ביטול הקצאת מקרקעין

"מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תרגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין." (דברי כב' הנשיא שמגר בבג"ץ 5023/91 ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון, אריאל שרון, פ"ד מו (2) 793, 801 (1992)).

בשנת 2005 הקצתה עיריית בת-ים את המקרקעין הידועים כחלקה 275 בגוש 7128 ברחוב סמטת הכרמל 4 בבת-ים (להלן: "המקרקעין") לעמותת ישיבת כולל אברכים בית יעקב (להלן: "העמותה"). המקרקעין, שעד לאותה עת פעלו בהם שני גני ילדים לרווחת תושבי השכונה, הוקצו ללא תמורה לשם הקמת מתחם חינוכי חרדי. בשנת 2011, עת החלו עבודות הגידור במקום, פנו העותרים, המתגוררים בסמוך למקרקעין, לעיריית בת-ים, בבקשה כי תשקול את עמדתה בשנית ותורה על ביטול ההקצאה, בטענה כי בהליכי ההקצאה נפלו פגמים רבים. העירייה סירבה לדרישת העותרים.

עניינה של העתירה שלפני בהחלטת עיריית בת-ים (להלן: "העירייה") מיום 19.7.11, שלא לבטל את החלטתה להקצות את המקרקעין לעמותה לצורך הקמת מתחם חינוכי חרדי.

העותרים, שהינם דיירים המתגוררים ברחוב ליבורנו הסמוך למקרקעין שהוקצו לעמותה, טוענים בעתירתם כי הקצאת המקרקעין בוצעה בניגוד ל"נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" של משרד הפנים מכוח חוזר המנהל הכללי 5/2001 על תיקונין (להלן: "נוהל הקצאת קרקעות" או "הנוהל") וכן בניגוד לקריטריונים שקבעה העירייה לאור הנוהל (קריטריונים שאושרה בישיבת מועצת העיר מיום 28.4.02 – להלן: "הקריטריונים"). כן טענו העותרים כי החלטת העירייה שלא לבטל את ההקצאה לוקה בחוסר סבירות והתקבלה בניגוד לכללי מינהל תקין. נטען גם, כי היתר הבניה שניתן למשיבה 3 לצורך הקמת המבנה חורג מהאמור בתכנית ולפיכך הנו בטל מעיקרו וכי החלטת הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים, היא המשיבה 2 (להלן: "הועדה המקומית"), להאריך את תוקפו בשנה נוספת התקבלה בחוסר סמכות. עוד נטען, כי כל ההחלטות שקיבלה העירייה בקשר עם ההקצאה ובקשר עם היתר הבנייה נתקבלו במחשכים, תוך קיפוח זכות הטיעון של העותרים.

בחינת הליך ההקצאה בו עוסקת העתירה מובילה למסקנה, כי בדרך פעולתן של העירייה והוועדה המקומית אכן נפלו פגמים רבים, המשקפים מינהל ציבורי בלתי תקין באופן חריג.

1. רקע הדברים
א. הרקע להגשת העתירה
העמותה, שהינה, על פי מטרותיה, עמותה שהתאגדה, בין היתר, לניהול כולל אברכים "בית יעקב" והמוסד "תלמוד תורה" ואשר הינה המפעילה של בית הספר "ישועת יעקב" המצוי ברחוב סמטת הכרמל בבית-ים, פנתה במהלך שנת 2004 לעירייה, בבקשה להקצות לה את המקרקעין לצורך הרחבת פעילותה, על ידי הקמת מתחם חינוכי חרדי, הכולל בית ספר, גני ילדים, משרדים, ספרייה ובית כנסת.

ביום 9.6.04 דנה ועדת ההקצאות של העירייה בבקשת העמותה להקצות לה את המקרקעין (ההחלטה צורפה כנספח ב' לעתירה).

ביום 8.3.05 אישרה ועדת ההקצאות את בקשת העמותה והורתה על פרסום כוונתה להקצות את המקרקעין, שעד לאותה עת פעלו בהם שני גני ילדים לרווחת תושבי השכונה, להתנגדויות הציבור (החלטת ועדת ההקצאה מיום 8.3.05 והפרסום בעיתונות צורפו כנספח ג' לעתירה. ראו גם נספח 1 לתשובה לעתירה). לא הוגשו התנגדויות.

ביום 15.5.05 התקבלה בועדת ההקצאות המלצתו של מנהל אגף החינוך בעיר, מר דוד ברוט, לפיה הינו ממליץ לאשר את ההקצאה, בציינו כי "קיימות חלופות לגנים במקום זה" (ההמלצה הינה חלק מנספח ד' לעתירה והיא צורפה גם כנספח 2 לתשובה לעתירה).

ביום 16.5.05 החליטה ועדת ההקצאות לאשר את הקצאת המקרקעין לעמותה (ההחלטה מיום 16.5.05 צורפה כנספח ד' לעתירה).

ביום 29.5.05 החליטה מועצת העירייה לאשר את החלטת ועדת ההקצאות להקצות את המקרקעין לעמותה (ההחלטה צורפה כנספח ה' לעתירה).

בו ביום חתמה העירייה עם העמותה על חוזה פיתוח וחוזה חכירה ביחס למקרקעין. בהסכמים אלה נקבע כי על העמותה להתחיל את הבנייה בתוך שישה חודשים מהמועד שבו יינתן לה היתר בנייה וכי עליה לסיים את הבנייה בתוך שלוש שנים ממועד אישור ההקצאה על ידי שר הפנים (העתק חוזה הפיתוח והנספח לחוזה הפיתוח צורפו כנספים ו' ו-ז' לעתירה. חוזה החכירה והנספח לחוזה החכירה צורפו כנספחים ח' ו-ט' לעתירה).

ביום 15.1.06 ניתן אישור מנכ"ל משרד הפנים להקצאת המקרקעין לעמותה בהתאם לחוזה החכירה, חוזה הפיתוח והנספחים להסכמים (אישור משרד הפנים צורף כנספח י"א לעתירה).

ביום 22.6.06 העניקה הועדה המקומית היתר בנייה להקמת הפרויקט. ההיתר ניתן על בסיס השקפת הועדה המקומית שבקשת ההיתר תואמת לתב"ע החלה על המגרש ועל כן אין מקום לנקוט בהליכים שיאפשרו הגשת התנגדויות.

על החלטת הועדה המקומית הוגש ערר לועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר"). העורר, מר יוסי וסרלאוף, המתגורר בסמיכות למקרקעין, טען, כי ההיתר אינו מתיישב עם הוראות התב"ע התקפה. ועדת הערר בחנה את ההתאמה של ההיתר לתב"ע (המגרש מצוי בתחומיה של תכנית מתאר בי/2א ובתחומי תוכנית מפורטת בי/154) והגיעה למסקנה, כי מתקיימת התאמה ולפיכך אין לה סמכות להתערב בהיתר.

על החלטת ועדת הערר הגישה העורר עתירה מינהלית לבית משפט זה (עת"מ (ת"א) 2540/06 וסרלאוף יוסי נ' ועדת הערר מחוז תל אביב), במסגרתה טען את שטען לפני ועדת הערר והוא כי ההיתר אינו תואם את הוראות התוכניות החלות. העותר הגיש את העתירה בעצמו ללא ייצוג משפטי. ביום 1.4.07 ניתן פסק הדין בעתירה. כב' השופט ע' מודריק קבע, כי היתר הבנייה אמנם אינו תואם את הוראות תוכנית בי/154 והוא אינו יכול לעמוד. זאת, משום ששטח מגרש מינימאלי כקבוע בסעיף 9 לתקנון התכנית הינו 1,375 מ"ר בעוד ששטח המגרש נשאו העתירה הינו 1,143 מ"ר בלבד. על כן, הורה על ביטול החלטת ועדת הערר ועל החזרת הדיון לועדת הערר.

ביום 5.9.07 דנה ועדת הערר בערר והחליטה לדחות אותו. ועדת הערר קבעה, כי יש להתיר לעמותה לבנות על המקרקעין את המבנה המבוקש בהיתר הבנייה כהקלה לעניין גודל מדרש מזערי הקבוע בתכנית.

ביום 31.12.07 הגיש וסרלאוף עתירה נוספת לבית המשפט כנגד החלטת ועדת הערר מיום 5.9.07. העתירה נמחקה ביום 18.5.08 בהמלצת בית המשפט (עת"מ 2746/07). יש לציין כי גם הפעם העותר לא היה מיוצג ולכך חשיבות לעניין השיהוי, כפי שיפורט להלן.

ביום 25.6.08 ניתן לעמותה היתר לבניית מבנה בן שש קומות, הבנוי מעל שתי קומות מרתף ובו משרדים, גני ילדים, כיתות לימוד, ספרייה, חדר ישיבות ובית כנסת. בעל ההיתר על פי ההיתר הינו העירייה (היתר הבנייה צורף כנספח י"ב לעתירה).

אין חולק, כי עד להגשת העתירה שלפניי, טרם החלו עבודות הבנייה במקרקעין. אולם, בסמוך למועד הגשת העתירה, הבחינו העותרים כי המקרקעין גודרו מתוך כוונה לבצע עבודות במקרקעין ועל כן הם פנו לעירייה ביום 26.6.11 בבקשה כי העירייה תשקול את עמדתה בשנית ותורה על ביטול הקצאת המקרקעין (המכתב צורף כנספח ט"ו לעתירה).

ביום 19.7.11 התקבלה החלטת העירייה, לפיה אין בכוונתה לבטל את ההקצאה (המכתב צורף כנספח א' לעתירה).

ביום 14.8.11 נשלח לעירייה מכתב נוסף ובו פורטו הפגמים שנפלו בהליך ההקצאה ובהחלטת העירייה שלא לבטל את ההקצאה (המכתב צורף כנספח ט"ז לעתירה).

ביום 16.8.11 השיבה העירייה, באמצעות היועצת המשפטית, כי הקצאת המקרקעין והשימוש בהם הינם כדין (המכתב צורף כנספח י"ז לעתירה).

ביום 26.9.11 הגישו העותרים את העתירה. העותרים טענו בעתירתם, כי הקצאת המקרקעין בטלה משום שהעמותה לא עמדה בתנאים המתלים להקצאת המקרקעין, ובין היתר בתנאי שלפיו היה על העמותה להתחיל את הבניה בתוך שישה חודשים מהוצאת היתר הבנייה ולסיים את הבנייה בתוך שלוש שנים ממועד מתן אישור שר הפנים, היינו עד ליום 14.1.09. לטענת העותרים, חרף האמור ועד למועד הגשת העתירה, לא החלו עבודות הבנייה בהתאם להיתר הבנייה וההיתר פקע זה מכבר ולא ניתן לחדשו. העותרים טענו עוד, כי הקצאת המקרקעין בוצעה בניגוד לנוהל הקצאת קרקעות ובניגוד לקריטריונים וכי ההחלטה שלא לבטלה לוקה בחוסר סבירות והתקבלה בניגוד לכללי מינהל תקין.
בעתירתם עתרו העותרים לקבלת סעד הצהרתי שלפיו הקצאת הקרקע לעמותה וההסכמים שנחתמו מכוחה בטלים ומבוטלים, ולחילופין לקבלת צו עשה המורה לעירייה לבטל את הקצאת הקרקע ואת ההסכמים שחתמה עם העמותה, מכוחה של ההקצאה. בית המשפט התבקש גם להורות לעירייה לבחון חלופות אחרות לניצול המקרקעין לרווחת תושבי הסביבה וכן להורות לועדה המקומית שלא לחדש את היתר הבנייה שניתן לעמותה לבניית המבנה החינוכי חרדי במקרקעין.

ב. אירועים שהתרחשו לאחר הגשת העתירה
לאחר הגשת העתירה הסתבר, כי כבר ביום 7.8.11 החליטה הועדה המקומית להאריך את תוקף היתר הבנייה מיום 25.6.08. בהחלטה צוין, בין היתר, כי העמותה ביקשה להאריך את תוקף ההיתר שפג בינתיים וכי "בשיחה עם המתכנן ביום 11.7.11 החלו בעבודות ההריסה בהתאם להיתר."

ביום 27.11.11 התקיים דיון בעתירה במעמד הצדדים. במהלך הדיון ביקש ב"כ העותרים לתקן את העתירה ולהוסיף לה סעד של ביטול ההחלטה מיום 7.8.11 המאריכה את תוקף ההיתר, לה נעתרתי. כמו כן, הוחלט כי לאחר שיוגש כתב תשובה לעתירה המתוקנת, יוכל העותר לבקש פרטים נוספים, בין השאר בהתייחס לטענות עובדתיות העולות מהתשובה.

ביום 27.12.11 הגישו העירייה והועדה המקומית כתב תשובה לעתירה מטעמן. באשר להחלטת הועדה המקומית מיום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה נטען, בין היתר, כי ההחלטה התקבלה כדין וזאת מכוח סמכותה של הועדה המקומית לחדש את תוקפו של היתר "מקום בו הוחל בעבודה אך היא לא הושלמה בתוך תקופת תוקפו של ההיתר", כמצוות תקנה 20א(א)1 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל- 1970 (להלן: "תקנות ההיתרים"). עמדה זו של המשיבות עולה גם מגוף ההחלטה מיום 7.8.11 (ההחלטה מיום 7.8.11 צורפה כנספח 8 לתשובה לעתירה).

ביום 3.1.12 העביר ב"כ העותרים לב"כ המשיבות דרישה לקבלת פרטים נוספים. דרישת ב"כ העותרים נענתה בחלקה בלבד. אשר על כן, הגיש ב"כ העותרים בקשה לצוות על מתן פרטים נוספים, לה נעתרתי ביום 26.3.12.

ביום 9.5.12 הגישו העותרים תצהיר משלים, הכולל את הפרטים הנוספים שהתגלו לעותרים בעקבות הבקשה לצוות על מתן פרטים נוספים. יצוין, כי המשיבות הגישו בקשה למחיקת הסיפא של סעיף 2 לתצהיר המשלים ואני נעתרת לבקשה, ולו מהטעם כי כלל לא נדרשתי לטענה האמורה במסגרת פסק הדין.

הליך זה הביא לכך, שלפני בית המשפט נפרשו עובדות נוספות, מטרידות למדי.

כך, הסתבר, כי בישיבת הועדה המקומית מיום 7.8.11, שבמסגרתה הוחלט, כאמור, להאריך את תוקפו של היתר הבנייה בשנה, כלל לא נדונה טענת העותרים, לפיה קיימת מניעה תכנונית לחדש את היתר הבנייה, אשר פקע בינתיים. הסתבר גם, כי בניגוד לטענת המשיבות, לא נמסרה כל חוות דעת במהלך ישיבת הועדה. חמור מכך, אף שהיה ידוע לועדה, כי העותרים מבקשים להציג את עמדתם לפני הועדה בטרם קבלת החלטה כלשהי בקשר למקרקעין, לרבות בקשר לבקשות לחידוש היתר בנייה, לא טרחה הועדה להודיע לעותרים על הדיון האמור. משנתבקשה העירייה להבהיר, במסגרת הבקשה למתן פרטים נוספים, מדוע לא נדונה התנגדות העותרים להארכת תוקף ההיתר במהלך הדיון האמור, השיב מהנדס הועדה, כי "לא היה נחוץ".

הסתבר גם, כי ישיבת הועדה המקומית התקיימה בעקבות בקשתו של ב"כ העמותה וכי בפנייתו לועדה, הבהיר ב"כ העמותה, כי מימוש היתר הבנייה התעכב בשל בעיות מימון וכי נכון ליום 28.6.11 טרם החלה העמותה בביצוע העבודות (ראו נספח ב' לתצהיר המשלים מטעם העותרים). היינו, ההיתר לא הוארך על בסיס תחילת ביצוע העבודות כפי שנאמר בו.

עוד הסתבר, כי במהלך שנת 2006 התבצעו במקרקעין עבודות להריסת גן הילדים שבמקרקעין וכי עבודות אלה בוצעו מכוח היתר בנייה אחר, מיום 28.11.06, אשר הוצא קודם להיתר הבנייה מיום 25.6.08 (היתר הבנייה צורף כנספח ד' לתצהיר המשלים מטעם העותרים). במילים אחרות, עבודות הבנייה במקרקעין לא החלו כלל עד ליום 7.8.11, שאז הוארך היתר הבנייה בשנה נוספת, כביכול מכוח העובדה המוטעית לפיה "החלו בעבודות ההריסה בהתאם להיתר".

הסתבר גם, כי החלטת העירייה מיום 19.7.11 שלא לבטל את ההקצאה התקבלה על ידי היועצת המשפטית של העירייה לאחר התייעצות עם מ"מ ראש העיר ולא על ידי ועדת ההקצאות, כמתבקש.

לקראת הדיון בעתירה שהיה קבוע ליום 10.10.12, הגישו העותרים בקשה להוספת ראיות, שבגדרה ביקשו לצרף לתיק בית המשפט בקשה שהגישו לעירייה כי תקצה את המקרקעין לגני ילדים, לאור החלטת הממשלה על חינוך חובה מגיל שלוש, החלטה נוספת שהתקבלה על ידי העירייה ביום 1.4.12, שבמסגרתה הוחלט לאשרר את הקצאת המקרקעין לעמותה ללא הגבלת זמן, וכן תמונות של הבנייה שבוצעה במקרקעין במהלך חודש אוגוסט. ביום 7.9.12 נעתרתי לבקשה.

מהראיות הנוספות שצורפו הסתבר, כי ביום 22.1.12 וביום 20.2.12 פנו העותרים לעירייה בבקשה כי תפעל לביטול הקצאת המקרקעין, אשר עומדים כאבן שאין לה הופכין, ולהקצאתם לטובת גני ילדים, לאור החלטת המדינה בדבר חינוך חובה מגיל שלוש. ביום 24.4.12 הודיעה העירייה לעותרים, כי התקיים דיון חוזר בהקצאת המקרקעין לעמותה ביום 1.4.12 וכי העירייה החליטה לאשרר את החלטתה המקורית. עיון בפרוטוקול הישיבה מיום 1.4.12 מעלה, כי העירייה החליטה לאשרר את ההקצאה ולתת לעמותה ארכה נוספת לבנות את המרכז. גם הפעם התקיים הדיון ללא שניתנה לעותרים האפשרות להשתתף בדיון ולהשמיע את עמדתם, וכפי שיפורט, אף טענותיהם לא הובאו במלואן.

מהראיות הנוספות שצורפו הסתבר גם, כי בעת שהעתירה תלויה ועומדת, החלו עבודות בנייה במקרקעין ללא כל היתר בנייה בתוקף וכי על המקרקעין מוקם מבנה שונה בתכלית מהמבנה שאמור היה להיבנות על פי היתר הבנייה. כך, בעוד שעל פי ההיתר אמור היה להיבנות מבנה בן שש קומות מעל שתי קומות מרתף, נבנה בפועל מבנה ללא קומות המרתף. בעקבות תלונות התושבים הוצא צו הפסקת עבודה.

בדיון שנערך לפני ביום 10.10.12 אישר ב"כ העמותה כי עבודות הבנייה החלו ללא היתר בתוקף וכי אכן נבנה מבנה שונה מזה שנתבקש במסגרת היתר הבנייה המקורי וזאת בשל קשיי מימון.

ולבסוף, לאחר טיעוני הצדדים בעתירה לגופה, כאשר התיק תלוי ועומד לכתיבת פסק דין, הגישה העירייה "הודעה" לבית המשפט, לפיה העירייה אישרה בישיבה מיום 29.11.12 את הארכת חוזה הפיתוח עם העמותה והעבירה בקשה לאישור למשרד הפנים. וזה לשון ההודעה שהוגשה לבית המשפט ביום 14.2.13:
"ביום 11.2.13 הגישה העירייה אל משרד הפנים בקשה להארכת הסכם הפיתוח נשוא העתירה, לאחר שמועצת העיר בישיבתה מיום 29.11.12 אישרה את הארכת הסכם הפיתוח".

אדגיש, כי העירייה, שכל החלטותיה בעניין נתקפו בעתירה, לא טרחה להודיע לבית המשפט כי אישרה את הסכם הפיתוח לאחר הדיון בבית המשפט, וגם את ההודעה על בקשת האישור ממשרד הפנים שלחה בדיעבד. בהחלטתי מיום 14.2.13 קבעתי כי לא היה מקום לפעול כאמור והוריתי על העברת ההודעה וההחלטה למחלקה המשפטית במשרד הפנים.

2. טענות הצדדים
העותרים טוענים, כי החלטת העירייה להקצות את המקרקעין אינה בתוקף משום שהעמותה לא עמדה בתנאים המתלים להקצאת המקרקעין, ובין היתר בתנאי שלפיו היה על העמותה להתחיל את הבניה בתוך שישה חודשים מהוצאת היתר הבנייה ולסיים את הבנייה בתוך שלוש שנים ממועד מתן אישור שר הפנים, היינו עד ליום 14.1.09.

העותרים טוענים עוד, כי הקצאת המקרקעין נעשתה בניגוד לנוהל הקצאת קרקעות וכי ההחלטה שהתקבלה ביום 19.7.11 לוקה בחוסר סבירות. נטען גם כי ההחלטה האמורה התקבלה בניגוד לכללי מינהל תקין.

העותרים מוסיפים וטוענים, כי היתר הבנייה שניתן לעמותה ביום 25.6.08 אינו בתוקף, מכיוון שהעמותה לא החלה בבנייה בתוך שנה מיום קבלתו. ממילא, ההיתר בטל מעיקרו לנוכח העובדה שהוא חורג מהאמור בתכניות החלות על המקרקעין והוא ניתן מבלי שפורסמה הקלה כמתבקש.

עוד טוענים העותרים, כי עובר לקבלת ההחלטה מיום 7.8.11 המאריכה את תוקף ההיתר בשנה נוספת, היה על הוועדה המקומית לדון בטענות העותרים ביחס לחידוש ההיתר. מכל מקום, המדובר בהחלטה בטלה מעיקרה לנוכח העובדה שהעמותה כלל לא החלה בעבודות כלשהן מכוח ההיתר שניתן לה ביום 25.6.08 ועל כן לא ניתן היה להאריך את היתר הבנייה מכוח תקנה 20א(א)1 לתקנות ההיתרים.

לבסוף טוענים העותרים, כי גם החלטת העירייה מיום 1.4.12, שבמסגרתה אושררה ההחלטה להקצות את המקרקעין לעמותה, נתקבלה במחשכים, מבלי ליתן לעותרים כל הזדמנות להשמיע את עמדתם. על פי הטענה, ההחלטה האמורה התקבלה בניסיון ליתן מענה לטענת העותרים לפיה ב"כ העירייה לא הייתה מוסמכת לקבל בעצמה את ההחלטה מיום 19.7.11 שלא לבטל את ההקצאה.

מאחר שטענות העירייה, הועדה המקומית והעמותה זהות במהותן, יובאו הטענות להלן במאוחד.

המשיבות טוענות, כי דין העתירה להידחות מחמת חוסר סמכות עניינית וכן מחמת שיהוי.

המשיבות טוענות עוד, כי הקצאת המקרקעין נעשתה כדין, לאחר שנעשו פרסומים בהתאם לנוהל ההקצאות, נתקבלה החלטה של ועדת ההקצאות, מועצת העיר אישרה את ההקצאה ואף משרד הפנים אישר את ההקצאה לאחר בדיקת הליך ההקצאה. לטענת המשיבות, במסגרת החלטת ההקצאה נשקלו מכלול השיקולים הרלבנטיים, לרבות צרכיהם של תושבי השכונה. נטען, כי העותרים לא הצביעו על כל פגם מהותי אשר בגינו יש לבטל את היתר הבנייה או את ההקצאה ואין בפגמים אשר נטענו על ידי העותרים כדי להביא לביטול ההקצאה. נטען, כי גם העיכוב בבנייה אינו מצדיק את ביטול ההקצאה. לאור זאת, נטען, כי שיקול הדעת שהפעילה העירייה במסגרת ההחלטה מיום 19.7.11, שלא לבטל את ההקצאה, היה סביר.

המשיבות מוסיפות וטוענות, כי תוקפו של היתר הבנייה הוארך כדין על ידי הועדה המקומית ביום 7.8.11. זאת, מכוח סמכותה שבתקנה 20א(א)1 לתקנות ההיתרים, שעל פיה רשאית הועדה המקומית לחדש את תוקף ההיתר מקום בו העבודות על פי ההיתר כבר החלו, אך הן לא הושלמו בתוך תקופת תוקפו של ההיתר, היינו במהלך שלוש השנים מיום מתן ההיתר.

לבסוף, טוענות המשיבות, כי התנגדותם של העותרים להקצאת המקרקעין להקמת מתחם חינוכי חרדי סמוך לביתם מהווה למעשה גרסה של טענת NIMBY (Not In My Back Yard), אשר על פי הפסיקה אינה יכולה להצדיק שינוי החלטה תכנונית.

3. טענות מקדמיות
א. סמכות
המשיבות טוענות, כי הסמכות לדון בנושא העתירה מסורה לבג"ץ. זאת, לאור סעיף 8 לתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000, הקובע כי בבית המשפט לעניינים מינהליים תידון החלטה של רשות מקומית, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים. נטען, כי מאחר שהעתירה תוקפת בעיקרה את החלטת הרשות המקומית להקצות מקרקעין לעמותה, שהיא החלטה הטעונה אישור שר הפנים, אין העניין נופל לגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. תימוכין לעמדת המשיבות ניתן למצוא בבג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך ו-70 אחרים נ' עיריית רחובות (‏ניתן ביום 1.8.10) (להלן: "בג"ץ סולדוך"). בפרשה זו נקבע, כי החלטות רשות מקומית הטעונות, על פי טיבן, אישור שר הפנים דינן להתברר בבג"ץ. עמדה שונה ניתן למצוא בבג"ץ 6574/06 מור נ' שר הפנים (ניתן ביום 28.11.06). בפרשה זו נקבע כי גם כאשר המדובר בהחלטה הטעונה אישור שר הפנים, אך עיקר טענות העותרים הן כנגד מעשי הרשות המקומית, תהא הסמכות העניינית לדון בעתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

אינני סבורה כי הסמכות לדון בעתירה נתונה לבג"ץ, כנטען. העתירה שלפני תוקפת את החלטת העירייה מיום 19.7.11, שבמסגרתה נדחתה בקשתם של העותרים כי העירייה תשקול את עמדתה בשנית ותורה על ביטול ההקצאה לנוכח הפגמים שנפלו בהליך ההקצאה. במסגרת העתירה נטענו, אמנם, טענות כנגד הליך ההקצאה, אולם אין מניעה שבית המשפט יזדקק לטענות שכל כולן במישור שיקולי העירייה ופגמים לכאורה שקיימים אצל הרשות המקומית ואצלה בלבד ולאורם לבחון את סבירות החלטת העירייה מיום 19.7.11. מכל מקום, העתירה מכוונת גם כנגד החלטת הועדה המקומית מיום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה, החלטה שאין מחלוקת כי הינה מצויה בגדר סמכותו של בית משפט זה.

ב. שיהוי
טענת השיהוי מופנית בעיקרה לכך שהתושבים פנו רק חמש שנים לאחר ההקצאה וביקשו את ביטולה. לטענת המשיבות, משלא תקפו העותרים את החלטת ההקצאה במועד, אין לאפשר להם להגיש עתירה בעקבות בקשה לביטול אותה הקצאה. לטענת המשיבות זהו "פלפול משפטי" (כהגדרתן בסעיף 32 לכתב התשובה), המאפשר לעותרים להתגבר על שיהוי ניכר בהגשת העתירה. לטענת המשיבות, חלק מהעותרים עתרו גם במסגרת העתירה השנייה בעניין הייתר הבנייה, ומכאן שידעו על ההקצאה והפגמים שנפלו בה כבר באותו מועד. המשיבות טוענות עוד כי טענת העותרים בסעיף 54.1 לעתירה לפיו לעותרים נודע על הקצאת המקרקעין רק שנים לאחר ההקצאה, נטענה בסתמיות, ללא תמיכה בתצהיר ומבלי לפרט מתי נודע לעותרים על כך.

העותרים ניסו לטעון לעניין זה כי הם תוקפים את החלטת המשיבה משנת 2011, במענה לדרישתם לפיה על העירייה לשנות את החלטתה ולבטל את ההקצאה, וכי העתירה הוגשה בסמוך לאחר קבלת החלטה זו. לטענת העותרים, מרגע שנודע להם דבר ההקצאה במהלך שנת 2011, הם נקטו בפעולות כדי להביא לביטולה, והדבר כלל פנייה לעירייה ביום 26.6.11 בבקשה כי העירייה תשקול את עמדתה בשנית ותורה על ביטול ההקצאה. העתירה הוגשה ביום 26.9.11, לאחר שביום 16.8.11 נמסרה לעותרים עמדתה הסופית של העירייה, לפיה אין בכוונתה לבטל את ההקצאה.

אכן, כפי שטוענות המשיבות, ככלל לא ניתן להתגבר על שיהוי שנפל בהגשת עתירה, ע"י הגשת בקשה לשינוי ההחלטה, ותקיפת ההחלטה בבקשת השינוי. ככלל התרת הגשת עתירה במצב דברים רגיל באופן זה, הייתה חותרת תחת המועדים שנקבעו להגשת עתירה מינהלית. אולם, במקרה שלפניי הבקשה שהגישו העותרים לביטול ההקצאה, לא נעשתה בסמוך להקצאה וכדי להתגבר על התנגדויות שאולי לא הוגשו. הבקשה הוגשה בחלוף 5 שנים, עם שינוי הנסיבות וההחלטה על הקמת גני ילדים ציבוריים החל מגיל 3. היינו, העתירה תוקפת אמנם את ההקצאה המקורית ומבקשת את ביטולה, אך זאת, גם לאור העובדה שבמשך שש שנים לא נעשה דבר במקרקעין, ולבסוף החלו בבניה שלא על פי היתר הבניה.


עם זאת, ולאור העובדה שהסעד המתבקש בעתירה הוא למעשה ביטול ההחלטה להקצות את המקרקעין למשיבה 3, בחרתי, על אף האמור לעיל, לבחון את טענת השיהוי בנוגע למועד ההחלטה על ההקצאה, ולא בהתיחס למועד ההחלטה שלא לבטל את ההחלטה על ההקצאה. זאת, כיון שלא מתקיים שיהוי גם לגבי מועד מוקדם זה.

לעניין השיהוי נקבעו שלושה יסודות, שבמקרה שלפניי כולם מביאים לדחיית טענת השיהוי. יסוד השיהוי הסובייקטיבי, העוסק בהתנהגות העותר ובשאלה אם חלוף הזמן מלמד על כך שהעותר ויתר על זכויותיו; יסוד השיהוי האובייקטיבי, העוסק בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים הראויים להגנה כתוצאה מהתערבות שיפוטית לאחר זמן רב ממועד קבלת ההחלטה המינהלית; יסוד חומרת הפגיעה בשלטון החוק, לפיו השיהוי, על שני רכיביו הראשונים, עשוי לסגת כאשר קיימת פגיעה קשה בשלטון החוק (ראו אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי, עילות הסף (תשס"ח-2008) עמ' 204-206).

בבג"ץ 3514/07 מבטחים נ' פיורסט (ניתן ביום 13.5.12) (להלן: בג"ץ מבטחים), חזרה כב' הנשיאה ד' ביניש וקבעה את שלושת המבחנים לעניין שיהוי:
"שלושה יסודות מרכיבים את השיהוי: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בעיקרון שלטון החוק, באם תתקבל טענת השיהוי. היסוד הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותר ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכויותיו. היסוד האובייקטיבי בוחן האם הביא השיהוי בהגשת העתירה לפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים. היסוד השלישי מבקש לאזן בין הנזק שנגרם בעקבות חלוף הזמן לאינטרס הציבורי בשמיעת העתירה, ועניינו בחומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה שהוא נושא העתירה. בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת השיהוי, יבחן ויאזן את היחס בין שלושת היסודות, ובעיקר את היחס בין מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק.."

היסוד הסובייקטיבי – עניינו, כאמור, בהתנהגות העותרים ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתרו על זכויותיהם - לאור הפגמים שנפלו בהליך פרסום ההקצאה אותם אפרט להלן, אין לבוא בטענה אל העותרים כי לא תקפו בזמן את ההקצאה עצמה, ומובן שבהעדר ידיעה אין לטעון לויתור. כפי שאפרט בהמשך, העירייה הסתפקה בפרסום בעיתונות כאשר נוהל ההקצאות קובע במפורש כי הועדה מחויבת לשלוח הודעה לתושבים השכנים בסמוך למקרקעין ולוודא כי ההודעה בדבר ההקצאה הגיעה לידיהם. משלא מלאה העירייה את חובתה על פי הנוהל המחייב אותה, אין לאפשר לה לטעון כנגד העותרים שגילו את ההקצאה רק בשלבים מאוחרים יותר.
אשר לטענה כי העותרים היו שותפים לעתירה בעניין היתר הבניה, הדבר אינו נכון. העותר שם, שכאמור לא היה מיוצג, החתים חלק מהעותרים על הטפסים כלשהם, אולם כיון שלא הוא ולא הם זכו ליעוץ משפטי לא ניתן ליחס להם ידיעה.

היסוד האובייקטיבי - עניינו בתוצאות השיהוי - האם הביא השיהוי בהגשת העתירה לפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים. מטרת בחינת יסוד זה היא למנוע תוצאות שאף אם הן ראויות מבחינה מהותית, הן פוגעות, בשל הגשת ההליך באיחור, בצד ג' תם לב, שהסתמך על המצב הקודם (ראו אורי גורן, בתי משפט מינהליים, ע' 278 (2008). זהו אולי השיקול או היסוד המרכזי לעניין שיהוי (ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו (3) 418 (2002) (להלן: עניין חוף הכרמל), שם הבחינו בין שני בניינים, לגביהם נטענה אותה הפרה של הליכי התכנון. באשר לבניין שבנייתו כמעט הושלמה, בשל הסתמכות היזמים וצדדים שלישיים קבעו כי קיים שיהוי לגביו, בעוד שטענת השיהוי נדחתה לעניים הבניין השני שבנייתו הייתה בשלב היסודות בעת הגשת העתירה וקודם שנכרתו חוזים עם רוכשים כלשהם, זאת על אף שהייתה אותה רשלנות בבדיקת התוכניות).

במקרה שלפניי לא נפגע כל אינטרס כזה. במהלך השנים שחלפו מאז ההקצאה לא נעשה דבר ע"י העירייה או העמותה. לעניין זה יש להדגיש, כי רק לאחר הגשת העתירה החלו המשיבים לפעול. העירייה קיבלה החלטה לאשרר את ההקצאה ולהאריך את תוקף היתר הבניה והעמותה החלה לבנות במקום, בנייה שהעירייה אישרה שבוצעה בניגוד להיתר הבנייה ועל כן הוצא צו הפסקת עבודה. כלומר, לא רק שהגשת העתירה במועד שהוגשה לא גרמה לנזק, אלא שהמשיבים, בעוד העתירה תלויה ועומדת, עשו דין לעצמם וניסו ליצור עובדות בשטח שיקשו על קבלת העתירה. היינו גם היסוד האובייקטיבי אינו מתקיים. כשפנו העותרים לרשות וכאשר הגישו את העתירה לא נעשה דבר בשטח, וכפי שיפורט פקע תוקף ההיתר המקורי. במצב דברים זה לא היה ראוי לרשות לטעון טענת שיהוי.

היסוד השלישי, כאמור בבג"ץ מבטחים, מבקש לאזן בין הנזק שנגרם בעקבות חלוף הזמן לאינטרס הציבורי בשמיעת העתירה, ועניינו בחומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה שהוא נושא העתירה (אורי גורן ומיכאל בירנהק "בית המשפט לעניינים מינהליים", משפט וממשל ד (תשנ"ז) 243, 267). במקרה שלפניי, לכאורה, לא היה מקום לבחון יסוד זה בהעדר שיהוי אובייקטיבי, היינו לא נעשה דבר. אולם, לאור ההתנהלות החריגה של המשיבות יש להדגיש כי יש לדחות את טענת השיהוי ולו בהתבסס על הבניה הבלתי חוקית שהחלה במקום, כאשר היתר הבניה הוצא על שם העירייה עצמה.

בעניין חוף הכרמל הדגיש בית המשפט, כי ניתן ליתן סעד לעותרים, גם אם נפל שיהוי אובייקטיבי בעתירה, אם מדובר בטענה לפגיעה חמורה בשלטון החוק. כב' הנשיאה ד' ביניש ציינה (בעמ' 399 פיסקה 7 לפסק דינה):

"לאמור עד כאן יש להוסיף את השיקול שעניינו פגיעה בשלטון החוק. כפי שנקבע בפסיקתנו לא פעם, בהכריעו בטענת שיהוי בית-המשפט רשאי בנסיבות מתאימות להעניק סעד לעותרים גם אם עתירתם לוקה בשיהוי מן הסוג הקרוי אובייקטיבי, היינו שיהוי שכתוצאה ממנו נגרמו פגיעה או נזק לצדדים שהסתמכו על ההחלטה המינהלית. זאת, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק."

בעע"מ 2273/03 אי התכלת נ' החברה להגנת הטבע (ניתן ביום 7.12.06) נדונה תכנית לבנית דירות נופש על שפת הים במרינה בהרצליה. בית המשפט קבע כי תכלית דיני התכנון היא לשמר את המשאבים הקיימים לתועלת כלל הציבור תוך כדי שמירה על שלטון החוק. כב' השופטת א' פרוקצ'יה ציינה לעניין זה (בסעיף 38 לפסק דינה):

"בדורות האחרונים, התגברה ההכרה כי מקרקעין הם משאב ציבורי החשוף לכלייה באם ניצולו ייעשה בלא שים לב לצרכי הדורות הבאים. את מקומה של תפיסת התכנון המסורתית, אשר התירה מיצוי מירבי של ערכה הכלכלי של הקרקע בטווח הזמן הקצר, תפסו דיני התכנון המודרניים, הקשובים במיוחד לצורך בשמירה על אינטרסים ארוכי טווח של החברה, ולצורך בנקיטת גישה זהירה בהיקף ניצולה של הקרקע, מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד. לפיכך, דיני התכנון כיום נותנים ביטוי גם לצורך בשימור הקרקע, ובוחנים את השפעותיהן הכלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות של תכניות, לצד ההכרה בצורך בפיתוח ובבנייה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

כב' השופטת פרוקצ'יה עמדה גם על ההיבט של שלטון החוק בדיני התכנון והבנייה (בפיסקה 41 לפסק דינה):
"תכלית נוספת של דיני התכנון עניינה בקיום שלטון החוק ובאכיפת החוק. חוק התכנון והבניה חותר להגשים מטרות הנעוצות בטובת הכלל בדרך של הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבנייה, בהתחשב בשיקולים ובאינטרסים שונים. למימוש מטרות אלה, קובע החוק עקרונות של סדר ציבורי ואמות מידה להתנהגות מחייבת בתחום זה. בנייה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק. פעולות בנייה ופיתוח המנוגדות לחוקי התכנון, פוגעות באינטרסים של פרטים ושל הציבור גם יחד. קידום טובת הציבור והפרט מחייבת כי פיתוח ובנייה ייעשו על-פי החוק ועל פי תכניות והיתרי בנייה שהוצאו על-פי דין... היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבנייה ופיתוח שטחי הארץ בפרט. עצימת עין מהפרת שלטון החוק בתחום אחד של הפעילות האנושית, סופה שתביא לזלזול בחוק גם בתחומי חיים אחרים. כיבוד הדין, ויישומו בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבניה, מהווים יסוד הכרחי לקיום החברתי ותנאי לתקינות פעילותו."

ולבסוף קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה (החל בפיסקה 98 לפסק דינה) כי יש חשיבות עליונה לשיקול של שלטון החוק בהיבט של הליכי תכנון ובניה ופעולותיהן של רשויות מקומיות. הדברים יפים גם לענייננו:
"קבלת טענת שיהוי בנסיבות מקרה זה עלולה להביא, בעקיפין, להטמעת מסר לציבור הרחב כי חוקי התכנון של המדינה והתשתית התכנונית הנגזרת מהם הם גורם שניתן להתנות עליו, להתעלם ממנו ולזלזל בו, ומערכות האכיפה, לרבות בתי המשפט, נמנעות מלהתערב גם מקום שמדובר בהפרות בוטות במיוחד. תופעה כזו אינה קבילה על-פי כל אמת מידה. ההגנה על דיני התכנון והבניה בישראל בכל הקשריהם הינה חובה ציבורית בעלת חשיבות ממדרגה ראשונה, והיא חלה על רשויות אכיפת החוק, ובכללן בתי המשפט. .... יועבר המסר לגורמים הנזקקים להליכי התכנון כי מערכות המשפט והאכיפה לא תתייחסנה בסלחנות להפרות כבדות משקל של כללי תכנון, והאינטרס הציבורי בתכנון הפיסי של שטחי המדינה על יעדיו המגוונים, יישמר...גילויי גישה מקילה ביחס לדיני התכנון, הננקטים לא אחת על-ידי רשויות תכנון מקומיות, תוך שיתוף פעולה עם יזמים וקבלנים, ראויים לתגובה נחרצת של רשויות שלטון החוק. עליהן להילחם מלחמה חסרת פשרות בתופעות של ניגוד עניינים בתחומי הרשויות המקומיות ומוסדות התכנון המקומיים, לבל ייגרע אינטרס הציבור על חשבון אינטרסים כלכליים של יזמים פרטיים, המבקשים להפיק רווח פרטי מעקיפת החוק והתשתית התכנונית, שנועדו לשמר את זכויותיו של הכלל".

(ראו והשוו לבג"ץ 7943/05 שמשון כהן נ' מועצה מקומית מודיעין עילית (2007) וכן עע"ם 8518/11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' אליודן חברה לבניין בע"מ (ניתן ביום 4.2.13) פסקה 21 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז).

דברים אלו יפים גם לעתירה שלפניי. הקרקע שהוקצתה שייכת לעירייה לטובת כלל תושבי העיר. על כן יש להקצות את הקרקע בהליך מינהלי ראוי כקבוע בנוהל שנקבע לעניין זה. לאור הפגמים הרבים שנפלו בהליך ההקצאה, עליהם אעמוד להלן, קיים חשש ממשי כי ההקצאה לא נעשתה לטובת התושבים, וכי לא נשקלו השיקולים הראויים בהליך. לאור האמור יש לדון בעתירה לגופה.

ג. אי צירוף שר הפנים וטענת NIMBI: Not In My Back Yard או לימב"י – לא בחצרי.
המשיבות העלו שתי טענות נוספות המחייבות, לטענתם, סילוק העתירה על הסף, או דחייתה. הראשונה, אי צירופו של שר הפנים, ולפיה, כיוון שבזמנו ניתן אישור שר הפנים להקצאה, הרי טענות לביטולה מחייבות צירופו, שכן ייתכן שלמשרד הפנים עניין אחר בהקצאה. השנייה, כי המניע של העותרים בהגשת העתירה היא כי לא יוקמו מוסדות חינוך חרדיים ברחובם. דין שתי הטענות להידחות.

אשר לצירוף שר הפנים, זה אינו נדרש כי לא נטען שנפל פגם כלשהו באישור שר הפנים. לשר הפנים הובאה לאישור החלטת הקצאה של הרשות המקומית. הבקשה לא הומצאה, אך ההחלטה של מנכ"ל המשרד (נספח יא לעתירה) מאשר את ההקצאה על פי החוזים שנחתמו. בעתירה נטען כי קבלת ההחלטה ברשות לקתה בפגמים, ובנוסף כי התקיימו תנאים מפסיקים בחוזי הפיתוח והחכירה והנספחים להם. כיון שהאישור מתייחס להסכמים אלו, ממילא מתעוררת אותה שאלה האם הייתה סמכות לעירייה להאריך או לאשרר את ההקצאה, החלטה עליה לא התבקש, וממילא לא ניתן אישור שר הפנים.
בנוסף, גם אם יקבע כי ההקצאה בטלה, תוכל העירייה לשוב ולהקצות את הקרקע לאותה מטרה ואולי אף לאותה עמותה ככל שתעשה זאת כדין, על פי חוק ובהליכים מינהליים ראויים ותקינים. אין בקבלת העתירה כדי לקבוע דבר לעניין אופן הקצאת הקרקע בעתיד אם תבוצע כדין (ראו עע"ם 6937/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון נ' רחל שטרית (מיום 19.2.13) על כן, ככל שלשר הפנים עניין בכך, ממילא תובא לאישורו כל הקצאה עתידית של הקרקע.

אותה הנמקה אחרונה יפה גם למניעי העותרים. גם אם אקבל את טענת העירייה (המוכחשת ע"י העותרים), כי הם אינם מעוניינים במוסדות חינוך חרדיים, הרי ממילא לא יוכלו למנוע זאת במסגרת עתירה זו. העותרים טוענים לביטול ההקצאה, והיתר הבניה, כיון שאלו נעשו שלא כדין. גם אם ההקצאה תבוטל, תוכל העירייה בהליך תקין וחוקי לשוב ולהקצות את הקרקע לטובת מוסדות חינוך חרדיים.

במקרה כמו המקרה שלפניי בהם מתעורר, על פני הדברים, חשש להליך מינהלי בלתי תקין, אין למעשה מי שיטען כנגד הליכים אלו בהעדר נפגע ישיר. הציבור הוא הניזוק מהקצאת קרקעות בניגוד לכללי מינהל תקינים, אך בהעדר אינטרס ישיר, אין מי שיזום נקיטת פעולות הכרוכות בהשקעת במשאבים רבים. אין לאפשר מצב בו הרשות תדע שהיא יכולה לפעול ככל העולה על רוחה, כאשר במרבית המקרים, לא יהיה מי שיפעל נגדה. לכן, במקרים כאלו יש לעודד תושבים לפעול כנגד הליכים מינהליים לא תקינים ולא ראויים כאשר הם עושים למען הכלל. יש לזכור ולהדגיש כי התושבים פועלים על חשבונם, וללא שהתוצאה תחייב דווקא הקצאה לטובת גני ילדים כפי שביקשו.

4. נוהל הקצאת נכסים ציבוריים
ענף טענות ראשון של העותרים מתמקד בפגמים שנפלו בהליך ההקצאה מבחינת סטייה מכללי נוהל הקצאת מקרקעין של משרד הפנים והקריטריונים שנקבעו על ידי העירייה.

בבג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220 (2000) (להלן: "בג"ץ בלומנטל"), דן בית המשפט העליון (כב' השופטות ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר וד' בייניש) בעקרונות שיחולו על הקצאת נכסים ציבוריים לפעילות עצמית של גורמים שונים. באותו עניין הקצתה עיריית רחובות קרקע המצויה בשכונת רמת יגאל שברחובות. הקרקע הוקצתה לעמותת הליכות חיים ללא תמורה, לשם הקמת כולל חרדי ועל ההקצאה למדו תושבי השכונה רק לאחר שהחלה בניית הכולל. טענתם של העותרים הייתה, כי בהליך הקצאת השטח לעמותה נפלו פגמים רבים.

עתירת התושבים בבג"ץ בלומנטל התקבלה. בית המשפט העליון קבע, כי ככלל הקצאת מקרקעין על ידי רשות מקומית כפופה לקריטריונים כלליים של הגינות, שוויון, שקיפות, סבירות ומידתיות. נקבע, כי מאחר שהחלטות רשות מקומית בעניין הקצאת קרקעות כפופות לכללי נוהל תקין, מן הדין שיתקיימו הוראות נוהל מפורטות לטיפול בהליכים מסוג זה ויש לגבש אמות מידה לצורך כך. בית המשפט העליון קבע, כי בין יתר העניינים שיש לכלול בנוהל מצויים חובת פרסום ההליך המינהלי, זכות טיעון למתנגדים, והיוועצות הרשות עם גורמי מקצוע. בית המשפט הדגיש, כי על הליך ההקצאה להתבצע ככל הליך מנהלי תקין אחר, תוך הקפדה על הגינותו ועל שקיפותו. בית המשפט קבע, כי באותו מקרה העירייה לא שקלה שיקולים ענייניים בהליך ההקצאה לעמותה ולא התחשבה בשיקולים רלבנטיים שונים, בהם טובת התושבים, צרכי השכונה וצרכי העיר כולה. נפסק, כי בהעדר בחינה של מכלול השיקולים הרלבנטיים, סטתה העירייה מחובות ההקפדה על כללי מינהל תקין ומחובת השקיפות. בית המשפט הורה על ביטול החלטת הקצאת השטח לעמותה. עם זאת, הובהר בפסק הדין, כי אין בביטול זה כדי להביע עמדה בשאלת ההתאמה של תכנית העמותה לצרכיה של השכונה וכי הבחינה הצטמצמה להיבט תקינות ההקצאה מבחינת אופי ההליך על פי כללי מינהל תקין.

בעקבות בג"ץ בלומנטל, גיבש משרד הפנים את נוהל הקצאת קרקעות והוא פורסם בחוזר מנכ"ל 05/2001. מטרתו של הנוהל הינה, כאמור בו, "לקדם, בתחום הקצאת הקרקע, מינהל תקין, שמירת עקרון השוויון, חסכון, יעילות ושקיפות, ולמנוע פגיעה בטוהר המידות". מאז שנכתב ופורסם, עבר הנוהל מספר שינויים אשר פורסמו בחוזר מנכ"ל 06/2002 ובחוזר מנכ"ל 07/2004.

סעיף 2 לנוהל קובע, כי אחת לתקופה שתקבע הרשות המקומית, אך לא יאוחר מתום שנה למועד פרסום הנוהל, תכין הרשות המקומית פרוגראמה לשטחי ציבור, שבה יקבעו ייעודים לשימוש בקרקעות המצויות בתחום הרשות המקומית. עוד קובע הסעיף, כי: "החל מתום שנה כאמור, לא תוקצה על ידי הרשות המקומית קרקע, אלא אם היא כלולה במסגרת פרוגראמה כאמור".

סעיף 3 לנוהל קובע, כי בכל רשות מקומית תוקם ועדת הקצאות מיוחדת שתדון בבקשות להקצאת נכסים עירוניים.

סעיף 4 לנוהל דן בקריטריונים להקצאת קרקעות וקובע, כי הקריטריונים יתגבשו לאחר שועדת ההקצאות תיוועץ בגורמים מקצועיים. עוד עולה מהסעיף, כי על הקריטריונים להיות שוויוניים וענייניים בהתחשב בכל חלקי האוכלוסייה בתחום הרשות המקומית וכי יש לכלול הוראות בדבר סוג השימושים לטובתם ניתן להקצות קרקע, כמו גם היחס בין השימוש לצורך של התושבים המתגוררים בסמוך, הצרכים המוניציפאליים וסדרי החשיבות שיש בהקצאה כזו או אחרת.

סעיף 5 לנוהל קובע מספר עקרונות שיש לכלול בין הקריטריונים שייקבעו על ידי ועדת ההקצאות. בס"ק א' נקבע, כי הקצאת קרקע תעשה לפי סדרי עדיפויות שתקבע מועצת הרשות וכי צרכים אלו יוגבלו בתנאי סף מינימאליים ופרמטרים אשר יבטיחו ניצול מיטבי של הקרקע עבור הצורך הציבורי אשר נקבע. עוד נקבע, בס"ק ג', כי לא תוקצה קרקע לשימוש שאינו עולה בקנה אחד עם ייעוד הקרקע כפי שנקבע בתוכנית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965. בס"ק ד' נקבע, כי: "לא תאושר בקשה שאינה עולה בקנה אחד עם הפרוגראמה. אולם, רשאית ועדת ההקצאות להמליץ, מנימוקים שיפורטו על ידה, על שינוי הפרוגראמה. שונתה הפרוגראמה, ניתן יהיה לשוב ולדון בבקשה שהוגשה, ללא צורך בהגשתה שנית..". נקבע עוד, בס"ק ו', כי: "הגוף המקבל את הקרקע יחויב בפיתוחה בהתאם לתנאי ההקצאה וכפוף לכל דין תוך 3 שנים. אם בתוך 3 שנים טרם הושלם פיתוח הקרקע כאמור, תוחזר הקרקע לידי הרשות המקומית". נקבע, כי במקרים חריגים, בהם יוכח כי הגוף המקבל את הקרקע עשה מצידו את המרב לפתח את הקרקע אך טרם השלים את פיתוחה מטעמים מיוחדים שירשמו, רשאית הרשות, לבקשת הגוף, לאפשר את המשך השימוש בקרקע לתקופה מוגבלת של עד שנתיים נוספות. אולם, על הגוף להתחייב להשלים את הפיתוח עד תום התקופה כאמור ולהגיש בקשת הארכה לכל המאוחר שלושה חודשים לפני תום שלוש השנים שנקבעו לפיתוח הקרקע.

סעיף 7 לנוהל מפרט את סדר הליך הקצאת הקרקע, הנפתח בפרסום הודעה בעיתונות בדבר האפשרות להקצאת הקרקע, שבה תפורט בקשת ההקצאה, מיקומה המדויק של הקרקע והשימוש המתוכנן בה על פי הפרוגראמה. נקבע, כי במסגרת ההודעה יש להזמין את הציבור להגיש בקשות להקצאת הקרקע לאותו שימוש או למטרות אחרות וכי "ועדת ההקצאות תוודא, כי ההודעה בדבר הקצאת הקרקע המבוקשת הגיעה לידיעתם של התושבים השכנים שבסמוך לקרקע." נקבע, כי ככל שיוגשו התנגדויות להקצאה, ועדת הקצאות תזמן את המתנגדים להשמיע את עמדתם. נקבע עוד, כי על ועדת ההקצאות לקיים הליך ההיוועצות עם מהנדס הועדה המקומית ועם הגורמים המקצועיים הרלבנטיים באשר לחיוניות ולתועלת שבהקצאת המקרקעין לצורך המבוקש וכי לאחר קבלת המלצת הגופים המייעצים תדון ועדת ההקצאות בבקשות ובהתנגדויות שהוגשו.

בסעיף 8 לנוהל נקבע, כי לאחר שנבחר הגוף לו תוקצה הקרקע, יגובש חוזה בין הגוף לבין הרשות המקומית, אשר יכלול התחייבות מפורשת של הגוף שלו תוקצה הקרקע להשלים את פיתוח הקרקע בתוך 3 שנים מיום חתימת החוזה.

בעקבות נוהל הקצאת קרקעות, גיבשה עיריית בת ים קריטריונים להקצאת קרקע ללא תמורה. הקריטריונים אושרו במסגרת ישיבת מועצת העירייה שהתקיימה ביום 28.4.02. בסעיף 3 לקריטריונים נקבע, כי "השימוש שיקבע צריך להתאים לסביבה בה יוקם תוך התחשבות עם תושבי הסביבה הקרובה וצורכיהם, ובהתאם לפרוגראמה לשטחי ציבור." בסעיף 4 לקריטריונים נקבע, כי "השימוש מיועד בעיקר לתושבי העיר". בסעיף 6 לקריטריונים נקבע, כי "במידה ותוך פרקי זמן קצובים שיקבעו לא יוצאו היתר בנייה, או הבנייה לא תסתיים, הקרקע לרבות כל מה שנבנה עליה תחזור לחזקת העירייה ולבעלותה לרבות כל מה שנבנה עליה ללא תנאי."

הרחבתי בסקירת נוהל הקצאת קרקעות ולא בכדי, שכן נראה כי בענייננו הופרה כמעט כל הוראה והוראה שבו.

לאחרונה ניתן פסק דין נוסף של בית המשפט העליון הדן בנוהל ההקצאות ועומד על כך שעל בית המשפט לעמוד על מילוי הוראות הנוהל במלואן. בעע"ם 2846/11 המועצה הדתית רחובות נ' קלאודיו, עיריית רחובות והוועדה המקומית רחובות (מיום 13.2.13) (להלן: "עניין עיריית רחובות") נדונה עתירה של תושבים למנוע הקצאת קרקע למקווה כאשר התכנית מייעדת אותו למועדון או גן ילדים. בית המשפט לעניינים מינהלים הורה לבטל את הקצאה בשל אי עמידה בנוהל בשאלת הפרוגרמה. בית המשפט העליון דחה את ערעור המועצה. כב' השופטת ע' ארבל ציינה (בפיסקה 17 לפסק הדין) כי:
"העיריה היא המשמשת כנאמן הציבור ועליה להפעיל סמכותה מתוך דאגה לאינטרס הציבורי... יש לקיים הליך מסודר ותקין, בהתאם לכללים שנקבעו בעניין בלומנטל, וזאת על מנת לברר האם הנסיבות אכן מצדיקות סטייה מהפרוגרמה. לצורך כך יש לפרסם את הבקשה, לאפשר עיון במסמכי הרשות ומיצוי זכות הטיעון של התושבים. כמו כן יש לדרוש בנסיבות המתאימות חוות דעת מקצועיות שיבחנו את הצרכים העדכניים הדרושים באותו אזור, ולקבוע את סדרי העדיפויות ביניהם. במקרים המתאימים יש לבחון את מספר התושבים באותו אזור, את החלוקה הדמוגרפית שלהם, ואת מבני הציבור הקיימים בפועל באותו אזור.... על ההחלטה להיות "פרי שקילת כלל האינטרסים המשמשים בזירה, תוך התייעצות ראויה עם הגורמים המתאימים" (עניין בלומנטל, פסקה 16). כל החלטה, ובוודאי החלטה הסותרת את הפרוגרמה צריכה להיות מפורטת ומנומקת כדבעי על מנת שניתן יהיה לבחון אותה ולערער עליה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג')

לאור הדברים האמורים יש לבחון את החלטות המשיבות בעניין שלפניי.

5. התשתית העובדתית להחלטה המינהלית
א. כללי
הליך מינהלי הוגן מבוסס על כמה אדנים, הראשון שבהם תשתית עובדתית להחלטה המינהלית. אחת התכליות החשובות של המשפט המינהלי היא הבטחת תקינות ההליך שקדם לקבלת ההחלטה על ידי הרשות. תקינות ההליך היא תנאי לתוקפה של ההחלטה הנובעת ממנו. החלטה שהיא תוצאה של הליך בלתי תקין תפסל רק מטעם זה.

"רשות מינהלית סבירה...לא תקבל החלטה אלא על יסוד תשתית של עובדות.. אמנם, שיקול הדעת הוא חופש לבחור בין אפשרויות שונות, אך אין הוא חופש מוחלט. שיקול דעת אינו קפריזה, רשות מינהלית שמפעילה את שיקול דעתה ללא בירור העובדות הנוגעות לעניין ומחליטה על יסוד תחושה בעלמא, או שדעתה נחושה להגיע לתוצאה מסוימת ללא תלות בעובדות המקרה, אינה נפעילה שיקול דעת כנדרש בחוק. במקרה כזה ניתן לומר על הרשות כי היא פועלת בשרירות"

יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב פרק 34, עמ' 1119 (מהדורה שנייה, 2011, להלן: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית)

מטרת ההליך ההוגן היא הגנה על זכויות האזרח, על הגינות ושוויון. בנוסף הליך ראוי המבוסס על תשתית עובדתית הולמת יוליד החלטות יעילות וראויות (אם כי אין די לעניין זה בתקינות ההליך ויש עילות מינהליות המתייחסות לתוקף ההחלטות כמו סבירות ומידתיות). ההגינות והסבירות מחייבות שכל החלטה תהיה מבוססת על תשתית של עובדות. "אין טעם בהחלטה שנימוקיה סבירים וראויים, אם אין היא מתאימה לנסיבות העובדתיות" (דפנה ברק ארז, משפט מינהלי, 439 (2010, להלן: ברק ארז, משפט מינהלי) להליך הוגן יש חשיבות מיוחדת בהקשר של ביקורת שיפוטית, היא מאפשרת לבית המשפט לבקר את ההחלטה מבלי לקבוע עמדה לגופו של עניין.


העובדות שהרשות מתבססת עליהן עשויות לחרוץ את התוצאה. על בית המשפט להזהיר את עצמו לבחון את העובדות, כפי שציין השופט ברק בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז (3) 29 (1983):
"מתוך עיסוקנו בהלכות המשפט נוטים אנו לעיתים להזניח את עובדות החיים, אך בלא קביעת עובדות אין משמעות לדין, והשולט על העובדות הוא זה המשליט את רצונו על הדין."

כב' השופט ברק הביא באותו עניין ציטוט שבית המשפט האמריקאי שם בפי עובד ציבור אלמוני ולפיו: "אם תניח לי לקבוע את העובדות לא אכפת לי מי יקבע את הכללים".

כב' הנשיא שמגר עמד באותה פרשה על שלבי ההליך המינהלי: איסוף וסיכום הנתונים לרבות חוות דעת מקצועיות נוגדות; בדיקת המשמעויות של הנתונים, ובחינת משמעות של חלופות אחרות וסיכום ההחלטה המנומקת. היינו, החלטה מינהלית צריכה להתקבל בדרך שתבטיח ביסוס עובדתי, הפעלת שיקול דעת ושקיפות (באמצעות הנמקה).

בבג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו (1) 271 (1991), ציין כב' השופט אור לעניין זה:

"הלכה היא, שעל מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים יהיו לפניה. באין תשתית עובדתית הולמת, לא כל החשוב והנדרש להכרעה בעניין יהיו לנגד עיניה של הרשות".

בבג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 439 (1994) נקבעו כללים לעניין איסוף הנתונים וקביעת העובדות. בית המשפט קבע ארבעה מבחנים לביסוס תשתית עובדתית ראויה. הראשון, איסוף הנתונים צריך להיעשות באופן סביר לפי נסיבות המקרה; השני, השייכות לעניין. היינו, יש להתחשב רק בנתונים רלבנטיים. השלישי, אמינות הנתונים, לפי מבחן הראייה המינהלית הרשות רשאית לסמוך רק על נתונים שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת ההחלטה הנדונה; ולבסוף, מהותיות הראיות והנתונים, על הנתונים להיות בעלי משקל מספיק, לצורך קבלת ההחלטה:

"כלל הוא, כי רשות מינהלית סבירה נדרשת לקבל החלטותיה על יסוד תשתית של עובדות (זמיר, כרך ב, בעמ' 733). קביעת תשתית העובדות מחייבת קיומם של ארבעה מבחנים: איסוף נתונים סביר בנסיבות המקרה; הבחנה, במהלך איסוף הנתונים, בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם נוגעים אליו, תוך דחיית הנתונים מן הסוג האחרון; התבססות על נתונים שאדם סביר, או רשות סבירה, היו סומכים עליהם לצורך קבלת ההחלטה; וקיום תשתית ראייתית מבוססת במידה מספקת לצורך קבלת ההחלטה, על פי מהותה. לצורך מבחן אחרון זה, נתון בידי הרשות המינהלית שיקול דעת רחב, להעריך כיד המומחיות הנתונה לה, את המשמעות והמשקל של הנתונים שבפניה".

בית המשפט הוסיף באותו עניין כי אין מדובר בכללים נוקשים, אלא בכלים למילוי התכלית שהיא הנחת תשתית עובדתית מלאה ואמינה שניתן לבסס עליה החלטה ראויה.

רשות מינהלית שמפעילה את שיקול דעתה ללא בירור העובדות הנוגעות לעניין, אינה מפעילה שיקול דעת כנדרש. בבג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג (5) 337, 368 (1999), נדחתה טענתו של משרד הדתות בדבר הקושי המינהלתי הכרוך במתן תמיכות לארגונים קטנים בהעדר תשתית עובדתית. בית המשפט קבע כי המשרד לא הניח תשתית עובדתית לטענתו כי קיים קושי כאמור. באותו עניין נטען כי היו לרשות שיקולים זרים. בית המשפט לא הכריע בעניין. אולם, ניתן ללמוד מפסק הדין כי לעיתים העדר תשתית עובדתית או "התאמת" או "בחירת" נתונים מסוימים לביסוס החלטה, מסתירה מאחריה שיקולים זרים.

ב. הנטלים וחזקת התקינות המינהלית
הרשות צריכה, כאמור, לבסס את החלטותיה על בסיס תשתית עובדתית הולמת. הנטל להכין את התשתית העובדתית מוטל לעיתים על האזרח (כאשר האזרח מבקש מהרשות להפעיל סמכות בעניינו) או על ידי הרשות כאשר היא יוזמת החלטה. לעיתים הנטל נקבע בדין. כך הוא במקרה שלפנינו בו קובע נוהל ההקצאות מהי התשתית העובדתית שעל הרשות להכין (פרוגרמה, קריטריונים וכיו"ב). חזקת התקינות המינהלית קובעת שניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. זוהי חזקה הניתנת לסתירה.

בעע"מ 4072/11 עיריית בת ים נ' ירדנה לוי (ניתן ביום 6.11.12) עמדה כב' השופטת ד' ברק-ארז בהרחבה על חזקה זו. בסעיף 30 לפסק דינה ציינה:

"חזקת התקינות המינהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין.... במקביל, זוהי חזקה הניתנת לסתירה, על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביורוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה. על האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות (ראו באופן כללי: יצחק זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295 (1993))."

במקרה שלפניי, כפי שנראה, הפגמים הרבים שנפלו בפעולת הרשות סותרים חזקה זו.

עמדתי בהרחבה על הצורך בנתונים ובתשתית עובדתית, כיון שבמקרה שלפניי התקבלו מרבית ההחלטות בהעדר תשתית עובדתית מינימאלית, ולעיתים בהעדר נתונים שהנוהל מחייב כי יהיו לפני הרשות הבוחנת את ההקצאה.

ג. העדר פרוגרמה
נוהל ההקצאות מחייב, כפי שפרטתי לעיל, כי ההקצאה תתבסס על פרוגרמה להקצאות. ההחלטה להקצות את המקרקעין לעמותה התקבלה אף שבמועד קבלת ההחלטה טרם אושרה בבת ים פרוגראמה להקצאת שטחים ציבוריים בעיר, כפי שמתחייב מסעיפים 2 ו-5(ד) לנוהל ומסעיף 3 לקריטריונים שגיבשה העירייה. עיון בפרוטוקול ועדת ההקצאות מיום 8.3.05 מעלה, כי רק באותה ישיבה בה אושרה ההקצאה, הוחלט להתחיל בהכנת פרוגרמה. העירייה מודה בתגובתה כי אכן לא הייתה פרוגרמה (סעיף 56.1 לתגובת המשיבות 1 ו-2), אך טוענת כי העדר פרוגרמה לא צריך להוביל לביטול ההקצאה.

למותר לציין, כי ללא פרוגראמה, שנועדה ליצור שקיפות ופיקוח בהקצאת הקרקע, כלל לא ניתן היה לקבל החלטה מושכלת, על בסיס תשתית עובדתית ראויה, אשר תביא בחשבון את השיקולים של טובת התושבים, צורכי השכונה, צרכים אחרים עדיפים לשכונה, צורכי העיר, התאמת המרכז לאופי השכונה, השפעת ההחלטה על איכות החיים ועל אורחות החיים של התושבים, כמו גם האפשרות למקם את המרכז התורני באזור אחר לאור השיקולים האמורים.

על כך מלמדת אותנו וועדת ההקצאות עצמה בישיבה מיום 8.3.05 (נספח ג' לעתירה). ככל הנראה וועדת ההקצאות הייתה ערה לכך שבהעדר פרוגרמה, אישור ההקצאה מהווה חריגה מהנוהל, ועל כן באותה ישיבה עצמה סדר היום כולל כסעיף ראשון את אישור ההקצאה, וסעיף שני, קביעת עקרונות הפרוגרמה העירונית.

חשוב להביא את ההחלטה שנתקבלה באותה ישיבה של וועדת ההקצאות, בעניין עקרונות הפרוגרמה:

"1. למפות את כל השטחים הציבוריים הפנויים והלא פנויים בעיר שייעודם ציבורי.
2. לקבל את הפרמטרים הדמוגרפים המופיעים בלמ"ס מחוז מרכז ולהשוותם למצוי בפועל..
...
4. מתוך ההשואה יש לראות את המחסור ו/או עודף בניצול השימוש לכל פרמטר בנפרד ולקבוע את ההקצאה למכלול השימושים.
5. הוצע לפנות ל-3 חברות לקבלת הצעה לביצוע הפרוגרמה מיד לאחר קבלת מיפוי השטחים הציבוריים"

בהחלטה זו הביעה ועדת ההקצאות עצמה את דעתה כי כדי לבדוק האם הקצאה ראויה יש לבחון את הקרקעות הפנויות והתפוסות ואת החלוקה הדמוגרפית בעיר. עם זאת, באותה ישיבה עצמה הוחלט פה אחד להקצות את הקרקע לעמותה בהעדר נתונים אלו. היינו, וועדת ההקצאות עצמה מביעה דעתה כי קיבלה את ההחלטה על ההקצאה בהעדר תשתית עובדתית ראויה. יש להדגיש, כי ההחלטה להפעיל את הנוהל להקצאת המגרש לעמותה החל בישיבה מיום 9.6.04 (נספח ב' לעתירה). כלומר, בניגוד לנוהלי משרד הפנים, החלו בהליך ההקצאה כמעט שנה לפני שבכלל דנו בפרוגרמה, ואשרו את ההקצאה בהעדר פרוגרמה.

ועדת ההקצאות עצמה מלמדת אותנו על אי תקינות ההחלטה. מעבר לעניין שלפניי, יש מקום כי רשויות הביקורת יבחנו האם נעשו עוד הקצאות בהעדר פרוגרמה כאמור.

ד. העדר נתונים באשר לעמדת התושבים ולצרכיהם
אחד הנתונים החשובים שצריכים לעמוד לפני העירייה בבואה לשקול הקצאה הינו עמדת התושבים בכלל, והתושבים הגרים בסמוך בפרט. לאור זאת קובע הנוהל הוראות הן לעניין פרסום בעיתונות, שהוא פרסום כללי, הן פרסום הודעה ספציפית לדיירים הגובלים בקרקע המיועדת להקצאה.

במקרה שלפניי, העירייה נמנעה מלפרסם את דבר ההקצאה בהתאם לנדרש בנוהל והסתפקה בפרסום בעיתונות. כאמור, בהתאם לנוהל, לא די בפרסום הודעות בעיתונות והועדה מחויבת לשלוח הודעה לתושבים השכנים שבסמוך למקרקעין ולוודא כי ההודעה בדבר ההקצאה הגיעה לידיהם. המשיבות 1 ו-2 מאשרות בכתב התגובה, כי לא נשלחה לשכנים הודעה על ההקצאה, וגם כאן טוענות כי אין בכך לפגום בתוקף ההקצאה. כיון שלא נמסרה הודעה לשכנים, תושבי הרחוב למדו על הקצאת המקרקעין רק שנים לאחר הקצאתם. למותר לציין, כי כפועל יוצא של האמור נמנעה מהתושבים – והעותרים בכללם – האפשרות להגיש התנגדויות להקצאה ולהשמיע את טענותיהם בפני העירייה. בכך נפגעה גם זכות השוויון הואיל ונמנעה מבעלי עניין אחרים לבקש כי המגרש יוקצה להם.

העירייה טוענת, כי גם אם לא נשלחה לעותרים הודעה אודות ההקצאה, אין בכך כדי להביא לבטלות ההקצאה, שכן "ועדת ההקצאות הביאה בחשבון את האינטרסים של תושבי השכונה במסגרת שיקוליה בהחלטה לאשר את ההקצאה." כאמור טענה זו נסתרת מניה וביה מהחלטת ועדת ההקצאות לערוך פרוגרמה בעת ובעונה אחת עם אישור ההקצאה. בהעדר פרוגרמה שנועדה לבחון את השטחים הציבוריים הקיימים מזה והחלוקה הדמוגרפית מזה, כיצד ניתן לטעון כי הועדה הביאה בחשבון את צרכי תושבי השכונה?!

בנוסף, אם ועדת ההקצאות אכן הביאה בחשבון את האינטרסים של תושבי השכונה, הרי שהדבר לא מצא ביטוי בפרוטוקול ועדת ההקצאות, המשקף החלטה לקונית ביותר. בדיון הראשון שהיה בועדת ההקצאות (ביום 9.6.04, נספח ב' לעתירה) בנוכחות רחבה של ראש העיריה מר שלמה לחיאני וממלא מקומו, שני חברי מועצת העיר, המנכ"ל, הגזבר, היועץ המשפטי ומבקר העירייה, הנושא היחידי על סדר היום היה בקשת העמותה להקצאת המקרקעין. בפרוטוקול נאמר:
"ניתנה סקירה לחברי הועדה שהתכנסה פעם ראשונה בקדנציה זו אשר כללה את הרקע להוצאת נוהל הקצאות קרקע או מבנים בפטור ממכרז או בתמורה סמלית. כמו כן הוצגו הקריטריונים שאושרו במועצת העיר ביום 28.4.02"

לאחר מכן נדונה ההצעה להקצות את הקרקע הנדונה לעמותה. אביא מהדברים, כיון שעולה מהם במפורש, כי לא נשקל כל שיקול אחר פרט לבקשת העמותה:
"בעקבות פניית עמותת בית יעקב בבקשה למצוא להם מקרקעין חלופיים למקרקעין שהחל לגביהם הליך הקצאה ברחוב קרן היסוד בבת ים, ההליך שהופסק ביוזמת העמותה.
לפיכך, החליטה העירייה לבדוק ביחד עם אגף ההנדסה מקרקעין עירוניים הסמוכים לרח' ליבורנו שם בנוי ופעיל בי"ס, כולל ובית כנסת של העמותה הבנויים על קרקע פרטית.
העירייה מצאה כי המגרש ברח' הכרמל 4 עליו בנויים שני גני ילדים הנמצאים בשימוש פעיל מתאים להקצאה.
כמו כן, נבדק ונמצא כי ניתן למצוא פתרונות חלופיים לגנים הפעילים.
הובהר ע"י היועמ"ש עו"ד א. פייל כי כל יוזמה להקצאה יכולה לבוא הן מצד העירייה והן מצד גורמים פרטיים ואין בכך לפסול כל עוד ההקצאה נעשית על פי הכללים שנקבעו בנוהל.
מר אסף כהן [חבר מועצת העיר – מ'א'ג'] מבקש להתנגד להצעה מכיון שלא קיבל תשובות מספקות לשאלותיו מיו"ר הועדה (ראש העיריה מר לחיאני – מ'א'ג']."

הפכתי והפכתי בפרוטוקול ולא מצאתי כל התייחסות או דיון בשיקולים ובאינטרסים של אנשי השכונה. לא נאמר מהו הפתרון לגני הילדים רק נאמר כי "ניתן למצוא" פתרונות לאותם גנים. לא נאמר מדוע יש לסגור או למצוא פתרונות חלופיים לשני גני ילדים פעילים. ההפך, חבר המועצה מר אסף כהן ככל הנראה העלה שאלות מסוג זה (השאלות והתשובות לא נרשמו בפרוטוקול), זאת ניתן ללמוד הן מתשובת היועמ"ש, הן מכך שהתנגד מאחר ששאלותיו לא נענו.

השיקול היחיד בו דנה הוועדה הוא נוחיותה של העמותה, שיש לה מבנים קיימים על קרקע פרטית ברחוב. כך שלא רק שלא פרסמו את ההחלטה כדי לשמוע את התושבים, אלא וודאי שלא לקחו בחשבון אינטרסים של תושבי השכונה. מכך עולה חשש, כי לא רצו שיהיו הצעות אחרות, שכן פינוי גני הילדים נעשה אך ורק כדי לפנות את הקרקע עבור העמותה.

בדיון ההמשך מיום 8.3.05 (נספח ג' לעתירה), כל שנאמר הוא שבעקבות הפרסום הוגשה רק בקשת העמותה, ההצעה היא לאשר הקצאה וההחלטה לאשר פה אחד. אין כל דיון שהוא לגופו של עניין.

בישיבה מיום 16.5.05 (נספח ד' לעתירה) מצוין בפרוטוקול כי התקבלה חוות דעתו של מנהל אגף החינוך בעיר מר דוד ברוט, התומך בהקצאה. מכתבו של מנהל אגף החינוך המצורף לפרוטוקול מתייחס לעמותה באמרו:

"1.בי"ס ישועות יעקב קיים מזה שנים רבות בסמטת הכרמל (פינת ליבורנו) בשכונת רמת הנשיא בבת ים.
2. לאחרונה קיבל המוסד הכרת משרד החינוך והוא עתה בית ספר מוכר שאינו רשמי.
3. בביקורי בבית הספר התרשמתי מההתנהלות הנאותה, ממסירות המורים ומהישגי התלמידים.
4. המקום צר מלהכיל את כל המתדפקים על שעריו.
5. ממליץ אני לכן להקצות להם מבנה נוסף בסמטת הכרמל."

ההתייחסות היחידה של מנהל אגף החינוך הוא בסוגריים לסעיף 5 בהם נאמר: "קיימות חלופות נאותות לגנים במקום זה".

כאמור, בסוגריים, מבלי לציין מה הפתרונות, מה אחוז התושבים שלהם ילדים בגנים אלו, לאן יאלצו לעבור, וכיו"ב שיקולים שלטענת ב"כ העירייה נשקלו ע"י הוועדה.

בנוסף, וחמור מכך, בפרוטוקול הישיבה נאמר כי הפרסום נעשה לפי הנוהל, כאשר כיום אנו יודעים כי לא כך היה הדבר:
"במהלך הדיון חברי הועדה קיבלו דיווח ממזכירת הוועדה עו"ד אילנה קרומר כי הפרסום נעשה כמתחייב מנוהל משרד הפנים להקצאת קרקע ולא התקבלו התנגדויות".

אישור סופי להקצאה התקבל במועצת העירייה (פרוטוקול 28/16 מיום 29.5.05). בפרוטוקול נאמר כי: "התקיים דיון ובו השתתפו ה"ה אלי יריב, אורי בן עטיה, אלי ונה, ששון אליהו ואסף כהן". בפרוטוקל אין ולו רמז מה עלה באותו דיון. לאחר מכן מופיע החלטת האישור ברוב של 18 נגד ארבעה (אותם ארבעה שהשתתפו בדיון שאת תוכנו אין אנו יודעים לבד מששון אליהו). כלומר, לא רק שהפרוטוקול אינו משקף את הדברים להם טוענת ב"כ העירייה, ההפך הוא הנכון, היה דיון בסופו ארבעה חברי עירייה התנגדו, היינו הם לא השתכנעו כי ראוי להקצות את הקרקע לעמותה. אולם, בניגוד לדין, אין אנו יודעים דבר וחצי דבר על תוכן הדיון.

מכל מקום, אי הפרסום הינו פגם מהותי, היורד לשורשו של עניין, כפי שנפסק מפורשות בבג"ץ בלומנטל (עמ' 230-231):
"נדבך ראשון בהליך הקצאה תקין הוא הפרסום. חובת הפרסום היא פועל יוצא של השקיפות הנדרשת לצורך תקינותו של ההליך המינהלי (על חשיבותה של השקיפות בפעילותה של הרשות...חובת הפרסום של ההליך המינהלי נגזרת מאופייה הדמוקרטי של המדינה, מחובת הנאמנות של נבחרי הציבור ומזכות הציבור לדעת...חשיבות הפרסום מקבלת משנה תוקף שעה שמוקצים משאבי ציבור לגוף פרטי או לעמותות, בפטור ממכרז וללא תמורה, וזאת לשם מניעת חשש להענקת טובות הנאה למקורבים ולתומכים... בפרסום כוונתה של מועצת העיר להקצות קרקע לגוף מסוים או לצורך מסוים ובפרסום הקריטריונים לכך, יש כדי לאפשר ביקורת ציבורית ושיפוטית על הנעשה בכספי הציבור ובמקרקעיו ולהבטיח הקצאה השומרת על האינטרס הציבורי... יש בכך גם משום מתן אפשרות להתמודדות הוגנת על משאבי הציבור שבידי העירייה ועל הקצאת משאבים אלה לצרכיו האמיתיים של הציבור.
כאשר ההקצאה משליכה על תושבי השכונה, ויש בה כדי להשפיע על אורח חייהם ועל איכות חייהם, וכאשר יכול שישנם מעוניינים נוספים שבידם להציע הצעות לשימושים שונים בקרקע לצורכי ציבור או קרקע אחרת לצורך הפרויקט המוצע, יש לפרסם את עניין ההקצאה ולאפשר להם להשמיע ולומר דברם...על-ידי מתן זכות טיעון נשמר אמון הציבור בנבחריו; מתאפשרת הבאת תשתית עובדתית מלאה בפני הרשות ומובטחת קבלתן של החלטות ראויות.... בעקבות שמיעת התושבים יש לקיים דיון ענייני ורציני בכל ההיבטים של ההקצאה, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, להתייחס לטענות שהושמעו ולאזן בין הצרכים השונים. רק בדרך זו יכולה להתקבל החלטה ראויה, ורק בדרך זו נשמרים כללי המינהל התקין. על הדיונים להשתקף בפרוטוקולים, שחובת ניהולם נגזרת מן הדין.

במקרה זה הודתה העירייה כי לא מילאה אחר הליך הפרסום כמפורט בנוהל. מהפרוטוקלים, לא רק שלא משתקף דיון אמיתי כפי שנדרש אלא ההפך הוא הנכון, עולה כי הוחלט לסגור שני גני ילדים פעילים לנוחיות העמותה, כאשר דברי המתנגדים לא הועלו על הכתב.

6. הפגמים שנפלו בהחלטות המשיבות בנגוד לנוהל ההקצאות ולקריטריונים.
בנוסף להעדר התשתית העובדתית בכלל, וכזו המתחייבת מנוהל ההקצאות בפרט, הפרה המשיבה את הוראות נוהל ההקצאות בכך שהעמותה לא עמדה במועדי הפיתוח והעירייה לא פעלה על פי הנוהל בעניין זה.

העירייה הפרה את הוראות סעיף 5 לנוהל שלפיו על הגוף המקבל את הקרקע להתחיל בפיתוח הקרקע בהתאם לתנאי ההקצאה בתוך שלוש שנים. סעיף זה קובע, כי אם בתום שלוש השנים טרם הושלם פיתוח הקרקע, תחזור הקרקע לידי הרשות המקומית. גם בסעיף 6 לקריטריונים שגיבשה העירייה נקבע, כי "במידה ותוך פרקי זמן קצובים שיקבעו לא יוצאו היתר בנייה, או הבנייה לא תסתיים, הקרקע לרבות כל שנבנה עליה תחזור לחזקת העירייה ולבעלותה לרבות כל שנבנה עליה ללא תנאי." בהתאם להוראות סעיף 8 לנוהל, עוגנה התחייבות העמותה להשלים את פיתוח הקרקע בתוך שלוש שנים בחוזה הפיתוח ובחוזה החכירה על נספחיהם (נספחים ו'-ט' לעתירה) שבהם נקבע, מפורשות, כי על העמותה להתחיל את הבנייה בתוך שישה חודשים מהמועד שבו יינתן לה היתר בנייה ולסיים את הבנייה בתוך שלוש שנים ממועד אישור ההקצאה על ידי שר הפנים.

כן הפרה העירייה את סעיף 8(ד) לנוהל לפיו הגוף שיוקצו לו המקרקעין הוא זה שעליו להגיש בקשה להיתר בניה. למרות זאת, היתר הבנייה הוצא על שם העירייה (על כך בהרחבה בפרק שידון בהיתר הבנייה).

למותר לציין, כי אם העירייה הייתה נוהגת בהתאם להוראות הנוהל, היא הייתה יכולה לשוב ולבחון, האם בחלוף הזמן עדיין קיים צורך בהקצאת המקרקעין לעמותה. הדברים מקבלים משנה תוקף, לאור העובדה שבינתיים החליטה הממשלה על חינוך חינם מגילאי שלוש, באופן שהביא לעלייה דרמטית במספר גני הילדים הנדרשים בעיר.

העירייה טוענת, בשפה רפה, כי בהתאם להוראות הנוהל היא הייתה רשאית לתת לעמותה פרקי זמן נוספים להשלמת הבנייה. אולם, אין חולק, כי עבודות הבנייה כלל לא החלו עד למועד הגשת העתירה והעמותה לא הגישה בקשה לקבלת ארכה "לכל המאוחר שלושה חודשים לפני תום שלוש השנים שנקבעו לפיתוח הקרקע", כנדרש בנוהל. ללא בקשה כאמור, לא יכולה הייתה העירייה להאריך את תוקף ההקצאה.

העמותה לא עמדה בהתחייבות זו, והעירייה לא רק שלא מימשה את זכויותיה החוזיות להחזיר לידיה את המקרקעין, אלא הגדילה לעשות ונקטה בכל הליך אפשרי ובלתי אפשרי לאשרר ולהאריך את ההקצאה. על כך ארחיב בפרק על היתר הבניה.

7. משמעות הפרת הההליך המינהלי התקין
א. כללי
כפי שהראתי לעיל העירייה לא עמדה ולו במקצת בכללי ההליך המינהלי התקין. העירייה לא בססה את החלטתה על עובדות ונתונים נדרשים, ובכך אף הפרה את נוהל ההקצאות. ככלל, למעט דוקטרינת הבטלות היחסית עליה אעמוד להלן, העדר תשתית עובדתית הולמת מחייבת ביטול ההחלטה.

בבג"ץ 3136/98 אגד נ' שר התחבורה פ"ד נב (5) 705 (1999), נפסל מכרז נגד הפעלת קווי שירות שיחליפו קווי אגד כיון שהמכרז לא היה מבוסס על הכנה מספקת ואיסוף נתונים ראוי. בעניין עיריית רחובות הייתה פרוגרמה, וההקצאה הייתה בסטייה מפרוגרמה, גם שם ללא תשתית עובדתית מספקת. כב' השופטת ע' ארבל ציינה כי בנסיבות כאלו דין ההחלטה להתבטל.

כך ככלל, כך בוודאי במקרה שלפניי בו לא היו כלל נתונים לפני הרשות, ואף לא הייתה תשתית עובדתית המתחייבת מנוהל ההקצאות (על השלכות של הפרת נוהל ההקצאות ראו להלן).

ב. הפרת נוהל ההקצאות, הנחיות מינהליות וביקורת שיפוטית
נוהל הקצאת קרקעות של משרד הפנים והקריטריונים שגיבשה העירייה להקצאת קרקעות בתחומה, מהווים אגד הנחיות מינהליות, הקובע אמות מידה להקצאת קרקעות בתחומי רשות מקומית דרך כלל, ובדבר דרך הפעלתן הקונקרטית בידי העירייה בפרט.

לקביעת הנחיות, להבדיל מקבלת החלטות באופן פרטני, יתרונות, אשר בית המשפט הכיר בהם בפסיקתו: גיבוש הנחיות מאפשר לרשות לערוך בירור יסודי ולהתייעץ עם גורמים רלוונטיים. קיומן של הנחיות מייעל את פעולת הרשות והפעלתן תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות. קיומן של הנחיות מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות ומקל על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות. בנוסף, על אף כלליותן של ההנחיות, הן מאופיינות בגמישות שאינה קיימת, למשל, בחקיקה (ראו בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 74 (1997); בג"ץ 4540/00 אבו עפאש נ' שר הבריאות (ניתן ביום 14.5.06) בסעיף 6(א) לפסק הדין; עע"ם 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים (ניתן ביום 24.7.08), סעיפים 37-38 לפסק הדין).

אשר למשמעות הסטייה מההנחיות המינהליות, כבר נקבע בעע"ם 9156/05 גרידינר נ' ראפ, פיסקה 10 (ניתן ביום 10.6.08), כי:

"ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות.. על כן, אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא על הסטיה מההנחיות להיעשות רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים אותה.. סטיה מההנחיות המינהליות מעוררת, על פני הדברים, חשש כי היא נובעת לכאורה מקיומם של שיקולים זרים, אשר השפיעו על החלטת הרשות.. בשל כך נקבע, כי הסטיה מההנחיות מעבירה לרשות את הנטל להצביע על הסיבות שבגינן מוצדקת אותה הסטיה.. סטיה מההנחיות ללא צידוק סביר עשויה להוות עילה לביטול ההחלטה"

ראו גם בג"ץ 9362/03 ריגלר נ' שר הפנים, פיסקה 7 (ניתן ביום 28.10.08) וכן בג"ץ סולודוך, שם נפסק האמור מפורשות ביחס לנוהל הקצאת קרקעות ולקריטריונים שגיבשה העירייה להקצאת קרקעות בתחומה (סעיפים 25-26 לפסק הדין).

בענייננו, החלטת העירייה להקצות את המקרקעין עומדת בניגוד גמור להוראות מהותיות מתוך הנוהל להקצאת מקרקעין ולקריטריונים שקבעה העירייה בעצמה ואף בניגוד מוחלט לפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ בלומנטל. יש לזכור, כי מטרתו של נוהל הקצאת מקרקעין היא, כאמור בו, "לקדם, בתחום הקצאת הקרקע, מינהל תקין, שמירת עקרון השוויון, חסכון, יעילות ושקיפות, ולמנוע פגיעה בטוהר המידות". בענייננו, העירייה לא עשתה ולו שמץ מהמוטל עליה על מנת להבטיח הגינות, שקיפות, שוויוניות ושמירה על האינטרסים של כלל תושבי העיר. יתרה מזאת, מעולם לא הובהר מדוע מעניקים את המקרקעין לעמותה דווקא. הועדה נתנה דעתה אך ורק לגבי ההיבט של צורכי העמותה והתאמת הקרקע לתכלית שהעמותה ייעדה לה. מובן כי אלו אינם השיקולים הבלעדיים ואף לא השיקולים המרכזיים שעל הועדה לשקול.

יובהר, כי הפגמים שנפלו בהליך ההקצאה אינם "פגמים קלים בלבד", כנטען על ידי העירייה בתגובתה לעתירה. המדובר בפגמים אינהרנטיים המשקפים התנהלות ציבורית בחריגה קיצונית מכללי המנהל התקין. על פגמים מהסוג הנידון אמר כב' הנשיא שמגר את הדברים הבאים, אשר צוטטו גם בבג"ץ בלומנטל, והינם יפים גם לענייננו:
"אין אנו דנים כאן רק בפגמים נוהליים-טכניים. תוצאותיו והשלכותיו של מינהל ציבורי בלתי תקין, לפי הדוגמה שנתגלתה כאן, אינן מתמצות אך ורק בקיומו של ליקוי משרדי, המצביע על תקלה אנושית מצויה שביטוייה בהפרזה ביורוקרטית או בחוסר יכולת לתפקד לפי כללים מותווים מראש. את אלה ניתן לתקן על-ידי הדרכה, אזהרה ושינון. התוצאות וההשלכות של מקרה כגון זה שלפנינו חמורות בהרבה, כי הן חותרות תחת אמון האזרח ברשויות השלטון וביכולתן וברצונן לנהל ענייניהן לפי אמות מידה ממלכתיות, מתוך הקפדה על הגינות ושוויון ומתוך הימנעות מניצול השררה לטובתם של יחידים או של קבוצות נבחרות. חלוקתה של קרקע, שהיא רכוש הכלל, לפי אמות מידה מפלגתיות, ללא פירסום וללא הגרלה ותוך הצגה בלתי מדויקת של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אינה יכולה, על-כן, להיראות כפגם פורמאלי. הרי נמנעה בכך מראש נטילת חלק על-ידי כל גורם נוסף אשר אף לו יכול להיות עניין לגיטימי בחלוקת משאבים מקרקעיים כמתואר. תופעות כאלה יוצרות אצל האזרח המצוי תיסכול ואכזבה, וכתוצאה מהן מוסקת לעתים המסקנה המסוכנת, כי ההליכה בדרך המלך היא נלעגת, והיא אך ורק נחלתם של חסרי התבונה ונטולי הקשרים הנכונים. המקרה שלפנינו חורג איפוא מן התחום המינהלי-הפורמאלי ונוגע במישרין לחובתנו להשריש ערכים ממלכתיים ולשרש תופעות נלוזות הפוגעות בהם."

(בג"ץ 5023/91 ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון, אריאל שרון, פ"ד מו (2) 793, 803 (1992)).

למותר לציין, כי די בכל אחד מהפגמים שעליהם עמדתי לעיל כדי להביא לביטול החלטת העירייה להקצות את המקרקעין לעמותה, לא כל שכן בהצטברותם של הפגמים האמורים יחדיו. במצב דברים זה, ניתן היה לצפות, כי העירייה תנסה לתקן את המעוות לאחר שהעותרים פנו אליה עובר להגשת העתירה, בבקשה לשקול את עמדתה בשנית ולבטל את הקצאת המקרקעין. היה מצופה מהעירייה, כי בשלב זה תבדוק את טענות העותרים לגופן ותשקול את כל השיקולים הרלוונטיים כדי לבדוק אם אכן יש מקום להקצאה שנעשתה כפי שנעשתה או לכל הפחות תתחיל בתהליך מחדש, הפעם על פי הנוהל.

תשתית הנתונים, התשתית העובדתית צריכה להיות עדכנית. החלטה שהיתה תקפה במועד קבלתה עשויה להפוך לבלתי סבירה מכוח חלוף הזמן ושינוי הנסיבות שבא עימו. (ראו לעניין זה בג"ץ 26/99 עיריית רחובות נ' שר הפנים, פ"ד נז (3) 97 (2003) וכן בג"ץ 4157/98 "צוות" אגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל נ' שר האוצר, פ"ד נח (2) 769 (2004)). משפנו העותרים וטענו כי יש לשנות את ההחלטה, בין השאר על סמך ההחלטה בעניין גני ילדים מגיל שלוש, הייתה חובה על העירייה לבחון מחדש את העובדות. כפי שאראה, הדבר לא נעשה.

למעשה, העירייה כלל לא אפשרה לעותרים להשמיע את עמדתם ובהחלטתה מיום 19.7.11 נדחו טענות העותרים באופן לקוני, ללא כל דיון לגופן.

ג. בטלות (תוצאה) יחסית
העיריה והועדה בתגובתן טוענות כי גם אם אכן נפלו פגמים בהחלטה על ההקצאה, בחלקם מודות המשיבות במפורש, הדבר אינו מחייב ביטול ההחלטה, וכי לבית המשפט שיקול דעת לעניין הסעד שיינתן על פי חומרת ההפרה (סעיף 58 לתגובה). המשיבות טוענות לתחולת דוקטרינת הבטלות היחסית.

(1) דוקטרינת הבטלות היחסית (התוצאה היחסית) – כללי
ההלכה בדבר הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית כפי שמעדיף לכנותה פרופ' זמיר), מעניקה שיקול דעת לבית המשפט בדבר היקף הסעד שינתן גם אם קבע שאכן הופר כלל מכללי המשפט המינהלי (ראו: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב 1372-1371). כך למשל נקבע בבג"ץ 5660/10 עמותת איתך נ' ראש ממשלת ישראל (ניתן ביום 22.8.10) (להלן: "בג"ץ עמותת איתך"), בפיסקה 21 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן:
" שאלת נפקותם של פגמים על תוקפן של החלטות מינהליות ידעה תמורות בעשורים האחרונים. בעוד שבעבר שלטה בכיפה תפיסת בטלות נוקשה שגרסה כי פגם בהחלטה מינהלית מביא לכדי בטלות אוטומטית של התוצאות הנובעות ממנה, רווחת כיום תפיסה גמישה שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין הסעד שניתן בעקבותיו, היא דוקטרינת "הבטלות היחסית"... בהתאם לדוקטרינה זו, שומה על בית המשפט לבחון בכל מקרה שבו נפל פגם משפטי – ואפילו מדובר בפגם של חריגה מסמכות – את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים. בין היתר ייבדקו מהות הפגם, חומרתה של הפרת החוק שבה מדובר, חשיבותה של הזכות המופרת, זהותם של הצדדים, אופן תקיפתו של הפגם – בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה, והנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר ולצדדים שלישיים. לאחר ביצוע הבחינה, יש להתאים את הסעד שיינתן לנסיבות הרלוונטיות....בנסיבות מסוימות עשוי פגם בהחלטה המינהלית להצדיק סעד של בטלות מוחלטת, ובנסיבות אחרות, עשוי אותו פגם להוביל למתן סעד אחר, הכל במטרה להגיע, ככל הניתן, לתוצאה שתשיג צדק יחסי בין הגורמים המושפעים מן ההחלטה."

על הלכת הבטלות היחסית נמתחה ביקורת, בעיקר ע"י פרופ' דפנה ברק ארז, בתחילה במאמרה "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים, כ"ד 519 (1995), ולאחר מכן בספרה המשפט המינהלי (פרק 22) בו טענה, בין השאר, להעדר הרתעה של רשויות המינהל (עוד ראו: יואב דותן, "במקום בטלות יחסית" משפטים כ"ב (1993) 587; רענן הר-זהב, "הכאוס מאיים להשתלט" הפרקליטים 3, 35 (2001). דפנה ברק ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר –על משפט ממשל וחברה 283 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, 2005)).

בבג"ץ עמותת איתך התייחס בית המשפט לביקורת זו (פיסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן):
"תורת הבטלות היחסית נושאת עימה יתרונות שונים, ובראשם – הגמישות שהיא מאפשרת והפתח שהיא פותחת למתן מענה מדויק לנסיבות הקונקרטיות שהתהוו במציאות. גישה זו, שמחליפה קטגוריזציה נוקשה בשיקול דעת המופעל בנסיבות כל מקרה ומקרה, מגשימה גם ערכים של צדק אישי, ומכירה בכך שלצד השיקולים הפוסלים את ההחלטה, קיימים שיקולים נוספים שאפשר שמשקלם רב יותר. עם זאת ובצד האמור, נמתחה במהלך השנים ביקורת על דוקטרינה זו, וכוון זרקור גם לעבר חסרונותיה. כך, נטען כי הבטלות היחסית עלולה להוביל להרתעת חסר של הרשות מפני הפרה של זכויות, באשר היא עלולה להתפרש על-ידי האחרונה כביטוי של סלחנות כלפי הפרות מצידה של כללי המשפט המינהלי (ראו ד' ברק ארז, משפט מינהלי, בעמ' 828). עוד הועלתה הטענה כי הלכת הבטלות היחסית עלולה להוביל לפגיעה בזכויות פרוצדוראליות, שכן יש בבחינה הנעשית מכוחה, כדי להעביר את מרכז הכובד מן ההליך אל התוכן המהותי של ההחלטה, באופן שעלול לכרסם באכיפתן של זכויות אלה (משפט מינהלי, בעמ' 829-828). טענה שלישית שהועלתה הינה כי החלתה של דוקטרינה זו תביא לערפול המצב המשפטי ולחוסר וודאות, ותעודד התדיינות בבית המשפט, לאחר מעשה, לגבי כל מעשה מינהלי פגום (משפט מינהלי, בעמ' 830; ראו גם אריאל בנדור "הגבולות של השופט ברק (או האם באמת קיים שיקול דעת שיפוטי)" משפט וממשל ט 261, 283-281 (2005....לבסוף, נטען כי למסר הגמישות היוצא מהלכת הבטלות היחסית היתה תרומה במתן לגיטימציה לתופעת העיכוב בביצועם, ולעיתים אף אי קיומם של פסקי דין (משפט מינהלי, בעמ' 831)."

בית המשפט קבע כי למרות הביקורת, עדיין יש יתרונות לתורת הבטלות היחסית. עם זאת קבע כי כאשר מופעל שיקול הדעת של בית המשפט יש לקחת בחשבון גם את נקודות התורפה שמעלה הביקורת (שם):
"אכן, יש ממש בבחינה הביקורתית האמורה, ואין להתעלם מן התופעות שעליהן הן מתריעה. ואולם, באיזון הכולל, אין בהן כדי לגרוע מהיתרון הבולט של תורת הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית), שאפשרה סטייה מדוקטרינות מסורתיות נוקשות, והפעלה גמישה של שיקול הדעת השיפוטי כך שיינתן משקל הולם בנסיבות הפרטיקולאריות של כל מקרה, בין לאינטרס של הפרט הנפגע, בין לאינטרס הציבור. הפעלה ראויה של שיקול הדעת השיפוטי, אשר לוקחת בחשבון גם את נקודות התורפה שאותן מעלה הביקורת, היא המסלול שבו ראוי לטעמי להמשיך ולפסוע."

פרופ' יצחק זמיר, במאמרו "הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות: מפרקטיקה לתיאוריה" משפט ועסקים טו (תשע"ב) 225 (תשע"ב, ספטמבר 2012), מתייחס גם הוא לביקורת וטוען כי אין מדובר בתיאוריה יצירתית, אלא תיאוריה תיאורית, היינו, היא לא משנה את הפרקטיקה שנהגה עד אליה, אלא רק מסבירה ומציגה אות המצב כפי שהוא באמת. ובלשונו (שם בעמ' 257):
"התיאוריה בדבר התוצאה היחסית אומרת לציבור בלשון ברורה וגלויה: בפועל כך נהגנו עד כה, אף שלא אמרנו זאת במפורש, ועכשיו אנו אומרים זאת באופן ברור, כדי שכל המעונין ידע ולא יופתע. בכך בית המשפט ממלא את חובתו כנאמן ציבורי, ובכך הוא מגביר את הוודאות המשפטית, מיטיב לשרת את האינטרס הציבורי וגם מקדם את עשיית הצדק בכל מקרה לפי נסיבות המקרה."

אריאל בנדור, במאמרו "מגמות במשפט ציבורי בישראל: בין משפט לשפיטה" משפט וממשל י"ד (תשע"ב) 377, סוקר במאמרו (החל בעמ' 400) מקרים בהם בית המשפט העליון עשה שימוש בתורת הבטלות היחסית לאחר בג"ץ עמותת איתך (ראו שם לפירוט). לא מצאתי באף אחד מהמקרים כי ניתן סעד מכוח תורת הבטלות היחסית במקרים של הפרה בוטה ומכוונת של כללי המשפט המינהלי.

(2) תחולת הדוקטרינה במקרה שלפניי
לאחר שבחנתי את מכלול השיקולים, יש להחליט מהו הסעד המתאים בנסיבות (ראו רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבא הראשי, פ"ד נה(4) 673, 685 (2001).

ברע"פ 3080/10 טור' דניס סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 25.12.12), ציין כב' השופט ע' פוגלמן לעניין זה (בפיסקה 18 לפסק דינו):
"בנסיבות מסוימות עשוי פגם בהחלטה המינהלית להצדיק סעד של בטלות מוחלטת, ובנסיבות אחרות, עשוי אותו פגם להוביל למתן סעד אחר. הסעד שניתן בכל מקרה אמור לשקף את האיזון בין האינטרס הפרטי לבין האינטרס הציבורי, ובכלל זה את השאיפה לעשות צדק במסגרת הדין, על רקע נסיבותיו המיוחדות של המקרה (זמיר, בעמ' 140)".

המשיבות 1-2 בסעיף 58 לתגובה התייחסו לדוקטרינת הבטלות היחסית והביאו מספר דוגמאות להפעלתה. אולם, כפי שהדגיש כב' השופט פוגלמן לעיל, יש לבחון את כלל נסיבות העניין. כפי שציינתי, לא מצאתי בפסיקה מקרה בו מדובר היה בפגמים רבים כל כך וחמורים כל כך (שחלקם אף נעשו לאחר הגשת העתירה, וחלקם התגלו רק בעקבות בקשה לפרטים נוספים, שניתנו, לבסוף, רק בעקבות החלטת בית המשפט), שבו הורו על תוצאה יחסית ולא ביטלו כליל את ההחלטה.

בעע"מ 8518/11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' אלי ודן חברה לבניין בע"מ (מיום 4.2.13) הדגיש בית המשפט העליון כי יש להזהר בשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית ככלל ובפרט כשמדובר בפגם חמור. כב' השופטת ד' ברק-ארז קבעה (בפיסקה 21 לפסק דינה):
"השימוש בעיקרון של בטלות יחסית צריך להיעשות בזהירות רבה יותר ככל שהפגם שנפל בפעולת הרשות הוא חמור יותר, ולא כל שכן פגם של חוסר סמכות (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי 822-815, 839-836 (2010))."

כדי להבהיר את החומרה שבמעשי הרשות, אביא את פרוטוקול הדיון של הישיבה הנוספת שאשררה את ההחלטה לאחר הגשת העתירה. מפרוטוקול זה עולה, כי אפילו בשלב זה, כאשר עתירה תלויה ועומדת בבית המשפט בעניין, לא נערך דיון ראוי בעירייה, לא נבחנו הנתונים הכוללים ולא הייתה התייחסות לכלל טענות העותרים:

"עו"ד חנה כהן מוצו: אני צרפתי לכם דברי הסברי הסבר מפורטים בעניין הזה. מה שקורה זה שאנחנו לפני מספר שנים, בשנת 2005, אישרנו הקצאה לעמותת בית יעקב, בסמטת בית הכרמל 4, וההקצאה הזו אושרה במשרד הפנים. חלפו מספר שנים, והעמותה לא היה בידה מספיק כסף לבנות למעשה רק בשנים האחרונות התחילה להתארגן, הגישה בקשה להיתר, אושר ההיתר, היו כל מיני הליכים של הרב עם התושבים באזור, שמאוד מתנגדים למוסד מהסוג הזה. למעשה בשנה האחרונה הוגשה עתירה מטעם התושבים שאומרת: 'למה לא תבטלו את ההקצאה. הרי הקצתם קרקע ועדיין לא נבנה מבנה. אז יכול להיות שהתייתר הצורך בהקצאה הזו'. אנחנו צירפנו גם את כתבי בית הדין. זה תיק שעומד ותלוי בפני השופטת אגמון, בבית המשפט המחוזי.
על כל פנים, במכתב שכתב עורך הדין שלהם, הוא ביקש שנביא את זה שוב לפתחה של המועצה. הוא טוען שלאור החלטת ממשלה להעמדת כיתות גן לגילאי שלוש עד ארבע יהיה בתהליך הדרגתי של שלוש שנים, הרשויות המקומיות נדרשו להיערך ליישום החלטת הממשלה, לרבות לצורך איתור קרקעות זמינות ברשימת הבינוי. מה שאומרים בעצם זה שהטענה הזו היא טענה שצריך לדון בה, לאור שינוי הנסיבות. שבעצם אנחנו אמורים למצוא קרקעות לגני ילדים.
אנחנו בדקנו את הנתונים את הנתונים הם שבעצם המגזר החרדי בעיר בת ים כבר מונה 35,000 תושבים. כ – 2,800 תלמידים בגילאי גן עד כיתה י"ב. הצורך הזה הוא צורך שלא התייתר. גם האוכלוסיה החרדית זכאית לקבל שירותי-חינוך וזכאית שיהיו לה קרקעות, על מנת שתוכל לתת את השירות הייחודי שהיא נותנת לתושבים החרדים. העובדה שהמבנה לא נבנה בגלל אי תקציבים כאלה או אחרים של העמותה, לדעתי אין בו כדי לייתר את הצורך בהקצאה. ולכן המועצה בעצם מה שאתם מחליטים זו החלטה סימלית, שכן משרד הפנים עד הרגע הזה לא ביטל את ההקצאה. לא ביטל את ההחלטה לאשר את ההקצאה. לכן בעיני הטענות של העותר הם לא טענות ראויות. זהו. הבאתי בפניכם את הצעת ההחלטה.

ראש העירייה: טוב, אני מציע לאשר את זה שוב לבית יעקב, תוך כדי שאנחנו מגבילים את זה בזמן. שלא נבוא עוד פעם בסיטואציה, כי יש לנו מחסור בקרקעות בעיר. הם אומרים שהם יכולים לעשות את זה, אנחנו נאשר את שוב אבל עם מגבלה של זמן. כשהיה והם לא יעשו את זה, אולי נקצה את זה למקום אחר, או שנביא שם מישהו אחר. חבל לנו שזה עומד ככה ריק. זה לא שאנחנו משופעים בקרקעות או במקומות כאלה. אז אנחנו נאשר את זה, עם הגבלה של זמן וההגבלה של הזמן תיקבע על ידי נציגים שלנו. נגיד אורי בוסקילה מול בית יעקב, יקבעו איזה שהוא פרק זמן שהוא סביר. והיה והם לא יבנו את זה, הקרקע תחזור לעירייה ואנחנו מבטלים את ההקצאה. מישהו מתנגד שנאשר לבית יעקב את ההקצאה! הלאה.

החלטה: לאשרר את ההקצאה שאושרה בשנת 2006 על ידי משרד הפנים, המועצה סבורה כי הצורך בהקמת מוסדות חינוך למגזר החרדי לא התייתרה. האישרור יתבצע לפרק זמן מוגבל כפי שיקבע על ידי ממלא מקום ראש העירייה ונציגי בית יעקב."

גם כאן, כשהעתירה תלוייה ועומדת ונטענו טענות העותרים הם הופטרו באמירה סתמית של היועצת המשפטית של העירייה כי הטענות אינן ראויות וכי יש צרכים לכיתות גן במגזר החרדי. אגב, בהחלטה המקורית על ההקצאה לא נאמר דבר על הצורך בכיתות גן במגזר החרדי או במגזרים אחרים ולא נעשתה כל בדיקה בעניין. כאן מחדשים החלטה לכאורה על סמך נתונים שנבדקו, כאשר הנתונים לא נבדקו מעולם.

אם בית המשפט לא יבטל כליל את החלטת הרשות במקרה כזה, יהיה בכך איתות ברור שהרשות רשאית לעשות כמעט ככל העולה על רוחה, תוך סטייה מהותית ואי קיום הוראות החוק והוראות נוהל הן של משרד הפנים, הן שלה עצמה. יש להדגיש לעניין זה כי התושבים ברחוב הם אלו שנטלו על עצמם לפעול. אכיפה היא קשה במקרים אלו. לראייה, העתירות הראשונות בנושא היתר הבניה שהוגשו ע"י עותר בעצמו ללא ייצוג משפטי בהעדר משאבים. אם לא יבוטלו החלטות העירייה יהיה בכך מסר כי כדאי "לנסות" במרבית המקרים הדבר לא יתגלה, ואם יתגלה, תוכל הרשות להנות מבטלות יחסית.

הרי לו העמותה הייתה בונה את המבנה, סביר להניח כי בשל השיהוי האובייקטיבי לא ניתן היה לבטל את החלטת ההקצאה על אף הפגמים הרבים והמהותיים שנפלו בה. לאור העובדה שאין שיהוי סובייקטיבי, ודבר לא נבנה על הקרקע, יש לבטל את החלטת ההקצאה.

מובן, כי אין באמור משום הבעת דעה על מטרת ההקצאה לגופה. העירייה רשאית להקצות את הקרקע על פי שיקול דעתה ולאו דווקא לגני ילדים. עם זאת, בתהליך ההקצאה יש להקפיד על קלה כחמורה ולבצע את ההקצאה על פי כל הכללים, ולאחר שנשקלו באמת כלל השיקולים הרלבנטיים. עניין לנו בקרקע ציבורית, במשאב העומד לרווחת תושבי העיר, ויש להשכיל לחלקו לאחר שקילת מכלול השיקולים הרלבנטיים.

לכאורה, די באמור עד כה כדי להביא לקבלת העתירה ולבטל את ההקצאה. אולם כפי שיובהר להלן, החלטת הועדה המקומית מיום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה שניתן לעמותה ביום 25.6.08, בטלה אף היא מפאת פגמים רבים שנפלו בה.

8. פגמים שנפלו בהיתר הבנייה ובהחלטה להאריכו
כאמור, ענף טענות שני של העותרים מתמקד בפגמים שנפלו בהיתר הבנייה מיום 25.6.08 ובחוסר סמכותה של הועדה המקומית להאריך את ההיתר בשנה נוספת.

אף אם אתעלם מטענות העותרים בכל הנוגע לפגמים שנפלו בהיתר הבנייה מיום 25.6.08 – טענות כבדות משקל כשלעצמן – ואניח, לטובת המשיבות, כי היתר הבנייה מיום 25.6.08 אכן ניתן כדין, לאור השתלשלות העניינים ברור לחלוטין כי אין תוקף לההחלטה שנתקבלה ביום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה.

העמותה הייתה חייבת להתחיל בבנייה תוך שנה מיום קבלת ההיתר מכוח תקנות ההיתרים, והתחייבה לסיים את הבנייה בתוך 36 חודשים מיום אישור ההסכם על ידי שר הפנים (ה"הואיל" השלישי להסכם הפיתוח וכן סעיף 2 להסכם, נספח ו' לעתירה).

בנוסף, העמותה הייתה חייבת להגיש את התכניות לצורך קבלת היתר בנייה (סעיף 5 להסכם הפיתוח, כפי ששונה בנספח להסכם הפיתוח נספח ז' לעתירה). בניגוד לאמור, היתר הבנייה הוצא על שם העירייה ולא על שם העמותה (ההיתר נספח יב' לעתירה), ככל הנראה כיון שהרשות פטורה מתשלום אגרות, זאת גם כן בניגוד להוראות הנוהל לפיו הגוף שיוקצו לו המקרקעין יגיש את התוכניות (סעיף 8(ד) לנוהל), וכן בניגוד להסכם.

הבקשה להארכת היתר הבניה הוגשה ע"י העירייה ביום 7.6.11 (נספח 1 לתגובת המשיבה 3). בסעיף שכותרתו "גיליון בדיקה" נכתב כי למבוקש הוצא היתר בניה מיום 25.6.08. צוין:

"2. פג תוקף ההיתר. התקבל מכתב מעו"ד רוטברט בשם ישיבת כולל אברכים בית יעקב בו מבקש להאריך תוקף ההיתר.
3. בשיחה עם המתכנן ביום 11.7.11 החלו בעבודות ההריסה בהתאם להיתר.
4. יש להמציא אישור מורשה נגישות...
5. יש להמציא אישור יועץ בטיחות."

בתשובה לבקשה לפרטים נוספים הומצא מכתב הבקשה להארכה. בניגוד לאמור בבקשה להארכת היתר הבניה, המכתב בו התבקשה הארכה הוגש רק ביום 28.6.11, היינו, רק לאחר הגשת הבקשה להיתר. בבקשה נאמר (נספח ב' לתצהיר משלים מטעם העותרים), כי מימוש ההיתר התעכב בשל בעיות מימון שנפתרו לאחרונה. עוד נאמר כי המגרש נוקה וגודר וכי בכוונת העמותה להתחיל בבניה מיד עם הארכת תוקף ההיתר.

ביום 26.6.11 שלח ב"כ העותרים מכתב לראש העיר, מר שלמה לחיאני וציין כי יש מניעה להאריך את תוקף ההיתר (נספח טו לעתירה) וציין כי ההיתר פקע. ב"כ העותרים ביקש במכתב זה כי יודיעו לו על כל דיון שיתקיים בנושא המקרקעין הנדונים, לרבות לעניין הארכת תוקף ההיתר, כדי שיוכל להביא את התנגדות התושבים. המכתב נמסר לראש העיר, למהנדס העיר יהושע פתאל וליועצת המשפטית של העירייה גב' כהן מוצן.

למרות מכתב זה ביום 7.8.11 התקיימה ישיבת רשות הרישוי בה הוחלט על הארכת תוקף ההיתר בשנה. במסגרת הפרטים הנוספים נמסרו שמות המשתתפים בישיבה ובהם מר שלמה לחיאני ומר יהושע פתאל, שקיבלו את המכתב. כן השתתפו עו"ד יצחק ברוש, יועץ משפטי. הפרוטוקול לא צורף. עם זאת בבקשה לפרטים נוספים נשאלה העירייה האם טרם קבלת החלטת הרשות מיום 7.8.11 (המאריכה את תוקפו של ההיתר), נמסרה לרשות הרישוי חוות דעת היועץ המשפטי או התייחסות למכתבם של העותרים מיום 26.6.11 והתשובה הייתה: "לא, מאחר ולא היה בכך צורך".

העיריה שביקשה למחוק סעיף מהתצהיר המשלים של העותרים לא טרחה, גם באותו שלב להמציא את הפרוטוקול המלא, ולהציג את הדיון שכן נערך. יש להניח שהצגתו לא הייתה פועלת לטובתה.

בתגובתן לעתירה טענו המשיבות, כי ההחלטה מיום 4.8.11, להאריך את תוקף היתר הבניה (נספח 8 לתשובת המשיבות 1 ו-2) התקבלה כדין וזאת מכוח סמכותה של הועדה המקומית לחדש את תוקפו של היתר "מקום בו הוחל בעבודה אך היא לא הושלמה בתוך תקופת תוקפו של ההיתר", כמצוות תקנה 20א(א)1 לתקנות ההיתרים. אולם, אין חולק, כי עבודות הבנייה במקרקעין כלל לא החלו עד ליום 7.8.11. למעשה, החלטת הועדה המקומית התקבלה מתוך ההנחה – המוטעית – כי עבודות הריסת גן הילדים שהתבצעו במקרקעין בוצעו מכוח היתר הבנייה מיום 25.6.08, ולפיכך הועדה הייתה מוסמכת להאריך את תוקף ההיתר, מכוח תקנה 20א(א)1 לתקנות ההיתרים. אולם, העבודות להריסת גן הילדים בוצעו מכוח היתר בנייה אחר, מיום 28.11.06, ומכאן שהועדה המקומית כלל לא הייתה רשאית להאריך את תוקף ההיתר מכוח תקנה 20א(א)1.

למעשה, היתר הבנייה מיום 25.6.08 פקע בתוך שנה מיום הוצאתו, בהתאם להוראת תקנה 20(ג) לתקנות ההיתרים, הקובעת: "לא הוחל בעבודה או בשימוש בתוך שנה מיום הוצאת ההיתר, בטל ההיתר". יודגש, כי גם מקום שתוקפו של ההיתר הינו לשלוש שנים, כבענייננו, חייב מקבל ההיתר להתחיל בביצוען של עבודות הבנייה בתוך שנה, ואם לא עשה כן, הוא חייב לשוב ולפנות לרשות התכנון (ראו רע"פ 629/07 אשרף חאג' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "גבעות האלונים" (2007).

על הרציונל שבבסיס תקנה 20(ג) לתקנות ההיתרים עמד בית המשפט בבג"ץ 1696/91 יצחקי נ' הועדה המקומית, פ"ד מו(1) 292, 296 (1991):
"להגבלות אלו יש טעם והיגיון. הוצאתו של היתר בנייה מותנית, כידוע, במילוי תנאים – עיקריים ונלווים – שונים: של התאמה תכנונית, של בטיחות, של נוחות, של צרכים סביבתיים ועוד. הגורמים המשפיעים על הגדרת התנאים הללו אינם קבועים. עם שינוי העתים משתנים הצרכים ועמם גם התנאים המיועדים לספקם. תנאים שהספיקו להוצאת היתר במועד פלוני עשויים לא להספיק להוצאתו במועד מאוחר יותר.. לפיכך, אין זה מתקבל על הדעת, שבעל היתר ישקוט על שמריו במשך תקופה ארוכה, בטרם יחל - או לאחר שהחל - בביצוע עבודות לפי ההיתר שבידו. הלוא אפשר, שבחלוף הזמן נשתנו הצרכים והוחמרו התנאים המוקדמים להוצאתו של היתר, באופן שאילו ביקש היתר זה במועד קרוב לזמן התחלת העבודות או המשכן, היה עליו למלא תנאים נוספים לאלה או שונים מאלה שאותם נדרש למלא בעת שהוצא ההיתר שבידו".

אמנם, בבג"ץ 1696/91 הנ"ל דנו בתקנות ההיתרים שהיו בעת ההיא בנוסח שונה מהנוסח הקיים היום. אולם, ההלכה לא שונתה, כמו גם תכלית החקיקה.

לכאורה, לאור האמור בנוגע למקור ההיתר בנוגע להריסה, ניתן היה לסבור, כי החלטה מיום 7.8.11 נתקבלה מתוך טעות. אולם, ההחלטה האמורה התקבלה כאשר עמדת העותרים באשר לפגמים שנפלו בהליך ההקצאה ובהיתר הבנייה הייתה ידועה למשיבות, כמפורט לעיל. חרף האמור, לא נדונו כלל טענות העותרים בדבר מניעות תכנונית וחוסר סמכות להאריך את תוקף ההיתר ולא נמסרה כל חוות דעת משפטית או התייחסות למכתב העותרים. נראה, כי העירייה הייתה נחושה להקצות את המקרקעין לעמותה בכל מחיר, בניגוד לכל הליך מנהלי תקין תוך העדפה ברורה של העמותה והתעלמות מוחלטת מצרכיהם של תושבי הסביבה.

המשיבות טוענות, כי גם אם ההיתר אכן פקע מאחר שלא החלה הבנייה, הרי שהועדה המקומית הייתה רשאית לחדש את תוקפו של ההיתר גם מכוח תקנה 20א(א)(2) לתקנות ההיתרים הקובעת, כי מוסד התכנון יחדש את תוקפו של ההיתר אשר פקע לפי הוראות תקנה 20(ג) או (ד). אולם, המשיבות מתעלמות מכך שעל פי האמור בתקנה 20א(ב) "לא יחודש תוקפו של היתר אם קיימת מניעה בדין לחידושו", וכי על פי האמור בתקנה 20א(ג), "חידושו של היתר לפי תקנה זו יהיה לשנתיים ממועד פקיעתו, ואולם מוסד התכנון רשאי לחדשו לשנה נוספת, מטעמים מיוחדים שירשמו". מובן, כי לאור האמור, לא יכולה הייתה הועדה המקומית לחדש את תוקף ההיתר למועד המאוחר מיום 25.6.11.

מהאמור עולה, כי החלטת הועדה המקומית מיום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה שניתן לעמותה ביום 25.6.08, בטלה אף היא.

9. לפני סיום - על ניקיון כפיים והתנהלות הרשות
לא ניתן לסיים את הדיון מבלי לייחד מספר מילים לאופן התנהלות העירייה לאחר הגשת העתירה. כאמור, העירייה החליטה להאריך את תוקף היתר הבנייה שניתן לעמותה ולאשרר את החלטת ההקצאה במסגרת החלטה נוספת שנתקבלה ביום 1.4.12, מבלי שניתנה לעותרים ההזדמנות להשמיע את עמדתם, כאשר עתירה זו תלויה ועומדת וטענות העותרים ידועות לעירייה. כפי שעולה מהפרוטוקול (שצוטט לעיל), היועצת המשפטית של העירייה אף פטרה באותו הדיון את טענות העותרים בעתירה כ"טענות לא ראויות". ברור בעליל, כי הלכה למעשה העירייה קיימה דיון נוסף כדי לצאת ידי חובה ולא מתוך כוונה אמיתית לשקול ברצינות את טענות העותרים. העמותה הגדילה לעשות, כאשר החלה לבנות על המקרקעין, ללא היתר בנייה בתוקף, באופן בלתי חוקי, על מנת ליצור מציאות בשטח, שתקשה, אולי, על ביטול ההקצאה.

בשלב מאוחר יותר, לאחר שהסתיימו הטיעונים בתיק, וכאשר התיק היה תלוי ועומד למתן פסק דין, האריכה העירייה את חוזה הפיתוח, והעבירה זאת לאישור שר הפנים. התנהלות מקוממת כשלעצמה.

האמור מהווה תעודת עניות, בלשון המעטה, להתנהלות רשות מקומית בישראל, עיריית בת ים, המשמשת כגוף נבחר ונאמן הציבור בכל פעולותיו. נאמנות זו מחייבת את העירייה להפעיל את סמכותה מתוך דאגה לאינטרס הציבורי. כך ככלל, וכך במיוחד בכל הנוגע להקצאות של משאב ציבורי המצוי בצמצום. ההשלכות של מקרה כגון זה שלפני הן חמורות, מאחר שהן חותרות תחת אמון הציבור ברשויות השלטון וביכולתן וברצונן לנהל את ענייניהן תוך הקפדה על הגינות ושוויון ותוך הימנעות מיצול השררה לטובתם של יחידים או של קבוצות מקרב הציבור.

10. סוף דבר
העתירה מתקבלת.

הקצאת העירייה את המקרקעין לעמותה, המשיבה 3, בטלה.

החלטת העירייה מיום 19.7.11 שלא לבטל את הקצאת המקרקעין לעמותה הינה החלטה בלתי סבירה בנסיבות העניין, בשים לב לפגמים הרבים שנפלו בהליך ההקצאה. גם החלטה זו בטלה.

החלטת הועדה המקומית מיום 7.8.11 להאריך את תוקף היתר הבנייה מיום 25.6.08 התקבלה בחוסר סמכות והינה בטלה.

לאור הפגמים הרבים שנפלו בהתנהלות העירייה אני מורה להעביר עותק מפסק הדין למבקר העירייה ולמבקר המדינה.

המשיבות 1 ו-2 (העירייה והועדה המקומית) תשלמנה לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪.

המשיבה 3 (העמותה) תשלם לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול הסדר מקרקעין

  2. בטלות חוזה מקרקעין

  3. ביטול שמאות מקרקעין

  4. ביטול רשות במקרקעין

  5. ביטול הקצאת מקרקעין

  6. אישור לרשם המקרקעין

  7. ביטול הרשאה במקרקעין

  8. זכות קדימה במקרקעין

  9. היטל השבחה במקרקעין

  10. בניה במקרקעין מוסדרים

  11. הסכם אופציה במקרקעין

  12. ביטול צו תפיסת מקרקעין

  13. התיישנות במקרקעי ציבור

  14. התיישנות זכות במקרקעין

  15. התיישנות עסקה במקרקעין

  16. ביטול החלטת רשם המקרקעין

  17. התיישנות רוכשת במקרקעין

  18. התיישנות עסקאות מקרקעין

  19. חובת דיווח עסקת מקרקעין

  20. זכות קדימה חוק המקרקעין

  21. התיישנות תובענה במקרקעין

  22. זכות קדימה רכישת מקרקעין

  23. התיישנות מהותית במקרקעין

  24. התיישנות זכויות במקרקעין

  25. הקצאת מקרקעין להקמת מפעל

  26. היטל השבחה איגוד מקרקעין

  27. השלמת פרטים בחוזה מקרקעין

  28. התיישנות במקרקעין מוסדרים

  29. זכות סירוב ראשונה במקרקעין

  30. העברת זכויות איגוד מקרקעין

  31. חוזה אופציה במקרקעין דוגמא

  32. אחריות מחזיק במקרקעין על פשע

  33. התיישנות במקרקעין לא רשומים

  34. זכאות לאכוף זכויות במקרקעין

  35. התיישנות במקרקעין לא מוסדרים

  36. התיישנות זכות חוזית במקרקעין

  37. טענת התיישנות במקרקעין מוסדרים

  38. התיישנות תביעה שאינה במקרקעין

  39. התיישנות תביעה כספית במקרקעין

  40. ביטול זכות רישום בפנקס המקרקעין

  41. העברת זכויות במקרקעין ללא תמורה

  42. ביטול יפוי כח בלתי חוזר במקרקעין

  43. העברת זכויות במקרקעין בין בני זוג

  44. אי גילוי פרט מהותי בחוזה מכר מקרקעין

  45. התיישנות תיקון רישום בפנקסי המקרקעין

  46. בקשה לעשות רישום ראשון בפנקסי המקרקעין

  47. נטען כי המקרקעין לא זוהו בכתב התביעה כנדרש

  48. שווי המקרקעין על סמך נוהג או שווי שוק שאינם משקפים מצב תכנוני

  49. תביעה להורות לרשם המקרקעין לפעול באופן הדרגתי לרישום זכויות במקרקעין

  50. הסתמכות שמאית מכרעת על ערכי שווי כלליים מביטאון "מקרקעין וערכם" ולא על עסקאות

  51. זכות במקרקעין שנרכשה לפני המועד הקובע של התגבשות חיוב בהיטל השבחה אולם טרם נרשמה

  52. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון