובבוררות – יותירו את התובע בלא סעד: ע"א 307/71 אוניקו רויטמן בע"מ נ' שמשון, חברה לביטוח בע"מ. לגישה אחרת ראו דעת הרוב ברע"א 895/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל))".
(שם, בעמ' 478 – 479).

28. על כן, אני סבור כי אפילו הייתה לפנינו תניית שיפוט זר (ולא תניית בוררות זרה), ראוי היה לעכב ההליכים בתביעת המשיבה נגד המבקשת ולהותיר ההליכים בעינם בין המשיבה לבין דלתה דיגיטל.

עוללות
29. לפנים מן הנדרש אתייחס לשלושה עניינים נוספים. המבקשת טענה (והמשיבה לא כפרה בכך) שהייתה ועודנה מוכנה לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות (סעיף 8.5 לבקשה). אני סבור כי אין מקום לטיעון זה – ולתנאי זה, שיסודו בסעיף 5 (א) סיפא לחוק הבוררות – עת מדובר בבוררות חוץ עליה חל סעיף 6 לחוק הבוררות. הטעם לדבר הוא שבהקשרה של תניית בוררות חוץ, גוברת הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות על הוראת סעיף 5 לחוק. בעניין זה, תמים דעים אנוכי עם עמדתה של השופטת רונן בת"א (מחוזי ת"א) 405/00, בש"א (מחוזי ת"א) 9028/04 Citirix Systems Inc. נ' סברילון בע"מ, ניתן ביום 1.12.05, פורסם במאגר נבו, וחולק אני, בכל הענווה, על דעתו של השופט כרמל בבש"א (מחוזי י-ם) 1302/08 Sun Media Group Inc נ' מרקעי תקשורת בע"מ, ניתן ביום 15.10.08, פורסם במאגר נבו, אשר החיל את דרישת הנכונות על תניית בוררות חוץ.

יתר על כן, אני סבור כי ככלל, אין לדרוש כי הבקשה לעיכוב ההליכים תוגש בהזדמנות הראשונה דווקא, אם כי השאלה היא שאלה של מידת הסטייה מן ההזדמנות הראשונה. שאלת עיתוייה על פני ציר הזמן של הגשת הבקשה לעיכוב הליכים, טרם הוכרעה בפסיקה, אך לא נעלם הימני כי ברע"א 8024/06 Dolphin Maritime Ltd נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ, ניתן ביום 28.5.07, פורסם במאגר נבו, קבעה השופטת פרוקצ'יה (על דעת השופטים גרוניס ורובינשטיין):

"החריגים לחובת עיכוב הליכים בגין הסכם בוררות על-פי האמנה אינם כוללים מצבים של שיהוי או ויתור דיוני על הגשת בקשת עיכוב ההליכים. לפיכך, הכלל הוא כי במקרה כזה יש לעכב את ההליכים אלא אם כן, על-פי הלכת הוטלס קום מדובר במקרה יוצא דופן ונדיר, המצדיק לסרב לבקשת עיכוב ההליכים. המקרה שלפנינו, על-פי נסיבותיו, אינו נכלל בגדר המקרים יוצאי הדופן והנדירים, כאמור, ולא לסוג זה של מקרים כיוון בית המשפט בהותירו פתח צר לסטות מהקביעה העקרונית שקבע לפיה בבוררות על-פי האמנה יש לפעול בגדר האמנה וחריגיה, ולא לסטות ממנה.

גם אם טוב היו עושות המבקשות אילו הקדימו להגיש את בקשתן לעיכוב ההליכים, אין מדובר מבחינתן במהלך דיוני הגובל בחוסר תום לב, או בפגיעה ממשית בבעל הדין שכנגד, או בסטייה מהותית מכללי דיון בסיסיים, היורדת לשורש תקינותו של ההליך השיפוטי.
אפשר, שאילו נתקיים אחד מאלה, רשאי היה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, חרף כפיפותה של הבוררות הנדונה להוראותיה של האמנה, ואי-תחולת חריגיה על הענין. אולם אין צורך לנקוט בכך עמדה סופית".

ולבסוף, בניגוד לסברת המבקשת (בסעיף 7.1 לבקשתה) סעיף 6 לחוק הבוררות מסתפק בכך שישראל היא צד לאמנה הבינלאומית החלה על הבוררות. אין צורך ששתי מדינות הלאום של בעלי הדין תהיינה צדדים לאמנה. ההדדיות אינה ממאפייניו של סעיף 6 (ובהנגדה: ראו חוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח – 1958, אשר סעיף 4 שבו מציב את דרישת ההדדיות). על כן, אפילו לא הייתה קוריאה (היא מדינת הלאום של המבקשת) צד לאמנה, לא היה הדבר מעלה או מוריד. העיקר הוא, למעשה, שבית המשפט שלפתחו הונח סכסוך שהוסכם להפנותו לבוררות בינלאומית, מצוי במדינה שהיא צד לאמנה. טול למשל מדינה שאינה צד לאמנה. לכאורה, אם הייתה מוגשת תביעה לפני אחת מערכאותיה, לא הייתה חלה האמנה ולא הייתה חובת עיכוב ההליכים והפניית הצדדים לבוררות, חרף תניית הבוררות.

התוצאה
30. המסקנה היא כי תניית בוררות החוץ שבהסכם, החלה על הסכסוך, מחייבת עיכוב ההליכים בתביעת המשיבה נגד המבקשת. עובדה זו לבדה, מחייבת בנסיבות את ביטול היתר ההמצאה. המשיבה חייבת הייתה לאזכר בבקשתה את חוזה ההפצה שבין בעלות הדין ומובן שהייתה רשאית להעלות – כבר בעת ההיא – את טענתה שאין תחולה לחוזה זה (על תניית הבוררות שבו) ביחסי הצדדים. אני סבור כי ההתעלמות מחוזה ההפצה ועקירתו מן המציאות, לא הייתה במקומה. בפרשת ראדא ביטל בית המשפט היתר המצאה מחוץ לתחום, אף שמצא כי סמכות השיפוט הבינלאומית נרכשה מכוח תקנה 500 (10) לתקנות סד"א. ביטול ההיתר נומק בכך שתניית שיפוט ייחודית חורצת בדרך כלל את גורל הדיון (שם, בעמ' 476). כך הוא אף שעה שבתניית בוררות חוץ עסקינן.

31. אשר על כן, אני מקבל הבקשה. אני מורה על ביטולו של היתר ההמצאה מחוץ לתחום מיום 17.1.08 ועל עיכוב ההליכים בתביעת המשיבה נגד המבקשת, מכוח סעיף 6 לחוק הבוררות.

המשיבה תישא בשכ"ט ב"כ המבקשת בסכום של 10,000 ₪, להיום.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון