ביטול מכירה פומבית באינטרנט


א.בפנינו ערעור המדינה על הכרעת הדין של בית משפט השלום בחיפה (ס. הנשיא כב' השופטת ניצה שרון), מיום 7.10.08, בתיק פלילי 1307/07 לפיה זוכו המשיבים מחמת הספק מכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום שהוגש כנגדם.

ב.העובדות הצריכות לענין הינן בתמצית אלה:

ביום 22.2.07 הגישה המדינה (באמצעות נציגת היועץ המשפטי בממשלה במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה) כתב אישום כנגד חמשת המשיבים (וכנגד נאשם נוסף שכתב האישום כנגדו בוטל ביום 24.10.07), בו נטען שהמשיבה מס' 1 היא חברה בע"מ והבעלים של אתר אינטרנט בשם "וואלה שופס" המציע לצרכן מגוון רב של מוצגים לרכישה, בשיטה של מכירה פומבית "לכל המרבה במחיר" ו/או בשיטת המכירה הקבוצתית.

המשיב מס' 2 היה במועד הרלוונטי לכתב האישום מנכ"ל פעיל של המשיבה מס' 1.

המשיבה מס' 3 (חב' סמ-ליין בע"מ) היא חברה בע"מ ועוסקת ביבוא ושיווק של מוצרי חשמל ואלקטרוניקה והיא משווקת טובין לצרכן גם באמצעות האינטרנט של המשיבה מס' 1.

המשיב מס' 4 היה במועד הרלוונטי לכתב האישום מנכ"ל פעיל של המשיבה מס' 3. המשיב מס' 5 היה במועד הרלוונטי מנהל ערוצי המכירה במשיבה מס' 3 ואחראי מטעמה לתחום נשוא כתב האישום.

בחודשים מאי-יולי 2005 הציעו המשיבים באתר "וואלה שופס", בין היתר, מוצר שיובא על ידי המשיבה מס' 3, טלוויזיה סמסונג, 29 אינץ' בתדר HZ-100, בעלת מסך שטוח, בדרך של מכירה פומבית, המהווה "מכירה מיוחדת" כהגדרת החוק.

ביום 22.7.05 גלש המתלונן מס' 1, מר חיים אליעזר, באתר "וואלה שופס", השתתף במכירה הפומבית של מכשיר הטלוויזיה הנ"ל, ובשעה 00.17 (שבע-עשרה דקות אחרי חצות) קיבל הודעה אלקטרונית מן המשיבה מס' 3 שלפיה זכה במוצר במחיר של 2,199 ₪ כפי שהציע.

כעבור ימים ספורים פנתה נציגת המשיבה מס' 3 למתלונן מס' 1 והודיעה לו כי מכשיר הטלוויזיה אזל מן המלאי ולכן לא ניתן לספקו.

המשיבות מס' 1 ומס' 3 באמצעות נציגיהן ועובדיהן הציעו למתלונן מס' 1 אופציה של רכישת מוצר אחר באיכות פחותה או ביטול חיובו בכרטיס האשראי.

ביום 26.7.05 גלש צרכן אחר, המתלונן מס' 2, באתר "וואלה שופס", השתתף במכירה פומבית של מכשיר הטלוויזיה ובשעה 18:02 קיבל הודעה אלקטרונית מן המשיבה מס' 3 שלפיה זכה במוצר במחיר של 2,499 ₪ כפי שהציע.

(נבהיר כבר כאן ששעה זו שגויה היא, והשעה הנכונה היתה: 00:18, דהיינו, 18 דקות אחרי חצות).

כעבור כ-12 ימים מן המועד הנ"ל, בשיחה טלפונית עם נציגת המשיבה מס' 3, נמסרה גם למתלונן מס' 2 הודעה כי המכשיר אזל מן המלאי והוצע לו לרכוש מוצר חלופי באיכות פחותה או ביטול חיובו בכרטיס האשראי.

נטען עוד בכתב האישום שהמשיבים המשיכו להציע את מכשיר הטלוויזיה למכירה באתר "וואלה שופס" לאחר שידעו ו/או היה עליהם לדעת שלא ניתן לספק את המוצר ולפחות שלושה צרכנים בנוסף למתלוננים הנ"ל קיבלו הודעות שווא על זכייתם במכשיר במחירים שהציעו.

המשיבים – כך נטען - הציעו לצרכנים מוצר חלופי באיכות ירודה ובמחיר שהשתלם למשיבים יותר, מאשר מחירו של המכשיר שבו זכו כביכול הצרכנים. נטען בכתב האישום שבמעשיהם או במחדליהם המתוארים עשו המשיבים דבר העלול להטעות את הצרכן בענין מהותי בעיסקה.

המשיבים הודיעו ברבים על "מכירה מיוחדת" של טובין במועד שבו לא החזיקו מלאי סביר של הטובין והם לא הודיעו על כך לצרכן לפני העיסקה.

לפיכך ייחסה המדינה למשיבים עבירות של הטעיית הצרכן בניגוד לסעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן העדר מלאי במכירה מיוחדת, בניגוד לסעיף 6 (4) לתקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת, ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983, כשלענין עונשין ואחריות מסתמכת המדינה על סעיף 23 (א) (1) + (ג) (3), וכן סעיף 25 של חוק הגנת הצרכן הנ"ל.

עד כאן תמצית הנטען בכתב האישום.

ג.בישיבת בית משפט קמא מיום 29.5.07 הודיעו הסניגורים (עו"ד שי וולובלסקי מטעם המשיבים מס' 1 ומס' 2, ועו"ד ליאור אדם מטעם המשיבים מס' 3-5) שהמשיבים כופרים בעובדות כתב האישום.

ב"כ המשיבים מס' 3-5, עוה"ד ליאור אדם, טען, בקליפת אגוז, שלא בוצע מעשה פלילי ולא היתה מחשבה פלילית.

מדובר לטענתם בתקלה מסויימת נקודתית שאירעה בשלב שלאחר ביצוע העיסקה. חוק הגנת הצרכן, כנוסחו במועד הרלוונטי (בטרם תוקן), חל על השלב שטרם ביצוע העיסקה, ודורש מעשה כלשהוא של הטעיה או מצג שווא כלשהוא.

בענייננו, כך טענת המשיבים, לא היה מצג שווא. בעת ביצוע העיסקה היה מלאי והיה רצון למכור. לאחר ביצוע העיסקה, בתפר שבין ביצועה למועד האספקה, אירעה תקלה שלא באשמתו של מי מן הצדדים, ומכל מקום, מדובר בתקלה שלאחר ביצוע העיסקה, בעוד שאת השאלה האם בוצע מעשה פלילי, יש למדוד לפי מועד ביצוע העיסקה.

לטענת המשיבים, חוק הגנת הצרכן אינו עוסק בהיבט של הפרת חוזה בשלב שלאחר ביצוע העיסקה.

עוד טענו המשיבים שהתקנון של אתר האינטרנט בו בוצעה המכירה מזהיר את הצרכן כי ייתכן שיתברר בהמשך הדרך שאזל המלאי, ודבר זה מתבקש נוכח אופי המכירות באתרים שכאלה ומגבלות אנוש הקיימות בכל אתר שכזה והקיימות אף בכל רשת חנויות בארץ ובעולם.

משהודע הדבר מראש לצרכן, אין מצג שווא בהיבט הפלילי ולא יכולה להיות הטעיה במובן הפלילי. כמו כן, טענו המשיבים שבכל עסק סביר עלול להתרחש מצב בו עדכון המלאי אורך זמן מה, כך גם במשיבה מס' 3 שהיא חברה גדולה, רצינית ומכובדת, בעלת עסקים בכל רחבי הארץ.

תקלות אלה מתרחשות מחמת נזקים למוצרים במחסן, חוסרים במלאי, גניבות, וכו', כשמדובר בחברות המתמודדות עם כמויות גבוהות ביותר של הזמנות ואספקות של מוצרים. בכל עסק סביר עלול להתרחש מצב בו לקראת סוף המלאי של מוצר מסויים – כשמגיעות הזמנות למוצר שהמלאי שלו עומד להסתיים - עלול להיווצר מצב בו מגיעות יותר הזמנות ממה שנותר במלאי, ולא ניתן למנוע זאת באופן מלא. הדבר נובע מעצם צורת ניהול העסקים של חברות גדולות כשיש מחסן מרכזי והרבה אפיקי מכירה בכל רחבי הארץ.

אין כאן מחשבה פלילית ולא היתה כזו. למשיבים לא היתה סיבה לפגוע בלקוח כלשהוא ולא היתה להם כוונה כזו. אדרבא, הם גם ניסו לפתור את הבעיה שנוצרה ואף הציעו ללקוח טלוויזיה חדשה מן הסוג שהזמין, באריזתה המקורית, שטרם נפתחה, אך הלקוח סירב לקבלה.

ב"כ המשיבים מס' 1-2, עוה"ד שי וולובלסקי, הצטרף לדברי חברו והוסיף שהמשיבה מס' 1 היא למעשה מעין "קניון". יש לראות את המשיבה מס' 3 כמי שמחזיקה "חנות" ב"קניון" זה, דהיינו, הפעילות העיסקית מתבצעת בחנות הוירטואלית שב"קניון".

אין למשיבה מס' 1 כל סיבה הגיונית להעלות מכירה לאוויר שאין מאחוריה דבר, שהרי בכך נגרם לה נזק הואיל ואין
היא מרוויחה דבר ונותר לקוח שאינו מרוצה.

הבעיה נשוא כתב האישום התגלתה בחמש המכירות האחרונות בלבד (נשוא כתב האישום), ומיד כשהתגלתה הבעיה המכירה הוסרה "מן האוויר" ונותרה בסך הכל מכירה אחת שהיא המכירה הנדונה.

טוען ב"כ המשיבים מס' 1-2 שהמדינה מנסה להוכיח קיום אחריות פלילית ביחס למכירה אחת מתוך עשרות מכירות, דהיינו, טעות של מכירה אחת של מוצר שנמכר בעשרות פריטים במשך מספר חודשים.

ד.בפני בית-המשפט קמא העידו המתלונן מס' 1, מר חיים אליעזר, המתלונן מס' 2, מר אבישי כהן, וכן סגן מנהל יחידת החקירות במשרד המסחר והתעשיה מחוז הצפון, מר חיים ורטר, ומר אלון פסטר שהיה במועד הרלוונטי לכתב האישום סמנכ"ל לפיתוח עסקי של המשיבה מס' 1 ואחראי מטעמה לשירות הלקוחות.

מר פסטר היה נאשם בכתב האישום המקורי (הנאשם מס' 3), אך כתב האישום כנגדו בוטל. לבקשת ב"כ המדינה צורף מר אלון פסטר כעד תביעה. ההודעות שמסר מר אלון פסטר לחוקר משרד המסחר והתעשיה הוגשו כמוצגים ת/6 + ת/9. לבקשת הסניגורים נחקר מר אלון פסטר בחקירה נגדית (עמ' 21 לפרוט').

מטעם ההגנה העיד המשיב מס' 5, מר רן פורת, אחראי חטיבת השיווק הישיר של המשיבה מס' 3, שבין פעילויותיה קיימת גם הפעילות במסחר האלקטרוני.
ב"כ הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב.

ה.בהכרעת הדין מיום 7/10/08 קבע בית-משפט קמא שלא עלה בידי המדינה להוכיח את האשמות שיוחסו למשיבים ברמה הנדרשת במשפט פלילי ולפיכך זיכה בית-משפט קמא את המשיבים מחמת הספק מן העבירות שיוחסו להם, ואלה נימוקיו:

1.בית-משפט קמא קבע כי בניגוד לעמדת ב"כ המערערת לא מתעוררת בתיק זה שאלה עקרונית מיוחדת, שכן הפגם שנפל לטענת המערערת בעיסקה הצרכנית שלפנינו, ואשר הוביל להגשת כתב אישום כנגד המשיבים, איננו נדיר בעיסקאות צרכניות מסורתיות בהן הקונה משלם עבור המוצר שראה בתצוגה/בעלון הפרסום, מזמינים בעבורו את המוצר מן המחסן, ולפתע נאמר לו כי המוצר אזל.

2.אין בעובדות כתב האישום כפי שהוכחו בבית-המשפט כדי להצדיק שימוש בהליך הפלילי. העבירות המיוחסות למשיבים נעברו ביום 22/7/05 ו-26/7/05. משמע, עסקינן באירועים שהתרחשו לפני תיקון מס' 18, התשס"ו – 2005, של החוק, שתוקן ביום 22/12/05.

עובר לתיקון החוק בשנת 2005, לא נכללה בסעיף 2 של החוק "הטעיה לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעיסקה". מכאן, שאם ניצמד ללשון החוק כנוסחו במועד העבירה, הרי שלא נמצא כי בוצעה עבירה. ההטעיה המיוחסת למשיבים בוצעה במועד האספקה, משמע, לאחר מועד ההתקשרות.

3.תכלית תיקון מס' 18 בחוק הגנת הצרכן היתה להגן על צרכנים המתקשרים בחוזים ארוכי טווח, במיוחד בחוזים למתן שירותים בטכנולוגיות משתנות שעשויים להתעדכן מידי פעם, ולאפשר לצרכנים לתבוע מכוח החוק בגין הטעיה.

4.המדינה לא הוכיחה בראיותיה כי מדובר בהטעיה של הצרכנים, הטעיה שיש בה כדי להפוך את העיסקה לעבירה פלילית. גם אם בוצעה במקרה דנן הפרת חוזה, הרי שלא יעלה על הדעת כי יוגש כתב אישום כנגד כל עוסק המפר חוזה.

לפי הרפורמה המוצעת בחקיקה של הגנת הצרכן תמוקד האכיפה הפלילית רק במקרים קשים של תרמית, הטעיה, וניצול מצוקה של צרכנים, ולא בדומה למקרה שלפנינו, שלגביו כבר נאמר, כי אינו מיוחד למסחר ברשת האינטרנט.

5.העיסקה בוצעה ברשת האינטרנט. לפי המוצגים והעדויות מטעם הצדדים, ניתן להסיק כי מכשיר הטלוויזיה, אשר הוצע למכירה ע"י חברת סמ-ליין, היה במלאי ועמד למכירה בעת פרסום המכרז ביום 25/7/05.

6.מעדותו של המשיב מס' 5, רן פורת, ניתן להבין כי היו במלאי מכשירי טלוויזיה במועד פרסום המכרז. מדובר במחסן 1 שבו מאוחסנים, בנוסף למוצרים סוג ב', גם טלוויזיות חדשות שמוחזרות למחסנים על ידי לקוחות. עיסקאות המבוצעות באמצעות האינטרנט מוגדרות כעיסקאות טלפוניות שבהן הלקוח רשאי לבטל את העיסקה בתוך 14 יום, לכן, לא יעלה על הדעת כי מכשירים אשר הוחזרו מלקוח, ושטרם נעשה בהם כל שימוש, לא יימכרו שנית. מכאן, שלא היתה כל הטעיה מראש מצד העוסק בעת ביצוע העיסקה.

לפי דו"ח מלאי (ת/7, ר.פ./7 א') מתאריך 25.7.05 (היום בו נוצר קשר עם המתלונן מס' 1 לתיאום קבלת המוצר), נמצאו עוד 8 מכשירי טלוויזיה במחסן 1.

7.נכון הוא כי על המשיבים לגבש סדר עבודה כזה שיאפשר להם לקבל במהירות האפשרית נתונים בנוגע למלאי. לפי עדותו של המשיב מס' 5 – האחראי על חטיבת השיווק הישיר- אכן שונו סדרי העבודה כך שכיום מיושמת שיטה חדשה בחברה, וכאשר כמות המלאי יורדת ממספר המינימום שנקבע, מסירים את המוצר מאתר המכירה.


8.המכירה התקיימה כאשר היו מכשירי טלוויזיה במלאי. החוסר במלאי כפי שהוכח, היה רק ביום 26/7/05 ונגרם עקב נסיבות שאינן בשליטת המשיבים ושאינן צפויות.

9.המערערת לא הוכיחה את מרכיבי עבירת הטעיית הצרכן.

לגבי עבירה בגין העדר מלאי במכירה מיוחדת הדיון בפסיקה בנושא זה דל ביותר. אחזקת "מלאי סביר" (כנדרש בתקנה) קשורה לנסיבות המכירה ולסוג המוצר. פרשנות הסעיף מצומצמת ביותר וכלל אינה מתייחסת למכירה פומבית למרבה במחיר. בית-משפט קמא קיבל את טענת ההגנה כי מדובר במכירה של מכשירי טלוויזיה הנמכרים במחירים שונים, "לצרכן פלוני", ולכן, אין המדובר במכירה מיוחדת.

10.המערערת לא הצליחה להוכיח את האשמות שיוחסו למשיבים בכתב האישום ולכן יש לזכותם מחמת הספק.

עד כאן תמצית הכרעת הדין של בית משפט קמא.

ו.תמצית טיעוניה של המערערת:

1.העובדות נשוא כתב האישום הוכחו בראיות חד-משמעיות. מעשיהם של המשיבים, שלא היו שנויים במחלוקת, מהווים התנהגות הנוגדת את הוראות חוק הגנת הצרכן ותקנותיו, ובכך הוכח ביצוען של העבירות מעל לכל ספק סביר.

2.התנהגות המשיבים היתה פסולה, ולא מבחינה "טכנית" בלבד, אלא כהנהגת שיטה אשר גרמה להטעיה.

3.מועד ההטעיה במקרה זה קדם למועד ההתקשרות, ולא התרחש "לאחר מועד ההתקשרות בעסקה" (תיקון מס' 18 בחוק).

הזמנת צרכן ע"י עוסק להשתתף במכרז לרכישת מוצר מוגדר כוללת בתוכה את ההבטחה, כי מוצר זה או זהה לו אכן יסופק לזוכה, לאחר שזה יעמוד בתנאי המכרז. על כן, בנסיבות העניין שבפנינו היתה ההצעה וההזמנה להשתתפות במכרז בבחינת הבטחת שווא, בשלב הטרום חוזי, ולא "לאחר מועד ההתקשרות".

4.בכל הבטחת שווא מצד העוסק מתגלה ההטעיה רק לאחר מועד ההתקשרות, שעה שהעוסק אינו עומד בהבטחתו. מקרים כאלה היו כלולים בחוק גם לפני תיקון מס' 18.

5.הפירוש שנותן בית-משפט קמא להוראת סעיף 2(א), של חוק הגנת הצרכן, המהווה את לב לבו של חוק הגנת הצרכן, מרוקן מתוכן את ההוראה ומנוגד לפסיקת בתי-המשפט.

6.המשיבים הפרו גם את הוראת סעיף 6(4) לתקנות הגנת הצרכן (מכירה באשראי, מכירה מיוחדת, ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983, בכך שלא החזיקו מלאי סביר של טובין הכלולים ב"מכירה המיוחדת". בית-משפט קמא טעה משנתן פירוש למונח "מכירה מיוחדת" כאילו זו אינה מתייחסת למכירה פומבית למרבה במחיר.

7.על בית-המשפט לקבל את הערעור ולקבוע כי הוכח ביצוען של העבירות שפורטו בכתב האישום מעל לכל ספק סביר.

ז.בדיון שהתקיים בפנינו ביום 23/4/09 חזרה ב"כ המערערת – המדינה על הנטען בסיכומיה שהוגשו לבית-משפט קמא, וכן הגישה לעיוננו פסיקה רלוונטית. בין יתר הדברים טענה ב"כ המדינה (בהסתמכה גם על עדותו של המשיב מס' 5 בעמ' 29 לפרוט'), שהיתה אפשרות טכנית לשמור על המוצר (מכשיר הטלוויזיה) עבור הלקוח במועד הזכיה במכרז.

ב"כ המערערת הוסיפה עוד שבהתאם לפסיקה אין צורך להוכיח קיומו של נזק כספי, ודי בפוטנציאל של הטעיה. המבחן הקובע הוא מבחן הציפיה האובייקטיבית.

ח.הסניגורים העלו טענה מקדמית והיא שערעור המדינה הוגש באיחור.

ב"כ המדינה ציינה בתשובתה שהכרעת הדין של בית-משפט השלום התקבלה אצלה בתאריך 7/10/08 ולפי חשבונה חל איחור של יומיים בהגשת הערעור, וכאשר היא הגיעה למזכירות בית-המשפט שלערעור עם בקשה להארכת מועד, נאמר לה במזכירות שעקב ההשבתה בגין התקנת מערכת המיחשוב החדשה אין צורך להגיש בקשה להארכת מועד, והערעור קוּבַל עקב השבתת המערכת.

ט.מטעם הסניגורים נטען שב"כ המדינה יכולה היתה, ואף חייבת היתה, להגיש את הערעור באמצעות מזכירות בית-משפט השלום (שלא היתה מושבתת) ולהודיע לסניגורים על דבר הגשת ערעור המדינה, דבר שלא נעשה, ובכך נפגע אינטרס ההסתמכות של הנאשמים, ואינטרס זה גובר.

י.לעיצומו של עניין, נטען מטעם הסניגורים שחוק הגנת הצרכן לא נועד להפוך הפרת חוזה לעבירה פלילית. חוק הגנת
הצרכן נועד למנוע הטעיה, וכל עוד העוסק מגלה את העובדות לצרכן אין הטעיה.

ככל שבהמשך ההתקשרות הופר החוזה, הרי לשם כך ניתן להתדיין במידת הצורך בבתי-משפט אזרחיים.

בענייננו, כך נטען, היתה תקלה, אך אין זו הטעיה, מה עוד, שבאותה תקופה טרם נכנס לתוקפו תיקון מס' 18, וההטעיה היתה רלוונטית רק לפני מועד כריתת העיסקה, אך גם כיום, חוק הגנת הצרכן חל רק על הטעיה ולא על הפרת חוזה.

מוסיפים הסניגורים ומדגישים, שבמועד כריתת העיסקאות, היו מוצרים במלאי של המשיבה מס' 3. לטענתם, אין לקבל את התיאוריה של ב"כ המדינה לפיה על העוסק ליידע את הצרכן טרם כריתת העיסקה שעלולה להתרחש הפרת חוזה, דהיינו, שאין זה מובטח שהצרכן יקבל את המוצר, ואם אין העוסק מביא זאת מראש, לפני כריתת העיסקה, לידיעת הצרכן, כי אז זו הטעיה.

עמדת הסניגורים היא, שאין זה מתקבל על הדעת לאמץ גישתה זו של ב"כ המדינה.

י"א.בנוסף, הפנו הסניגורים לכך שהצרכן המשתתף במכירה הפומבית חייב תחילה לאשר בלחיצת כפתור שהוא קרא את התקנון (מוצג ת/5) העולה על צג המחשב.

סעיף 10(ט) של התקנון קובע:

"אם לאחר סיום המכירה התגלה כי המוצר ו/או השירות אזל מהמלאי, רשאים וואלה ו/או בעלי החנויות לבטל את המכירה או להציע מוצר חלופי שווה ערך. בוטלה המכירה כאמור וואלה ו/או בעלי החנויות ו/או מי מטעם לא יהיו אחראים ולא יישאו בכל נזק ישיר, עקיף, תוצאתי או מיוחד שנגרם למשתמש או לצד שלישי, לרבות אך לא רק נזק בגין רכישת המוצר ו/או השירות אצל צד שלישי במחיר גבוה יותר".

מוסיפים הסניגורים שהתקנון אושר על ידי משרד המסחר והתעשיה שבדק את התקנון והורה מה הסעיפים שיש להשמיט או לתקן, ולא היתה הערה לגבי סעיף 10(ט) הנ"ל, והרי משרד המסחר והתעשיה הוא בבחינת הרשות האחראית.

עוד ציינו הסניגורים שהאתר נשוא הדיון הוא אתר הסחר האלקטרוני הגדול בתחומו עד היום ובמסגרתו פועלות חברות מאוד מסודרות הנמצאות בקשר רציף עם הרשויות, כשהמשיבה מס' 1 אף הנהיגה את אמנת המסחר.

י"ב.בתום הדיון איפשרנו לב"כ הצדדים להוסיף ולהגיש טיעונים שבכתב, ואף אלה מונחים בפנינו.

ב"כ המדינה טענה (בתגובתה מיום 12/5/09) כי הוכח מעבר לכל ספק סביר שהעדר אספקת המוצרים לידי חמשת הצרכנים נשוא תיק זה לא נבע מתקלה חד-פעמית אלא כתוצאה משיטת ניהול מלאי שגויה של המשיבים מס' 3-5, והעדר דיווח מצב המלאי בזמן אמת ובאופן שוטף מצד המשיבה מס' 3 למשיבה מס' 1.

באשר לטענת הסניגורים בדבר האנלוגיה בין "הטעיית הצרכן" לעבירת "ההונאה" הפנתה ב"כ המדינה למבוא להצעת חוק הגנת הצרכן (הצעות חוק 1469, 16.7.1980):

"... מעשים ומחדלים של עוסק אשר כרגיל אין מידת ההטעיה שבהם מגיעה לידי מרמה במובן הפלילי של המושג, יהפכו לעבירה פלילית והעוסק יצטרך להקפיד יותר במסירת האמת בפרסום...".

מוסיפה ב"כ המדינה שהאמירה "בכפוף לתנאי התקנון" של המפרסם אינה פוטרת אותו מחובתו ליידע את הצרכן על התנאים המשמעותיים שבעיסקה, במועד ובצורה שבהם המצרך מוצע למכירה.

עוד טוענת ב"כ המדינה שאף גורם מוסמך מטעם המדינה או המאשימה מעולם לא אישר או העניק לגיטימיות לתקנון המשיבה מס' 1 (ת/5), שהופיע באתר האינטרנט. כל מה שנעשה בעניין "אישור התקנון" הינו שהחוקר במסגרת חקירת תיק זה, העיר לנציג המשיבה מס' 1 על ליקויים שבתקנון החברה מבחינת צרכנות שבלטו לנגד עיניו, זאת בנוסף לליקוי שבסעיף 10 לתקנון, נשוא המחלוקת בתיק זה.

החוקר ביקש שיתוקנו ליקויים אלה וכך אכן נעשה על ידי המשיבה מס' 1 (עמ' 17-20 לפרוט').

באשר לדרישת "המחשבה הפלילית" טוענת ב"כ המדינה שעבירת ההטעייה שבסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן מטילה אחריות קפידה שאינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית, ובענייננו אף הוכח שהמשיבים נהגו בפזיזות (סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין) בכל הנוגע לתוצאות מעשיהם והיו מודעים לנסיבות הרלוונטיות להתהוות העבירה.

עוד ביקשה ב"כ המדינה להתעלם מטענת הסניגורים בדבר הסתמכות המשיבים על ייעוץ משפטי – טענה שלא הועלתה בבית-המשפט קמא. מנכ"לי התאגידים, המשיבים מס' 2 ומס' 4 כלל לא העידו בבית-המשפט קמא ולא טענו כי
מעשיהם נבעו מהסתמכות בתום לב על ייעוץ משפטי שקיבלו, ולא הביאו כל ראיה בענין זה.

י"ג.ב"כ המשיבים 1 ומס' 2 טען בהשלמת טיעוניו מיום 17/5/09 שהמשיבה מס' 1 ("וואלה שופמיינד בע"מ") משמשת כאכסניה למפגש הוירטואלי בין הספקים לבין ציבור הצרכנים, אך אינה "מוכרת" דבר, היא אינה צד לחוזה ה"מכר" שנכרת, וכלל אינה נופלת להגדרת "עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן.

מדגיש ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 שהובהר למעלה מכל ספק, לאחר שמיעת הראיות, שהמוצר שהוצע למכירה ע"י הספק (המשיבה מס' 3) היה במלאי בעת פרסום המכרז, ובמועד המכירה שהוא מועד סגירת העיסקה הרלוונטית. התקלה אירעה רק לאחר מועד סגירת העיסקה והמוצר אזל מן המלאי בנסיבות חריגות.

עמדת ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 היא כי עיסקה בה העוסק/הספק לא הטעה את הצרכן מראש בעת ביצועה, והמוצר היה במלאי בעת התגבשות העיסקה, ורק במהלכה, כתוצאה מתקלה מאוחרת, לא סבירה, הספק לא יכול היה לספק את המוצר – לא נוצרה עבירה פלילית לפי חוק הגנת הצרכן.

מציין ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 שבית-משפט קמא קיבל בהכרעת הדין העובדתית את עמדתם של המשיבים. אשר לשאלה, האם יידעו המשיבים כהלכה את הצרכנים, טרם כריתת העיסקה, שעלולה להיות תקלה שהיא בגדר הפרת חוזה, ובאשר לשאלה האם דאגו המשיבים להבטיח שלא תקרה לספק הפרה כלשהיא לאחר כריתת העיסקה, טוען ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 שסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן נועד ומתאים למקרים בהם מנסה עוסק להטעות לקוחות בעניין מהותי, כדי להפיל אותם בפח ולגרום להם לקנות סחורה שונה מזו שהוצגה בפניהם, או בתנאים שונים, או לפתות לקוחות כדי להציע להם בסופו של דבר עיסקה אחרת, דהיינו, העבירה הפלילית צריכה להיות רלוונטית לאותם מקרים של הטעיה מפורשת והונאה.

מוסיף ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 שאפשרות קיומה של תקלה כזו הובהר לצרכן מראש באמצעות תקנון המשיבה מס' 1 (מוצג ת/5), כשהצרכן מחוייב לאשר ולהצהיר באופן אקטיבי שהוא קרא את התקנון ומסכים לכלל תנאי המכירה המפורטים בו.

תקנון זה גם נבדק ואושר על ידי הרשויות הרלוונטיות מטעם המדינה. התקנון (ת/5) מסביר ללקוח ומזהיר אותו מפני האפשרות שעלול להתברר לאחר ביצוע העיסקה שהמוצר אותו ביקש אינו קיים במלאי מחמת תקלה בלתי צפויה.

הלקוח חייב לאשר זאת בפועל בטרם מאפשרת לו מערכת המחשב להשתתף במכרזים באתר של המשיבה מס' 1. התקנון מתייחס לשורה של תנאים מהותיים לספק, לצרכן, ולעיסקה כולה.

אשר לטענה לפיה האמור בסעיף זה אינו מובלט, וראוי להעבירו לדף המכירה או למקום מובלט אחר, טוען ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 כי מהלך מעין זה עלול לגרום לצרכן לחשוב שתנאי זה מיוחד וחשוב יותר מתנאים אחרים שלא הועברו למקום מובלט במיוחד, והרי לא זו הכוונה, ומה עוד שבדרך זו דף המכירה יהיה בסופו של יום ארוך מידי, מסורבל ומטעה.

כמו כן, כך ממשיך ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2, אין לקבל את הטענה לפיה הצרכנים בדרך כלל אינם קוראים את תנאי המכירה, חרף העובדה שהם מצהירים באופן אקטיבי ובמפורש שהם כן קראו את התקנון. אין לתת הכשר לטענה מעין זו, ובמקביל להרשיע בהטעיה סַפָּק שציין מפורשות בתנאי המכירה שאין וודאות שהמוצר מצוי במלאי.

ללא אישורו המפורש של הצרכן שהוא קרא את תנאי המכירה והאזהרות הכלולות בו, הבינם והסכים לאמצם, לא היה הספק מסכים בכלל להתקשר עם אותו צרכן ולבצע את עיסקת המכירה ובמקרה כזה, היה הצרכן נאלץ לבצע את העיסקה במקום אחר.

כשקיימת איפוא אזהרה ברורה, לא יכול להתקיים מימד של הטעיה ואין כל היבט פלילי, אלא אדרבא, קיים גילוי נאות. התקנון ודף המכירה אושרו על ידי נציגיה המוסמכים של המדינה-המערערת, שבחנו ואישרו את התקנון (ת/5) במהלך התקופה (עדות נציג המערערת בעמ' 20 לפרוט').

י"ד.לחילופין, מוסיף ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 וטוען שגם אם ייקבע שחוק הגנת הצרכן חל על המשיבים או מי מהם, כי אז יש לזכות את המשיבים בהתבסס על סעיף 34 י"ט של חוק העונשין.

סביר כי המשיבה מס' 1 רשאית היתה להניח שאם היא תקפיד להחתים את הסַפָּק (המשיבה מס' 3) על התחייבות מפורטת ברוח הסכם תנאי ההזמנה (מסמך ר.פ./13) שנוסח על-ידי יועציה המשפטיים, ותדאג שהמכירות באתר יוכפפו לתנאי התקנון (ת/5), ודף מכירה, שאושרו גם בדיעבד במלואם ע"י הרשויות הרלוונטיות, אזי לא תואשם המשיבה מס' 1 באישום פלילי של הטעיה.

גם אם נצא מתוך הנחה שהעבירות הנטענות ע"י המדינה הינן עבירות מסוג "אחריות קפידה" אין בכך כדי להועיל באשר נדרשת הוכחתה של מחשבה פלילית, דהיינו, מודעות לנסיבה הרלוונטית להתהוות העבירה.

הוראת סעיף 22(א) לחוק העונשין קובעת שהעדר החובה להוכיח מחשבה פלילית או רשלנות צריך להיקבע בחיקוק
מראש, ולא ע"י בתי-המשפט בדיעבד. גם נציגי המדינה שבחנו בפרוטרוט את תקנון אתר המשיבה מס' 1 ואת דף המכירה, לא סברו בזמן אמת כי הסעיף דנן (הכוונה לסעיף 10(ט) במוצג ת/5) איננו חוקי, ולא הורו לתקנו או להדגישו ולא פירסמו כל הנחיות בעניין זה עד היום.

אשר למשיב מס' 2 נטען שהוא הסתמך על תקנון אתר המכירות (ת/5) שנערך ע"י עורכי הדין של המשיבה מס' 1. תקנון שנראה סביר ותקין לכל אדם סביר הקורא אותו כפי שנראה סביר גם לנציגים הרלוונטיים של הרשויות.

המשיב מס' 2 הורה לעובדיו לפקח על פעילות הספקים באתר ולהכפיפם להוראות מסמך ההתקשרות – הסכם תנאי ההזמנה – מסמך ר.פ./13, שנוסח אף הוא ע"י עורכי דינה של המשיבה מס' 1, ובנוסף הקפיד להיות קשוב לתלונות ציבור הצרכנים ובכך פיקח בצורה המיטבית האפשרית על עבודת הספק.

כל מנהל סביר היה מסיק שהמכירות המתבצעות באתר האינטרנט של המשיבה מס' 1 תקינות וכשרות. מדובר באתר המכירות הגדול ביותר בארץ, שאף היה הראשון שיצא באמנת שירות ללקוחותיו, אמנה הכוללת התחייבות מוחלטת למסחר הוגן וערבות מלאה לכספי הלקוח בכל מקרה של אי-קבלת מוצר רלוונטי.

ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 גם חוזר על הגנת זוטי דברים לפי סעיף 34 י"ז של חוק העונשין, וכן על הטענה שהמשיבה מס' 1 אינה מתאימה להגדרת "עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, וכן טוען הוא לאי-תחולת הגדרת "מכירה מיוחדת" על עיסקה זו.

ט"ו.ב"כ המשיבים מס' 3-5 כותב בטיעוניו מיום 11/5/09 שבמועד המכירה היה המוצר (מכשיר הטלוויזיה) קיים במלאי והתקלה אירעה לאחר מכן, כאשר במחסן בו מאוחסן המלאי לא שמרו על המוצרים האחרונים והעבירו אותם לחנות זו או אחרת במקום לשומרם ללקוחות להם יועדו.

אין זה מקרה בו נמכר מוצר שאינו קיים בידי העוסק (במלאי) בעת המכירה, ואין כאן עבירה פלילית של הטעיה, אלא לכל היותר הפרת חוזה, ולכן, יש להותיר את הזיכוי על כנו.

מוסיף ב"כ המשיבים מס' 3-5 שבימינו עיסקאות רבות (לא רק באינטרנט אלא גם בחנויות רגילות) מבוצעות כשאין המוכר יודע בוודאות האם ברגע המכירה קיים עדיין מלאי של המוצר הנמכר או שמא זה אזל. זו זירת המסחר המודרנית.

בהתייחס לאמור בסעיף 10(ט) של התקנון ת/5, טוען ב"כ המשיבים מס' 3-5 שלא ניתן להתייחס ללקוח כאילו הוא אינו מסוגל לקרוא וכאילו אין ערך להצהרותיו והסכמותיו. אין לאפשר ללקוח להצהיר ביודעין (דהיינו, שהוא קרא ואישר את התקנון ת/5) הצהרה כוזבת שהרי משמעות הדברים היא שכנגד הצהרה כוזבת זו מקבל הצרכן טובת הנאה (זכות השתתפות במכירה באינטרנט) במירמה.

מדגיש ב"כ המשיבים מס' 3-5 שהלקוח נדרש לאשר ולהצהיר באופן אקטיבי בלחיצת כפתור, שהוא קרא את תנאי המכירה ומסכים להם בטרם יוכל להיכנס לדף המכירה באתר האינטרנט.

בנסיבות אלה, אין זה מתקבל על הדעת להאשים את המוכר כאילו הוא הטעה את הלקוח. בענייננו מדובר במכירה המבוצעת ללא מגע יד אדם, על-ידי מחשב, בשעות הערב, הלילה וסופי שבוע, וברור שבמכירות אלה עלולות להתרחש תקלות כגון זו שלפנינו.

אף מוכר שעוסק בשיטות מכירה מודרניות של המאה ה – 21 אינו יכול ואינו מוכן להתחייב שתקלות כאלה לא תתרחשנה.

אם לקוח כלשהוא יסרב לקרוא ולאשר את האזהרות בהן נוקב המוכר מראש, לא יסכים המוכר למכור לאותו לקוח, שיכול לפנות לחנות פיזית. ב"כ המשיבים מס' 3-5 מביא בטיעוניו דוגמא של חברה המוכרת ספרים באמצעות האינטרנט כשמרביתם כלל אינם מצויים בידיה בעת סגירת ביצוע העיסקה, ורק לאחר שהלקוח מבצע את העיסקה, פונה החברה למו"ל של הספר ומזמינה אותו.

מדגיש ב"כ המשיבים 3-5 שבענייננו, המוצר היה במלאי של המשיבה מס' 3 במועד העיסקה, והתקלה אירעה רק לאחר מועד העיסקה.

לטענת ב"כ המשיבים מס' 3-5 לא ניתן לקבל את עמדת המדינה הפוסלת שיטת עבודה המקובלת בחברות בינלאומיות וההופכת הפרת חוזה שאירעה לאחר מועד העיסקה למעשה פלילי.

מוסיף ב"כ המשיבים מס' 3-5 כי בענייננו, לאחר שהלקוח עמד על קיום העיסקה וסירב לביטולה, הצליחה המשיבה מס' 3 להשיג עבורו מוצר חדש באריזה שלא נפתחה (מדובר במוצר שהוחזר למחסניה של המשיבה מס' 3 ממכירה אחרת שבוטלה ע"י קונה בטרם פתח את המוצר) וכאשר ביקשה המשיבה מס' 3 לספק את המוצר ללקוח, הוא סירב לתאם מועד אספקה ודרש מוצר אחר, יקר יותר מן המוצר נשוא העיסקה.


ט"ז.מוסיף ב"כ המשיבים מס' 3-5 שלא היה מקום לנהל את התיק כנגד מרשיו אשר הסתמכו, בין היתר, על תקנון המכרז (ת/5) שניסחו בעלי אתר המכירות באינטרנט (המשיבים מס' 1 ומס' 2) באמצעות עורכי דינם, תקנון אותו נדרש הלקוח לאשר באופן אקטיבי בטרם תתאפשר השתתפותו במכירה.

בתקנון זה הוסכם והוזהר הלקוח במפורש שעלול להיווצר מצב בו יתברר לאחר מועד העיסקה שהמוצר אינו במלאי. עד היום לא פנתה המדינה בדרישה כלשהיא לאתר המכירות באינטרנט לתיקון הסעיף או הורדתו. גם בכתב האישום לא הועלתה טענה כנגד סעיף זה (10(ט)) בתקנון) ולא נטען שיש בו משום הטעיה, כל זאת בשעה שלגבי סעיפים אחרים בתקנון דרשה המדינה ביצוע תיקונים בתקנון. לפיכך, טוען ב"כ המשיבים מס' 3-5 שעומדת למרשיו הגנה לפי סעיף 34 י"ט בחוק העונשין.

כל סַפָּק מוצרים סביר היה מאמין באופן לגיטימי שאם בתנאי העיסקה בתקנון אתר המכירות באינטרנט מופיע סעיף כנ"ל (סעיף 10(ט) במוצג ת/5) לא ייתכן שסַפָּק המוצרים יואשם באישום פלילי של הטעיה ובמקרה מעין זה, הגנת הטעות שבחוק ברורה מאליה.

אף ספק מוצרים סביר לא היה מאמין שמשמעות החוק היא שעיסקה כזו אסורה באיסור פלילי במדינת ישראל. גם נציגי המאשימה לא סברו בזמן אמת שסעיף 10(ט) הנ"ל אינו חוקי וממילא לא הורו למשיבים מס' 1-2 לתקנו או להשמיטו, והמאשימה לא טענה בכתב האישום שסעיף זה שבתקנון ת/5 איננו חוקי. ב"כ המשיבים מס' 3-5 מפנה, בין היתר, לעדותו של נציג המאשימה, מר ורטר, בעמ' 20 לפרוט'.

כמו כן, חוזר ב"כ המשיבים מס' 3-5 על הגנת זוטי דברים שבסעיף 34 י"ז לחוק העונשין.

ב"כ המשיבים מס' 3-5 טוען שהעמידו לצורך המכירה יותר מ – 200 יחידות של המוצר (מכשיר טלוויזיה) שהינו מלאי סביר לכל הדיעות.

כמו כן, טוען ב"כ המשיבים מס' 3-5 שהגדרת "מכירה מיוחדת" אינה חלה על עיסקה זו. ב"כ המשיבים מס' 3-5 מוסיף וטוען להעדר אחריותו של המשיב מס' 4, וזאת לנוכח מינויו של המשיב מס' 5, לטפל בתחום המכירות באינטרנט, וחלוקת העבודה הסבירה והלגיטימית כפי שקיימת בין מנכ"ל לבין מנהלי חטיבות.

לטענת ב"כ המשיבים מס' 3-5 כל מנהל סביר היה מסיק כי המכירות המתבצעות באתר האינטרנט של המשיבה מס' 1 בהתאם לתקנון מכירה מסודר ולפי תנאיו הינן מכירות תקינות וכשרות.

לטענת ב"כ המשיבים מס' 3-5 אין תחולה לחוק הגנת הצרכן על המשיבה מס' 3. בכתב האישום נטען רק שהמשיבה מס' 1 היא "עוסקת" לפי חוק הגנת הצרכן. אין טענה כזו ביחס למשיבה מס' 3.

אתר האינטרנט של המשיבה מס' 1 הוא אתר מכירות. ההזמנה מבוצעת באתר האינטרנט של המשיבה מס' 1. האישור ללקוח על הזכייה נשלח ע"י מערכת המחשב של המשיבה מס' 1. בשלבים אלה אין המשיבה מס' 3 מצויה בקשר כלשהוא עם הלקוח ואינה יודעת מיהו. אכן, המשיבה מס' 3 היא יבואנית, משווקת ומספקת של המוצר, אך כך גם סַפָּקים שמספקים סחורה לרשת מזון כלשהיא, ולא ניתן לטעון שהסַפָּק אחראי לתנאי המכירה בהם מוכרת רשת המזון את המוצרים ללקוחות.

עוד טוען ב"כ המשיבים מס' 3-5 שהמאשימה לא הביאה ראיה לכך שהעיסקאות נועדו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי, ובהעדר קיום דרישת סף זו, אין תחולה לחוק הגנת הצרכן.

י"ז.לאחר שעיינו בהכרעת הדין של בית-משפט קמא, בפרוטוקול הדיון שבבית-משפט קמא, ובטיעוניהם של ב"כ כל הצדדים, בכתב ובעל-פה, בפנינו ובפני בית-משפט קמא, עלינו להכריע עתה במחלוקות שבין הצדדים.

השאלה המקדמית הטעונה הכרעה היא האם הוגש הערעור באיחור?

הכרעת הדין ניתנה במעמד ב"כ המדינה וב"כ המשיבים מס' 3-5 ביום 7.10.08.

בבקשה להארכת מועד שהכינה ב"כ המדינה לצורך הגשת הערעור (מצורפת לטיעוני ב"כ המדינה בפנינו) נטען שהתקופה להגשת ערעור על הכרעת הדין נסתיימה ביום 23.11.08 והיא מבקשת להגיש את הודעת הערעור באיחור של ארבעה ימים (בטיעון בפנינו ציינה ב"כ המדינה כי מדובר באיחור של יומיים – עמ' 3 לפרוט').


מעיון ביומן סבורים אנו שלא היה איחור בהגשתו של הערעור. לרשות המערערת עמדו כמובן 45 יום להגשת הערעור (החל מתאריך 7.10.08) ואולם על אלה יש להוסיף את פגרת חג הסוכות, שהיא תקופה שאינה נמנית לצורך חישוב ימי הערעור, כך שהגשת הערעור בתאריך 27.11.08 היתה עדיין במועד.

על כל אלה יש להוסיף – למעלה מן הדרוש - את ההודעה בדבר השבתת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.10.08 עד
12.11.08 עקב החלפת מערכות המיחשוב של בתי המשפט, כשאותם ימים לא היתה קבלת קהל במזכירות לפי הודעת מנהל בתי המשפט מיום 26.10.08.

לגופו של ענין סבורים אנו שבשים לב לפגרת הסוכות הוגש הערעור (ביום 27.11.08) במועד.
אילו היה עלינו להחליט האם להאריך את המועד להגשת ערעור בגין איחור של יומיים (כסמכותנו לפי סעיף 201 לחוק סדר הדין הפלילי) היינו נעתרים לבקשה כזו.

י"ח.האם עונות המשיבות מס' 1 ומס' 3 על הגדרת "עוסק" שבחוק הגנת הצרכן ?
הגדרת "עוסק" בסעיף 1 לחוק היא: "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן".

בהשלמת הטיעון שבכתב מיום 17.5.09 (בעמ' 2) טען ב"כ המשיבים מס' 1 ומס' 2 שהמשיבה מס' 1 משמשת רק כאכסניה למפגש הוירטואלי בין הספקים לבין ציבור הצרכנים, היא אינה "מוכרת" דבר, אינה צד לחוזה המכר, ואינה נופלת כלל בגדר של "עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן.

ב"כ המשיבים מס' 3-5 טען, בהמשך הטיעונים שבכתב מיום 11.5.09 (בעמ' 8), שהמשיבה מס' 3 איננה בבחינת "עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, והוסיף וטען שאתר האינטנרט של המשיבה מס' 1 הוא אתר המכירות, ההזמנה מבוצעת באתר האינטנרט של המשיבה מס' 1, והאישור ללקוח בגין הזכיה נשלח על ידי מערכת המחשב של המשיבה מס' 1. המשיבה מס' 3 אינה מצויה בשלבים אלה בקשר כלשהו עם הלקוח והיא אינה יודעת מיהו.

אמנם, המשיבה מס' 3 היא יבואנית, משווקת וסַפָּקית של המוצר, אך לגביה, כמו גם לגבי סַפָּק המשגר את מוצריו לרשת מזון לא ניתן לטעון שהוא אחראי לתנאי המכירה בהם מוכרת הרשת את המוצרים ללקוחות.

י"ט.אנו סבורים שהן המשיבה מס' 1 והן המשיבה מס' 3 עונות על הגדרת "עוסק" שבחוק הגנת הצרכן.

אשר למשיבה מס' 1 עולה מעדותו של המתלונן מס' 1 (עמ' 8 לפרוט'), שהוא גלש באתר של המשיבה מס' 1 והצטרף למכירה פומבית של טלויזיה סמסונג, 29 אינץ', מסך שטוח, 100 הרץ, וזכה בה. המחיר המוצע של הפריט היה 5,500 ₪ והמתלונן מס' 1 זכה במכשיר בתשלום של 2,199 ₪, וקיבל את הפלט המודיע לו על הזכיה, מוצג ת/1.

בפלט צויין כי החנות היא: סמ-ליין בע"מ (המשיבה מס' 3) וכן צויין מספר הדוא"ל של המשיבה מס' 3 יחד עם זאת צויין בהמשך: "לשירות הלקוחות של וואלה שופס לסיוע נוסף הנך מוזמן לפנות.....".

כך גם צויין בפלט הזכיה של המתלונן מס' 2, מוצג ת/4, כשעל פלט הזכיה של מוצג ת/4, ניתן לראות גם את הלוגו של המשיבה מס' 1.

בהתייחס למסמך זה אמר מנהל ערוצי מכירה ישירה במשיבה מס' 3, מר רן פורת, בחקירתו לחוקר מר חיים ורטר מטעם משרד המסחר והתעשיה, ביום 22.12.05 מוצג ת/7, דף 1, ש' 27 ואילך:
"אני מזהה את המסמך הנ"ל, מדובר בפלט מחשב שהלקוח הדפיס בעצמו וזה הגיע אליו בדואר אלקטרוני מחברת וואלה וזהו למעשה האישור של חברת וואלה ללקוח שהמכרז הסתיים והוא זכה במוצר במחיר שהציע".

המתלונן מס' 1 מסר בעדותו שבשלב שלאחר הזכיה נוהגים להתקשר ללקוח על מנת לאמת את הפרטים, כרטיס אשראי, כתובת. התקשרות זו נעשית לטענתו על ידי המשיבה מס' 1. שיחה כזו היתה גם הפעם וזאת, לפי עדותו של המתלונן מס' 1 שבעמ' 8 לפרוט', כיומיים לאחר הזכיה.

יחד עם זאת, בעמ' 9 סיפא לפרוט' תיקן המתלונן מס' 1 את דבריו וציין שההתקשרות אליו מיד לאחר הזכיה לא היתה מן המשיבה מס' 1 כי אם מן המשיבה מס' 3 (עמ' 9 לפרוט', ש' 29). כשבוע לאחר הזכיה התקשרו אל המתלונן מס' 1 מן המשיבה מס' 3 ונמסר לו שלא ניתן לספק את המוצר הואיל והוא אינו במלאי.

נוסיף את דבריו של מר אלון פסטר, סמנכ"ל המשיבה מס' 1, שמסר בעדותו (עמ' 21 לפרוט') שמי שחוייב בגין מכשיר הטלויזיה שסופק בסופו של דבר למתלונן מס' 1, זו המשיבה מס' 3.

כ'.המתלונן מס' 2 הגיש בעדותו את פלט הזכיה, מוצג ת/4, וסיפר שכשבוע – שבוע וחצי לאחר הזכיה התקשרו אליו מן המשיבה מס' 3 כדי לתאם איתו את אספקת הטלויזיה ואמרו לו שבתוך יומיים יספקו לו את המוצר. לאחר שחלפו מס' ימים והוא לא קיבל את המוצר הוא התקשר למשיבה מס' 3 ואזי הודיעו לו שהמוצר נגמר במלאי (עמ' 14 לפרוט').

בהמשך הוסיף וסיפר המתלונן מס' 2 שבמהלך שיחותיו הוא קיים שיחות גם עם המשיבה מס' 1 והוא מוסר בעדותו בעמ' 14 לפרוט':

"ש. היו עוד שיחות?
ת. ביני לבין חברת וואלה שופס, היא הספקית של המכירות באינטרנט. התקשרתי לחברת וואלה שופס, חברה שנותנת את השירות לחברות שמוכרות, יש עוד חברות אחרות, במקרה זה רכשתי בוואלה, בחברה אמרו לי שהם לא אחראים לאספקת המוצרים ללקוחות, הם
אלה שנותנים רק את השירות של המכירה.....".
(עמ' 14 לפרוט').

במוצג ת/11 מציינת המשיבה מס' 1 שהיא מפעילה את הקניון הוירטואלי הגדול והמוביל בארץ, וכי ניתן למצוא בו מגוון של מוצרים ושירותים המוצעים למכירה על ידי יבואנים ויצרנים שונים. כן מופיעים בהמשך ת/1 הן כתובת המשיבה מס' 1 והן פרטי שירות הלקוחות.

מפרטי חקירתו מיום 1.2.06 של מר אלון פסטר, סמנכ"ל המשיבה מס' 1 לפיתוח עסקי והאחראי מטעמה לשירות לקוחות, ת/9, דף מס' 2, עולה שהמשיבה מס' 1 פנתה לספק (המשיבה מס' 3) ודרשה שזו תטפל בלקוחות (הכוונה לחמישה לקוחות שלא קיבלו את מכשיר הטלויזיה), ותגרום לכך שהלקוחות יבואו על סיפוקם על-ידי מוצר חלופי.

העד רן פורת שחקירתו נגבתה במוצג ת/7, ושתפקידו הוא מנהל ערוצי מכירה ישירה במשיבה מס' 3, מסר ב-ת/7 שהמשיבה מס' 3 מוכרת את מוצרי החברה דרך אתרי האינטנט ובהם גם זה של המשיבה מס' 1.

הוא אישר שמכשיר הטלויזיה נשוא הדיון הוצע למכירה לצרכן דרך המעטפת של המשיבה מס' 1.

במהלך עדותו של חוקר משרד המסחר והתעשיה מר חיים ורטר, הוגשו מסמכים שאותם קיבל החוקר מר ורטר שעה שחקר את סמנכ"ל המשיבה מס' 3 מר רן פורת (המסמכים ר.פ/1-16, עמ' 18 לפרוט').

מסמך ר.פ./1 מתייחס לעיסקה שבוצעה ביום 22.7.05, דהיינו, העיסקה עם המתלונן מס' 1. בתאריך 17.8.05 מופיעה התרשומת הבאה במסמך ר.פ./1:

"יוסי מוואלה שופס פנה אל רן (הכוונה למר רן פורת מן המשיבה מס' 3) וסוכם שכל ההתנהלות מול הלקוח תתבצע על ידי וואלה שופס. במקביל בוטלה עיסקה של אותו מוצר ויוסי קיבל האישור להציע לו".

כ"א.נראה על יסוד כל האמור לעיל, ועל יסוד התשתית הראייתית כפי שהונחה בפני בית משפט קמא שהן המשיבה מס' 1 והן המשיבה מס' 3 הינן בגדר "עוסק" בהתאם לחוק הגנת הצרכן.

המשיבה מס' 1 מפעילה את אתר האינטנט המשמש כדבריה, כ"קניון וירטואלי", שבאמצעותו יכולים יצרנים, יבואנים ומשווקים, להציע את מוצריהם ללקוחות פוטנציאליים.

בין יבואנים ומשווקים אלה מצויה, בין היתר, גם המשיבה מס' 3 ששיווקה את מכשיר הטלויזיה נשוא הדיון כאן.

ההתקשרות אל הלקוח לצורך אימות פרטים וקבלת כרטיס האשראי נעשתה על ידי המשיבה מס' 3, ואולם, לא ניתן לומר שניתק הקשר בין המשיבה מס' 1 לבין הלקוח.

ראוי לזכור ששירות הלקוחות ניתן על ידי המשיבה מס' 1, כעולה בבירור מן העיון בפלט ת/1 ובפלט ת/4, שגם נושא את הלוגו של המשיבה מס' 1.

יתר על כן, משהגיעו תלונות על אי-אספקת מכשיר הטלויזיה, דאגה המשיבה מס' 1 לפנות למשיבה מס' 3 ודרשה "שיטפל בלקוח וידאג להוציא אותו מרוצה על ידי מוצר חלופי..... " (דברי סמנכ"ל המשיבה מס' 1 מר אלון פסטר), במוצג ת/9.

מעיון ב-ר.פ./1 עולה, כאמור כבר לעיל, שיוסי מן המשיבה מס' 1 פנה אל מר רן פורת מן המשיבה מס' 3, ביום 17.8.05, וסוכם שההתנהלות מול הלקוח (המתלונן מס' 1) תתבצע על ידי המשיבה מס' 1.

השאלה כיצד מסדירות ביניהן המשיבה מס' 1 מחד גיסא, והמשיבה מס' 3 מאידך גיסא, את מהלך העסקים, איננה רלוונטית מבחינתו של הלקוח/הצרכן.

הלקוח יודע שהוא משתתף במכירה על דרך מכירה פומבית, המתבצעת באתר האינטרנט של המשיבה מס' 1. המכשיר משווק על ידי המשיבה מס' 3, שגם פונה אל הלקוח לאחר זכייתו לצורך אימות פרטים, ולרבות קבלת פרטי כרטיס האשראי. הלקוח גם יודע ששירות הלקוחות יינתן בבוא העת על ידי פניה למשיבה מס' 1 (כעולה מת/1 + ת/4).

העובדה היא שכאשר נוצר קושי באספקת המכשיר, פנו הן המתלונן מס' 1 והן המתלונן מס' 2 לא רק למשיבה מס' 3 אלא גם למשיבה מס' 1.
לכן, מבחינת הלקוח לא ניתן לומר שניתק הקשר בינו לבין המשיבה מס' 1.

יש לראות את המשיבה מס' 1 ואת המשיבה מס' 3 כמבצעות העיסקה במשותף, כשהן בגדר "מוכר נכס" ו/או "נותן שירות דרך עיסוק" ולכן הינן בגדר "עוסק" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן.


סבורים אנו שהמסקנה המתבקשת היא שהמשיבה מס' 1 והמשיבה מס' 3 הינן שתיהן במעמד של "מוכר נכס" ו/או "נותן שירות דרך עיסוק" כלפי הלקוחות, ושתיהן עונות על הגדרת "עוסק" כמשמעותו ב9.

כ"ב.גם הסכם ההתקשרות בין המשיבה מס' 1 לבין המשיבה מס' 3, מיום 7.12.03 (מסמך ר.פ./13) יש בו כדי לתמוך במסקנה זו. על פי המסמך מעניקה המשיבה מס' 1 למשיבה מס' 3 רישיון להציע מוצרים או שירותים למכירה בקניון (הכוונה לאתר האינטנרט בדרך של מכירה פומבית או מכירה קבוצתית), כשההחלטה האם להציג מוצר במכירה פומבית או קבוצתית לרבות ההחלטה על תקופת המכירה, נקבעת על ידי המשיבה מס' 1 לפי שיקול דעתה הבלעדי.

המשיבה מס' 3 מתחייבת לכבד את ההצעה של המוצר כפי שהופיעה באתר האינטרנט על פרטיה השונים. אם נפלה טעות בהצעה, מכל סיבה שהיא, מתחייבת המשיבה מס' 3 לספק לזוכים במכירה הפומבית את המוצר המוצע בתנאים ובמחיר שהופיעו בהצעה.

כמו כן צויין באותו הסכם שידוע למשיבה מס' 3 שעם סגירת המכירה הפומבית היא קשורה בחוזה מחייב למכירת המוצר המוצע לזוכה או לזוכים במכירה הפומבית, הכל בהתאם ובכפוף לתקנון המשיבה מס' 1 המפורסם באתר.

המשיבה מס' 1 רשאית לקבוע את נוהלי העבודה או התקנון לפעילות הקניון (אתר האינטרנט) ואלה יחייבו את המשיבה מס' 3.

במשך תקופת ההסכם מעמידה המשיבה מס' 1 לרשות המשיבה מס' 3 ממשק טכנולוגי לניהול המוצרים, ממשק שיאפשר ניהול מוצרים על רשת האינטרנט, העלאת מוצרים נוספים, שינוי מחירים, קבלת דו"חות, ומעקב.
כמו כן תספק המשיבה מס' 1 למשיבה מס' 3 שירותי אפיון, ייעוץ וסיוע בהקמת המוצרים, וניהול הממשק.

האחראית הבלעדית לקביעת המחירים של המוצרים או השירות שיוצגו על ידה היא המשיבה מס' 3. ככל שנפלה אצל המשיבה מס' 3 טעות בהצגת סכום המוצר או השירות מתחייבת היא לספק ללקוחות את המוצר או השירות שהזמין הלקוח במחיר ובתנאים שהוצגו על ידי המשיבה מס' 3 באתר.

כמו כן מתחייבת המשיבה מס' 3 כי בחנות או בקניון יוצגו מוצרים סוג א' בלבד. בסעיף 12 של המסמך נאמר כך :

"המזמין (הכוונה למשיבה מס' 3) יעשה ככל יכולתו להציג ברחבי הקניון מוצרים אשר נמצאים במלאי או שירותים קיימים, לפי הענין. במידה שהמוצר לא במלאי, או שהשירות לא קיים, מתחייב המזמין לציין במקום המיועד לכך את זמן הספקת המוצר/השירות.....".
(ההדגשה שלנו)

סבורים אנו איפוא שהוראות מסמך ההתקשרות שבין המשיבה מס' 1 למשיבה מס' 3 (ר.פ./13) תומכות במסקנתנו לפיה יש לראות את המשיבה מס' 1 ואת המשיבה מס' 3 כמבצעות העיסקה במשותף, כשהן בגדר "מוכר נכס" ו/או "נותן שירות דרך עיסוק", ולכן הינן בגדר "עוסק" כמשמעותו בחוק הגנת הצרכן.

כ"ג.טענה נוספת שהועלתה בטיעוני ב"כ המשיבים מס' 3-5 היא שהמערערת לא הביאה ראיות לכך שהעיסקאות נועדו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי, או משפחתי, וזאת בשים לב לכך שהגדרת "צרכן" בחוק הגנת הצרכן היא : "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".

אין לקבל טענה זו הואיל ואין בתשתית הראייתית כל אחיזה למסקנה לפיה רכישת הנכס נועדה לשימוש שאיננו בגדר "שימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".

כ"ד.נבחן תחילה את העיסקה של המתלונן מס' 1 אליעזר חיים.
מתלונן זה זכה במכשיר הטלויזיה בתאריך 22.7.05, 17 דקות לאחר חצות, וקיבל אישור על כך – ת/1. אין מחלוקת על כך שבמועד זה היה מספר מספיק של מכשירי טלויזיה במלאי. עיינו במוצג ר.פ./7 א' שהוא דו"ח מלאי ליום 24.7.05.
יצויין, שתאריך 22.7.05, הוא המועד בו זכה המתלונן מס' 1, היה יום שישי בשבוע (עמ' 11 לפרוט', ש' 7).

בתאריך 25.7.05 שהיה יום שני בשבוע התקשרו למתלונן מס' 1 מטעם המשיבה מס' 3 לאימות הפרטים, וקבלת כתובת וכרטיס אשראי, עיינו בעמ' 8 לפרוט', ש' 11-13, ובפירוט התאריכים שבמסמך ר.פ./1. השאלה היא אם כן, מדוע נמסר למתלונן מס' 1, למחרת,
ב-26.7.05, על ידי המשיבה מס' 3 שמכשירי הטלויזיה אזלו מן המלאי?

מוסר מר רן פורת, מנהל ערוצי מכירה ישירה במשיבה מס' 3, בחקירתו למר חיים ורטר ביום 22.12.05, מוצג ת/7, שלמחרת הזכיה נעשה נסיון ליצור קשר טלפוני עם המתלונן מס' 1 אך לא היה מענה. הקשר נוצר עם המתלונן מס' 1 רק בתאריך 25.7.05 (יום שני בשבוע) במטרה לאמת את פרטי ההזמנה, פרטי הלקוח ואמצעי התשלום.

מוסיף מר פורת:


"בשלב הזה הבחורה שעושה את זה לא יודעת אם המלאי (ה) קיים אצלנו היות והיא לא עוסקת בזה אלא מעבירה את ההזמנה מאומתת להנהלת החשבונות לביצוע חיוב ותיאום ההספקה ללקוח....".
(ההדגשה שלנו).

בהמשך מסביר מר פורת שבתאריך 26.7.05 התקשרה למתלונן מס' 1 האחראית על הקלדת ההזמנות ותיאום ההספקה ללקוחות האינטרנט (ג'ולי), שקיבלה דיווח מסגנית החשב או ממישהו מן המחלקה על כך שהמלאי אזל ואזי היא הודיעה למתלונן מס' 1 שהמלאי אזל.

עוד מוסר מר פורת בגליון החקירה ת/7, דף 2, שבהמשך התקשרו שוב למתלונן מס' 1 והציעו לו מוצר חלופי או ביטול העיסקה, אך המתלונן מס' 1 לא הסכים לכך ורצה לדבר עם מר פורת עצמו, ואכן שיחה כזאת התקיימה, אך גם אז לא הושגה הסכמה לגבי מוצר חלופי, וגם לא לגבי ביטול העיסקה, וזאת בין היתר משום שהלקוח עמד על כך שהסכום שהוא ישלם עבור המוצר החלופי יהא 44% משווי המחיר המומלץ לצרכן, דהיינו, אותו אחוז שהוא היה אמור לשלם עבור המוצר שהוא זכה בו במכרז. נסיונות נוספים שנעשו כדי להגיע לעמק השווה לא נשאו פרי.

רק בשלב מאוחר יותר סופק למתלונן מס' 1 מכשיר טלויזיה של יצרן אחר באותו סכום שהוא היה אמור לשלם לפי המכרז, וזאת לאחר שהמתלונן מס' 1 מסר הודעתו לחוקר מטעם משרד התמ"ת – עיינו: עדות המתלונן מס' 1 בעמ' 9 לפרוט', כשלפי עדותו של מר רן פורת הטלויזיה שסופקה בסופו של דבר למתלונן מס' 1 היתה יקרה יותר מהטלויזיה נשוא המכרז, לא נפלה באיכויות, והמשיבה מס' 3 נשאה בכל העלויות – עמ' 24 לפרוט'.

לפי חקירתו של מר רן פורת מיום 22.12.05, ת/7, כלל המלאי של מכשירי הטלויזיה מסוג סמסונג, נשוא הדיון כאן, 221 מכשירים בחודש מאי 2005, כשהתחילה המכירה הפומבית (ר.פ./6).

המלאי אזל בתאריך 25.7.05. בתאריך 24.7.05 היו עדיין 8 יחידות חדשות להספקה (ר.פ./7 א'). למחרת, 25.7.05, לא נותרו יחידות חדשות להספקה, למעט 8 יחידות שהיו במחסן שבו מאוחסנים מכשירים שהיו בתצוגה או מכשירים סוג ב' (ר.פ/7 ב').

אנו מפנים לחקירת מר רן פורת, ת/7, דף 3, ש' 37:

"בהתאם לרישומי המלאי אצלנו ב-25.7 לא נותרה סחורה מהסוג הנ"ל. הכוונה לחדשה במחסנים של החברה למעט כמה יחי' מתצוגה, סוג ב' שהיו אצלנו......".

מר רן פורת הסביר באותה חקירה שדיווחי המלאי בחברה יוצאים פעמיים בשבוע מהנהלת החשבונות ומועברים לכל הנוגעים בדבר. מעדכון המלאי הכולל בחברות מיני ליין /סמ-ליין שהתקבל בתאריך 24.7.05 (ר.פ./8) עולה שנותרו מספר יחידות אחרונות במלאי (כמפורט במסמך, ר.פ./7 א').

לדברי מר רן פורת במוצג ת/7, דף 4, ש' 13 ואילך, כשהתקבל הדו"ח של 24.7.05 (ר.פ./8) הודיעה על כך האחראית המינהלית במשיבה מס' 3 לעורכת המסחרית של אתר וואלה שופס על מנת שזו תסיר מיידית את המוצר מן האינטנרט.

ההזמנה האחרונה שאמורה היתה להיות במערכת היא הזמנה מספר 704908 לפי המסמך ר.פ./5 א', דהיינו, זו של מר נפתלי אדרי, שהיא ההזמנה אשר קדמה לזו של המתלונן מס' 2 (הזמנה 705693).

כ"ה.נחזור איפוא לשאלה מדוע לא קיבל המתלונן מס' 1 את מכשיר הטלויזיה נשוא הדיון למרות שבתאריך בו הוא זכה במכירה הפומבית (22.7.05) היו עדיין מכשירי טלויזיה מסוג זה במלאי?

מתייחס לכך מנהל ערוצי מכירה ישירה של המשיבה מס' 3 מר רן פורת בחקירתו מיום 22.12.05, ת/7, הסיפא של דף מס' 5, ש' 12, וההמשך משורה 13 ואילך:


"בניגוד למצויין בהאשמה חברת סמ-ליין הציעה ב-22.7 את המוצר הנ"ל באינטרנט תוך שהוא נמצא במלאי ואכן הדבר מצויין בכל המסמכים שמסרתי לך..... הלקוח לא היה זמין למענה עד 25.7 וכתוצאה מכך לא יכולנו לספק את המוצר כי הוא לא היה במלאי החל מאותו היום ושוב הכל מצויין במסמכים שמסרתי. מדובר במקרה גבולי שיכל להסתיים בצורה חיובית, אם הלקוח היה זמין בשלושת הימים שעברו מאז ההזמנה בפועל וזכייתו. אין באפשרותנו לשריין את המוצר ללקוח ישר עם זכייתו היות והעיסקה אינה אמיתית עד אשר אומתו הכרטיס עם הלקוח ונבדקה מסגרת האשראי של הלקוח וכן לאחר שמחלקת החשבונות מקבלת את האישורים היא מוציאה חשבונית ומתאמת אספקה." (ההדגשה שלנו).

כ"ו.בעדותו בפני בית משפט קמא מיום 3.12.07 נשאל מר רן פורת מדוע לא קיבל המתלונן מס' 1 את מכשיר הטלויזיה.
כזכור, המתלונן מס' 1 זכה במכירה הפומבית ביום 22.7.05 (יום שישי) כשעד יום שני 25.7.05 עדיין היתה במלאי טלויזיה מסוג זה לפי עדות מר רן פורת בעמ' 27 לפרוט'.

תשובת מר רן פורת היתה:

"עובר פרק זמן מרגע הגלישה ועד שאנו מקבלים את הודעת הזכיה מוואלה שופס באימייל עד שהפקידה אצלנו מקבלת מולה ומוציאה את ההזמנה ומכניסה לביצוע, במקרה של חיים אליעזר לא ניתן היה להשיגו בטלפון מספר ימים ובמספר זה אם היינו משיגים אותו באותו זמן, היה אפשר (היה – כך במקור) לספק לו את המוצר. הוא זכה ב-22 לחודש והוא לא היה זמין בטלפון במשך שלושה ימים עד שניתן היה להשיגו".
(עמ' 27 לפרוט').

בהמשכו של עמוד 27 לפרוט' מאשר מר פורת שהצליחו ליצור קשר עם המתלונן מס' 1 ב-25 לחודש (יום שני) ולאמת את הפרטים איתו. מר פורת מסר בהמשך עדותו, בעמ' 28 לפרוט', שב-24 לחודש נמכרו 2-3 טלויזיות, ובמהלך ה-25 לחודש נמכרו שאר הטלויזיות שנותרו (8).

מר פורת הוסיף בעדותו שבזמן הזכיה במכירה הפומבית (22.7) היה המוצר במלאי.

כאשר נשאל מר פורת האם אין שומרים את מכשיר הטלויזיה לפי הזכיה במכרז, השיב:

"אני לא יכול לשמור. המלאי שהובא למכירה בתחילת החודש היה מאד סביר לקצב הפעילות. גם המכירה שהתחילה ב-25.7, באותו יום היה מלאי במחסנים.....".

כ"ז.בהמשך נשאל מר רן פורת כיצד זה חמישה לקוחות (בתקופה מיום 22.7.05 עד 26.7.05, לפי הפירוט שבמסמך ר.פ./5 א'). לא הצליחו לקבל את הסחורה? תשובתו של מר פורת היתה (עמ' 28 לפרוט'):

"מסיבות כאלו ואחרות. לא היה ניתן להשיג לקוח אחד מספר ימים. עד שניתן היה לדבר עם הלקוחות, דיברנו איתם הרבה אחרי שהמכירות הסתיימו ואז זה כבר לא היה במלאי. מדובר במקרה שהוא על התפר של סיום ייצור של מוצר בקנה מידה עולמי.
ש. ידעתם מראש שזהו סיום המוצר?
ת. ידענו בהתראה מסויימת שהמוצר ייפסק..... ".

עוד נשאל מר פורת בהמשך עדותו – בעמ' 29 לפרוט' - מדוע אין מבטיחים את הזכיה על ידי כך שמוציאים את המוצר מן המלאי, מסמנים אותו, ו"שמים אותו בצד" כפי שמקובל בחנות כשלקוח קונה את הסחורה ועל כך השיב מר פורת:

"אני דואג לכך היום שאני מוריד את המוצר מהמדף ברגע שמגיעים לאותה כמות מינימום שקבענו בדו"חות המלאי.....".
(ההדגשה שלנו)

מר פורת הוסיף שבחודש שלפני עדותו היו למשיבה מס' 3 ביטולים בשיעור של 40%, וכן ציין שאין באפשרותם להחזיק כמויות כה גדולות במחסן.

כשנשאל מר פורת פעם נוספת האם ניתן לשמור על המוצר, לאחר אימות הפרטים, הוסיף:

"אנו לא עושים פעולה של שימור מוצר, אנו דואגים שיהיה מלאי מספק לכל מוצר" (עמ' 29 לפרוט', ההדגשה שלנו).

כמו כן הוסיף שהמחשב מוריד את היחידה שבה זכה הלקוח ו"משריין" אותה ללקוח, רק לאחר שתואמה האספקה עם הלקוח, ולא ברגע הזכיה. כשנאמר למר פורת שטכנית ניתן לדאוג ל"שריון הסחורה" כבר ברגע הזכיה השיב שתיאורטית הדבר ניתן "אבל מבחינה עיסקית זה לא מתקבל על הדעת". (עמ' 29 לפרוט' ש' 26).

כ"ח.השאלה שעלינו להציג לעצמנו היא איפוא האם נעברה עבירה על הוראת סעיף 2 (א) של החוק להגנת הצרכן. סעיף 2 עניינו "איסור הטעיה". סעיף קטן א', כנוסחו במועד האירועים נשוא כתב האישום, קובע:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעיסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעיסקה:
..... _ ..... __ ...... _ ....
"(18) כמות הטובין שבמלאי מסוג נושא העיסקה".

טענת הסניגורים היא שחוק הגנת הצרכן תוקן בתיקון מס' 18 (ספר החוקים 2041 בתאריך 22.12.05), ואזי נוספו ברישא
של סעיף 2 (א) של החוק המילים: "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעיסקה". בהצעת החוק (דברי ההסבר מיום 26.7.05) הוסבר שלפי המצב המשפטי כיום חל החוק רק על השלב הטרום –חוזי, והוא אוסר על "עוסק" להעלים, בין בפועל ובין במחדל, פרטים מהותיים שעלולים להטעות צרכן לגבי פרט מהותי בעיסקה המשתכללת.

תיקון החוק מיום 22.12.05 נועד להחיל את איסור ההטעיה מצד עוסק גם על השלב שלאחר מועד ההתקשרות בעיסקה, וגם בנסיבות הקשורות בסיום העיסקה.

מכאן טענת הסניגורים שבהתאם לנוסח הוראות סעיף 2 (א) של חוק הגנת הצרכן לא בוצעה עבירה על ידי המשיבים הואיל והחוק כנוסחו אז חל רק על השלב הטרום-חוזי, ואילו הטענות שמפנה המערערת כנגד המשיבים לגבי אי-ביצוע האספקה, מתייחסות לתקופה שלאחר השתכללות החוזה.

עוד טוענים הסניגורים שגם אם בוצעה הפרת חוזה ע"י המשיבות מס' 1 ו/או מס' 3 (טענה שאותה המשיבים מכחישים), הרי שלא הוכחו יסודות העבירה הפלילית של איסור הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, ומה עוד שלא נתגבשה אצל מי מן המשיבים לא כוונה פלילית ולא מחשבה פלילית, כך שלא הוכח כלל קיומו של יסוד ה-Mens Rea .

כ"ט.אין בידינו לקבל טענותיהם אלה של הסניגורים.

סעיף 2 (א) של חוק הגנת הצרכן קובע שככל שעוסק עושה מעשה או מחדל , בכתב או בעל פה שיש בו כדי להטעות צרכן בענין מהותי בעיסקה, הרי הוא מבצע עבירה כמשמעותה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

יודגש שלצורך עבירה לפי סעיף 2 של חוק הגנת הצרכן, אין צורך להוכיח שהצרכן הוטעה בפועל אלא די בכך שקיים פוטנציאל של הטעיה.

אנו מפנים לרע"א 2837/98 ארד נגד בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נ"ד(1) 600, בעמ' 607:

"הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו דיני חוזים [9], בעמ' 225; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב) [10], בעמ' 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר... העלול להטעות צרכן" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן ע"א 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט [1], בעמ' 326)".
(ההדגשה שלנו )

ל.חוק הגנת הצרכן נועד לאזן את חוסר השיוויון שבין הצד החלש – הצרכן, לבין הצד החזק – הסַפָּק, ולכן מתערב הוא בהתקשרות שבין צדדים אלה, שהם אינם צדדים שווים ומטיל על הצד החזק חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש. נקודת המוצא היא שגילוי מידע מטעה או אי גילוי פרטים רלוונטיים עלולים להטעות את הצרכנים ובכך לפגוע ברצונם החופשי של הצרכנים. יתר על כן, חובת הגילוי גם משקפת את עיקרון תום הלב שבסעיפים 12 ו-39 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

עיינו: רע"א 8733/96 לנגברט נגד מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ה(1) 168, בעמ' 175:

"6. חוק הגנת הצרכן נמנה עם התחיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים, והמטילה על הצד החזק - הספק - חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש - הצרכן, כיוון שעל-פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים - שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם. מבחינה זו קיימת חפיפה בין חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 לבין חוק הגנת הצרכן, למעט הבדל מרכזי אחד. בעוד שחוק החוזים האחידים עשוי לחול גם על שני צדדים מקצועיים, הרי שחוק הגנת הצרכן מוגבל אך לעיסקה שבין מוכר מקצועי לבין רוכש נכס או מקבל שירות, "לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (הגדרת "צרכן" בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן). אי-השוויון מוגבר אפוא בין הצדדים לעיסקה מן הסוג האחרון.

חוק הגנת הצרכן מבקש לאזן את חוסר השוויון שבין הצדדים על-ידי הטלת חובת גילוי על ספקים. אמצעי זה - שאינו מגביל את תוכן העיסקה עצמה - פוגע בחופש ההתקשרות של הספקים במידה מזערית. ראו ס' דויטש "השפעת חוקי היסוד על דיני הגנת הצרכן" [9], בעמ' 344-345. זאת ועוד: גילוי מידע מטעה או אי- גילוי פרטים רלוונטיים עשויים להטעות את הצרכנים ובכך לפגוע ברצונם החופשי. ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [4], בעמ' 53. חובת הגילוי המוטלת על ספקים תורמת אפוא למימוש חופש ההתקשרות של הצרכנים.
חובת הגילוי אף משקפת את עקרון תום-הלב הקבוע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.....".

(ההדגשה שלנו)

גם כב' הנשיא (בדימוס) א. ברק כותב בע"א 1977/97 ברזני נגד בזק, פ"ד נ"ה(4) 584, בעמ' 617 :

"סעיף 2 לחוק אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על פיו הוא עשיית דבר "העלול להטעות צרכן". מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי. האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי". הוא איסור "התנהגותי". העבירה הקבועה בסעיף 2 לחוק (ראו סעיף 23(א)(1) לחוק) אינה עבירה תוצאתית".

ל"א.בחינת העובדות הרלוונטיות חייבת להיעשות על ידי בית המשפט לפי מבחנו של האדם הסביר.
עיינו : ע"פ (מחוזי חיפה) 232/97 אופיס דיפו נגד מדינת ישראל, דינים מחוזי, כרך כ"ו (9), 436:
"......לא למותר לציין כי בית המשפט רשאי ואף צריך להבין את הפרסום כפי שהיה מבין אותו "האדם הסביר" שהוא יצור משפטי בו מפיח חיים בית המשפט לבדו כפי הבנתו....." (ההדגשה שלנו).

ל"ב.באשר ליסוד הנפשי הרלוונטי לביצוע העבירה נקבע ב-ע"פ (מחוזי חיפה) 301/91, מדינת ישראל נגד קבוצת שמעוני בע"מ, פסקים מחוזיים, כרך תשנ"ב, חלק ראשון, עמ' 336, בעמ' 338:

"7. באשר לטענתו הראשונה של ב"כ המשיבים, תמימי דעים אנו עם תשובת בית משפט קמא, כי סעיף 2(א) לחוק אוסר על עשיית מעשה או מחדל העלול להטעות את הצרכן בכל עניין מהותי בעיסקה ומבלי "לפגוע בכללות כאמור", מובאים 19 סעיפי המשנה. די איפוא, שהמעשה או המחדל נופל בגידרו של האיסור הכללי, כדי להחיל לגביו את הוראת החוק.

8. מקובל עלינו, כי סעיף 2 לחוק הנ"ל, האוסר על העוסק עשיית דבר העלול להטעות את הצרכן בכל עניין מהותי בעיסקה, יוצר אחריות מוחלטת. העוסק העושה את המעשה המטעה, אשם בעבירה, גם אם אין לו מחשבה פלילית. רק בדרך זו ניתן להגשים את המטרה החקיקתית שעומדת ביסוד החוק".
(ההדגשה שלנו)

ל"ג.למסקנה זו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בחיפה בפסק דינו הנ"ל מיום 5.12.91 אין בידינו אלא להצטרף. דהיינו, התכלית העומדת בבסיס סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן היא למנוע הטעיה של הצרכן בין אם על ידי עשיית מעשה מצד העוסק שיהא בו כדי להטעות את הצרכן או על ידי הימנעותו של העוסק ממסירת נתונים מהותיים לעיסקה.

מבלי לגרוע מכלליות האמור ברישא, מונים סעיפי המשנה של סעיף 2 (א) לחוק שורה של עניינים אותם רואה המחוקק כעניינים מהותיים.

הוראת חוק זו נועדה להגן על הצרכן שאותו רואה המחוקק כצד החלש בהתקשרות שבינו לבין העוסק, ולכן מתערב המחוקק בהתקשרות זו על ידי כך שהוא מגביר את הפיקוח על אותם נושאים שאותם הוא רואה כמהותיים.

ל"ד.לצורך קיום יסודות העבירה של סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן די בכך שהמעשה שעושה העוסק, או הימנעות העוסק מלגלות את הנתונים המהותיים, יהא בהם כדי להוות פוטנציאל של הטעיה, דהיינו, המבחן הוא התנהגותי ולא תוצאתי.

האחריות שקובע המחוקק הוגדרה בענין קבוצת שמעוני, ע"פ (מחוזי חיפה) 301/91, כ"אחריות מוחלטת", כשבהמשך הדברים נכתב, שם, בעמ' 339:

"נראית לנו עמדת ב"כ המערערת, כי אין לסווג את האפשרות של סטיית סוכן ממילוי מודעת הפרסומת, אפשרות שמחוץ לציפיה סבירה, המנתקת קשר סיבתי ומשחררת את המערערת מאחריות. על המשיבה חלה חובת הציפיה הסבירה לאפשרות שכזו, והיה עליה לדעת כי דבר שכזה עלול לקרות, היה על המשיבה ליתן דעתה לאפשרות שכזו ולנקוט צעדים מראש למניעתה. משלא נקטה צעד כלשהו ורק ציפתה לתלונות של קונים, הרי שלא עמדה בחובתה והיה על בית משפט קמא להרשיעה. טובת הציבור בוודאי דורשת את אחריות העוסק למניעת הטעיה של הצרכן".
(ההדגשה שלנו).

בע"פ (מחוזי תל אביב) 71561/01, מדינת ישראל נגד חוגלה קימברלי, מיום 31.3.03 (אתר נבו), צויין:

"כיום, לאחר תיקון 39 הומרה האחריות המוחלטת, באחריות קפידה. דהיינו, גם כיום אין על התביעה להוכיח מחשבה פלילית אלא רק את היסודות העובדתיים בלבד, אולם הנאשם יוכל להתגונן בטענה כי נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה "כל שניתן כדי למנוע את העבירה" (סעיף 22 (ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977).
האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי" כי אם איסור "התנהגותי"..... ".

(ההדגשה שלנו)

נוסיף שבקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בענין קבוצת שמעוני, נדחתה ברע"פ 5911/91, החלטת כב' הנשיא (בדימוס) מ. שמגר, מיום 29.1.92, שקבע כי "מקובלת עליי פרשנותו של החוק הנ"ל (הכוונה לחוק הגנת הצרכן), כפי שנכללה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי".

ל"ה.מהתם להכא:
המתלונן מס' 1 קיבל ביום שישי 22.7.05 (17 דקות לאחר חצות) הודעה (ת/1) לפיה הוא זכה במכשיר הטלויזיה במכירה הפומבית. ההתקשרות לצורך אימות פרטי הלקוח נעשתה עם המתלונן מס' 1 ביום שני 25.7.05 (עיינו במסמך ר.פ./1).

יודעים אנו לפי הודעתו של מר רן פורת, ת/7, דף 3, ש' 37 ואילך, שבתאריך 24.7.05 היו למשיבה מס' 3 שמונה יחידות חדשות של המוצר במלאי, ובתאריך 25.7.05 (יום שני) לא נותרה במחסניה של המשיבה מס' 3 סחורה חדשה של המוצר (למעט כמה יחידות מתצוגה סוג ב'). זו הסיבה שבתאריך 26.7.05 התקשרה פקידה מטעם המשיבה מס' 3 למתלונן מס' 1, ומסרה לו שהמלאי אזל (עיינו במסמך ר.פ./1 בתאריכים 22.7.05, 25.7.05 ו-26.7.05).

המשיבה מס' 3 ידעה שהיא התחילה את המכירות הפומביות במכשירי טלויזיה אלה בתאריך 10.5.05 עם מלאי של 221 מכשירי טלויזיה – דו"ח מלאי לאותו תאריך ר.פ./6.

מטבע הדברים, מלאי הטלויזיות הלך והתדלדל כך שבתאריך 24.7.05 נותרו רק 8 יחידות חדשות (ועוד 6 יחידות במחסן של סוג ב').

בתאריך 25.7.05 לא נותרו יחידות חדשות (למעט 8 יחידות במחסן של סוג ב' ) – עיינו הודעת רן פורת ת/7, ר.פ./7 א', ר.פ./7 ב'.

לא למותר להזכיר שלפי ההסכם שבין המשיבה מס' 3 לבין המשיבה מס' 1, ר.פ./13, סעיף 9, על המשיבה מס' 3 למכור אך ורק מוצרים סוג א', אלא אם נתקבל אישור המשיבה מס' 1 בכתב ומראש.

ל"ו.מעדותו של מר רן פורת, בעמ' 24 לפרוט' עולה שהמשיבה מס' 3 ידעה שלא יהא באפשרותה לחדש או לתגבר את מלאי מכשירי הטלויזיה נשוא הדיון כאן.

אנו מפנים לעדותו בעמ' 24 לפרוט':

"ש. היה איזה ארוע מכונן מבחינת סמסונג בקיץ 2005 בחו"ל ותפרט.
ת. כן, חברת סמסונג העולמית בקיץ 2005 הפסיקה לייצר טלויזיות מסוג סי. אר. טי 100 הרץ עקב כניסה מסיבית של טכנולוגיית ה- אל. סי. די. והפלזמה שהחליפו טכנולוגיה זו ולכן לא ניתן היה להזמין משום מקום בעולם טלויזיה סמסונג כפי שהזמין המתלונן, מעבר לכמות שהיתה לנו מבעוד מועד במלאי".
(ההדגשה שלנו).

בעמ' 28 לפרוט' חזר העד מר רן פורת על כך ש"מדובר במקרה שהוא על התפר של סיום ייצור של מוצר בקנה מידה עולמי".

כאשר נשאל מר פורת האם הם ידעו מראש שזהו סיום המוצר השיב : "ידענו בהתראה מסויימת שהמוצר ייפסק". (ההדגשה שלנו).

ל"ז.מכאן שהיתה זו חובתם של המשיבים להביא לידיעת המתלונן מס' 1 כבר במועד השתתפותו במכירה הפומבית שהמלאי עומד בפני סיום, זאת בשים לב לכך שהעד מר רן פורת אישר בעדותו (עמ' 28 לפרוט') שהיה ידוע, בהתראה מסויימת, שהמוצר ייפסק.

המשיבים חייבים היו להביא לידיעת המשתתפים במכירה הפומבית, ובהם גם המתלונן מס' 1, שהמלאי עומד בפני סיום, ואין בטחון שניתן יהיה לספק לו את המוצר שיזכה במכירה הפומבית, כל זאת על מנת שהצרכן יידע כיצד לכלכל את מעשיו, ועל מנת שהצרכן יוכל להחליט האם הוא מוכן להסתכן בכך שהמוצר אותו הוא מבקש לרכוש לא יעמוד לרשותו גם לאחר שיזכה במכירה.

ל"ח.המידע בדבר כמות הטובין שבמלאי מן הסוג נושא העיסקה הוא ענין מהותי כפי שנקבע בחוק הגנת הצרכן. כאשר המלאי הולך ומתדלדל, ולא כל שכן כאשר המשיבים ידעו בהתראה מסויימת מראש שהייצור של מוצר זה ייפסק על ידי היצרן שבחו"ל, ולא ניתן יהיה עוד לחדש את המלאי, הרי הבאת מידע זה לידיעת הצרכנים, ובהם גם המתלונן מס' 1, הפכה בבחינת קל וחומר לענין מהותי.

ל"ט.על כך יש להוסיף את הוראת תקנה 6 (4) של תקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחסת ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983. הוראה זו מחייבת עוסק שהודיע על "מכירה מיוחדת" של טובין:


"להחזיק מלאי סביר של הטובין הכלולים במכירה המיוחדת, זולת אם ציין העוסק בהודעתו אחרת".

בית משפט קמא סבר שאין המדובר ב"מכירה מיוחדת". דעתנו בענין זה שונה.

סעיף 8 של חוק הגנת הצרכן מגדיר "מכירה מיוחדת" כ"מכירת סוף עונה, מכירת חיסול מלא או חלקי, מכירה לרגל אירוע כלשהו, מכירה שבה מוצעת לצרכן הטבה נוספת על הטובין או על השירותים שבעבורם שילם, או כל מכירה אחרת שבה מוצעים הטובין או השירותים של העסק, כולם או חלקם, במחירים מוזלים לתקופה מסויימת, שלא בדרך מתן הנחה לצרכן פלוני".

אנו סבורים שמכירת הטלויזיה נשוא הדיון בדרך של "מכירה פומבית" באתר האינטרנט של המשיבה מס' 1 ענתה על ההגדרה של "מכירה מיוחדת".

אין המדובר בהנחה שניתנה ספציפית למי מן המתלוננים (כלומר, אין המדובר ב"מתן הנחה לצרכן פלוני"). המחיר המוצע של הפריט היה, לפי עדות המתלונן מס' 1 , 5,500 ₪. בהליך של המכירה הפומבית הוא הצליח לרכוש את מכשיר הטלויזיה ב- 2,200 ₪, דהיינו, כ-40% מן המחיר הרגיל של פריט זה. גם המתלונן מס' 2 זכה במכרז כשסכום הרכישה אצלו היה 2,499 ₪, דהיינו, פחות מ-50% מן המחיר הרגיל של המכשיר.

יצויין שהליך המכירה הפומבית של המוצר הינו ל"תקופה מסויימת" (כנדרש ברכיבי ההגדרה של "מכירה מיוחדת"). מר אלון פסטר, סמנכ"ל המשיבה מס' 1, מסביר בחקירתו מיום 10.10.05 ת/6, דף מס' 1, ש' 28:

"בעיקרון מכירה פומבית ככלל נפתחת לתקופה של כמה שעות עד כמה ימים, ומדובר על מכירה של מוצר אחד.....".

ההגדרה של "מכירה מיוחדת" מתקיימת איפוא בענייננו. המשיבות מס' 1 ומס' 3 חייבות היו להחזיק מלאי סביר של הטובין הכלולים במכירה המיוחדת, "זולת אם ציין העוסק בהודעתו אחרת", דהיינו, אלא אם הן היו נותנות הודעה על כך שמלאי מכשירי הטלויזיה מתדלדל והולך, ואין סיכוי לרענון המלאי (הואיל והיצרן שבחו"ל מפסיק לייצר מוצר מסויים זה).

מסמך ר.פ./8 הוא דו"ח עדכון כלל מלאי המוצרים של המשיבה מס' 3, וכן של חברת מיני-ליין מתאריך 24.7.05 שם צויין לגבי מכשיר הטלויזיה מן הסוג נשוא הדיון כאן תחת העמודה מלאי: "אחרונים", וכן צויין: "יוצא מגיוון". (יצויין שחברת סמ-ליין (המשיבה מס' 3) מוחזקת על ידי חברת מיני-ליין בע"מ כעולה מחקירתו של מר יצחק פורת מיום 1.2.06, ת/8).

מ.המשיבים צפו, ומכל מקום חייבים היו לצפות, בשלב שבו מלאי מוצרי הטלויזיה מן הסוג הנדון מתדלדל והולך, שעלול להיווצר מצב שבו צרכן שיזכה במכירה הפומבית לא יוכל לממש את הזכיה שלו מחמת חוסר מכשירי טלויזיה במלאי המתדלדל והולך.

לרשות המשיבים עמדו דרכים כיצד למנוע מצבים מסוג זה.

מר אלון פסטר מן המשיבה מס' 1 מוסר בחקירתו לחוקר מר חיים ורטר מיום 1.2.06 (ת/9) שקיים נוהל מסודר עם הספקים לגבי גמר מלאי או הפסקת מכירה, וכאשר סַפָּק מבקש להסיר מכירות מן האתר מסירים את המכירות לאלתר לפי הנוהלים (דף מס' 3 של ההודעה).

מנהל ערוצי המכירה הישירה של המשיבה מס' 3, מר רן פורת, אישר בעדותו בעמ' 29 לפרוט' ש"תמיד היה ניתן לראות את מצב המלאי" ואם כך הרי יכלו המשיבים לנקוט באמצעים הנדרשים על מנת שלא להגיע למצב שהוא נשוא כתב האישום.

מר פורת גם נשאל בעמ' 29 לפרוט':

"למה אתם לא יכולים כאשר אתם מציגים שיש זכיה של מוצר אחד באתר להבטיח שאותו מוצר תוציאו אותו מהמלאי, תסמנו אותו, ותגידו שזה נמכר כבר, כמו שעושים בחנויות, מה שנמכר שמים בצד, אם אחרי אימות הפרטים מסתבר שהמוצר למעשה לא יכול להימכר אז אתם מחזירים אותו למלאי?".
(ההדגשה שלנו).

מר פורת מסר בעדותו ש: "אנו לא עושים פעולה של שימור מוצר" וכן הוסיף והשיב בהמשך ש"תיאורטית זה ניתן אבל מבחינה עיסקית זה לא מתקבל על הדעת".


תשובות אלה אין בהן כדי להניח את הדעת ואין בהן כדי לשחרר את המשיבים מאחריות להוראות חוק הגנת הצרכן ותקנותיו כשמדובר כזכור באחריות קפידה.

יתכן כמובן ויש דרכים נוספות כדי למנוע את היווצרות המצב נשוא כתב האישום, כגון: דבריו של מר פורת בעמ' 29 לפרוט': "אני דואג לכך היום שאני מוריד את המוצר מהמדף ברגע שמגיעים לאותה כמות מינימום שקבענו בדו"חות המלאי....". (ההדגשה שלנו).

מ"א.נוכח העובדה שמדובר במערכת ממוחשבת, ברי שקיימת אפשרות ליידע על כך שמלאי המכשירים מתדלדל והולך ולהתריע על כך כדי שלא יוצע במכירה הפומבית מכשיר שקיים סָפֵק בכך אם המשיבים אכן יוכלו לספק אותו, כפי שקרה במקרה שבפנינו.

מנהל ערוצי המכירה הישירה במשיבה מס' 3, מר רן פורת, מוסר בחקירתו למר חיים ורטר מיום 22.12.05 (ת/7, דף 4, ש' 11 ואילך) שדיווחי המלאי בחברה יוצאים פעמיים בשבוע מהנהלת החשבונות ומסופקים לכל הנוגעים בדבר.

ואולם, כאשר קיימת מערכת ממוחשבת, אפשר לוודא את מצב המלאי בתכיפות הרבה יותר גבוהה, דהיינו, היה על המשיבים לוודא שהדיווחים לגבי מצב המלאי של הפריטים המוצעים במכירה פומבית, יעודכנו באופן שוטף, הן אצל המשיבה מס' 1 והן אצל המשיבה מס' 3, ואזי ניתן היה לדעת מבעוד מועד שהמלאי מתדלדל והולך, ולנקוט מבעוד מועד באמצעים הנדרשים על-מנת להימנע ממצב שבו הצרכן שזכה במוצר במכירה הפומבית לא יקבל אותו, שהרי חוק הגנת הצרכן ותקנותיו נועד כדי להגן על הצרכן, בין היתר, גם באשר למלאי המוצרים.

מ"ב.עדכון מצב מלאי המוצרים אצל המשיבה מס' 1 והמשיבה מס' 3, נכון למועד הארוע נשוא כתב האישום (יולי 2005), לא היה בו כדי להניח את הדעת. המשיב מס' 5 מר רן פורת, אומר בהודעתו ת/7, דף 4, ש' 11 ואילך :

"דיווחי המלאי בחברה יוצאים פעמיים בשבוע מהנהלת החשבונות ומופנים לכל הנוגעים בדבר.... מרגע שהתקבל הדו"ח הזה במחלקתנו, הודיעה נורית שהיא האחראית המינהלית במחלקה לאיילת שהיא העורכת המסחרית באתר וואלה שופס על מנת שתוריד מידית את המוצר מהאינטרנט עם גמר המכירה הנוכחית....".

מר אלון פסטר, סמנכ"ל הפיתוח העסקי במשיבה מס' 1, מסר לחוקר מר ורטר בגליון החקירה ת/9, מיום 1.2.06, דף 1:

"שוחחתי עם איילת לפני החקירה, איילת הפנתה אותי לאמיר שהוא עורך מסחרי אשר עבד באותה עת מול חברת סמ-ליין. אמיר מסר לי שהוא זוכר את המקרה וברגע שפנו אליו בבקשה להוריד את המוצר הוא הוריד את המוצר על פי הנוהלים, אמיר לא זכר כיצד פנו אליו במייל או בטלפון ובכל מקרה לא נמצא אצלי מייל כאמור.....".

מעיון במסמך ר.פ./11, התכתבות אלקטרונית שנשלחה ע"י אורית מן המשיבה מס' 1 אל סמ-ליין, מתאריך 26.7.05 שעה 10:06 בענין הקונה נפתלי אדרי, עולה שבמועד זה המשיבה מס' 1 (וואלה שופס), לא היתה מודעת לכך שהמוצר אזל מן המלאי:

"הלקוח מההזמנה שלהלן פנה אלינו במייל ב-24.7 בבקשה לבטל את הזמנתו. אנו מבקשים עזרתכם בשימור ו/או ביטול העיסקה. אנא צרו קשר עם הלקוח ותאמו מולו את הספקת המוצר או ביטולו.....". (ההדגשה שלנו).

מכאן שהמשיבה מס' 1 לא היתה מודעת לכך שמוצר במועד זה כבר אזל.

באשר למשיבה מס' 3 מסר המשיב מס' 5 בחקירתו ת/7, דף 1, ש' 35-39 שפקידה מטעם סמ-ליין התקשרה למתלונן מס' 1 ב-25.7.05 כדי לאמת את פרטי הלקוח ואמצעי התשלום, מבלי שהיא יודעת מהו המלאי הקיים בסמ-ליין, הואיל ואין היא עוסקת בכך.

באשר למתלונן מס' 2 הרי אליו שוגרה ביום 26.7.05 הודעה שהוא זכה במכשיר הטלויזיה (ת/4).

מכאן שגם עובדיה של המשיבה מס' 3 לא היו מעודכנים באשר למצב המלאי של המוצר נשוא הדיון.

המשיב מס' 5 מסר בעדותו, עמ' 27 לפרוט':

"עובר פרק זמן מרגע הגלישה ועד שאנו מקבלים את הודעת הזכיה מוואלה שופס באי מייל, עד שהפקידה אצלנו מקבלת מולה את ההזמנה ומכניסה לביצוע, במקרה של חיים אליעזר לא ניתן היה להשיגו בטלפון מס' ימים....".


מ"ג.ראוי להפנות כאן להתכתבות אלקטרונית שמופיעה במוצג ר.פ./3 ב' ממר דוד שיפר אל רן (כנראה המשיב מס' 5) מחברת סמ-ליין (המשיבה מס' 3) מתאריך 3.8.05, ואלה דבריו:

"שלום רן,
הלקוח (הכוונה למתלונן מס' 1) פנה אלי לאחר שבשיחה עמכם נמסר לו כי המוצר אינו במלאי ולא יוכל לקבלו. לדבריו אמרה לו הגברת איתה דיבר ש"זכותכם לבטל את ההזמנה", ביטוי אשר הרגיז אותו מאד.
הלקוח התקשר כעוס ומתכוון לעשות שערוריה בגין כך. ראינו באתר כי נמכרו עוד 4 פריטים ב-4 מכירות נוספות לאחר מכירתו של הלקוח, מה שעומד בניגוד לקביעה כי המוצר אינו במלאי. אנו מעוניינים לדעת: אם המוצר אינו במלאי מדוע הוא ממשיך להימכר? אם הוא יהיה במלאי, מתי? איזה מוצר חליפי הוצע ללקוח....". (ההדגשה שלנו).

נראה לנו כי דברים פשוטים וברורים אלה מדברים בעד עצמם.

מ"ד.נדגיש שהעובדה שבתקופה נשוא כתב האישום טרם חל תיקון מס' 18 לחוק הגנת הצרכן, והמילים "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעיסקה" טרם נוספו להוראת סעיף 2 (א) של חוק הגנת הצרכן, אין בה כדי להעלות או להוריד.

בניגוד לטענת הסניגורים החובה אותה הפרו המשיבים איננה החובה לספק את המוצר לאחר ההתקשרות החוזית.

החובה שאותה הפרו המשיבים באה לידי ביטוי בכך שהם נמנעו מלהביא לידיעת הצרכנים שנטלו חלק במכירה הפומבית – ועוד בטרם נוצרה ההתקשרות החוזית - שכמות הטובין של המוצר שבמלאי מתדלדלת והולכת, מה עוד שהיצרן הפסיק מלייצר מוצר זה ולא ניתן היה לחדש את המלאי, עובדה שהיתה ידועה למשיבים, ולכן היה עליהם להביא במפורש לידיעת הצרכנים המבקשים ליטול חלק במכירה הפומבית שהמלאי הולך ואוזל, שלא תהא אפשרות לחדש את המלאי, ולכן אין בטחון בכך שניתן יהיה לספק להם את המוצר, גם אם הם יזכו במכירה הפומבית.
עובדה מהותית זו היתה חייבת להיות בידיעת הצרכנים על מנת שיוכלו לכלכל צעדיהם בטרם יטלו חלק במכירה הפומבית.

לחלופין, היה על המשיבים לנקוט מבעוד מועד באמצעים שיבטיחו שמוצר שנמכר במכירה פומבית יימשך מיידית מן המלאי כדי למנוע מצב שבו מספר הזוכים במכירה הפומבית עולה על כמות המוצרים שנותרה במלאי המתדלדל והולך.

בנוסף, הפרו המשיבים את החובה שבתקנה 6 (4) של תקנות הגנת הצרכן, (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות) התשמ"ג-1983, דהיינו, החובה להחזיק מלאי סביר של הטובין הכלולים ב"מכירה המיוחדת".

מ"ה.באשר למתלונן מס' 2:
מתלונן זה זכה במכירה הפומבית כעולה מן הפלט ת/4 בתאריך 26.7.05, 18 דקות לאחר חצות.
לגבי מתלונן זה נעלה מכל ספק שכאשר נשלחה לו ההודעה שהוא זכה במכירה הפומבית (הפלט ת/4) לא נותרו במלאי מכשירי טלויזיה מן הסוג שהוא ביקש לרכוש.

אנו מפנים לדבריו של מר רן פורת, מנהל ערוצי מכירה ישירה במשיבה מס' 3, שמסר בחקירתו למר חיים ורטר ביום 22.12.05 (ת/7 , דף 4, ש' 20 ואילך) שההזמנה האחרונה שאמורה להיות במערכת היא הזמנה מס' 704908, לפיה מצויין במסמך ר.פ./5 א' שזו זכייתו של מר נפתלי אדרי, שזכה בתאריך 25.7.05, 16 דקות לאחר חצות, במכשיר טלויזיה מאותו סוג.

גם העיסקה של מר נפתלי אדרי לא בוצעה הואיל וההזמנה בוטלה (ר.פ./11).

הזכיה שבאה אחרי זו של מר נפתלי אדרי מספרה 705693, והיא מתאריך 26.7.05 , 18 דקות לאחר חצות, על שם מתן כהן שהוא בנו של המתלונן מס' 2 אבישי כהן.

כאמור כבר לעיל, מודה מר רן פורת בהודעתו ת/7, דף מס' 4, ש' 20 ואילך, שהזמנה זו, של המתלונן מס' 2, לא היתה צריכה להיות במערכת הואיל והמלאי אזל.

כשנשאל מר פורת מדוע בכל זאת מופיעה גם העיסקה של המתלונן מס' 2 באתר, והכוונה היא למכירה מס' 705693 לפי מסמך ר.פ. /5 א' השיב מר פורת:

"אנחנו מצידנו הודענו בדואר אלקטרוני לחברת וואלה לאילת על הורדת המוצר מהאתר עם סיום המכירה, ואני לא יודע למה התבצעה מכירה נוספת, משום מה אין לנו גיבוי של דואר אלקטרוני מול וואלה לתקופה של מעבר לשלושה חודשים".

עוד יצויין שלפי מסמך ר.פ./5 א' היו לאחר המתלונן מס' 1 עוד שלושה זוכים נוספים (מלבד המתלונן מס' 2) שאף לא אחד מהם קיבל את מכשיר הטלויזיה נשוא הדיון.


הכוונה היא לזוכה בשם טיגראן, הזמנה מס' 703374 מיום 23.7.05, שהזמנתו בוטלה (ר.פ./9), הזוכה מרים אלוני, הזמנה 704064, מיום 24.7.05, שהזמנתה בוטלה (ר.פ./10), והזוכה נפתלי אדרי, הזמנה 704908, שגם הזמנתו בוטלה (ר.פ./11).

ביחס לזוכה גב' מרים אלוני עולה מעיון בהתכתבויות הפנימיות של ההזמנה (ר.פ./10) שבְּנָה של הזוכה פנה ביום 1.8.05 והודיע שקבעו איתו הספקה אך ביטלו ברגע האחרון. מסרו לו שהמוצר איננו במלאי, והציעו לו מוצר פחות טוב, אך הוא איננו מעוניין בכך.

באותו מסמך מופיעה תרשומת מיום 4.8.05, מענבל אל המשיבה מס' 3:

"במידה ואין במלאי מוצרים, אני מבקשת לא להעלות את המכירה באתר.... ".
(ההדגשה שלנו).

ובהמשך :

"יש עוד שלושה לקוחות שהזמינו את המוצר לאחר הלקוח הנ"ל, האם גם הם לא יקבלו? האם עידכנתם אותם?".

נראה שהדברים מדברים בעד עצמם.

מ"ו.המשיבים הפרו את ההוראות הרלוונטיות שבחוק הגנת הצרכן, שאכן יוצרות אחריות בפלילים לגבי עוסק שעושה דבר במעשה או במחדל שעלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעיסקה,ובכלל זה לגבי כמות הטובין שבמלאי מסוג נושא העיסקה (סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן), וכן הפרו המשיבים את תקנה 6 (4) של תקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת, ועסקה ברוכלות) התשמ"ג-1983, המחייבת עוסק ב"מכירה מיוחדת" להחזיק מלאי סביר של הטובין הכלולים במכירה המיוחדת, זולת אם ציין העוסק בהודעתו אחרת.

גם תקנה זו הופרה. כבר עמדנו על כך שהמכירה הפומבית נשוא כתב האישום היא בגדר "מכירה מיוחדת".

מ"ז. נוסיף ונזכיר, בעקבות ע"פ (מחוזי חיפה) 232/97 אופיס דיפו נגד מדינת ישראל (שממנו ציטטנו בפיסקה ל"א של פסק דיננו) שעל בית המשפט להפעיל את מבחנו של האדם הסביר.

בהתאם לכך, ברי שצרכן הנוטל חלק במכירה פומבית הנערכת באתר אינטרנט ומקבל הודעה לפיה הוא זכה במוצר בהתאם לסכום הרכישה אותו הוא הציע, רשאי לפתח ציפיה סבירה ולגיטימית שהוא אכן יקבל את המוצר שבו זכה במכירה הפומבית.
תכלית חוק הגנת הצרכן ותקנותיו היא להגן על האינטרס הלגיטימי של הצרכן.

לגבי חלק מהוראות החוק נקבעו הוראות עונשין, ובהן כלולה גם הוראת סעיף 2 של החוק, דהיינו, איסור הטעיה.

ב"כ המשיבים מס' 3-5 טען בסיכומיו בבית משפט קמא (סעיף 8) שהמתלונן מס' 1 זכה במוצר בלילה שבין יום חמישי (21.7.05) ליום שישי (22.7.05) ומכאן "התגלגלו" העניינים במהלך סוף השבוע עד שהמתלונן השני זכה ביום 25.7.05 במכרז האחרון שפורסם, כשמדובר במכירות שבוצעו במהלך סוף שבוע כשהמשרדים סגורים והמכירות מתבצעות באמצעות מערכות מחשב אוטומטיות ללא מגע יד אדם, ורק לאחר מכן הגיע הענין לטיפול אנושי (עיינו גם בהשלמת הטיעונים של ב"כ המשיבים מס' 3-5 בפנינו, בעמ' 4 סעיף 8, ועמ' 7 סעיף 13).

אין בידינו לקבל טענות אלה.

המשיבים בחרו לנהל את עסקיהם על ידי מערכת ממוחשבת ולכן חובתם לנקוט מראש ומבעוד מועד באמצעים הנדרשים כדי למנוע תקלה מן הסוג שאירע.

חובתם של המשיבים היתה לצפות מראש שתקלות מסוג זה עלולות להתרחש ומכאן שהיה עליהם להיערך לקראת אפשרות זו, שהרי המשיבים ידעו, וחייבים היו לדעת, שהמלאי מתדלדל והולך, ונוכח הפסקת הייצור על ידי היצרן שבחו"ל לא ניתן לחדש ולרענן את המלאי.

על המשיבים היה לוודא שמוצר שהמשתתף זוכה בו במכירה הפומבית יימשך מן המלאי על מנת שלא ייווצר מצב (כפי שאירע כאן) שמספר הזוכים במכירות הפומביות יעלה על מספר המוצרים שנותרו במלאי, זאת מכיוון שיש לכבד את ציפייתו הסבירה והלגיטימית של משתתף במכירה הפומבית שהמוצר שהוא זכה בו אכן יסופק לו. אינטרס זה של המשתתף במכירה הפומבית הוא אינטרס לגיטימי המוגן על ידי חוק הגנת הצרכן.

מטעם המשיבים נטען גם, בין יתר הדברים, שהתקלה לגבי המתלונן מס' 1 אירעה משום שלא ניתן היה להשיגו טלפונית
למחרת הזכיה (יום שישי) אלא רק 3 ימים לאחר מכן, דהיינו, ביום שני.
אין לקבל טענה זו. על המשיבים לקחת בחשבון במהלך ניהול עסקיהם אפשרות שהמשתתף במכירה הפומבית לא יהיה ניתן להשגה טלפונית בסמוך לאחר הזכיה אלא ימים מספר לאחר מכן. פרק זמן של 3 ימים בין יום שישי לבין יום שני, הוא בוודאי פרק זמן מתקבל על הדעת שהמשיבים חייבים היו לקחתו בחשבון, ואין הם יכולים להתנער מאחריות בטענה שניתן היה להשיג את המתלונן מס' 1 טלפונית כדי לאמת את הפרטים שלו ולקבל ממנו את פרטי כרטיס האשראי, רק לאחר שלושה ימים, שהרי זהו פרק זמן סביר שעל המשיבים לקחתו בחשבון.
ראוי היה שהמשיבים ימשכו את המוצר מן המלאי למשך אותו פרק זמן סביר שנדרש ליצירת הקשר הטלפוני עם הזוכה, במטרה לוודא איתו שהעיסקה השתכללה סופית.

מ"ח.ב"כ המשיבים טוענים שיש לפטור את המשיבים מאחריות בשים לב להוראת סעיף 10 (ט') של תקנון אתר האינטרנט (מוצג ת/5) שעל הצרכן לאשרו בלחיצת כפתור עם כניסתו לאתר.

בסעיף זה נכתב:

"אם לאחר סיום המכירה התגלה כי המוצר ו/או השרות אזל מהמלאי, רשאים וואלה או בעלי החנויות לבטל את המכירה או להציע מוצר חלופי שווה ערך. בוטלה מכירה כאמור וואלה ו/או בעלי החנויות ו/או מי מטעם לא יהיו אחראים ולא ישאו בכל נזק ישיר, עקיף, תוצאתי או מיוחד שנגרם למשתמש או לצד שלישי, לרבות, אך לא רק נזק בגין רכישת המוצר ו/או השרות אצל צד שלישי במחיר גבוה יותר".

איננו סבורים שיש בסעיף זה כדי לשחרר את המשיבים באחריות.

ב"כ המשיבים הדגישו בטיעוניהם שהצרכן מחוייב לאשר ולהצהיר באופן אקטיבי (על ידי לחיצתו על הכפתור), שהוא קרא את סעיפי התקנון ומסכים לכל תנאי המכירה המפורטים בו.

עוד טענו ב"כ המשיבים שנציגי הרשויות הרלוונטיות מטעם המדינה בדקו את תנאי התקנון ואישרו אותו.

בהתייחס לטענה אחרונה זו עולה מן התשתית הראייתית שהכוונה היא לכך שהחוקר מטעם משרד התמ"ת מר חיים ורטר עיין בתקנון הנ"ל, ת/5, סימן בו במרקר צהוב מספר סעיפים שאינם עולים בקנה אחד עם חוק הגנת הצרכן והעיר את תשומת לב מר אלון פסטר מן המשיבה מס' 1 (עדות מר ורטר בעמ' 17-18 לפרוט').

סעיף 10 (ט') של התקנון איננו בין הסעיפים שמר ורטר סימן במרקר צהוב. (אנו מפנים גם לחקירתו הנגדית של מר ורטר בעמ' 20 לפרוט').

מ"ט.אפילו נניח, כטענת הסניגורים, שדי בלחיצת הכפתור כדי לבטא את אישורו של הצרכן שקרא והבין את התקנון (ת/5, המשתרע על שמונה עמודים), ומסכים לאמור בו, הרי בנסיבות הענין שבפנינו אין בהוראת סעיף 10 (ט') של התקנון כדי לשחרר את המשיבים מאחריות.

הסעיף בתור שכזה יכול ואין בו פגם, כגון, במקרה שבו מחמת "כח עליון" מתברר, בדיעבד, לאחר סיום המכירה, שהמוצר אזל מן המלאי, למרות שהמשיבים מצדם השתדלו ועשו כל שביכולתם על מנת שתהא התאמה בין המכירות מחד גיסא, לבין מלאי סביר מאידך גיסא, אך למרות כל מאמציהם אירעה תקלה שלא ניתן היה לצפות אותה ולמנוע אותה, ובעטיה חסר המוצר מן המלאי.

נדגיש שסעיף 10 (ט) של התקנון ת/5 נועד לצמצם את אחריותו של העוסק, בשעה שחוק הגנת הצרכן בא להבטיח שהצרכן לא יוטעה באשר לכמות הטובין שבמלאי מסוג נושא העיסקה, לכן, ככל שיש תוקף לסעיף 10 (ט) שבתקנון ת/5, הרי שיש לפרשו על דרך הצמצום.

ואולם, לא זה המקרה שבפנינו. נזכור שהמכירה התחילה עם מלאי של 221 מוצרים ביום 10.5.05, ועד למועד זכייתו של המתלונן מס' 1 (ביום 22.7.05) המלאי הלך והתדלדל. העד רן פורת מסר בעדותו שהיצרן בחו"ל חדל מלייצר מוצר זה (עמ' 24 לפרוט'), והמשיבים ידעו "בהתראה מסויימת שהמוצר ייפסק" (עמ' 28 לפרוט' ש' 19).

חובת המשיבים היתה איפוא להביא את מצב המלאי באופן קונקרטי לידיעת הצרכן בטרם ההתקשרות החוזית (סעיף 2 (א) (18) לחוק הגנת הצרכן), דהיינו, היה עליהם להביא במפורש לידיעת הצרכן, בטרם יטול חלק במכירה הפומבית, שהמלאי של מוצר ספציפי זה מתדלדל והולך, מבלי להתחדש, ולא ניתן להבטיח את אספקת המוצר גם אם יזכה הצרכן במכירה הפומבית.

כזכור, המשיבים חייבים היו לוודא החזקת מלאי סביר של הטלוויזיה בשים לב לכך שהמכירה היא בגדר "מכירה מיוחדת" (סעיף 6 (4) של תקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983, אלא אם ציין העוסק אחרת.

נזכיר, שלרשות המשיבים עמדה מערכת ממוחשבת. העד רן פורת אישר בעמ' 29 רישא לפרוט': "תמיד היה ניתן לראות
את מצב המלאי".

מר פורת טען בעדותו ש"שיריון" פריט עבור צרכן והפחתתו מן המלאי אפשרית תיאורטית, אך אינה מתקבלת על הדעת מבחינה עסקית, כל עוד לא מתבצע תיאום האספקה עם הצרכן.

איננו מתערבים בשיקולים עסקיים כאלה ואחרים של המשיבים, אך שיקולים אלה אינם יכולים להתגבר על תכלית חוק הגנת הצרכן ותקנותיו, שנועד להגן על האינטרסים הלגיטימיים של הצרכן ולוודא שהצרכן יהא מודע, עוד בטרם ההתקשרות החוזית, לכמות המוצרים שבמלאי נשוא העיסקה.

באפשרותו של העוסק, ובוודאי כיום באמצעות המערכת הממוחשבת, להתעדכן באופן שוטף לגבי מלאי המוצרים שבעסק. קל וחמר שהיתה חשיבות לכך בענייננו כשהיצרן חדל מלייצר את המוצר, וברור היה שמדובר במלאי הולך ומתדלדל שלא תהא אפשרות לרענן אותו. מכאן, שהמשיבים חייבים היו לצפות אפשרות שמספר הזוכים יעלה על כמות המוצרים שבמלאי, ולכן היה על המשיבים לנקוט באמצעים המתחייבים כדי למנוע את התקלה שניתן היה לצפות באופן סביר את התרחשותה.

לא בכדי קובע סעיף 36 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981:

"הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד" (ההדגשה שלנו).

קל וחומר אמורים הדברים ביחס למתלונן מס' 2 שכבר בשעת זכייתו ( 26.7.05, שמונה עשרה דקות אחר חצות) המוצר אזל מן המלאי, כפי שאישר העד מר פורת בחקירתו מיום 22.12.05, ת/7, דף מס' 4, ש' 20 ואילך .

נ.קביעתנו זו חלה הן ביחס למשיבה מס' 1 והן ביחס למשיבה מס' 3. כבר עמדנו על כך שיש לראות את שתיהן כמבצעות את העיסקה במשותף, ושתיהן בגדר "מוכר נכס" ו/או "נותן שירות דרך עיסוק". הגדרת "עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן חלה לגבי שתיהן, והן גם קיימו ביניהן קשר של דיווח על ידי טלפון, מייל, ופקס, לפי חקירת מר אלון פסטר, ת/9, דף 3, וכן דברי מר רן פורת מן המשיבה מס' 3 בחקירתו ת/7, דף 4, ש' 24 ואילך.

לא היתה איפוא כל מניעה שהן המשיבה מס' 3 (סמ-ליין בע"מ) והן המשיבה מס' 1 (וואלה שופס) תהיינה מעודכנות באופן שוטף לגבי מלאי המוצרים, וזאת הן באמצעות המערכת הממוחשבת, והן באמצעות המערכת האלקטרונית, כך שלא רק המשיבה מס' 3, אלא גם המשיבה מס' 1, יכולה היתה לוודא, באמצעות המערכת הממוחשבת והמערכת האלקטרונית, שמוצר שאזל מן המלאי לא יוצע כלל למכירה, ולגבי מוצר שהמלאי שלו מתדלדל והולך, ולא ניתן לחדש את המלאי שלו (כבמקרה שבפנינו), תדאגנה המשיבות שמוצר אשר לקוח זכה בו במכירה הפומבית יימשך מיד מן המלאי.
לחלופין, היה על המשיבים לדאוג להורדת מוצר מן המדף ברגע שמגיעים לסף מינימלי שנקבע בדו"חות המלאי, כפי שנעשה כיום לפי עדות מר פורת בעמ' 29 לפרוט'.

נ"א.עמדנו על כך שהאחריות של המשיבים היא אחריות קפידה ולפי סעיף 22 (ב) של חוק העונשין תשל"ז-1977:
"לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה. הטוען טענה כאמור – עליו הראיה".

המשיבים לא נקטו באמצעים שהיה עליהם לנקוט בהם כדי להימנע מן הסיטואציה שהובילה לכתב האישום, ומכאן שהמשיבים נושאים באחריות פלילית בהתאם להוראות חוק הגנת הצרכן ותקנותיו.

מהאמור לעיל עולה, שהמשיבים היו מודעים לכך שנותרו, לסוף השבוע, 8 מוצרים בלבד, שמדובר במוצר שייצורו הופסק, שלא ניתן יהיה לחדש את המלאי ושיתכן שלא יוכלו לספק את המוצר לכל הזוכים, אולם בחרו, במודע ומשיקולים עסקיים, לא לנקוט באמצעים מתאימים על מנת למנוע זאת. בנסיבות אלה לא ניתן לטעון להעדר מחשבה פלילית.

נ"ב.נטען מטעם ב"כ המשיבים שאין הם נושאים באחריות פלילית בשים לב להוראת סעיף 34 י"ז של חוק העונשין, דהיינו, הגנת זוטי דברים.

אנו סבורים שיש לדחות טענה זו.

האינטרס הציבורי מחייב הגנה ראויה על הצרכן וזו לא תושג אלא בדרך של אכיפת ההוראות של חוק הגנת הצרכן ותקנותיו, לרבות נקיטה בסנקציות פליליות. לא ניתן להגיע למסקנה כאילו "המעשה הוא קל ערך".

אדרבא, ב"כ המשיבים מס' 3-5 עומד בהשלמת טיעוניו בפנינו (עמ' 3 ואילך) בהרחבה על העסקאות הרבות המתנהלות בימינו, המאה ה-21, באינטרנט.

דוקא משום כך קיימת חשיבות יתרה לכך שהמחוקק יוודא שהוראות חוק הגנת הצרכן ותקנותיו נשמרות ונאכפות בעסקאות אלה, שחלק גדל והולך מן הציבור נוטל בהן חלק. האינטרס הציבורי מחייב שהאינטרסים הלגיטימיים של
הצרכנים יהיו מוגנים כראוי.

נ"ג.עוד נטען ע"י ב"כ המשיבים מס' 1-2, בסעיף 15 של השלמת טיעוניו, שיש לזכות את מרשיו בהתבסס על סעיף 34 י"ט לחוק העונשין, תשל"ז-1977, דהיינו, טעות במצב המשפטי, בסוברם שאם יקפידו להחתים את הסַפָּק (המשיבה מס' 3) על הסכם תנאי ההזמנה (ר.פ./13), שנוסח על ידי יועציה המשפטיים של המשיבה מס' 1, וידאגו שהמכירות באתר יוכפפו לתנאי התקנון ת/5, ודף המכירה, שאושרו על ידי הרשויות הרלוונטיות, אזי לא יואשמו באישום פלילי של הטעיה.

בדומה טוען גם ב"כ המשיבים מס' 3-5, בסעיף 13 של השלמת טיעוניו, שאין להטיל על מרשיו אחריות בפלילים נוכח סעיף 34 י"ט של חוק העונשין הואיל והמשיבים מס' 3-5 הסתמכו, בין היתר, על התקנון ת/5 שנוסח על ידי בעלי אתר המכירות (המשיבים מס' 1-2) באמצעות עורכי דינם, כשהצרכן נדרש לאשר את התקנון באופן אקטיבי בטרם תתאפשר השתתפותו במכירה, וכן הוזהר הלקוח (בסעיף 10 (ט) של ת/5) כי עלול להיווצר מצב בו יתברר לאחר מועד העיסקה שהמוצר אינו במלאי.

כמו כן טוען ב"כ המשיבים מס' 3-5 שעד היום לא נדרשה המשיבה מס' 1 לתקן או להוריד את סעיף 10 (ט) מן התקנון.

נ"ד.אין בידינו לקבל טענותיהם אלה של ב"כ המשיבים. כבר עמדנו על חובותיהן של המשיבה מס' 1 והמשיבה מס' 3 כ"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, כמי שביצעו את המכירה במשותף.

החובה שבחוק הגנת הצרכן, סעיף 2 (א), לפיה לא יעשה עוסק דבר, בין במעשה ובין במחדל, שעלול להטעות צרכן לגבי ענין מהותי בעיסקה, ובכלל זה כמות הטובין שבמלאי נשוא העיסקה, כמו גם החובה שבתקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת, ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983, סעיף 6 (4), להחזיק מלאי סביר של הטובין הכלולים במכירה המיוחדת, זולת אם ציין העוסק בהודעתו אחרת, הן חובות ברורות שאין בינן לבין טעות במצב המשפטי ולא כלום.

וכי כיצד יש בהסכם תנאי ההזמנה ר.פ./13, או בתקנון האתר ת/5, כדי לשחרר את המשיבות מס' 1 ומס' 3 מחובותיהן?

כל שהיה על המשיבות לעשות הוא להתעדכן על ידי המערכת הממוחשת באופן שוטף לגבי מצב המלאי של הפריט העומד למכירה, וככל שאין אפשרות לרענן את המלאי (כגון, כשהיצרן הפסיק לייצר את המוצר) חובתן להביא לידיעת הלקוח, כבר בשלב השתתפותו במכירה הפומבית, באופן ברור ומפורש, שנוכח המלאי המתדלדל והולך מבלי להתחדש, לא ניתן להבטיח שניתן יהיה לספק לצרכן את המוצר ככל שיזכה בו במכירה הפומבית, כל זאת על מנת שהצרכן יוכל לכלכל צעדיו בטרם יטול חלק במכירה הפומבית.

מעבר לכך, היה על המשיבים לוודא שמוצר שצרכן זכה בו במכירה פומבית יימשך מיד מן המלאי, כדי למנוע מצב שמספר הזוכים יעלה על כמות המוצרים שבמלאי.

כבר עמדנו על כך שהעובדה שחוקר התמ"ת מר ורטר לא ציין שמצא פגם בסעיף 10 (ט) של התקנון ת/5 אין בה ולא כלום.

הסעיף איננו פסול בתור שכזה, ויכול שיהא ישים במקרה שבו מחמת "כח עליון" מתברר, לאחר המכירה, שהמוצר אזל מן המלאי, למרות שהמשיבים מצדם עשו כל שבאפשרותם שתהא התאמה בין המכירות מחד גיסא, לבין מלאי סביר מאידך גיסא, אך אירעה תקלה שלא ניתן היה לצפות אותה ולמנוע אותה, ובעטיה חסר המוצר מן המלאי. לא זה המקרה שבפנינו, ואין בסעיף 10 (ט) של התקנון ת/5 כדי לסייע בידי המשיבים במקרה שבפנינו.

אין המשיבים זכאים ליהנות מהגנה לפי סעיף 34 י"ט של חוק העונשין.

למעלה מן הדרוש נוסיף שגם מקובלת עלינו טענת ב"כ המערערת בסעיף 7 של תגובתה מיום 12.5.05, ולפיה מנכ"לי התאגידים, דהיינו, המשיב מס' 2, והמשיב מס' 4, כלל לא העידו בבית משפט קמא, וממילא לא טענו שמעשיהם נבעו מהסתמכות בתום לב על ייעוץ משפטי שקיבלו, ולא הביאו כל ראיה בענין זה. לא היתה איפוא הזדמנות לבחון טענתם זו בחקירה נגדית מעל דוכן העדים.

נ"ה.נוכח כל האמור לעיל אין בידינו לקבל את קביעותיו ומסקנותיו של כב' בית המשפט קמא שזיכה את המשיבים מחמת הספק.

סבורים אנו שעל יסוד התשתית הראייתית כפי שהונחה בפני בית משפט קמא המסקנה המתבקשת היא שעלה בידי המערערת להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה ולהוכיח את אשמת המשיבות מס' 1 ומס' 3 מעבר לספק סביר.

נ"ו.נוסיף ונתייחס עוד לעניינם של המשיבים מס' 2, מס' 4, ומס' 5:
המשיב מס' 2 הוא מנכ"ל המשיבה מס' 1 מאז הקמת החברה. בגליון החקירה ת/10 מיום 1.2.06 ציין המשיב מס' 2 שהוא הסמיך את הסמנכ"ל לפיתוח עסקי, מר אלון פסטר, להשיב בשמו ובשם החברה (ת/9 + ת/6).

המשיב מס' 4 הוא מנכ"ל המשיבה מס' 3 ובגליון החקירה ת/8 מיום 1.2.06 ציין המשיב מס' 4 שהוא הסמיך את מר רן
פורת (מנהל ערוצי מכירה ישירה) לטפל בתחום המכירות באינטרנט תוך מתן הנחיות לפעול בהתאם לחוק ולהימנע מביצוע עבירה.

המשיב מס' 5 מר רן פורת מסר הודעה מפורטת לחוקר (ת/7) ועל דבריו כבר עמדנו בהרחבה.

המערערת מתבססת בנוגע למשיבים מס' 2, מס' 4, ומס' 5, על סעיף 25 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981:

"א. מעביד, מרשה, ונושא משרה בתאגיד חייבים לפקח ולעשות כל שניתן כדי למנוע ביצוע עבירה כאמור בסעיף 23 בידי עובד מעובדיו, מורשהו, התאגיד או עובד מעובדי התאגיד, לפי הענין......
לענין סעיף זה "נושא משרה בתאגיד" – דירקטור, מנהל פעיל, שותף, למעט שותף מוגבל, או בעל תפקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו נעברה העבירה.

ב. נעברה עבירה לפי סעיף 23 בידי עובד, מורשה, תאגיד או עובד מעובדי התאגיד, חזקה היא כי המעביד, המרשה, או נושא המשרה בתאגיד, לפי הענין, הפר את חובתו לפי סעיף קטן (א'), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שאפשר כדי למלא את חובתו".

המשיב מס' 2 הוא כאמור כבר לעיל מנכ"ל המשיבה מס' 1 (ת/10), והמשיב מס' 4 הוא מנכ"ל המשיבה מס' 3 (ת/8). שניהם נמנעו מלמסור הודעה מפורטת לחוקר וכן נמנעו מלהעיד. (כבר התייחסנו קודם לכן לכך שהמשיבים טענו להסתמכות בתום לב על ייעוץ משפטי מבלי שהמנכל"ים הופיעו והעידו על הסתמכותם ומבלי שהיתה הזדמנות לבחון טענתם במבחן החקירה הנגדית).

ברי גם שאמירתו הכללית של המשיב מס' 4 בגליון החקירה ת/8, שהוא נתן הנחיות לפעול בהתאם לחוק ולהימנע מביצוע כל עבירה – אין די בה, ואין בינה לבין הצורך בנקיטת אמצעים קונקרטיים להבטחת קיום הוראותיו של חוק הגנת הצרכן ותקנותיו, ולא כלום.

נ"ז.משהגענו למסקנה שהמשיבות מס' 1 ומס' 3 נושאות באחריות פלילית בהתאם לעבירות שיוחסו להן בכתב האישום, ונוכח העובדה שהמשיב מס' 2 הוא מנכ"ל המשיבה מס' 1, והמשיב מס' 4 הוא מנכ"ל המשיבה מס' 3, ולא עלה בידם להוכיח כי עשו כל שאפשר כדי למלא את חובתם, אין מנוס אלא לקבל את הערעור ולהרשיע גם את המשיבים מס' 2 ומס' 4 שהינם בגדר "נושא משרה בתאגיד", לפי סעיף 25 של חוק הגנת הצרכן .

נ"ח.המשיב מס' 5 הוא מנהל ערוצי מכירה ישירה של המשיבה מס' 3, וכדבריו בגליון החקירה ת/7, דף 1:
"ולמעשה אני הקמתי את נושא המכירות באינטרנט בצורה מסודרת".

המשיב מס' 5 אף הוא בגדר "נושא במשרה בתאגיד".
משיב זה מסר גירסה מפורטת בגליון החקירה ת/7 מיום 22.12.05, ובנוסף העיד בפני בית משפט קמא, ולדבריו התייחסנו בהרחבה בפסק דיננו. מסקנתנו היא שהמשיב מס' 5 לא הוכיח כי עשה את כל שאפשר כדי למלא את חובתו, ומכאן שיש לקבל את הערעור ולהרשיע גם את המשיב מס' 5.

נ"ט.התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מקבלים את הערעור, מבטלים את הכרעת הדין של בית משפט קמא מיום 7.10.08, ומרשיעים את המשיבים מס' 1, מס' 2, מס' 3, מס' 4 ומס' 5, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, דהיינו: הטעיית הצרכן, בניגוד לסעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן העדר מלאי במכירה מיוחדת, בניגוד לסעיף 6 (4) לתקנות הגנת הצרכן (מכירות באשראי, מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות), התשמ"ג-1983, בשילוב עם סעיף 23 (א) (1) של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וסעיף 25 של החוק (ביחס למשיבים מס' 2, מס' 4 ומס' 5).

סעיף 23 (ג) (3) לחוק, הנזכר בכתב האישום עניינו הפרת הוראות לפי סעיף 9 לחוק, הוא איננו רלוונטי לענייננו, ויש למחקו.

אנו מורים על החזרת התיק לבית משפט השלום בחיפה לשמיעת הטיעון לעונש ולגזירת דינם של המשיבים.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוזה אתר אינטרנט

  2. ביטול עסקת אינטרנט

  3. איסור שימוש באינטרנט

  4. ביטול עסקה ספק אינטרנט

  5. אחריות מפעיל אתר אינטרנט

  6. ביטול עסקה מכרז באינטרנט

  7. ביטול עסקת שירות אינטרנט

  8. התיישנות פרסום באינטרנט

  9. אחריות על מכירות באינטרנט

  10. אישור זכויות דרך האינטרנט

  11. ביטול עסקת פרסום באינטרנט

  12. אחריות מנהל פורום באינטרנט

  13. הסכם קיבוצי דואר אלקטרוני

  14. ביטול מכירה פומבית באינטרנט

  15. הפרת הסכם בניית אתר אינטרנט

  16. ביטול הזמנת מלון בחו''ל באינטרנט

  17. תביעה בגין הזמנת בניית אתר אינטרנט

  18. אי אספקת מוצרים שנרכשו דרך אתר אינטרנט

  19. אחריות בעל אתר אינטרנט לקישורים בפורום

  20. שופרסל קניות באינטרנט - תביעה ייצוגית

  21. גובה שכר טרחת עורך דין המתמחה בדיני אינטרנט

  22. עתירה נגד אי גביית מע"מ מחברת גוגל ופייסבוק

  23. תביעה להשבת הסכום ששולם בגין בניית אתר אינטרנט

  24. תביעה להחזר כספים שהושקעו במיזם ליצירת הכנסה באינטרנט

  25. תביעה לפיצויי דוגמא בגין חיוב עבור שירותי אינטרנט של בזק בינלאומי

  26. תביעה כנגד בזק בינלאומי בגין הטעיה, אי התקנת קו וחיוב אינטרנט שלא כדין

  27. פיצויים על נזקים כתוצאה מהניתוק מהדואר האלקטרוני והאינטרנט בגלל עבודה עם לקוחות מחו"ל

  28. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון