ביטול בדיעבד של הסכם עבודה

1. האם התובעת הינה "מנכ"ל הבא מן השירות" והחלטות שלא להקנות לה מעמד זה בטלות, והאם יש להכיר במלוא שנות עבודת התובעת כתקופה רצופה המזכה אותה בזכויות לפנסיה מכח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970. אלו השאלות העומדות לפתחנו במסגרת פסק דיננו זה.

2. בטרם דיון יש לפרוש קמעה מהשתלשלות ההליך:

א. התביעה שבפנינו הוגשה על ידי התובעת ביום 19/9/2007. ביום 26/5/2010 ניתן פסק דין על ידי מותב בראשות אב"ד כב' השופטת שרה מאירי ונציגי הציבור מר עמישדי נחום ומר יוסי זוידוביץ'. בעיקרו של פסק הדין האמור בחן המותב את החלטת היועץ המשפטי לממשלה בדבר בטול ההכרה בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות (ההשתלשלות שקדמה להחלטה זו תפורט להלן בהרחבה), וקבע כי לתובעת לא ניתנה זכות הטיעון במסגרת דיון שנערך בעניינה אצל היועץ המשפטי לממשלה עובר להחלטה ולפיכך:

"...ההפרה הברורה של חובת השימוע כפי שהכרענו, תוצאתה היא בטלות ההחלטה שנתקבלה בדבר בטול ההכרה בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות ועדיין אין תוצאה זו מונעת החלטה חדשה, לאחר קיום הדיון תוך מתן הזדמנות לתובעת להופיע בפני משתתפי הדיון ולטעון טענותיה כנגד בטול ההחלטה.

משכך, אנו מורים על החזרת העניין לדיון בפני היועץ המשפטי לממשלה כדי שידון הנושא מחדש בפניו ולאחר שיתן דעתו אף לכל טענות התובעת, ישמע את עמדת הנציב כאמור ויתן את החלטתו המנומקת ביחס לטענות התובעת כנגד בטול ההחלטה להכיר בה כמנכ"ל הבא מן השירות, כאשר חזקה שאם תשכנע התובעת בטיעוניה תנתן החלטתו בהתאם..." (עמ' 14 – 15 לפסק הדין).
(להלן: "פסק הדין הראשון").

ב. הצדדים הגישו ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין (ע"ע (ארצי) 13551-08-10; ע"ע (ארצי) 8189-07-10) וביום 12/5/2011 ניתן תוקף של פסק דין להצעת בית הדין הארצי, לה נתנו הצדדים הסכמתם, כדלקמן:

"השאלה שלפנינו הינה זכאות גב' תירוש לראותה כמנכ"לית הבאה מהשירות על פי סעיף 17.151 לתקשי"ר על כל זכויות הפנסיה המשתמעות מכך כמי שחוק שירות המדינה גמלאות חל עליה. שאלה זו, על פני הדברים, הינה שאלה של עובדה ומשפט. אחת השאלות העובדתיות לכן הינה האם אכן יש לראות את גב' תירוש כמי שחדלה להיחשב כעובדת מדינה לגבי התקופה מ-1997 עד 2001.

לאור האמור, בנסיבות המקרה, מוצע לצדדים כי עניינה של גב' תירוש יוחזר לבית הדין קמא לבירור השאלות העובדתיות שמעלה המקרה והמשתמע מהן באשר להיבטים המשפטיים של הזכאות לסעדים כמפורט בכתב התביעה. מעבר לזאת, שמורות לכל צד כל טענותיו, לרבות בעניין השאלה האם מעמדה של גב' תירוש צריך להיחרץ על פי המצב הנורמטיבי והעובדתי עובר למועד בו היועץ המשפטי נתן החלטתו. באשר לקביעה המשפטית בדבר מעמדה של גב' תירוש כאמור, על בית הדין קמא יהא ליתן דעתו גם לסמכות להחליט בדבר אישור חל"ת וצירוף זכויות פנסיה וקביעת מעמד כמנכ"ל הבא מן השירות, והצדדים, גם לגבי עניין זה וכל אשר נעשה בפועל ממש והחלטות שניתנו, יהיו רשאים להשלים ראיותיהם וטיעוניהם. במסגרת זו, אין מניעה שגב' תירוש תזמן לעדות את עו"ד אלשטיין ונציב שירות המדינה דאז עו"ד הולנדר, ובית הדין קמא יבחן את טענת המדינה לגבי תקינות חוות דעתה של עו"ד אלשטיין והחלטת נציב שירות המדינה דאז עו"ד הולנדר".

ג. במסגרת ההליך שקדם לפסק הדין הראשון לא הותר זימונם לעדות של מי ששימשה בתקופה הרלוונטית כמנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה, עו"ד נורית אלשטיין ושל נציב שירות המדינה דאז, מר שמואל הולנדר (להלן: "הנציב"), אשר היה מעורב בהליך קבלת בעניינה של התובעת (כפי שיפורט בהרחבה בהמשך). לפיכך, ביום 13/11/2011 נשמעו שני עדים אלה בפנינו, תוך שהצדדים נתנו הסכמתם כי המותב הנוכחי, שחלקו אף ישב בהליך המקורי, הוא שידון בתיק. לפיכך, ניתן פסק דין זה במותב שבכותרת.

הרקע העובדתי

2. התובעת מכהנת כחברת כנסת והינה אשת חינוך במקצועה. את דרכה המקצועית במערכת החינוך החלה בשנת 1977 כמורה בתיכון עירוני ט' בתל אביב כעובדת קבועה המועסקת בשירות המדינה לפי כתב מינוי. במרוצת שנות עבודתה קודמה לתפקידי חינוך והנהלה שונים ובהם מחנכת, רכזת שכבה וסגנית מנהל.

3. בחודש ספטמבר 1990 מונתה התובעת לתפקיד מנהלת בית הספר תיכון עירוני ט' בתל אביב. עם מינויה, הפכה התובעת להיות עובדת עיריית תל-אביב. על מנת לשמר זכויותיה, ובין היתר את זכויות הפנסיה שלה, הגישה התובעת בקשה לחופשה ללא תשלום וזו אושרה לה למשך שנה.

מדי שנה הוארכה תקופת החל"ת תוך שהתובעת מגישה בקשותיה במועדן (למעט בשנה אחת בה הוגשה הבקשה באיחור ואושרה בדיעבד). בקשת החל"ת האחרונה שהגישה התובעת אושרה לה עד ליום 31/8/1997. באישור החל"ת (נספח ח' לכתב ההגנה) צויין:

"...
2. עליך להודיע ללשכתנו במהלך חודש מרץ 97 ולא יאוחר מ- 31/03/97 על טופס ההודעה המצ"ב על רצונך לשוב לעבודה. אם לא נקבל הודעה על שובך לעבודה במועד האמור לעיל, נראה אותך כמי שפרש/ה מן העבודה ולא תהיינה לך זכויות של עובד הוראה רשמי ובעתיד יהיה עליך להגיש בקשה להתקבל מחדש לעבודה.
...".

4. לקראת סיום תקופת החל"ת המאושר באוגוסט 1997 שלחה התובעת ביום 7/3/1997 לאגף כ"א במשרד החינוך בירושלים מכתב במסגרתו ביקשה כי יישלחו אליה טפסי הארכת חל"ת למילוי וחתימה (נספח א' לכתב התביעה). עם זאת, אין חולק כי מעולם לא הוגשה על ידי התובעת בקשה לחל"ת, מעבר למכתבה זה.

5. ביום 1/8/1997 מונתה התובעת לתפקיד מנהלת מינהל החינוך בעיריית תל-אביב, תפקיד אותו מילאה עד ליום 31/8/2000.

6. במאי 2000 ניסתה התובעת להתמודד בלא הצלחה על תפקיד מנהלת מחוז במשרד החינוך. מדובר במכרז שלגביו חלוקים הצדדים האם ניגשה התובעת אליו כעובדת משרד החינוך או כמועמד חיצוני.

7. התובעת לא עבדה בין החודשים 8/2000 ל- 2/2001.

8. ביום 7/11/2000 ביקשה התובעת כי יוחל עליה הסכם רציפות זכויות. זאת, לטענתה, לאחר שמנהל המרכז לתשלומי שכר בעיריית תל-אביב, מר אבי רוטשילד, הזהירה כי בלא שתפעל כאמור היא עלולה להפסיד את הזכויות שנצברו בגינה עד לאותו שלב (טופס הבקשה צורף כנספח ב' לכתב התביעה). מר רוטשילד העיד בפני מותב בית הדין בעניין זה.

9. במרס 2001 החלה התובעת לכהן כמנהלת הכללית של משרד החינוך ובתפקידה זה כיהנה עד ליום 8/1/2006.

עם תחילת תפקידה האמור ובמשך כשישה חודשים סירבה התובעת לחתום על הסכם העסקה ונראה כי הטעם לכך היה רצונה של התובעת כי ייחתם עמה חוזה של מנכ"ל הבא מן השירות. ביום 11/9/2001 חתמה בסופו של דבר על הסכם העסקה (נספח כ"א לכתב ההגנה), לטענתה לאחר לחץ כבד שהופעל עליה כי בלא חתימה על ההסכם לא תוכל להמשיך בתפקידה (עדות לכך ניתן למצוא במכתבי נציב שירות המדינה וסגנו, נספחים יח'-יט' לכתב ההגנה). התובעת בוטחה כמנכ"לית בקרן הפנסיה מבטחים.

10. לאחר פרק זמן, חזרה התובעת והוסיפה לעסוק בסוגיית ההכרה בה כמנכ"ל הבא מן השירות, לנוכח השלכות הסוגייה על זכויותיה הפנסיוניות, וביקשה כי יבוטל הסכם ההעסקה שנחתם עמה ותחתיו יחתם חוזה חדש.

11. כך, לנוכח פנייתה בשנת 2003 הודיע לתובעת סגן נציב שירות המדינה, מר שמואל זיסקינד, כי בדיון שנערך ביום 3/3/2003 נבחנה בקשת התובעת לראות בה כמנכ"ל הבא מן השירות והוחלט כי אינה עומדת בתנאי החלטת הממשלה (שתפורט בהמשך) להכרה כאמור, שכן ערב מינויה לא היתה מועסקת כעובד בשירות המדינה, ושירותה בממשלה הסתיים בתום החל"ת ביום 31/8/1997. כמו כן, הזכיר מר זיסקינד כי התובעת חתמה על הסכם להחלת הסדר רציפות הזכויות בין הממשלה לבין מבטחים ובהתאם הועברו זכויותיה לגמלאות מהממשלה בגין תקופת שירותה כעובדת מדינה לקרן הפנסיה מבטחים.

12. חרף עמדה זו שנמסרה לתובעת, התובעת הוסיפה לעסוק בסוגייה, ולקראת סוף שנת 2004 פנתה שוב לנציבות באמצעות באי כוחה. בהמשך לפנייה זו, הגיש ביום 31/3/2005 עו"ד רון דול חוות דעת לנציב שירות המדינה, אותה סיכם כדלקמן:

"ה. סיכום:

1. לאור כל האמור לעיל, נסכם כדלהלן:

א) אין עילה משפטית לביטול חוזה העבודה שנחתם בשנת 2001 בין המדינה לבין הגב' תירוש, ותחתיו לחתום חוזה חדש לפי בקשתה.
ב) גם אין לומר שהחוזה נחתם במצב של טעות הדדית מטעם שני הצדדים לחוזה, שכן הגב' תירוש ניתקה את יחסי עובד-מעביד בינה לבין המדינה כבר בשנת 1997. זאת ועוד, התנהגותה לאורך השנים 1997-2000 מצביעה על כך שניתוק קשר העבודה מטעמה היה מכוון ומחושב, בהתאם לנסיבות המקרה והמצב העובדתי שהיה בידיעתה המלאה בעת קבלת החלטותיה.

ג) החלטה להיענות לדרישה להעניק כיום אישור חל"ת, למפרע, ובמקביל לבטל את ההסכם לרציפות זכויות פנסיה ולכרות הסכם עבודה חדש, היא החלטה שאינה מתחייבת מכוח הדין. יתירה מכך, להחלטה המבוקשת על-ידי הגב' תירוש, השלכות ציבוריות וכלכליות עקרוניות, עליהן הצבעתי לעיל" (ההדגשה במקור – מ.ש.). (נספח ג'1 לכתב התביעה).

13. בהמשך לכך, נעשתה פנייה למנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה, עו"ד אלשטיין, אשר התבקשה ליתן חוות דעת מטעמה. כאן המקום לציין כי נסיבות הפניה לעו"ד אלשטיין וזהות יוזם הפניה (האם נציבות שירות המדינה או שמא ב"כ התובעת עו"ד פיינברג) היו נתונות במחלוקת עובדתית בין הצדדים, אולם מן העדויות עולה כי מדובר בפניה משולבת, הן של נציבות שירות המדינה והן של התובעת.

התובעת העידה כי "...ועו"ד פיינברג יעץ לי לפנות למי שממונה על יחסי העבודה בנציבות (צ"ל בפרקליטות – מ.ש.) ולהביע בפניה את הבעיה ולבקש את חוות דעתה" (עמ' 20 לפרו', ש' 11 -13).

מר הולנדר העיד: "אני זוכר שביקשתי חוות דעת ממר דול כי זו דרכי ואח"כ פנינו לגב' אלשטיין (עמ' 4 לפרו' דיון העדויות המשלימות, ש' 23). ובהמשך: "נכון שחוות הדעת של היועץ המשפטי במשרדי מחייבת אותי, ובמקרה של מחלוקת אני פונה לפי השאלה בה מדובר. אם מדובר בנושא מאוד מאוד רציני וכבד, אני פונה ליועץ המשפטי עצמו. בעניינים אחרים הייתי פונה לאחד המשנים. בעניינים שנוגעים לסכסוכי עבודה או ויכוחים על תנאי עבודה, אני פונה למנהל המחלקה, במקרה דנן עו"ד אלשטיין" (עמ' 5 לפרו', ש' 21 – 25).

ואילו עו"ד אלשטיין העידה כי: "בחוות הדעת אני פותחת ואומרת שניתנה במסגרת הליך משפטי שנקרא קדם תביעה...
הפנייה אלי נעשתה כפנייה משולבת. היא נעשתה על ידי נציב שירות המדינה כאשר עובר לפנייה אלי ונערכה אליו פנייה מטעמו של עו"ד פיינברג בשם התובעת שהבהיר לו שהתובעת לא תוותר על זכויותיה והיא מבקשת שנושא מעמדה כמנכ"לית שבאה מתוך השירות ותבחן לעומקו, ובמקביל פנתה אלי בעצתו של נציב שירות המדינה" (עמ' 8 לפרו' העדויות המשלימות, ש' 7 -12).

בכתב הגנתה טענה הנתבעת כי חוות הדעת ניתנה בהליך פגום ותוך קיום דיאלוג ישיר עם התובעת עובר לנתינתה, תוך שבחוות הדעת נפלו מספר שגיאות עובדתיות. המדינה אף חקרה נגדית את עו"ד אלשטיין ואת התובעת בדבר אותו דיאלוג ובדבר יחסיהן, לנוכח חילופי הדברים ביניהן על רקע חוות הדעת האמורה. חילופי דברים אלה כללו גם כינויי חיבה כאלה ואחרים.

יאמר כבר עתה, כי איננו מטילים כל ספק ביושרתה של עו"ד אלשטיין, ושוכנענו כי חוות הדעת ניתנה בהתאם לשיקול דעתה המקצועי בלבד. שוכנענו כי אותם כינויי חיבה עליה הצביעה המדינה אינם אלא אופן התבטאותן של השתיים, כפי שהעידו שתיהן. כך ותו לא, ואין בפנינו כל בדל ראיה שיש בו כדי להצביע אחרת.

לא ירדנו גם לסוף דעתם של ב"כ המדינה בסיכומיהם, אשר מצביעים על סתירה בין עדות התובעת לעדות עו"ד אלשטיין בדבר יחסיהן הטובים. אכן, התובעת העידה על "היכרות טובה" עם עו"ד אלשטיין "במסגרת ההתייעצות על דו"ח דברת, שם הכרתי אותה" (עמ' 24 לפרו', ש' 8 - 9) ועו"ד אלשטיין העידה כי "אינני חברה שלה (של התובעת – מ.ש.). לא נפגשתי איתה מעולם ולא שוחחתי איתה מעולם שלא בענייני עבודה. אינני מכירה את משפחתה, אינני יודעת היכן היא מתגוררת ואינני יודעת עליה כלום וגם היא לא יודעת עלי שום דבר" (עמ' 7 לפרו', ש' 23 – 25). בכל הכבוד, ניתן ליישב בין הדברים ומכל מקום לא היה בהם כדי להשפיע על התרשמותנו מאמינות עדותה של עו"ד אלשטיין.

אף אם מן הבחינה העובדתית נשמטה מחוות הדעת התייחסות לתקופת שהות התובעת שלא בחל"ת ושלא בעבודה בעירייה בין אוגוסט 2000 לבין מינויה כמנכ"לית משרד החינוך במרס 2001, אין בכך כל ראיה לספקולציות שהעלתה התובעת בדבר השפעת מערכת יחסים קרובה לכאורה בין התובעת לבין עו"ד אלשטיין, על חוות הדעת. מקובלת עלינו לחלוטין עמדת עו"ד אלשטיין לפיה "אין שום שחר לטענות שהועלו כלפי כביכול שהתקיימה ביני לבין התובעת מערכת יחסים קרובה שהשפיעה כהוא זה על חוות דעתי" (עמ' 24 לפרו', ש' 22 - 23).

14. אחר אומרנו זאת, נביא בתמצית מתוך חוות דעתה של עו"ד אלשטיין, אשר כתבה כדלקמן:

"...
סוף דבר, ממכלול הדברים שלעיל עולה שיש לאפשר לגב' תירוש לחזור בה מהסכם הרציפות עליו חתמה, באשר לאישור הנדרש בדיעבד לתקופת החל"ת החסרה, אעיר כי היו מקרים בהם ניתן אישור בדיעבד לחל"ת, ואפשרות זו אף מעוגנת בתקנון שירות עובדי הוראה של משה"ח. מכל מקום, אין מדובר בעובדת ש'נזכרה' לאחר זמן לבקש חל"ת בדיעבד. כפי שראינו, העובדת פנתה בזמן אמת וביקשה אישור להמשך החל"ת, אולם בקשתה לא טופלה במועדה.

על פי הנהוג והמקובל, בשירות המדינה, עובד מדינה לפי כתב מינוי ששהה בחל"ת עובר למינויו כמנכ"ל, נחשב מנכ"ל הבא מן השירות. הדברים נמסרו לי בשעתם על ידי מר ראובן בויימל בהזדמנויות שונות בהן נדרשתי לסוגיית המנכ"ל הבא מתוך השירות.

אין צריך לומר שבנסיבות האמורות, ההסכם עליו חתמה גב' תירוש ביום 11.9.2001, רק חצי שנה לאחר מינויה לתפקידה, בלחץ הנציבות, אינו מונע את אישור החל"ת בדיעבד והחזרת המצב לקדמותו. מכאן, שיש לאפשר לגב' תירוש להחשב כעובדת משרד החינוך בחל"ת עד למינויה כמנכ"לית, על דרך של אישור תקופות החל"ת החסרות בדיעבד.
..." (נספח ג'2 לכתב התביעה).


15. בפני נציב שירות המדינה עמדו, איפוא, שתי חוות דעת סותרות. נציב שירות המדינה הכריע ביולי 2005 על כי יש לקבל את עמדתה של עו"ד אלשטיין (ר' ס' 9 וכן 12.6 לתצהירו). בהתאם, ניתנו הנחיות במשרד החינוך ובנציבות הנוגעות לאישור החל"ת, ולאישור לרכישת זכויות התובעת לפנסיה בגין תקופת שהותה בחל"ת (נספחים כ' – יט' לתצהיר מר הולנדר) וביום 11/8/2005 נשלח מכתב לקרן הפנסיה מבטחים בו נתבקש החזר הכספים שנצברו בגין תקופת עבודת התובעת כמנכ"לית משרד החינוך למדינה (נספח ו' לכתב התביעה).

16. לשם רכישת הזכויות בגין תקופת שהיתה בחל"ת נתבקשה התובעת להשיב למדינה סך 672,000 ₪ והתובעת אכן נערכה לכך וביום 15/8/2005 הפקידה 100,000 ₪ על חשבון חבותה, וכן המחאה ע"ס 572,523 ₪ שמועד פרעונה 11/9/2005, אותה המדינה לא פדתה. יוער כי לטענת התובעת, נגרם לה נזק כלכלי והיא שינתה מצבה לרעה עקב היערכותה לביצוע התשלומים האמורים.

17. מתצהירו של מר אילן לוין, אשר שימש במועדים הרלוונטיים כסגן בכיר לחשב הכללי במשרד האוצר האחראי על מטה השכר והגימלאות, עולה כי עד ליולי 2005 לא היה מעורב משרד האוצר בהתנהלות שבין התובעת, נציבות שירות המדינה והפרקליטות (עו"ד אלשטיין). ביום 20/7/2005 נשלח אל מר לוין העתק מכתבו של מנהל אגף משאבי אנוש במשרד החינוך, מר ציון שבת, המאשר את רכישת הזכויות בדיעבד בעבור תקופת החל"ת שהוכרה לתובעת (נספח יט' לתצהיר התובעת) והסוגייה הועברה לבחינת הלשכה המשפטית במשרד האוצר. עו"ד אסי מסינג מן הלשכה המשפטית קיבל לידיו את חוות הדעת של עו"ד דול ושל עו"ד אלשטיין וביום 21/8/2005 פנה ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לבחון מחדש את בקשת התובעת במסגרתה כתב כדלקמן:
"לאחרונה הובאו בפני החשב הכללי במשרד האוצר העובדות הרלוונטיות לעניין בקשתה של גב' רונית תירוש לראותה כמנכ"לית שבאה מן השירות....מאחר שנוצר הרושם לפיו החשב הכללי נתן אישורו לבקשה, ומאחר שהחשב הכללי מתנגד לאישור הבקשה מטעמים הפורטים להלם מצאנו לנכון לפנות אליך, על דעת החשב הכללי, בבקשה לבחון מחדש את אישור הבקשה..."

18. במכתבו מציין עו"ד מסינג כי בהיענות לבקשה יש הגדלה משמעותית של תשלומי הפנסיה לתובעת, כמו גם "השלכות רוחב חמורות" על עובדי מדינה בכירים אחרים ועובדים לשעבר; כן מציין עו"ד מסינג כי אישור חל"ת לתקופה העולה על שלוש שנים הינם חריג במשרד החינוך על פי נהליו (התובעת הציגה בפנינו נתונים המצביעים כי עובדתית, טענה זו הינה שגויה); וכי אישור בקשת התובעת כרוך במספר רב של פעולות חריגות ובהן ביטול בדיעבד של הסכם העבודה שנחתם עמה ועריכת הסכם חדש שתחולתו רטרואקטיבית, ביטול הסכם רציפות הזכויות שנחתם בין התובעת לבין המדינה ומבטחים, אישור בדיעבד של חל"ת שמונה שנים לאחר שפגה תקופת החל"ת המאושרת, והשלכות מיסוי.

19. ביום 28/9/2005, לאחר שנודע לתובעת כי היועץ המשפטי צפוי לקיים דיון בעניינה, פנתה התובעת טלפונית אל לשכת היועץ המשפטי לממשלה וביקשה כי עובר לקבלת החלטה בעניינה יש להזמינה להציג עמדתה בנושא.

20. ביום 2/10/2005 נערכה ישיבה בעניינה של התובעת, בראשות היועץ המשפטי לממשלה, לבקשת משרד האוצר (מכתב עו"ד מסינג). בסיכום הדיון מיום 9/10/2005 (נספח ט' לכתב התביעה) צויין כי ככלל, מקובלת על היועץ המשפטי לממשלה עמדתו של עו"ד דול, לפיה אין להכיר בתובעת כמנכ"לית הבאה מן השירות וטעמיו, בתמצית נשענו על כי תקופות החל"ת לא הוארכו ומעמדה כעובדת מדינה פקע; על כי התובעת חתמה על הסכם הרציפות בנובמבר 2000 והדבר משקף מודעות וכוונה ביחס למעמדה כעובדת; על כי התובעת חתמה על הסכם העסקה כמנכ"ל; ועל כי הבקשה להכרה כמנכ"ל הבא מן השירות הועלתה לראשונה ב-2003 לאחר חתימותיה על הסכם ההעסקה ועל הסכם הרציפות. עוד צויין כי היענות לבקשת מחייבת אישור חל"ת בדיעבד, ביטול למפרע של הסכם הרציפות וביטול חוזה ההעסקה האישי ואין הצדקה משפטית, ציבורית או מוסרית לנקוט במהלכים רטרואקטיביים כה חריגים; וכי מהלך כזה מנוגד גם למדיניות המדינה של העברת מנכ"לים למסלולי פנסיה צוברת. לבסוף, צויין בדומה לאמור במכתב עו"ד מסינג, כי מהלך כאמור כרוך בעלות תקציבית נכבדה וצפוי לגרור תביעות דומות.

21. נעיר כי בכתב התביעה טוענת התובעת כי הפנייה ליועץ המשפטי לממשלה נבעה משיקולים פוליטיים הקשורים ברפורמות שעל הטמעתן הופקדה בכובעה כמנכ"לית משרד החינוך (ובפרט, רפורמת דברת). בין היתר, הצביעה התובעת על דיון בעניין זכויותיה הפנסיוניות שהתקיים בועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת ביום 2/10/2005 (קרי, בדיוק באותו היום בו נתקיים הדיון אצל היועץ המשפטי לממשלה בעניינה של התובעת), בהשתתפות נציגי ארגוני המורים, שכותרתו הינה זכויות הפנסיה של מנכ"לית משרד החינוך.

אכן, תמהנו על קיומו של דיון זה, אשר יש בו כדי להצביע במידת מה על הקשיים הפוליטיים שידעה התובעת על רקע קידום הרפורמה בחינוך. יחד עם זאת, לדיון האמור אין דבר וחצי דבר עם הדיון שנתקיים אצל היועץ המשפטי לממשלה, בו בוטלה החלטת נציב שירות המדינה להכיר בתקופות החל"ת של התובעת. דיון זה כונס לבקשת עו"ד מסינג ותו לא. נעיר כי בעת הגשת התביעה לא הובאה פנייתו של עו"ד מסינג לידיעת התובעת ונראה כי מכאן טענותיה. כך או כך, נאמנה עלינו עדותו של מר לוין כי פניית לשכת החשב הכללי ועו"ד מסינג ליועץ המשפטי נעשתה משיקולים מקצועיים בלבד.

22. בהתאם להחלטת היועץ המשפטי לממשלה, נשלח ביום 30/10/2005 מכתב ממנהל בפועל של האגף לגמלאות ופרישה בנציבות שירות המדינה בו הוּדע על ביטול החלטת הנציבות וביטול אישור החל"ת אשר ניתן בהתאם לה על ידי משרד החינוך (נספח לד' לתצהיר התובעת). ביום 8/1/2006 נשלח לתובעת מכתב המעיד על החלטה זו ועל זיכוי חשבונה בסכום שהופקד על ידה (100,000 ₪). כן צורפו לו ההמחאה שלא הופקדה וכן המכתב מיום 30/10/2005.

טענות התובעת

23. התובעת טוענת ראשית כי מן הבחינה המהותית, יש להכיר בה כמנכ"ל הבא מן השירות; ושנית, כי במישור המשפט המנהלי נפלו פגמים באופן בו שונתה החלטת נציב שירות המדינה מיולי 2005.

24. לטענת התובעת יחסי עובד-מעביד בינה לבין המדינה כלל לא הסתיימו ב-1997, חרף אי הגשת הבקשה לתקופת חל"ת נוספת. נטען, כי אין לראות בהתנהגות התובע כמי שזנחה עבודתה שכן התובעת לא הפכה עובדת קבועה בעירייה חרף שיכולה היתה לבחור לעשות כן; ביקשה טפסי חל"ת לשנת 1997 אף אם לא מילאה בקשה כאמור; וכן לא ניתנה לה אזהרה בכתב המסיבה תשומת לבה לכך שהיעדרותה מעבודה בשירות המדינה ואי הארכת החל"ת יחשבו כהתפטרות (בניגוד למתחייב מהוראת סעיף 44.221 לתקשי"ר); כמו כן, לא נערך לתובעת גמר חשבון, ולא שולמו לה פדיון חופשה ופיצויי פיטורים; ולבסוף, התובעת אף השתתפה בקורס לעובדי מדינה בכירים באפריל 1998 (נספח ו' לתצהיר התובעת).
נטען כי בהתאם לאמור, הנתבעת מושתקת ומנועה מלטעון לניתוק יחסי עובד-מעביד.

25. עוד טענה התובעת כי אף אם נותקו יחסי עובד-מעביד, הרי שהיה וישנו טעם לקבוע הארכת תקופת חל"ת בדיעבד. זאת, לאור תקדימי העבר במשרד החינוך (נספחי ה' לתצהיר התובעת), אשר פעולה בניגוד להם תהווה הפליה לרעה של התובעת.
נעיר עוד כי בכתב התביעה נטען גם שאי הארכה החל"ת הינו מחדל של הנתבעת, שכן התובעת ביקשה בשנת 1997 הארכת תקופת חל"ת אך לא נענתה. טענה זו התבררה כשגויה, שכן אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעת לא ביקשה בשנת 1997 את הארכת תקופת החל"ת, כי אם ביקשה במרס 1997 כי יישלחו לה הטפסים להארכת תקופת החל"ת בלבד.

26. אשר למישור המינהלי, לטענת התובעת, הנציב הוא הגוף המוסמך להכרעה בעניינה ולפיכך החלטת הנציב מיולי 2005 היא חלוטה, שלא נתקיימו תנאים לביטולה. כמו כן טענה כי עם תחילת ביצוע הפעולות להעברת הכספים על ידה השתכלל בין הצדדים החוזה שלא נתקיימו התנאים לביטולו. לחילופין, טענה התובעת כי נתגבשה הבטחה שלטונית ועל פי דין, אין לבטלה אלא בנסיבות חריגות שלא נתקיימו בענייננו, מה גם שהתובעת שינתה מצב לרעה עקב החלטת הנציב במסגרת היערכותה הכלכלית לרכישת הזכויות.

27. לבסוף, התובעת טענה כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה למעשה הוכתבה לנציב ולא נתקבלה על ידו בפועל, וכי מדובר בהתערבות אסורה בשיקול דעתו העצמאי של הנציב בסמכות המוקנית לו. כמו כן טענה כי לא נשקלו בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שיקולים שיש לשקול בעת שלילת זכות, שהם שונים מהשיקולים על מתן הזכות מלכתחילה. זאת, שכן בשלב הזה כבר הוקנתה לה זכאות למעמד של מנכ"לית הבאה מן השירות.

28. כאן המקום להזכיר טענה נוספת של התובעת אשר כבר נדונה לעיל, כי בבסיס החלטת היועץ המשפטי לממשלה מאוקטובר 2005, אשר שינתה מהחלטת הנציב, עמדו שיקולים פוליטיים ועל כן אין ליתן לה תוקף. בעניין זה מסקנתנו לעיל היתה, כאמור, כי משרד האוצר לא פעל משיקולים זרים וכי לא הובאה לעניין זה ולו קצה קצהּ של ראיה; כן נזכיר את טענת התובעת לפיה לא ניתנה זכות טיעון בדיון שנערך בפני היועץ המשפטי. סוגייה זו היא שעמדה בבסיס ההכרעה בפסק הדין הראשון בבית הדין זה ומשוהכרעה זה כבר, איננו נדרשים לה בשנית.

טענות הנתבעת

29. המדינה טענה כי התובעת זנחה עבודתה במשרד החינוך כעובדת מדינה כבר בספטמבר 1997 ומאז לא היתה עובדת מדינה. נטען כי מן המסמכים משתקף כי התובעת ידעה את סטטוס עבודתה וזהות מעסיקהּ וכאשר נמנעה ב-1997 מלבקש חופשה ללא תשלום, ראתה עצמה כמי שעברה לעבודה בעיריית תל-אביב. כן נטען כי ההנחה שלתובעת היתה מאושרת תקופת חל"ת של 11 שנים רצופות לו היתה מבקשת אותה אינה מבוססת ודווקא הוראות משרד החינוך מצביעות על כך שככלל, לא תאושר חל"ת העולה על 6 שנים (ראה נספחים לתצהיר מר לוין, לא מוספרו).

30. נטען כי אין יסוד לטענה כי משרד החינוך נוהג לאשר חופשות למפרע לתקופות כה ארוכות, וכי מאחר שהתובעת זנחה עבודתה, אין היא זכאית לאישור חל"ת למפרע.

31. אשר להחלטת היועץ המשפטי לממשלה נטען כי נתקבלה כדין, על פי הנחיית היועץ 9.1000 ולפיה מקום שישנו ספק בנוגע לחוות דעת של יועץ משפטי או שישנה מחלוקת בין משרדי ממשלה ניתן להביא את העניין להכרעת היועץ המשפטי לממשלה.

32. עוד נטען כי מדובר בהחלטה מנהלית שבוטלה וטענות התובעת בדבר הבטחה מינהלית או הסכם שהשתכלל אינן ממין העניין, שכן הבטחה או חוזה כאמור לא נתגבשו. כמו כן, בנסיבות העניין ממילא נתקיימו תנאים לחזור מן ההבטחה או מן ההסכם, אף אם נתגבשו. כמו כן נטען כי בפני היועץ עמדו מלוא המידע והשיקולים.

33. הנתבעת טענה כי דין התביעה לאישור למפרע של חופשה ללא תשלום לשנים 1997-2001 להידחות מפאת התיישנות וממילא התביעה לוקה בשיהוי כבד משהוגשה כשנתיים ימים לאחר החלטת היועץ המשפטי לממשלה.

הכרעה

34. בשנים 1996 ו-2000 נתקבלו שתי החלטות ממשלה (כל/27 ו-כל/66 בהתאמה) שנגעו לתנאי שכרם של מנהלים כללים במשרדי הממשלה ותכליתן, בין היתר, הקטנת ההתחייבויות האקטואריות הכרוכות בהסדרי פנסיה תקציבית. נקבע כי מנכ"לי משרדי הממשלה יבוטחו בפנסיה צוברת או בביטוח מנהלים, למעט חריג "מנכ"ל הבא מן השירות", הנוגע לעובד אשר ערב מינויו לתפקיד מנכ"ל משרד הועסק בשירות המדינה משך עשר שנים רצופות וחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן: "חוק הגמלאות") חל לגביו.

35. בהתאם, הוסף לתקנון שירות המדינה סעיף 17.151 ולפיו:

"מנכ"ל אשר ערב מינויו היה מועסק עשר שנים רצופות כעובד בשירות המדינה שחל עליו חוק שירות המדינה, (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן - "חוק הגמלאות") או, כעובד בשירות המדינה שהוראות חוק הגמלאות הוחלו עליו בחוזה העסקתו ואשר צבר עשר שנות שירות רצופות כאמור, המתמנה לתפקיד המנכ"ל ברציפות מעבודתו בשירות המדינה (להלן - "מנכ"ל הבא מתוך השירות"), יהיה זכאי:

(א) להמשיך ולבטח זכויותיו בפנסיה תקציבית במדינה, בהתאם לחוק הגמלאות ועל-פי תנאיו, ותקופת שירותו הקודמת במדינה תצורף לתקופת כהונתו כמנכ"ל - או;
(ב) לבטח זכויותיו לפנסיה בקרן פנסיה, בקופת ביטוח או בקופת גמל אחרת, לפי בחירתו, וזכויותיו בגין תקופת שירותו הקודמת ייקבעו בהתאם להוראות חוק הגמלאות, או לחילופין - ולפי העניין - בהתאם לתנאי חוזה ההעסקה.


לעניין האמור בסעיף זה ובסעיף 17.14 "רציפות בעבודה" - לרבות הפסקת עבודה תוך ניתוק יחסי עובד - מעביד שאינה עולה על שישה חודשים, בהתאם לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, סעיף 2(9)".

36. מקובלת עלינו טענת המדינה כי תכלית ההוראה הינה מחד גיסא להבטיח רצף זכויות בתכנית הפנסיונית של עובדים משירות המדינה המתמנים כמנהלים כלליים של משרד ממשלתי, ומאידך גיסא ליתן תמריץ לעובדי מדינה מקצועיים להתמודד על תפקידים בכירים אלה.

37. לפיכך, ובהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי בערעור על פסק הדין הראשון, יש לבחון את הרצף התעסוקתי של התובעת בשירות המדינה, ואת משך תקופת תחולתו של חוק הגמלאות על התובעת.

מעמד התובעת בתקופת החל"ת

38. התובעת טענה, כאמור, כי יש לראות את יחסי עובד-מעביד בינה ובין המדינה ככאלה שטרם נסתיימו, וכי המדינה מושתקת מלטעון טענה אחרת, מפאת זאת שלא שיגרה לתובעת אזהרה לפיה אי-חזרתה לעבודה דינה כהתפטרות, ומפאת זאת שלא נערך לתובעת גמר חשבון. לכך צירפה התובעת עדויות באשר להתנהגותה, המעידות כל כך שבזמן אמת לא ראתה עצמה כמי שנסתיימו יחסי עבודתה עם הנתבעת, ובכלל זה אי הפיכתה לעובדת קבועה בעירייה חרף שיכולה היתה לבחור לעשות כן; בקשתה לטפסי חל"ת לשנת 1997; השתתפותה במכרז המשולב במאי 2000 וכיו"ב.

39. טענות אלה אין בידינו לקבל. ייתכן שהשתק ומניעות כאמור יכולים היו להיווצר אלמלא הבהירה המדינה מפורשות לתובעת במסגרת אישורי החל"ת שנשלחו אליה כי ככל שהתובעת לא תודיע על רצונה לשוב לעבודתה בשירות המדינה בתום תקופת החל"ת או תבקש להאריכה "...נראה אותך כמי שפרש/ה מן העבודה ולא תהיינה לך זכויות של עובד הוראה רשמי..." (נספח ג'/11 לתצהיר התובעת). אך המדינה, כאמור, שיגרה לתובעת הבהרות אלה. כמו כן, אין חולק כי התובעת ידעה, בפועל ובזמן אמת, כי עליה להגיש בקשה להארכה כאמור. התובעת ביקשה בהתאם ביום 7/3/1997 טפסי חל"ת (נספח ד' לתצהיר התובעת) ואף העידה בהליך זה: "אין לי וויכוח, אני רק אומרת ששכחתי לטפל בנושא הזה, פשוט ביקשתי את הטפסים, לא קיבלתי, הייתי בעיסוקים אחרים, שכחתי ולא עסקתי בזה..." (עמ' 12 לפרו', ש' 14 – 15).

40. התובעת נסמכת על סעיף 44.221 לתקשי"ר, אותו צירפה לכרך האסמכתאות בסיכומיה, הקובע כי "האחראי חייב לשלוח לעובד, כאמור לעיל, אזהרה בכתב תוך התקופה האמורה או עם סיומה או בסמוך לכך, המפנה את תשומת לבו של העובד להוראות פסקה 44.220 לעיל.

רק לאחר משלוח האזהרה במכתב רשום ינקוט האחראי בהליכים הנחוצים המנויים בפסקות 44.222 עד 44.225 להלן, בהתאם לתגובתו או אי-תגובתו של העובד הנעדר".
דא עקא, שסעיף זה, כמו הסעיפים הקודמים לו באותו תת פרק, עוסקים במצבים של היעדרות עובד אשר לא הוסדרה באופן אחר – כלומר, עובד שנעדר ללא רשות שלא מטעמים המנויים בסעיף 4.211. זאת, בעוד התובעת נעדרה באופן מוסדר לתקופת חל"ת, ובאישורי החל"ת שקיבלה הובהר לה מראש כי היעדרותה אל מעבר לתקופה האמורה בלא הודעה תביא לניתוק יחסי עובד ומעביד. איננו סבורים כי יש להטיל על המדינה נטל הודעה החורג מהאמור באישור החל"ת (נספח ג'/11 לתצהיר התובעת).

זאת ועוד, הנתבעת טענה כי סעיף 44.221 לתקשי"ר כלל אינו בתוקף ואכן, נראה כי בשלב מסויים בוטל הסעיף, שכן אינו מופיע בגירסת התקשי"ר הנוכחית. ציינו את הדבר למעלה מן הצורך, שכן ממילא קבענו כי הסעיף איננו רלוונטי לענייננו.

41. עולה, איפוא, כי בעת מינויה לתפקיד המנהלת הכללית של משרד החינוך בחודש אוגוסט 2000 כבר לא התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לבין המדינה. יחסים אלו נותקו כבר בסיום תקופת החל"ת באוגוסט 1997, ומשנה תוקף לניתוק זה מצאנו בתקופה בה לא הועסקה התובעת כלל – לא בשירות המדינה ולא במסגרת עיריית תל אביב.

42. טענותיה של התובעת כי האבחנה בין עבודתה בעיריית תל-אביב לבין עבודתה בשירות המדינה מלאכותית היא, אינה יכולה לעמוד. הסדרי ההעסקה של עובדי החינוך הותוו בנהלים ובפרקטיקות המקובלות במשרד החינוך והאבחנה בין העסקה במסגרת שירות המדינה לבין העסקה במסגרת עיריית תל-אביב טעמיה עמה. כבר נקבע בהקשר דומה של העברת עובד מהעסקה על ידי המדינה להעסקה על ידי רשות מקומית כי "על פני הדברים, במציאות של חילופי מעסיקים ובאין הסדר מפורש אחר, לא מתקיימת רציפות זכויות בין תקופת העסקה אחת לאחרת" (ע"ע (ארצי) 557/07 רפאל כהן - שר הפנים, לא פורסם (2009)). השאלה אם נערך לתובעת גמר חשבון אם לאו ואם שולמו לה פדיון חופשה ופיצויי פיטורים, אף שלא הוכחו, אינן מעלות ומורידות לעניין זהות המעסיק, גם אם עשויות להיות להן נפקויות במישורים אחרים ובפרט, זכויות כלכליות - אשר אינן מעיסוקנו במסגרת תובענה זו משלא נכללו בתובענה דנן.
סמכות נציב שירות המדינה להארכת תקופת החל"ת בדיעבד

43. אף אם נותקו יחסי עובד-מעביד כפי שקבענו לעיל, הרי שלטענת התובעת היה וישנו טעם לקבוע הארכת תקופת חל"ת בדיעבד לאור תקדימי העבר במשרד החינוך, במסגרתם אושרו תקופות חל"ת לתקופות ארוכות בנות 11, 10 ו-7 שנים. אנו סבורים כי לנוכח תקדימי העבר, וחרף ההנחיות הכלליות שהוצגו בפנינו בדבר אישורי חל"ת, יכול בהחלט ובזמן אמת היתה מאושרת לתובעת תקופת החל"ת המתבקשת על ידה בדיעבד. זאת, בשים לב לנסיבות אשר הביאו את הנציב לקבוע בסופו של יום כי התובעת זכאית לחל"ת בדיעבד, ובפרט – המשך העסקה רציפה במסגרת מערכת החינוך. עם זאת, שאלה נפרדת הינה האם במסגרת סמכויותיו של הנציב מוקנית לו גם הסמכות לאשר את רכישת הזכויות לקצבה בדיעבד ומכללא, להתיר לאשר לתובעת את תקופת החל"ת למפרע.

44. סעיף 11 לחוק הגמלאות קובע כדקלמן:

"תקופת העדר שאינה מפסיקה את רציפות השירות מביאים אותה בחשבון תקופת השירות על אף האמור בסעיף 10(3), אם היא אחת מאלה:
...
(4) תקופה שלא הגיעה בעדה לעובד משכורת, אך שולמו בעדה, על ידיו או מטעמו, בהסכמת נציב השירות ולשם רכישת זכות גמלה, תשלומים לאוצר המדינה, ששיעורם חושב לפי כללים שנקבעו בתקנות על בסיס המשכורות שהיו מגיעות לעובד אילולא נעדר".

45. תקנות שירות המדינה (גמלאות) (תשלומים לעניין סעיף 11(4) לחוק קובעות את הסדרי רכישת זכויות הגמלה אשר אושרו על ידי הנציב.

46. לשיטת התובעת, הסעיף האמור מקנה לנציב שירות המדינה את הסמכות לאשר רכישת זכויות לקיצבה בגין תקופת העדר, ועם אישורה של הרכישה הופכת תקופת ההעדרות לתקופת עבודה לכל דבר ועניין בהיבט הפנסיוני, שכן אין היא קוטעת את תקופת השירות שקדמה לה.

47. אכן, הסעיף מקנה לנציב סמכות למתן אישור לרכישת זכות לגמלה. אין חולק כי סעיף זה נועד בעיקרו להתיר את רכישת הזכויות לעובד בחל"ת עובר לשהות בחל"ת או במהלכה – כלומר, בזמן אמת, ולא בדיעבד. עם זאת, הסעיף אינו מגביל בלשונו את הנציב מלהתיר את רכישת הזכויות גם בדיעבד. מקום שהנציב לא הוגבל, לא מצאנו כל טעם לקרוא לתוך הסעיף, על רקע תכליתו, הגבלה באופן אשר ימנע מן הנציב לאפשר גם רכישת זכויות בדיעבד, כאשר מתקיימות הנסיבות המתאימות.

שאלת הגדרתן ועיצובן של אותן נסיבות היא שאלה המונחת לפתחו של הנציב, בהתאם לנהלי הנציבות ומדיניותה, המשתנה מעת לעת, אולם באופן גס נציין כי לנוכח תכליתו של הסעיף, ברור כי היתר כאמור יינתן אך ורק בנסיבות חריגות, על פי שיקול הדעת המוקנה לנציב. זאת, בשים לב למידת השפעתה של החלטה כאמור על המאזן האקטוארי של ההתחייבויות הפנסיוניות ולאופן שבו יש בהחלטה שכזו להעמיס על תקציב המדינה.
בחינת החלטתו של הנציב בהקשר זה הינה כבחינתה של החלטה מינהלית, קרי שיש לבוחנה במשקפי הסבירות והמידתיות.

48. ומן הכלל אל הפרט: ביולי 2005 אמנם קבע הנציב כי יש להתיר רכישת זכויות לגימלה בדיעבד לתובעת. בשים לב למכלול הנתונים העובדתיים, ובכלל זה אופי תפקידיה של התובעת, העובדה כי הגישה מדי שנה ועד לשנת 1997 בקשה חדשה לחל"ת, העובדה כי פעלה לבקשת חל"ת גם בשנת 1997, לא פעלה לקבלת קביעות בעיריית תל-אביב, השתתפה בקורס לעובדי מדינה בכירים בשנת 1998, ניגשה למכרז בשירות המדינה בשנת 2000 וכיו"ב מעידות כולן על סבירות החלטתו של הנציב, אשר בפניו עמדו שתי חוות דעת משפטיות מנוגדות, זו של עו"ד דול וזו של עו"ד אלשטיין וכן הובאו בפניו מלוא עובדות המקרה.

כפי שהעיד הנציב עצמו:

"אני מבקש להבהיר שאין מדובר רק בחוות דעת משפטית, אלא גם בשיקול דעת מנהלי וכוונתי שהגעתי למסקנה שלתובעת נעשה עוול, מפני שהיא על פי כל התקדימים והכללים היתה זכאית לחל"ת, מפני שהיא לא הלכה לעבוד בסקטור הפרטי, אלא עברה ברבדים שונים של מערכת החינוך. יום אחד אתה מורה, לפעמים מנהל.

אם הייתי יודע שהתובעת כלל לא עבדה מ-8/00 עד 3/01 – זו אינה תקופה ארוכה, זה פחות משנה, והיא לא היתה משנה את דעתי, גם ללא בקשה לחל"ת

אם התובעת היתה מבקשת חל"ת היא היתה מקבלת בתקופת עבודתה בשנתיים שקדמו ל-8/00, יתכן שלא היה לה ייעוץ טוב או שהתרשלה, יש כאלה ששומרים יותר על זכויותיהם...

אם התובעת היתה לא מבקשת חל"ת ועוברת לעבוד בסקטור הפרטי, לא היינו בכלל יושבים פה".

כלומר, שהדגש שהושם בהחלטת הנציב, היה על הישארותה של התובעת בעבודה במערכת החינוך ובסקטור הציבורי. דגש זה בא לידי ביטוי גם בחוות הדעת של עו"ד אלשטיין, שקיבל הנציב לידיו עובר למתן החלטתו. הדבר אף מתיישב עם עמדת המדינה ולפיה תכלית ההוראה הינה ליתן תמריץ לעובדי מדינה מקצועיים להתמודד על תפקידים בכירים (ר' ס' 36 לעיל).

לא מצאנו כל נימוק בטיעוני הנתבעת המצביע על אי סבירות ההחלטה, אשר כבר קבענו לעיל כי הינה בסמכות הנציב. עולה איפוא, כי החלטתו של הנציב ניתנה כדין.

49. הנתבעת הקדישה חלקים נרחבים מסיכומיה לעובדה כי הנציב נסמך בחוות דעתו על חוות הדעת של עו"ד אלשטיין אשר כזכור, נטען כי ניתנה בניגוד עניינים. טענת ניגוד העניינים נדחתה כבר לעיל, ולפיכך נסתתמה גם טענה זו. למעלה מן הצורך נציין שני אלה: ראשית, המדובר בחוות דעת משפטית ואילו כבר הבהרנו לעיל כי הנציב פעל בכובעו כאיש מינהל ותוך הפעלת שיקול דעת מינהלי בעת מתן החלטתו ביולי 2005. זאת הובהר גם בעדותו.

טוענת הנתבעת כי אף אם פעל הנציב בכובעו המינהלי, הרי שנסמך על עובדות שגויות בחוות דעתה של הגב' אלשטיין (בהן העובדה שלא צויינה מחצית השנה בה לא הועסקה התובעת במשרד החינוך או בעיריית תל אביב, עובר למינויה למנכ"לית המשרד; וכן העובדה שצויינה כי עומס המטלות והאחריות בתפקיד ראש מינהל החינוך בעירייה הם שהשכיחו מהתובעת את הצורך לעקוב אחרי בקשתה האחרונה לחל"ת, בעוד שבמועד האחרון להגשת הבקשה לחל"ת טרם החלה התובעת תפקידה כמנהלת מינהל החינוך בעירייה). כלומר, הנציב החליט כפי שהחליט בהיעדר נתונים עובדתיים חשובים.

דא עקא, שהנתבעת מתעלמת מכך שבפני הנציב עמדו באותה עת הן חוות דעתה של עו"ד אלשטיין והן חוות דעתו של עו"ד דול. חוות דעתו של עו"ד דול מבוססת על הנתונים העובדתיים המלאים אשר לשיטת הנתבעת חסרים בחוות דעתה של עו"ד אלשטיין.

כך למשל, מציין עו"ד דול כי התובעת הועסקה כמנהלת מינהל החינוך בעיריית תל-אביב עד ליום 31.8.2000 (סעיף 8 לחווה"ד) ומונתה למנכ"לית במרס 2001 (סעיף 11 לחווה"ד). כן מצויינים בה גם הפרטים האחרים, אשר בהן נפלה שגגה עובדתית בחוות דעתה של עו"ד אלשטיין. חזקה היא כי הנציב קרא את שתי חוות הדעת וככל שהיו דרושות לו הבהרות לנוכח סתירות עובדתיות בין שתי חוות הדעת, בחן בעצמו את תיקה של התובעת היטב על מנת לעמוד על הנתונים כהווייתם בטרם נתקבלה החלטתו וכי החלטתו התבססה על התשתית העובדתית הנכונה.

50. אך בכל האמור לא סגי. עלינו לבחון גם האם החלטתו של הנציב לשוב ולדון בשנת 2005 בעניינה של התובעת, שעה שבשנת 2003 כבר הודיע לתובעת סגנו דאז, מר שמואל זיסקינד, כי התובעת אינה עומדת בתנאי החלטת הממשלה להכרה בה כמנכ"ל הבא מן השירות, עומדת במבחני הסבירות.

הנתבעת טענה כי על מנת לדון מחדש היה צורך להצביע על עובדות שלא היו ידועות לנציב בעת מתן החלטת מר זיסקינד.

עיון בהחלטה שנשלחה על ידי מר זיסקינד מעלה כי צויין בה כדלקמן:

"בהמשך לדיון שהתקיים ביום 3.3.2003 בנדון וכפי שסוכם בינינו, בדקנו את בקשתך לראות בך "מנכ"ל הבא מתוך השירות" ולהלן עמדתנו:
...
מאחר ואינך עומדת בתנאי החלטת הממשלה האמורה (תחולת חוק הגימלאות ערב המינוי למנכ"ל - מ.ש), לא ניתן לדעתנו להגדירך כ'מנכ"ל הבא מתוך השירות'".

ובהמשך מפרט מר זיסקינד את נימוקיו לאי עמידת התובעת בתנאי החלטת הממשלה, בשים לב לכך שיחסי העבודה של התובעת עם המדינה נסתיימו ביום 31/8/1997.

51. תוכנו של הדיון הנזכר במכתב מר זיסקינד מיום 3/3/2003 לא פורט בפנינו, וכמו כן לא בראיות שהובאו בפנינו לא הוצג טיב בקשת התובעת, שבעקבותיו נתקיים הדיון. עם זאת, ממכתבו של מר זיסקינד עולה כי ההחלטה עליה הודיע מר זיסקינד לתובעת בשנת 2003 אינה החלטה על פי סמכותו של הנציב לפי סעיף 11(4) לחוק הגמלאות (קרי, החלטה בדבר רכש זכויות), אלא החלטה בשאלה האם בנסיבות הקיימות, ניתן להכיר בתובעת כמנכ"ל הבא מן השירות. מובן הוא כי התשובה לכך הינה שלילית. למסקנה דומה הגענו גם אנחנו לעיל, שכן תקופת החל"ת של התובעת נסתיימה והתובעת לא פעלה להאריכה.

החלטת הנציב משנת 2005 עוסקת איפוא במטרייה אחרת – מדובר בהחלטה על פי סעיף 11(4) לחוק הגמלאות, המאפשרת לתובעת לרכוש זכויות בדיעבד. לפיכך, אין מדובר בדיון מחודש, כי אם בהחלטה מינהלית במסגרתה הפעילה הנציב שיקול דעתו והתיר לתובעת לרכוש זכויות פנסיה בדיעבד, דבר המשליך מכללא על הכרה בתובעת לעניין זכויות הגמלה.

52. במאמר מוסגר נעיר כי הנתבעת אינה יכולה לאחוז במקל בשני קצותיו, כאשר מחד טענה כי הנציב אינו רשאי לקיים דיון מחודש בהחלטה עליה הודיע מר זיסקינד במכתבו, ומאידך נסמכה על הדיון המחודש שקיים היועץ המשפטי לממשלה בהחלטת הנציב מיולי 2005.

החלטת היועץ המשפטי לממשלה

53. בעקבות פניית עו"ד מסינג מיום 21/8/2005 נתקיים ביום 2/10/2005 דיון בלשכת היועץ המשפטי לממשלה בעניינה של התובעת. בסיכום אותו דיון קיבל היועץ המשפטי לממשלה את העמדה שהובעה בחוות הדעת של עו"ד דול.

54. לשיטתה של המדינה, הדיון האמור התקיים בשים לב לקיומן של חוות דעת סותרות - האחת, חוות הדעת של עו"ד אלשטיין, והאחרת – חוות דעתו של עו"ד דול ועמדת עו"ד מסינג, ומדובר בדיון פנימי שניתן לעורכו, בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כאשר צצה מחלוקת בין יועציהם של משרדי ממשלה ויחידות סמך שונות (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 9.1000, נספח ב' לתצהיר מר לוין).

55. על פניו, כאשר קיימת מחלוקת בין משרדי ממשלה ויועצים משפטיים במשרדים השנים, אף מחלוקת כגון זו בה עסקינן, אין מניעה כי תידון אצל היועץ המשפטי. זו הדרך המתווית בהנחיית היועץ כל אימת שמתעורר "ספק או קושי בקשר לחוות דעת של היועץ המשפטי למשרד ממשלתי" והיא דרך המלך לפעול למול ספקות או קשיים כאמור. אלא שהכרעה שכזו אינה מחויבת המציאות. ודאי שמשרדי הממשלה השונים רשאים ברגיל לפעול באופן שוטף בקבלת החלטות, על פי שיקול דעתם העצמאי, ואף מחובתם לעשות כך. רק שעה שמתעוררת מחלוקת , ספק או קושי יש להביאה בפני היועץ המשפטי לממשלה.

כאמור בעניננו, נציב שירות המדינה הכריע, לאחר קבלת שתי חוות הדעת, על פי שיקול דעתו המינהלי, את הכרעתו מיולי 2005. הכרעה זו הינה בסמכותו, ובעת קבלתה לא נתגלה כל קושי שהצריך התערבותו של היועץ המשפטי לממשלה.

56. רק בחלוף כחודש ימים נשלח מכתבו של עו"ד מסינג ליועץ המשפטי לממשלה, כאשר למשרד האוצר היו השגות ביחס להחלטת הנציב; ורק בחלוף כשלושה חודשים נתקיים הדיון בלשכתו של היועץ המשפטי לממשלה.

57. דא עקא, שלעמדתנו, בשלב האמור כבר נתגבשה החלטת הנציב לכדי הבטחה שלטונית, שאין המדינה רשאית לחזור בה ממנה. ובמה דברים אמורים?

58. התגבשותה של חובה משפטית כפועל יוצא מהבטחה מינהלית שניתנה על ידי רשות שלטונית, מותנית בהתקיימותם של מספר תנאי יסוד שקבעה הפסיקה (בג"צ 135/75 סאי-טקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673 (1975) (להלן: עניין "סאי-טקס"); בג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694 (2003); בג"צ 9634/08 מועצה אזורית חוף השרון נ' שר הפנים, לא פורסם (2009)):

ראשית, על נותן ההבטחה להיות בעל סמכות לתיתה, עניין עליו כבר עמדנו לעיל כאשר קבענו כי הנציב היה מוסמך להכריע בעניינה של התובעת;

שנית, נדרש כי לנותן ההבטחה היתה כוונה להקנות לה תוקף משפטי - כאשר אין בענייננו מחלוקת של ממש כי כך אמנם הם פני הדברים ואף הנציב העיד על כך בפנינו;
שלישית, נדרש כי המבטיח יהיה בעל יכולת למלא אחריה, ובהקשר זה נציין כי לא רק שכך הם פני הדברים, אלא שהצדדים כבר החלו ביישום ההחלטה וכבר ניתנו הנחיות בעניין זה (ר' התכתובות בנספחים יט'-לא' לתצהיר התובעת);

תנאי רביעי, הינו שאין צידוק חוקי לשנות מן ההבטחה או לבטלה, ובהקשר זה כבר ציינו כי המדובר בהחלטה מינהלית שניתנה בסבירות על פי שיקול דעתו של הנציב.

ודוק: אין בסעיף 11(4) לחוק הגימלאות כל התניה לפיה נדרשת הסכמת משרד האוצר להחלטת הנציב. מובן כי הנציב רשאי להתחשב בעמדת משרד האוצר (וככל שמתגלה מחלוקת ניתן להפנותה, כאמור, ליועץ המשפטי לממשלה), ואולי אף ראוי הוא כי עמדת משרד האוצר תישמע עובר לקבלת ההחלטה, אולם אין הדבר מעלה או מוריד מהתגבשותה של הבטחה שלטונית.

59. יפים הדברים שבעתיים שעה שכבר הוחל ביישום החלטת הנציב מיולי 2005 והתובעת, כבר שינתה מצבה לרעה ותיכננה מהלכיה הפיננסים בהתאם לסכומים שנדרשה לשלם לצורך החזר כספי רכישת זכויות לגימלה. כאמור בתצהירה, התובעת שילמה עמלות גבוהות בגין הפעולות הפיננסיות שנדרשה לבצע לצורך הפקדת הכספים, נגרם לה הפסד בשל מכירת ניירות ערך וכיו"ב נזקים (ר' ס' 36 לתצהיר התובעת). נעיר כי הנתבעת לא הביאה ראיות לסתור נתונים אלה.

כבר נקבע בעניין סאי-טקס הנ"ל כי "ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה...". קל וחומר שעה שהאזרח אמנם שינה מצבו לרעה.

סוף דבר

60. החלטתו של נציב שירות המדינה מיולי 2005 ניתנה כדין, ובהתאם, יש לפעול על פיה ולהקנות לתובעת מעמד של מנכ"ל הבא מן השירות, כמשמעות המונח בסעיף 17.151 לתקשי"ר, בכל הנוגע לזכויות הפנסיוניות הנובעות מהכרה זו. הנתבעת תפעל בהתאם לאמור.

61. החלטת היועץ המשפטי לממשלה כאמור בסיכום הדיון מיום 9/10/2005, ובהתאם לדיון מיום 2/10/2005 בטלה, בשים לב להתגבשותה של הבטחה מינהלית בהחלטת הנציב מיולי 2005.

62. בשים לב למכלול הנסיבות, כל צד יישא בהוצאותיו.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון