אי הסכמה לבדיקת רקמות


השופט נ' הנדל

1. הסיכוי שראובן הוא אבי הקטינה זהה לסיכוי ששמעון הוא אביה. במצב בו הקטינה ואמה מגישות תביעה להצהרת אבהות כנגד ראובן בלבד, האם סירובו להיבדק בדיקת רקמות מרים את נטל ההוכחה כנגדו?

שאלה זו הינה, בקליפת אגוז, הסוגיה העומדת להכרעה בערעור זה.

2. המערער מסתייג מפסק-דינו ההצהרתי של בית-המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע (כבוד סגן הנשיא אסולין) לפיו הוא אביה של המשיבה 2 - קטינה שנולדה בתאריך 20.10.1991 (להלן - הקטינה).

אם הקטינה - המשיבה 1 (להלן - האם) הגישה את התביעה כנגד המערער, בשמה ובשם בתה.

המערער, שהינו נשוי לאישה אחרת ובעל משפחה, הכיר את האם בשנת 1990. מוסכם כי הוא נפגש עם האם לפחות 4 פעמים ושהם קיימו יחסי-מין מלאים לפחות פעם אחת.

האם העידה כי הפעם האחרונה בה קיימה יחסי-מין עם המערער הייתה ביום 26.1.1991, והיריונה נמשך 41.5 שבועות. מנגד טען המערער, כי הוא קיים יחסי-מין עם האם בפעם האחרונה כ-9 ימים לפני התאריך אשר צוין על-ידה, ולכן אין להסיק את המסקנה כי הוא אב הקטינה, לנוכח תאריך לידתה. כל צד הציג את התאריכים להם טען בביטחון, הואיל והמועדים נפלו בתחילת מלחמת המפרץ, ולכן הפרטים זכורים להם היטב חרף חלוף הזמן. עוד טוען המערער, כי האם קיימה קשר רומנטי משך שנים עם גבר אחר בשם גיורא (להלן - הגבר השני).

האם לא הכחישה את דבר היכרותה וקשריה עם הגבר השני, לרבות קיום יחסי-מין עמו בתקופה הסמוכה הרלוונטית. אולם לטענתה, היא קיימה יחסי-מין עם המערער בפרק זמן בו נותק הקשר באופן זמני בינה לבין הגבר השני.

במהלך המשפט העידו שני הצדדים. כמו כן סירב המערער לערוך בדיקת רקמות. הוא נימק זאת בנימוקים שונים, ובהם רצונו שאשתו לא תדע מהעניין (וראה ודוק בעמ' 21 לפרוטוקול). לדעתו של בית-משפט קמא, המערער נתן ביטוי לנימוק העיקרי שלו



לסירובו להיבדק באומרו: "כשם שהיא עשתה לי, אז אני רוצה שהיא תחיה בספק אם אני האבא או לא האבא" (ראה עמ' 22 לפרוטוקול).

3. בית-משפט קמא התרשם מעדויות הצדדים וקבע: "קיימה האם יחסי מין בתקופה הרלוונטית להריונה שלקראת לידת הקטינה, גם עם הנתבע וגם עם גיורא" (ראה עמ' 29 לפרוטוקול).

בכך דחה בית-משפט קמא את הגירסה העובדתית של האם, וכן ציין, כי עמדת המערער הינה כי ייתכן והוא האב. מכאן קבע, על בסיס הראיות שהוצגו בפניו, כי הסיכוי שהגבר הנוסף, הוא האב, והסיכוי שהמערער הוא האב, הינו %50 לכל אחד מהם.

השאלה המרכזית הטעונה הכרעה הוצגה על-ידי בית-משפט קמא בלשון זו: "האם יש בסירובו של הנתבע לערוך בדיקת רקמות כדי להטות את הכף לחובתו במקום בו קיימת סבירות כי הוא אבי הקטינה בשעור זהה לסבירות שאחר הוא אבי הקטינה?".

בית-משפט קמא השיב בחיוב על השאלה האמורה וציין: "סבורני כי גם במקום בו קיים ספק ביחס לשאלה האם הנתבע הוא אבי הקטינה, כפי המפורט לעיל, יש בסירובו של הנתבע כדי להטות את הכף כנגדו" (ראה עמ' 33 לפרוטוקול).

4. האם אכן הוכיחה האם כי המערער הוא אבי הקטינה?

ההכרעה המשפטית נסבה סביב שאלת המשקל אשר יש לתת לסירובו של המערער לערוך בדיקת רקמות. שאלה זו הינה בעלת חשיבות עקרונית כללית, אך ההכרעה הסופית, חייבת להיות קונקרטית לנסיבות המקרה הנדון בפני בית-משפט.

פסק-הדין המנחה לענייננו הינו ע"א 548/78 שרון נ' לוי (להלן - פסק-דין שרון נ' לוי [1]). כבוד השופט אלון ערך סקירה רחבה של המשפט ההשוואתי בנדון, כולל המשפט העברי. צוין: "ברוב ארצות אירופה ובמדינות ארצות הברית מצויה חקיקה מפורשת, שלפיה רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקות דם לצורך קביעת אבהות ואף לכפות על בעלי הדין את ביצוען" (בעמ' 750-749).

עוד צוין, כי החוק השווייצרי מחייב בעלי-דין לשתף פעולה באשר לעריכת בדיקת דם אם אין חשש לסכנה בריאותית, כאשר נדרש הדבר לצורכי קביעת אבהות. במקרה של סירוב ראוי לנקוט סנקציה של ביזיון בית-משפט "ועל כל פנים בית המשפט יסיק מהסירוב את המסקנה, כפי שנראית היא בעיניו".


עמדתו של המשפט העברי סוקרה בהרחבה במאמריו של פרופ' דב פרימר (ראה:
D. "MEDICAL EXAMINATIONS BY ORDER OF THE COURT AND THE RIGHT TO
[PRIVACY: FREEMER COMMON LAW AND JEWISH LAW EXPERIENCES" ]14 וכן "קביעת
אבהות על ידי בדיקת סוגי דם [במערכת A,B,O] במשפט הישראלי ובמשפט העברי" [15]).

מעניין להזכיר את מעשהו של רב סעדיה גאון מלפני אלף שנים המובא בספר חסידים, סימן רלב, עמ' רז [א], שם מסופר כי "...ציווה הרב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר...".

באשר למצב המשפטי בארץ, הדגיש כבוד השופט אלון: "כי בדיקת דם לא תיערך על כורחו של הנבדק, ואין בית המשפט מוסמך לצוות על כפיית בדיקה זו ללא הוראת חוק ברורה ומפורשת של הכנסת" (שם [1], בעמ' 755).

"אך אין בזכותו זו של בעל הדין לסרב לעריכת בדיקת דם משום שלילת סמכותו הטבעית של בית המשפט להסיק מסירוב זה, בנסיבות מסויימות, מסקנות ראייתיות המשתמעות ממנו" (שם, בעמ' 756).

5. המסגרת הנורמטיבית של השיטה תוחמת את גבולות המשקל של הסירוב להיבדק בדיקת אבהות. שיטות משפטיות שונות רשאיות להגיע לתוצאות שונות.

בפסק-דין שרון נ' לוי [1] העיר כבוד השופט אלון כי כבר 20 שנה קודם לכן פנה בית- משפט העליון לכנסת "בדבר הסדר מכלול השאלות הכרוכות בהוכחת אבהות" (ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני [2]). הואיל ופנייה זו לא הניבה פירות, חזר ופנה כבוד השופט אלון לכנסת לקבל על עצמה את האתגר הנ"ל. לצערי, אין לי אלא לציין כי חלפו מאז 20 שנה נוספות וטרם נשלם החסר.

במצב האמור עולה, כי גם היום, בהיעדר הוראה מפורשת של הכנסת, זכותו של נתבע לסרב לבדיקת אבהות הינה בתוקף. זכותו של בית-משפט להסיק מסקנה ראייתית מסירוב לבדיקה. המחוקק לא קבע סנקציה עונשית בגין הסירוב. כאמור הסירוב לבדיקה הוגדר כזכות של נתבע. מכאן, בבוא בית-משפט לשקול את המשקל אשר יש לתת לסירוב נתבע לבדיקה, מחויב הוא לבחון את הדבר בכלים של בחינת ראיות.

לצורכי היקש, הייתי אומר כי הדבר דומה לזכותו של נאשם לשתוק בהליך פלילי, הגם והעניין מעוגן בחוק (סעיפים 162-161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). בית-משפט רשאי להסיק משתיקה זו על משקל ראייתי נגדו, אך אין



הדבר אומר כי עצם שתיקתו תביא בהכרח להרשעתו בכל מקרה ומקרה. הגישה אינה עונשית אלא עניינית-ראייתית.

6. האם המשיבות הוכיחו את תביעתן, לפיה על בית-המשפט להצהיר כי המערער הינו אבי הקטינה? לדעתי, התשובה לשאלה זו הינה בשלילה.

ההלכה היא - "מידת ההוכחה הדרושה במשפטי אבהות, היא זו הנהוגה במשפט אזרחי" (ראה שרון נ' לוי [1], בעמ' 736). דרישה זו, הגם והיא פחותה מהדרישה במשפט הפלילי, עודנה כוללת בתוכה דרישה לכמות ואיכות ראיות לפיהן על התוצאה להיות משכנעת, על-פי המבחן של מאזן ההסתברויות.

בתיק זה, בית-משפט קמא קבע - ואיני רואה בסיס להתערב במימצאים העובדתיים אשר נקבעו על-ידיו - כי הסיכוי שהמערער הינו האב זהה לסיכוי שהגבר השני הוא האב. במובן זה, הסיכוי של כל אחד מהם הינו חמישים אחוז.

במצב זה, סירובו של המערער להיבדק אינו מוביל למסקנה כי הוא האב. השימוש בסירוב לבדיקה בצורה זו הינו בעייתי. להמחיש את הדבר, ניקח את המקרה בו האם הייתה תובעת את שני הגברים. היה ושניהם היו מסרבים להיבדק, האם התוצאה המתבקשת הינה כי הם ביחד אבי הקטינה?

תוצאה כזו הינה כמובן בלתי אפשרית.

ואל תשיבני כי רק המערער סירב לבדיקה. הסיבה לכך הינה כי האם בחרה לתבוע רק אותו, על בסיס טענה עובדתית אשר נדחתה על-ידי בית-משפט קמא - דהיינו, כי רק עמו קיימה יחסי-מין בתקופה הרלוונטית. באותה מידה המשיבה הייתה רשאית לתבוע רק את הגבר השני, ובאם הוא היה מסרב להיבדק, האם זה היה הופך אותו לאביה של הקטינה?!

אם נקבל את התוצאה לפיה הוכח שהמערער הינו אבי הקטינה, יוצא כי האם "נהנתה" מכך שתבעה רק אותו. ברם, על-פי הקביעה של בית-משפט קמא, לא הייתה סיבה להגיש את התביעה רק נגד המערער. נוצר מעין נטל נגדו, כאשר על-פי דין הנטל רובץ על שכמה של התובעת ולא על שכמו של הנתבע.

אין לשכוח כי תיק זה מעורר שאלה משפטית כללית - אך לא רק זה. ההכרעה המשפטית תמיד ספציפית למקרה העובדתי אשר מונח בפני בית-משפט. בהיבט זה של הדברים, נדמה כי התשתית העובדתית אשר הוצגה על-ידי שני הצדדים, כולל החסר

בראיות שהובאו על-ידי האם, מחזקת את המסקנה כי במקרה דנן, אין לומר כי המשיבות עמדו בנטל המוטל עליהן.


האם לא הזמינה את הגבר השני להעיד. עד זה היה יכול לתמוך בגירסתה. האם נמנעה גם מלהציג את תיקה הרפואי בבית החולים. החסר עומד כנגדה. ניתן היה לקבל מהתיק הרפואי של האם אומדן מדויק יותר מתי היא נכנסה להיריון.

כאמור, בית-משפט קמא קבע כמימצא כי גירסת האם אינה מהימנה עליו. אם כך, ייתכן והיה בחומר שלא הוגש להציג נתונים אשר היא אינה מעוניינת שיוצגו. למשל, המערער טען כי קיים יחסי-מין עם האם, רק פעם אחת בתקופה הרלוונטית. בית-משפט קמא לא דחה מימצא זה. שאלה פתוחה היא, כמה פעמים קיימה האם יחסי-מין עם הגבר השני בתקופה הרלוונטית. ברי, כי ככל שמספר הפעמים רב יותר, יש יותר משקל לעמדת המערער לפיה הוא לא האב או לפחות לא הוכח כי הסיכוי שהוא האב, גדול יותר מהסיכוי שהגבר השני הוא האב. נתונים כאלה, מטבעם, הינם בידיעת האם, ואי-הצגת הדברים על-ידיה פועלת כנגדה.

האמור מובא על-מנת להציג בפרספקטיבה קונקרטית את מידת המשקל שיש לתת לסירובו של המערער להיבדק. אף בהנחה כי בנסיבות העניין יש משקל לסירוב האמור, הנימוקים שהובאו מהווים מעין משקל נגדי, מעין קיזוז ראייתי. אכן בית-משפט קמא קבע כי הסיכוי של כל אחד מהגברים להיות האב הינו %50. נראה לי כי אין הכוונה לחישוב מדויק, אלא לבסס את מסקנתו כי אין להעדיף מועמד אחד לאבהות על רעהו.
אם כך המצב, יש לשקלל את סירובו של המערער להיבדק עם נתונים נוספים של החסר בהבאת ראיות על-ידי האם. השאלה הנותרת בעינה היא האם באמת עמדה האם בנטל המוטל עליה.

7. כבוד השופט אלון ציין בפסק-דין שרון נ' לוי [1] כי אין לראות בבדיקת רקמות של הנתבע ראיה מרפאת-כול בתביעת אבהות. כלשונו: "...אוסיף ואציין לשם הבהרת העניין, כי לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות..." (בעמ' 748 מול אות השוליים ד).

גם הסירוב לבדיקה אינו מוכיח כשלעצמו את האבהות.

בית-משפט קמא היה מודע לקושי בקביעה כי המערער הינו אב הקטינה, אך התגבר עליו בקובעו: "כשם שהנתבע מבקש 'לנצל' מצב ראייתי זה ולמלט עצמו מעריכת בדיקת רקמות, יוכל גם גיורא 'לנצל' מצב ראייתי זה ולהמנע מעריכת בדיקת רקמות וכך נגיע לתוצאה הקשה לפיה לא תוכל הקטינה לברר מי הוא אביה" (עמ' 38 לפרוטוקול).


כפי שציינתי לעיל, הנמקה זו היא הנותנת. אם שני הגברים היו נתבעים ושניהם היו מסרבים להיבדק, הרי על-פי שיטתנו, בית-המשפט אינו מוסמך לכפות בדיקה על מי מהם, ולכן התוצאה הבלתי נמנעת היא כי לא ניתן לקבוע מי מהם הוא אביה של הקטינה. השאיפה להגיע לחקר האמת ולהכריע במשפט הינה תוצאה רצויה בכלל, ותוצאה רצויה בפרט בתביעת אבהות. אך אין הדבר אומר כי בית-המשפט רשאי להגיע למסקנה לא מבוססת דיה, רק על-מנת להגיע למסקנה.

אין לשכוח כי דווקא המערער הוא אשר העלה את הטענה העובדתית לפיה האם קיימה יחסי-מין עם גבר אחר - טענה אשר התקבלה על-ידי בית-המשפט. כידוע, אין די בעצם העלאת הטענה כי אישה קיימה יחסי-מין עם גבר אחר כדי לבססה, אך משבוססה, על בית-המשפט להסיק את המסקנות המשפטיות בהתאם.

8. אמנם נכון הוא, כי בפסק-דין שרון נ' לוי [1] בית-המשפט המחוזי, אשר דן בתביעה כערכאה דיונית, קבע כי קשה להכריע באותו עניין בין גירסת האם לבין גירסת הנתבע. ברם, אין התשתית העובדתית באותו עניין דומה לתשתית העובדתית במקרה דנן. אין משקל הסירוב שם כמשקל הסירוב פה.

ראשית, בית-המשפט העליון קבע, כי היה מקום להתערב במידת מה במימצאים העובדתיים אשר נקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, וכי זה נתן משקל יתר לתמיהות כביכול שהתעוררו מעדות האם - שרון. שנית, יש שוני בסלע המחלוקת בשני התיקים ולדעתי שוני זה משליך על המשקל אשר יש לתת לסירוב הנתבע להיבדק.

בעניין שרון נ' לוי [1] הנתבע "הכחיש בכל מכול כול את דבריה של התובעת, ורק הודה בכך שלקחה לעיתים כטרמפיסטית" (בעמ' 742). הווה אומר - הנתבע הכחיש כי קיים יחסי-מין עם האם. עולה כי לגירסתו אין אפשרות כי הוא אבי הקטינה באותו העניין.

לעומת זאת, המערער אינו מכחיש כי קיים יחסי-מין עם האם ואינו מכחיש כי יכול להיות שהוא האב.

ההבדל בין שני המצבים הינו כי על-פי קביעת בית-משפט קמא תמוה יותר סירובו של לוי להיבדק. הרי הוא יודע אם הוא קיים יחסי-מין עם שרון אם לאו. אם אכן כגירסתו הוא לא קיים יחסי-מין עמה, אין לו שום סיבה לסרב לבדיקה. למעשה, הספק הוא כלפי חוץ, הוא אמור לדעת אם גירסתו שלא קיים יחסי-מין עם האם באותו עניין הינה גירסת אמת.


מהצד האחר, בית-משפט קמא קיבל את גירסת המערער. הוא קיים יחסי-מין עם האם, ויכול להיות שהוא האב, ויכול להיות שלא. הספק איננו בידיעתו וכלפי חוץ בלבד, אלא גם כלפי פנים.

העדויות של שתי האמהות בשני המקרים אף הן שונות זו מזו. שרון מסרה גירסה לפיה קיימה יחסי-מין רק עם לוי, ורק הוא יכול להיות האב.

בענייננו, גירסת האם שקיימה יחסי-מין רק עם המערער - נדחתה.

במצב נתון זה גם היא לא יודעת מי האב.

העולה מהמקובץ הוא כי סירובו של לוי בעל משקל גדול יותר מסירובו של המערער בענייננו. על-אף שהייתי מעדיף לו היה המערער ניגש לבדיקה, המצב הוא כי בהיעדר בדיקה אין לבית-המשפט דרך לדעת מיהו האב, ואין לו גירסה שהוא רשאי להעדיף.
הספק הפנימי של המערער הינו הספק של בית-המשפט ואין בסירובו להיבדק כדי להסירו. בכך שונה המצב מעניין שרון נ' לוי [1], שם בית-המשפט היה רשאי לשקול העדפת גירסת שרון, ואם יעדיפה התוצאה היא כי לוי הינו האב. לעומת זאת, אין בית- המשפט יכול להעדיף את גירסת האם במקרה דנן, שכן למעשה גירסתה נדחתה.
מכאן משקל סירובו של לוי גדול יותר. הגנתו של המערער לפיה קיים גבר נוסף אשר גם הוא יכול להיות האב - התקבלה. חוסר נכונותו להיבדק איננה מלמדת את בית-המשפט כי הוא האב. ייתכן וסירובו להיבדק מלמד על אופיו של המערער, כולל רצונו לנקום באם, כפי שהעיד, ואף ייתכן שחשש לגלות אם הוא האב של הקטינה. כך או כך, בנסיבות המקרה דנן, אין בסירובו להיבדק כדי לבסס מסקנה משפטית אשר תכריע את הכף לטובת קביעה כי דווקא הוא האב. כפי שציינתי, המשקל אשר יש לתת לסירוב הבדיקה נקבע על-פי כלים של דיני הראיות ולא על-פי גישה עונשית, לפיה המסרב יישא תמיד במלוא האחריות לתביעה בשל סירובו. החלטתו לסרב לבדיקה הינה זכותו, ובתור שכזו אין להסיק מסקנה ראייתית מכך מעבר לאשר ראוי בנסיבות המקרה.

9. לא ניתן להתעלם מהממד האנושי של הבת בתביעה זו. אמנם האם היא התובעת המנהלת את התביעה, אך גורלה של הבת בתביעה ובתוצאותיה בולט יותר. רצונה של הבת לדעת מי אביה הינו רצון בסיסי ואלמנטרי, ונדמה, שכל אחד יכול להזדהות עמו.

עם זאת, וכפי שצוין, השאיפה גם של בית-המשפט להכריע בעניין לגופו אינה יכולה להצדיק פתרון מאולץ או לא מבוסס.


תוצאה אחרת, לדעתי, לא רק שאינה נכונה מבחינה משפטית, יש בה להחטיא את המטרה מבחינת צורכי הקטינה. למעשה הדברים קשורים זה בזה. אם לא הוכח כי המערער הינו האב מהבחינה המשפטית, ייגרם עוול לבת אם בית-המשפט יקבע אחרת רק כדי למנוע מצב של אי-ודאות.

היום הבת קטינה אבל מחר היא תגיע לבגרות. הקביעה לפיה המערער הינו האב תמשיך להיות בתוקף. לעניות דעתי, גם היא תבין ביום מן הימים כי התוצאה לפיה המערער הינו אביה אינה אלא מקריות התלויה בזהותו של הנתבע.

קביעת אבהות אינה עוד קביעה בדין האזרחי. יש בה הגדרת סטטוס, אולי ראשון במעלה, לצאצא. כבוד אדם וחירותו כולל את זכותו לדעת את עברו ובוודאי מי הביאו לעולם. לעניין זה, אדרש בהמשך.

קביעה בנושא זה, אשר אינה מבוססת, משמעותה היא הכרעה לטובת הקטינה אשר בסופו של דבר אינה לטובתה.

מודע אני למגבלות של המשפט ככלי לקביעת המציאות. קיים פער בין האמת המשפטית לבין האמת הצרופה. אך גם בהתחשב באמור, סבורני כי במקרה דנן, המסקנה, לפיה המערער הינו האב של הקטינה, הינה על פניה מסקנה שלא הוכחה גם על-פי הקריטריונים של האמת המשפטית. יש לזכור כי השאיפה של המשפט היא להגיע לחקר האמת.

ושוב, אפנה לפסק-דין שרון נ' לוי [1].

כבוד השופט אלון קבע "וייתכן שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית-משפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול תגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין..." (שם, בעמ' 748).

הסוגיה האמורה אינה מתעוררת בתיק זה. הדברים הובאו למטרה אחרת. עולה מהם כי השיקולים של מדיניות משפטית בתביעת אבהות כוללים רגישות להשלכות האפשריות של התוצאה אליה הגיע בית-משפט. אין לקבל את הגישה - לפיה יש לתת לדברים ליפול לאן שיפלו.

יש והזהירות בקביעה נגזרת מחומרת התוצאה ויש והזהירות נגזרת מעצם חשיבותה.


העניין - קביעת אבהות - הינו חשוב מכדי לבסס קביעה אשר לא הוכחה דיה. עם כל התסכול והטרוניה כלפי המערער אשר אינו מוכן להיבדק בדיקה אשר לא פוגעת בו פיזית אך פוגעת קשות בקטינה מבחינה נפשית, ותוך הבנה כי ייתכן שמקרה מעין זה מצביע על הצורך לשקול שינוי החוק, כפי שהוסבר לעיל, אין בשיקולים אלו להוות צידוק לקביעה כי הוא האב בנסיבות תיק זה.

10. הנחה סמויה בדיון היא שרק אם המערער הוא אביה של הקטינה יהא רשאי בית- המשפט לחייבו בחיוב כספי כלפיה. במובן זה, בית-המשפט מחויב לבחור בין הקצוות.
אפשרות אחת היא, לקבוע כי המערער הינו אביה של הקטינה. במצב זה, ניתן יהיה לחייבו חיוב כספי כלפיה. אפשרות שנייה היא, לקבוע כי לא הוכח שהמערער הינו אביה, ובמצב זה לא ניתן לחייבו.

האם לא קיימת אפשרות נוספת?

לדעתי אפשרות כזו הינה בנמצא. אבהיר כי על-מנת לבחון אפשרות זו, תידרש הגשת תביעה נוספת והליך נפרד, הואיל והדברים לא התעוררו במהלך המשפט אשר התקיים. עם זאת, ודווקא מפני שמדובר במקרה סבוך, בו כל תוצאה אליה בית-המשפט מגיע אינה משביעת רצון במובן זה או אחר, ראוי כי הדברים יוצגו. העניין נחוץ גם על-מנת להבהיר את עמדתי בסוגיות אליהן התייחסתי עד כה, באופן רחב יותר. עם זאת, הדברים יוצגו על דרך הצמצום, הואיל והמטרה הינה להצביע על כיוון אפשרי של הגשת תביעה ולא על-מנת להגיע לפסיקה סופית שאינה אפשרית ללא קיומו של הליך משפטי כנדרש.

"דוקטרינת הנזק הראייתי" הינה גישה חדשה, מקורית, מעניינת ולטעמי אף מרתקת. התיזה הוצגה על-ידי שני פרופסורים ישראלים - הפרופ' אריאל פורת והפרופ' אלכס שטיין - וזכתה לפרסום ולמאמרי ביקורת בארץ ובארצות-הברית.

(ראה: ‎A. PORAT, A. STEIN "LIABILITY FOR UNCERTAINTY: MAKING EVIDENTIAL
DAMAGE ACTIONABLE" ]91[; R.D. FRIEDMAN "DEALING WITH EVIDENTIARY
[DEFICIENCY" ]20; א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה וישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [16]; י' גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השיכנוע?" [17]; א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" [18]).


פרופ' גלעד הסביר את מהותה של דוקטרינה זו בכתבו בפתיח למאמרו: "דוקטרינה זו מבקשת לפתור בעיות של אי ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על ידי הפיכת


אי הודאות עצמה לנזק בר פיצוי בעוולת הרשלנות" (ראה פרופ' גלעד במאמרו הנ"ל [17] בעמ' 317). הדוקטרינה אף זכתה להתייחסות בפסיקה של בית-המשפט העליון וכן לאחרונה בפסק-דין בקנדה.

(ראה: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה (להלן - פסק-דין דעקה [3]) וכן ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל (להלן - פסק-דין יהונתן כהן [4]), בעמ' 696-695, 704, לחוות-דעתה של השופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 708 לחוות-דעתו של כבוד הנשיא ברק. וכן ראה פסק-דין
קנדי [HOLLIS V. DOW CORNING CORP. ]11 אשר נותח בהרחבה על-ידי פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [18]).

בעניין יהונתן כהן [4] הבהירה כבוד השופטת שטרסברג-כהן: "לפי דוקטרינה זו מתבטא הנזק הראייתי בכך שעקב התנהגותו העוולתית של המזיק, אין הניזוק יכול לדעת כיצד אירעו נזקיו הפיזיים ואין הוא יכול לתבוע פיצוי בגינם" (סעיף 25 לחוות- דעתה).

המחברים עצמם (פרופ' פורת ושטיין) מדגישים את החידוש בדוקטרינה והיתרון בה ביצירת כלל רחב אשר יש בו להתייחס למקרים רבים ומגוונים. לגישתם קיים צידוק עקרוני ומעשי להטלת האחריות בגין יצירת מצב של אי-ודאות. ראיה אינה רק חפצית, אלא פרי תהליך של הסקת מסקנה. נתבע הגורם לאי-ודאות ראייתית עשוי לשאת באחריות בשל כך.

כמובן, במסגרת חוות-דעתי זו אין מקום ואין צידוק לדון בדוקטרינה האמורה בצורה מקיפה.

ראוי לציין, כי המשפט העברי התייחס במסגרת דיני החוזים - דיני מכירה - למקרה של אי-ודאות בידיעת זהות התובע: "לקח מקח מאחד מחמישה בני אדם, וכפר בו ונשבע על שקר ועשה תשובה והרי הוא רוצה לשלם וכל אחד ואחד תובע אותו ואומר אני הוא שכפרת בי ונשבעת לי, והוא אומר איני יודע, חייב לשלם לכל אחד ואחד, מפני שעבר עבירה" (רמב"ם, הלכות מכירה, כ, ג [ב]). נמצא אם כן כי לגישת ההלכה, התנהגות הנתבע ותום-לבו עשויים להשליך על היקף חבותו.

באשר לפסיקה המודרנית, די ואציג דוגמה אחת. בתיק (‎SUMMERS V. TICE (1948 [10] דן בית-משפט בקליפורניה לפני 50 שנה במקרה בו ראובן ושמעון יצאו, כל אחד מהם, לציד. באותו זמן, וללא תיאום ביניהם, שניהם ירו ברשלנות, כאשר אחד



מהכדורים שנורו פגע בלוי. לא ניתן היה לקבוע אם הכדור של ראובן או הכדור של שמעון פגע בלוי. בית-המשפט בקליפורניה קבע כי שניהם אחראים לנזקו של לוי.

המחברים הציגו את עמדתם לפיה יש לחייב שני נתבעים כאשר בעקבות מעשה הרשלנות שלהם לא ניתן לדעת מי מהם גרם הנזק, זאת על בסיס דוקטרינת הנזק הראייתי.

פרופ' גלעד העלה את השאלה אם גישה זו עומדת במבחן הצפיות. כדבריו, "האם מה שנחשב כהתרשלות בהקשר הנזק הישיר, יחשב גם התרשלות בהקשר הנזק הראייתי" (גלעד, במאמרו הנ"ל [17]. כפי שציינתי, אין בכוונתי להביע כל עמדה בנדון.

אומר רק זאת, הפסיקה הישראלית החלה להכיר או לפחות להעלות לאחרונה את הדוקטרינה במסגרת פסקי-דין שניתנו (ראה הדוגמאות לעיל). לדעתי, אם יש מקום להחיל דוקטרינה זו, ראוי לעשות כן בהקשר לעובדות המקרה אשר בפנינו. במילים אחרות, גם אם יש בסיס להתנגד ליישום הדוקטרינה כמוצע על-ידי המחברים - ואיני קובע עמדה בנדון - נדמה כי המקרה דנן מתאים ביותר ליישומה.

11. המערער סירב להיבדק. סירוב זה מונע מהקטינה לדעת אם הוא אביה. הוא יוצר עבורה מצב של אי-ודאות - נזק ראייתי.

בניגוד למקרה של [SUMMERS ]10, גרימת הנזק בתיק זה הינה פעולה נמשכת.
ב- [SUMMERS ]10 הרשלנות של הנתבע כאשר ירה מבלי לבדוק אם התובע בשטח מהווה גם המעשה אשר גרם לנזק ראייתי. כפי שהנתבע שם אינו יכול לחזור בו מפעולת הירי, כן הוא לא יכול לחזור בו מיצירת המצב של נזק ראייתי. שתי הפעולות הינן בפועל מעשה אחד.

המערער בענייננו בחר ובוחר לא לגשת לבדיקה. הבדיקה מהווה מעין מפתח לפתרון השאלה מי הוא אבי הקטינה. בוודאי אין מקום לקבוע כי התנהגות המערער אינה עומדת במבחן הצפיות של הנזק הראייתי. סירובו להיבדק הוא על-מנת לא לדעת.

הבהרתי את עמדתי לעיל, כי בנסיבות הראיות אשר הוצגו, אין מקום לקבוע שהמערער הינו אבי הקטינה. עם זאת, יש מקום לקבוע, שהמערער ביודעין מנציח את אי-הוודאות של הקטינה.

כתוצאה מהתנהגות המערער, הקטינה אינה יודעת מי אביה. נראה לי, כי יש מקום במצב דברים זה לחייב את המערער בגין הנזק הראייתי אשר הוא גורם לה.



12. הנזק אשר נגרם לקטינה כתוצאה מסירוב המערער להיבדק הינו נזק רב עוצמה.

בבג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים [5], בעמ' - 771 768, קבע הנשיא ברק כי זכותו של אדם לבחור בשמו. זכות זו נגזרת מכבוד האדם וחירותו. הזכות של האדם להגדיר את עצמו קשורה להווה. קיימת גם זכותו של האדם להכיר את עצמו, לדעת פרטים מעברו. אף אחד מאתנו לא בחר להיוולד, ונדמה כי אף אחד לא יחלוק על כך כי זכותו של אדם להכיר את זהות הוריו. כדברי המשנה "שלא יהיה שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו" (משנה קידושין, ד, ב [ג], וכן ראה שרון נ' לוי [1], בעמ' 757 וגם ראה בהקשר העניין סעיף 30 לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 וספרה של השופטת מימון דיני אימוץ ילדים [12], בעמ' 464).

אי-הוודאות מונעת מהקטינה לקבל מזונות מאביה, יהא אשר יהא (ראה שרון נ' לוי [1], בעמ' 758-757). זכות זו של קטין אף היא זכות יסוד.

אך מעבר לממד הכספי שהוא לגיטימי, אי-הוודאות פוגעת בכבודה של הקטינה ובאוטונומיה שלה. לאחרונה קבע בית-המשפט העליון, כי פגיעה באוטונומיה של הזולת, עשויה להיות ראש נזק בנזיקין (ראה פסק-דין דעקה [3] שהובא לעיל).

אמנם שם הנסיבות שונות - ביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת - אך החשוב הוא העיקרון. כפי שציין כבוד השופט אור, "אדם אינו חפץ" (סעיף 21 לחוות- דעתו). הוא בעל רגשות, ובעל הרגשות הוא בעל כבוד.

מרכיבים אלו של אישיות הקטינה נפגעו קשות מהתנהגות המערער.

ואם יטען המערער - מדוע אני אחראי לאי-הוודאות של הקטינה, הרי לא הוכח שאני אביה, וסירובי להיבדק מעוגן בדין - הייתי משיב לו בצורה הבאה:

אכן למערער זכות לסרב להיבדק. אך יש להבין מהותה של זכות זו. בעניין שרון נ' לוי [1] מסביר כבוד השופט אלון כי לגבר הנתבע בתביעת האבהות "הזכות שלא להפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכות האדם לחירותו האישית" (בעמ' 755). היסוד בזכות הוא כי לא תכפה על אדם בדיקה פיזית. אין הזכות מגינה עליו מפני ההשלכות של סירובו. אחת מההשלכות הינה נזק ראייתי. לפעמים הוא יכול לגרום לעצמו נזק ראייתי ולפעמים, כמו במקרה דנן, הוא יכול לגרום לקטינה נזק ראייתי.


כבוד הנשיא שמגר הרחיב במידת מה את הזכות של הנתבע בתביעת אבהות, בציינו כי לאדם זכות "שלא לדעת על עצמו יותר מאשר ברצונו לדעת" (ראה ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני [6]). הוא הבהיר כי "לצד זכות היסוד של המערער, קיימת זכות היסוד של הקטין לכבודו כאדם". ועוד "באיזון בין הזכויות גוברת זכותו של הקטין..." (בעמ' 844 וכן ראה בעמ' 843 מול אותיות השוליים ו-ז).

המערער, בסירובו להיבדק, גורם לנזק ראייתי אשר פוגע בקטינה בצורה המתוארת.

החבות של המערער נעוצה בהתנהגותו המשולבת. הוא קיים יחסי-מין עם אישה, ואינו מוכן להיבדק, כאשר התברר כי נכנסה להיריון באותה תקופה. על-פי הקביעה של בית-משפט קמא, והעניין מקובל על המערער, יכול להיות שהוא אבי הקטינה.
התוצאה לפיה נולדה קטינה, וזהות אביה אינה ברורה, כתוצאה ממעשיו - קיום יחסי-מין בתקופה הרלוונטית - הינו מצב צפוי. המערער גרם בהתנהגותו, כולל באי-נכונותו להיבדק, למצב של אי-ודאות - מצב של נזק ראייתי כלפי הקטינה.

קיום יחסי-מין כשלעצמו אינו יוצר עוולה בנזיקין. אולם צפוי וידוע הוא כי יתכן וכתוצאה מקיום יחסים אלה ייוולד ולד. צפוי גם כי כתוצאה של קיום יחסים אלו ייוולד ולד אשר זהותו של אביו אינה ברורה. לו היה ידוע כי הגבר הינו אב הקטין, אין חולק על כך כי מכוח קיומם של יחסי-מין אשר הביאו ללידתו מוטלת עליו חובה לדאוג לילד אשר הוליד. הדבר אינו קשור להתנהגות האם אלא נוצרה חובה בין הגבר לבין הוולד. בדומה, ייתכן שאין לשלול את האפשרות כי בנסיבות הולמות, נוצרה חובה על מקיים יחסי-מין להיות אחראי לכך שהוא, בצירוף אי-נכונותו להיבדק, יצר מצב של אי-ודאות כלפי ולד אשר לא ברור אם הוא הולידו. הרי ההיגיון אומר כי אם קיומם של יחסי-מין על-ידי גבר מחייב אותו לשאת בהשלכות של אי-נכונותו להיבדק - גם אם לא ניתן לחייבו להיבדק על-פי דין - וזאת כאשר לא ידוע אם הוא האב או לאו, הדין יוצר חובה לפיה עליו לסייע למי שספק אם הוא בנו, לגלות את זהותו של אביו.

חובה זו אשר נקבעה בפסק-דין שרון נ' לוי [1], קובעת כי הזכות של הגבר לא להיבדק אינה זכות המגינה על הגבר מההשלכות של סירובו להיבדק. הזכות היא כנגד כפיית בדיקה עליו, לא כנגד כוחו של הדין להשליך עליו את תוצאות סירובו להיבדק.

על דרך הקיצור אומר שתיים בלי לקבוע עמדה סופית.

ראשית, לשיטתי ניתן לומר כי עקב התנהגות המערער נוצר בינו לבין הקטינה שאינה יודעת את זהות אביה קשר של יחסים מיוחדים במישור של אי-הוודאות השוררת אצלה.



שנית, נטייתי הינה, כי יש מקום לקבוע במקרים מתאימים חובת זהירות מושגית כלפי גבר, לסייע לקטין לברר אם הוא בנו. מסקנה זו עשויה להיות תוצאה של צפיות נורמטיבית ושיקולים של מדיניות משפטית (ראה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש [7]).

ואם ישאל השואל האם כל אדם אשר קיים יחסי-מין עם אישה חייב לעבור בדיקה כדי לגלות אם הוא אביו של הילד אשר האישה ילדה, אעיר כי אין צורך במסגרת מקרה זה לתחום גבולות.

די להעיר כי העובדות במקרה זה הינן מיוחדות. על-פי הקביעה של בית-משפט קמא, מדובר בשתי אפשרויות, המערער או הגבר השני. לכן בנסיבות כאלו, אם המערער ייבדק ויתברר כי הוא אינו האב, תוצאת הבדיקה תצביע מי כן האב לכאורה, וזאת על דרך האלימינציה.

בכך שונה המצב אילו היה מדובר אפילו ב-3 גברים. במקרה כזה, תוצאה שלילית לא הייתה מצביעה על זהות האב, אלא רק הייתה קובעת מי לא האב.

יוצא כי המפתח מצוי בידו של המערער.

כמובן, ניתן להקשות ולשאול כפי ששאלתי בתביעת האבהות, מה יקרה אם האם הייתה תובעת גם את המערער וגם את הגבר השני. התשובה ברורה. בתביעת האבהות, לא ניתן להגיע לתוצאה על-פיה שני הגברים הינם אבי הקטינה. לעומת זאת, ניתן להגיע למסקנה כי שני הגברים אחראים ביחד או בנפרד לנזק הראייתי. ביטוי דיוני לכך, הינו כי במסגרת תביעה כאמור, המערער יכול להגיש הודעת צד ג' נגד הגבר השני, ולא יהיה בכך כדי לפגוע באינטרס הקטינה.

13. כאמור, לא באתי לפסוק בתביעה אשר טרם הוגשה. אך סבורני כי היה מן הראוי לגלות פתרון או כיוון של פתרון אפשרי ולא להשאיר את כל השאלות תלויות ללא מענה כלל.

בסופו של דבר, אם תוגש תביעה, העניין יוכרע על בסיס העובדות אשר יוצגו וכן על-פי שיקולים של מדיניות שיפוטית. לעניות דעתי, אין בראיות כפי שהוגשו לבסס את המסקנה שהמערער הינו האב. מהצד האחר, איני סבור כי הדבר אומר שאין לקטינה כל עילת תביעה נגד המערער. הפגיעה בה אינה רק אי-קבלת המזונות, אלא גם אי-קבלת מידע אשר חשוב לה באופן בסיסי. אם בית-המשפט אינו מוכן לקבוע על סמך העובדות אשר הוגשו כי המערער הינו אביה של הקטינה, אין הדבר אומר כי אין לשקול את



האפשרות שלמערער חובה אחרת כלפיה. לדעתי לא הוכח כי המערער הינו אבי הקטינה, אך ברי שהוכח כי אין הוא מוכן לעשות צעד מינימלי לפזר את הערפל סביב העניין.

14. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, להורות על ביטול פסק-דינו של בית-משפט לענייני משפחה, ותחת זאת לקבוע כי תביעת המשיבות תדחה.

בנסיבות העניין, ולאור נימוקיי, הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות.

סגן הנשיא י' פלפל

1. לדעתי דין הערעור להידחות.

2. לגבי ילד הנולד לאישה נשואה, קיים הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", דהיינו החזקה שהילד הוא של הבעל של אמו, וזאת גם כאשר "יצא קול על אם הוולד שזנתה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה" (שרשבסקי דיני משפחה [13], בעמ' 361-360).

אמה של המשיבה 2, המשיבה 1, מעולם לא נישאה למערער - ואין מחלוקת, כי קיימה יחסי-מין תקופה ארוכה מאד עם גבר נוסף - גיורא שמו, אלא שלטענתה, בתקופה האיריאנית לא שכבה עם הגבר האחר אלא רק עם המערער, ולדעתה כתוצאה מיחסיה עם המערער נולדה המשיבה 2.

בית-משפט קמא (סגן הנשיא אסולין), לאחר שמיעת ראיות קבע את המימצאים העובדתיים ואת המסקנות הבאות:

(א) המשיבה 1 "קיימה יחסי מין גם עם הנתבע [המערער - י' פ'] וגם עם גיורא בתקופה הרלוונטית להריונה לקראת לידת הקטינה".

(ב) למערער, שסירב בתוקף לבצע בדיקת רקמות שתקבע אם הוא אבי המשיבה 2 אם לאו, אין "כל נימוק ראוי לסירובו... פרט לנימוק שהוא מבקש בדרך זו לנקום באם, כפי שהוא עצמו מסר".

(ג) "במקום בו קיים ספק ביחס לשאלה אם הנתבע [המערער - י' פ'] הוא אבי הקטינה... יש בסירובו של הנתבע לבצע בדיקת רקמות להטות את הכף כנגדו".


= 187 =



(ד) בעקבות פסק-דין שרון נ' לוי [1], סירובו של אב הנתבע בתביעת אבהות להיבדק בבדיקת רקמות - יש בו משום כבישת ראיה המסכלת את עצם עשיית הדין והאפשרות של הוצאתו לאור - ועל-כן יכול סירוב זה לשמש ראיה שיש בה כדי להכריע בספק לחובתו של הסרבן - במקום שלא היה הוא בפיו נימוק סביר לסירובו.

(ה) סירובו של המערער לבדיקת הרקמות יש בה כדי להכריע את הכף לחובתו - ועל- כן קיבל סגן הנשיא את התובענה.

3. המסקנות שאליהן הגיע סגן הנשיא המלומד מעוגנות היטב בחומר הראיות - והוא הסיק מהעובדות שהוכחו את המסקנות המשפטיות הנכונות לא מצאתי בכל אלה כל דופי, ולכן החלטתי, כאמור לעיל, לדחות את הערעור של המערער.

4. לקטינה, המשיבה 2, אין כל דרך לדעת מי הוא אביה, ומזרעו של מי נולדה.
זכותה של קטינה זו, שאמה לא הייתה נשואה בשניית לידתה ובשעה שאמה נתעברה, לדעת מי אביה. אכן, ישנם שני אנשים, המערער וגיורא, "שבאים בחשבון" להיות מי שעיברו את אימה. ברור שאחד מהם הוא אביה. מסיבות השמורות עמה, והראויות לדעת לגנאי, סירבה המשיבה 1 לצרף את גיורא בתור נתבע נוסף, ואין גם לדעת אם גיורא היה מסכים לבצע בדיקת רקמות, אולם מעיון בפרוטוקול של בית-המשפט עולה, כי עורך- דין שוחט, בא-כוח המערער הצהיר (ראה עמ' 15 לפרוטוקול של בית-משפט קמא):

"עו"ד שיחליף אותי יחליט אם להזמין את גיורא".

בישיבה שהתקיימה לאחר הישיבה שבה ניתנה הצהרת בא-כוח המערער - הוא היה מיוצג עם עורך-דין אחר (מר שובר) והוא נמנע מלהזמין את גיורא כעד מטעם המערער.

מר שובר גם הודיע שיש בדעתו להזמין עד מומחה ביחס לשאלת משך ההיריון ועובדות שהציגה המשיבה (עמ' 23 לפרוטוקול), אולם בסופו של דבר נמנע מלעשות כן, והסתפק בהעדת המערער.

במילים אחרות, גם המערער לא עשה כל שניתן כדי לגלות את האמת - ובכדי שבית- המשפט יגיע למסקנה חד-משמעית מי הוא אבי הקטינה. הוא כמובן לא היה חייב לעשות כן, כיוון שהוא נתבע, ולא תובע - ואין זה מתפקידו לפזר את הערפל ולעזור למשיבות לבסס כדבעי את תביעתן. עם זאת, הימנעותו מהבאת ראיות, בראש ובראשונה, אי- ההסכמה שלו לבדיקת רקמות ובאופן משני בהימנעות מהזמנת גיורא כעד


הגנה ובהימנעותו מהבאת מומחה (גינקולוג) - מחזקות את ראיות המשיבות, מוסיפות תוספת משקל למאזניים השקולים ומכריעות בסופו של דבר את הכף לטובת המשיבות.

5. באמצע שנות השבעים, טרם שהחלו לבצע בעולם בדיקות סיווג רקמות, קבע בית-המשפט העליון בערעור על הצהרת אבהות של מערער למשיבה קטינה שלטענתו לא היה זה מן הראוי לקבוע שהוא אביה, ושסירב לבצע בדיקת דם כתוספת משקל לראיות שהביאה הקטינה להוכחת אבהותו כי:

"הימנעותו של בעל דין להביא ראיה שכנגד מוסיפה תוספת משקל לראיותיו של בעל דין-יריב ועקב כך יכול שתקטין את מידת הסיוע הדרוש, אם אמנם זקוקות ראיותיו לסיוע מכח דין" (ע"א 620/74 מור נ' פלונית [8], בעמ' 223).

בענייננו, הימנעותו של המערער מליתן הסכמה לבדיקת רקמות משמשת חיזוק או תוספת משקל לראיות השקולות שהיו בפני בית-משפט קמא - ביחס לסיכויים השווים שהמערער וגיורא הם אבות פוטנציאליים. תוספת זו הכריעה את הכף.

המערער לא שעה להצהרותינו בזמן הדיון בערעור, ולבקשותיו של סגן הנשיא של בית- המשפט לענייני משפחה ועמד בסירובו לבצע הבדיקות. סירוב זה מלמד, כפי שנפסק לא אחת, שהראיה שהמערער מסתיר יש בה כדי לתמוך בגירסת המשיבה 1, שאם לא כן - מדוע נמנע באופן עקבי ועיקש מעריכת בדיקת הרקמות?!

6. בפסק-דין שרון נ' לוי [1] פסק בית-המשפט העליון:

"שאין בזכותו של בעל דין לסרב לעריכת בדיקת דם משום שלילת סמכותו הטבעית של בית המשפט להסיק מסירוב זה, בנסיבות מסויימות מסקנה ראייתית המשתמעת ממנו" (בעמ' 756).

בדין אם כך פסק בית-המשפט לענייני משפחה מה שפסק.

7. כבוד השופט הנדל הציע לקבל את ערעורו של המערער ולהורות על ביטול פסק- דינו של בית-המשפט לענייני משפחה "ותחת זאת לקבוע כי תביעת המשיבות תדחה". עם זאת, דעתו של כבוד השופט הנדל לא הייתה נוחה מהתנהגותו של המערער ומסירובו להעמיד עצמו לבדיקה שתאפשר למשיבה 2 לדעת אם הוא אביה אם לאו בכך, סבור השופט הנדל, גרם המערער לקטינה נזק ראייתי, ועל-כן יש מקום "לחייב את המערער בגין הנזק הראייתי אשר הוא גורם לה", אולם כיוון שהמשיבה 2 לא תבעה את המערער לתשלום פיצויים, הסתפק כבוד השופט הנדל במתן עצה למשיבה 2 באומרו:



(א) "המערער, בסירובו להיבדק גורם לנזק ראייתי אשר פוגע בקטינה בצורה המתוארת" (עמ' 184).

(ב) "עקב התנהגות המערער נוצר בינו לבין הקטינה שאינה יודעת את זהות אביה קשר של יחסים מיוחדים במישור של אי-הוודאות השוררת אצלה" (עמ' 185).

(ג) אמנם אין מקום לפסוק בתביעה אשר טרם הוטלה "אך סבורני כי היה מן הראוי לגלות פתרון או כיוון של פתרון אפשרי ולא להשאיר את כל השאלות תלויות ללא מענה כלל" (עמ' 185).

לעניות דעתי אין לקבל את הקונסטרוקציה המשפטית שהציע חברי המלומד, וזאת מן הטעמים הבאים:

(א) דוקטרינת הנזק הראייתי (ראה פורת ושטיין במאמרם הנ"ל [18] שהוזכר על-ידי חברי ושני פסקי-דין של בית-המשפט העליון: פסק-דין דעקה [3] ופסק-דין יהונתן כהן [4]), אינה, הגם שהיא מרתקת מבחינה מדעית ולוגית, יכולה לעזור למשיבה 1 מקום שלא קיימת חובה על-פי דין (כוונתי לחובה לבצע בדיקת רקמות) שהמערער הפר אותה.

(ב) המשיבות, וכמובן המערער, לא התייחסו במהלך המשפט לדוקטרינה זאת.

(ג) כיוון שהשאלה שנדונה על-ידי חברי לא הועלתה במשפט, אין אפשרות שערכאת הערעור תקבע מימצא לפיו המערער "בסירובו להיבדק גרם לנזק ראייתי".

(ד) הדוקטרינה של הנזק הראייתי מתייחסת, בראש ובראשונה, לתחום דיני הנזיקין (פורת ושטיין במאמרם הנ"ל [16], בעמ' 193 הטקסט המתייחס לה"ש 2, 3 ו-4). פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מכילה רשימה סגורה של עוולות (אם כי ישנן עוולות נוספות שהוכרו על-ידי חוקים אחרים כמו "לשון הרע"), אך "העוולה" שגרם המערער למשיבה, אם גרם, לא נכללת בין העוולות הללו.

(ה) הקטינה מעוניינת לדעת מיהו אביה, הפתרון המוצע על-ידי חברי יכול, לכל היותר (לאחר התדיינויות ארוכות) לזכות אותה בפיצויים, אך פיצוי, גבוה ככל שיהיה, לא יכול לשמש במקום אבא.

לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת, דין הערעור - להידחות.



השופט י' טימור

1. הנני מאמץ המסקנה אליה הגיע כבוד סגן הנשיא י' פלפל, על-פיה דין ערעור זה להידחות.

2. בבית-משפט קמא עתרו המשיבות למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו המערער הינו אביה של המשיבה 2. בית-המשפט קמא קיבל התביעה וקבע כי אכן המערער אביה של המשיבה 2. המערער הודה כי קיים יחסי-מין עם המשיבה 1, אך טען כי המשיבה 2 הינה פרי יחסיה של המשיבה 1 עם אדם נוסף, שלא צורף כבעל-דין ואף לא הוזמן להעיד בעניין. המשיבה 1 הודתה כי אכן קיימה יחסים עם האדם הנוסף, אך עמדה על דעתה, כי על-פי המועדים בהם קיימה היחסים והמועד בו נולדה המשיבה 2, המערער הוא האב. הוצע למערער לבצע בדיקת רקמות על-מנת לאפשר בירור שאלת האבהות והסרת כל ספק בעניין, אלא שהמערער, הן בבית-משפט קמא הן בפנינו, סירב בכל תוקף לבצע בדיקה זו. הוא אף הצהיר כי בסירוב זה הוא רואה מעין סנקציה שלו כנגד המשיבות.
משמעות סירובו של המערער לקיים בדיקת הרקמות היא עיקר המחלוקת שבפנינו, הואיל וסירוב זה הביא את בית-משפט קמא לפסוק כנגדו.

3. כבר בפסק-דין שרון נ' לוי [1], בעמ' 756-755 נפסק, כי אין לערוך בדיקת דם על כורחו של הנבדק ואין בית-המשפט מוסמך לצוות על כפיית בדיקה זו. עם זאת, רשאי בית-המשפט להסיק מסירובו של בעל-דין לערוך הבדיקה ככל שייראה בעיניו לנכון. "בכבישת ראיה כגון זו, יכול ויהא בסירוב הבאתה משום משקל מכריע כנגד מי שכובשה".

בע"א 5942/92 הנ"ל [6], בעמ' 844-843, חוזר בית-המשפט ומאמץ ההלכה הפסוקה הנ"ל. בית-המשפט גם מתייחס לאיזון הנדרש בין זכות בעל-הדין שלא יכפו עליו בדיקות בניגוד לרצונו, לבין זכות הקטין לדעת את מוצאו כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות.

כך במיוחד, כאשר בעל-הדין הטוען לזכותו שלא יכפו עליו הבדיקה, מנצל זכות זו על- מנת להסתיר תוצאות המגע המיני. הפגיעה היחסית בקטין - עקב שלילת זכותו לדעת את מוצאו - חמורה בהרבה מן הפגיעה בזכותו של המערער שלא לדעת. מי שטוען לזכות שלא לדעת את האמת, צפוי לכך שבית-המשפט ידחה את הסבירות שבהסברו, בנסיבות נתונות, ויראה בכך את הרצון לחמוק מגילוי האמת.

עוד נפסק שם, בעמ' 844:



"באיזון בין הזכויות גוברת זכותו של הקטין, אשר עלול להיוותר לחלוטין משולל זכויות לכבודו ולטובתו ועלול להיפגע חמורות בזכויותיו האנושיות-האישיות והקנייניות, אם זכותו של אדם אחר 'שלא לרצות לדעת' תמנע או אף תאסור הסקת מסקנה סבירה על-ידי ערכאה שיפוטית המופקדת על האיזון בין טובת המערער לבין טובת הקטין...

גבר המקיים יחסי מין צריך להיות ער לכך כי בעשותו כן הוא נוטל על עצמו אחריות לכל התפתחות היכולה לנבוע בדרך הטבע מקיום היחסים".

4. המערער הודה שקיים יחסי-מין עם המשיבה 1, אלא שהוא טוען, כאמור, כי המשיבה 2 היא פרי יחסי-מין שקיימה המשיבה 1 עם אחר. פרטיו של אותו אדם אחר ידועים. המערער מלין על כך שהמשיבה 1 לא צירפה את האדם האחר כבעל-דין נוסף, על-מנת לאפשר בירור העניין עד תום.

סבור אני שאין ממש בטענת המערער. אם סבורה המשיבה 1 בתום-לב כי המערער הוא אביה של המשיבה 2, הרי שצירופו כבעל-דין של האחר היה שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט. לו רצה המערער להפריך טענות המשיבה כנגדו, דבר לא מנע בעדו מלהזמין האדם האחר ליתן עדות בעניין.

המערער הודה בקיום יחסי-מין עם המשיבה 1 בזמנים הרלוונטיים להולדת המשיבה 2, ובנסיבות שכאלה עליו להציג הראיות שברשותו על-מנת להזים טענות המשיבות כנגדו.

המערער לא טרח להזמין "האדם האחר" ואף התנגד כאמור לביצוע בדיקת רקמות.

ידועה ההלכה הפסוקה, כי הימנעותו של בעל-דין מהבאת ראיה רלוונטית, שהיא בהישג ידו, ואין לו הסבר סביר לכך, ניתן להסיק מכך שאותה ראיה הייתה פועלת כנגדו (ראה ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ [9], בעמ' 602).

יש להסיק על-כן כי הראיות הנ"ל פועלות כנגד המערער, ובצירוף הראיה כי קיים יחסי-מין עם המשיבה 1 מובילים כל אלה למסקנה המתבקשת, כי אכן המערער אביה של המשיבה 2.

5. מקשה חברי, כבוד השופט הנדל, מה והמערער היה נתבע עם "האדם האחר" ושניהם היו מסרבים לבצע בדיקת הרקמות?

בית-המשפט אינו נדרש לדון במצב היפותטי.


באותה מידה ניתן להניח כי "האדם האחר" היה מסכים לבצע הבדיקה, ואז הייתה שוב מוכרעת שאלת אבהות המערער, ללא כל ספק. יש גם לזכור כי במשפט אזרחי עסקינן, ודי בכך שהמשיבות הוכיחו טענותיהן על-פי מאזן ההסתברויות.

6. עוד מעלה חברי, כבוד השופט הנדל, אפשרות כי יימצא הסעד למשיבה 2 על-פי ההלכות הנוגעות ל"נזק ראייתי", אשר לכאורה גורם המערער למשיבה בסירובו לקיים בדיקת הרקמות.

סבור אני כי בית-המשפט לא צריך להידרש לשאלה זו במקרה דנן, הואיל ועל-פי הראיות שבפנינו ניתן לקבוע כי המערער הוא האב. הצדדים גם לא טענו לעניין זה.

באימרת אגב רק אוסיף, כי ספק בעיניי אם ניתן להחיל ההלכה בדבר הנזק הראייתי בנסיבות כגון אלה, הואיל ונפסק, כאמור, כי זכותו של אדם שלא יכפו עליו בדיקת רקמות.

ההלכה הנ"ל מתייחסת לנזק הראייתי כתוצאה של התנהגות עוולתית של בעל-דין, שבגינה הניזוק מנוע מלהוכיח את נזקיו (ראה פסק-דין יהונתן כהן [4], פסק-הדין אשר ניתן על-ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן).

משנקבע שזכותו של אדם שלא להסכים לבדיקה, הרי שלכאורה אין לראות התנהגותו כהתנהגות עוולתית. כך הדבר אף שניתן, כאמור, להסיק מסקנות מהתנהגותו.

7. סוף דבר, על-כן דעתי היא שמן הדין לדחות הערעור ולהשאיר בתוקפו פסק-הדין שניתן בבית-משפט קמא.

על-כן, הוחלט לדחות את הערעור בהתאם לפסק-דינם של כבוד סגן הנשיא י' פלפל והשופט י' טימור.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון