ביצוע עסקאות מתואמות

פסק הדין ניתן בתביעה כספית על סך 419,059 ₪ שהגיש התובע נגד הנתבע.




להלן עיקרי טענות התובע בכתב התביעה המתוקן:


התובע הוא לקוח של הנתבע והשתמש בשירותי הבנקאות של הנתבע במשך שנים רבות. בין היתר ניהל התובע השקעות בניירות ערך באמצעות חשבון של הנתבע. מעת לעת היה התובע מעביר הוראות רכישה או מכירה של ניירות ערך לפקיד הבנק אשר טיפל בחשבונו, והפקיד היה מעביר את ההוראה לביצוע. ביום 10.9.08 העביר התובע הוראה טלפונית לנתבע לרכוש עבורו תעודות סל בשווי של כ- 5.8 מילוני ש"ח. הנתבע רכש את תעודות הסל עבור התובע במחירים גבוהים בשיעור ניכר מהמחירים שבהם נסחרו התעודות באותה שעה. המחירים של תעודות הסל היו יציבים במהלך היום, אך כשהנתבע ביצע את הרכישות עבור התובע, מחירי התעודות קפצו בבת אחת בשיעורים של בין 5% ל- 7.5%. כתוצאה מכך היו בידי התובע לאחר הרכישה כמויות קטנות באופן משמעותי של תעודות סל מאלה שהיו ברשותו אילו בוצעו הרכישות במחירי השוק, ונגרם לתובע נזק בסך כולל של 345,849 ₪. התובע דרש מהנתבע פיצוי על הנזקים שנגרמו לו, אך הנתבע סירב להכיר באחריותו למעשי עובדיו ולנזקי התובע.

הנזק שנגרם לתובע נבע מהתרשלות הנתבע ומהפרת חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי התובע. בין היתר הפר הנתבע את חובתו להתריע בפני הלקוח על פעולות הכרוכות בסיכונים שאינם סבירים ושעשויים לגרום ללקוח נזק כלכלי משמעותי. התנהלותו הרשלנית של הנתבע עומדת גם בניגוד להוראות ההסכם בין הצדדים מ- 25.10.00 שבו התחייב הנתבע להתריע בפני התובע על עסקאות מסוכנות במיוחד בניירות ערך בכפוף לחתימתו של התובע על הסכם ייעוץ השקעות, והתובע אכן חתם על הסכם כזה. הנתבע ועובדיו התרשלו כלפי התובע, בין היתר בכך שביצעו את הרכישה ללא הפעלת שיקול דעת, למרות ההפרש הניכר בין מחירי הרכישה למחירי השוק באותה שעה, מבלי שיידעו את התובע ומבלי שקיבלו את אישורו.



להלן עיקרי טענות הנתבע בכתב ההגנה המתוקן:


התובע שהוא משקיע מתוחכם אשר כללי השוק נהירים לו, נתן לנתבע הוראה לרכישת תעודות סל במחיר שוק ("מרקט"), ללא הגבלת שער. התובע נשאל כמה פעמים האם הוא אכן מעוניין להעביר את פקודות הרכישה במחירי "מרקט", תשובתו הייתה חיובית, ובעקבות זאת העביר הבנק פקודות רכישה בהתאם. מאוחר יותר, התובע יצר קשר עם יועצת ההשקעות של הבנק וביקש לברר באילו מחירים בוצעו הרכישות. באותה שיחה ציין התובע כי תעודות הסל שנרכשו עבורו אינן בסכום ו/או בכמות המבוקשת, ועל כן נתן הוראות השלמה לרכישת תעודות נוספות, אף הן במחירי "מרקט". התובע לקח את הסיכון שהתעודות יירכשו "בכל מחיר" בהתאם להיצע הקיים או לזה שייווצר בשוק כתוצאה ממתן ההוראות. הנתבע העביר לביצוע את ההוראות שקיבל מהתובע ככתבן וכלשונן. לא ניתן לתובע כל ייעוץ לגבי הוראות אלה, ואסור היה לנתבע להשיג עליהן. כאשר לקוח בוחר, משיקוליו הוא, לא להגביל את שער העסקאות שאותן הוא מבקש לבצע, בוודאי שאין מקום לבוא בטענות לבנק אשר מהווה צינור להזרמת הפעולות המבוקשות. גם בעבר נהג התובע להעביר לבנק הוראות באופן זה, וכאשר ביקש לתת הוראות עם הגבלת שער, עשה זאת יותר מפעם אחת.

ההסכמים בין הנתבע לתובע כוללים הוראות הפוטרות את הבנק מאחריות לנזקים או הפסדים שנגרמו ללקוח כתוצאה מפעולה שביצע הבנק לבקשת הלקוח. חתימתו של התובע על הסכם ייעוץ השקעות אינה מאיינת את יכולתו לתת לנתבע הוראות ללא ייעוץ, לפי שיקוליו הוא, ואת חובתו של הנתבע להעביר הוראות אלה לביצוע. כך היה גם במקרה דנן. אין זה תפקידו של הנתבע לנהל את תיק ההשקעות של התובע, לעקוב במהלך כל יום עסקים אחרי כל עסקה, לצפות מה יהיה השער הטוב ביותר באותו יום ולוודא כי העסקה מתבצעת באותו שער או בשער ממוצע אחר. העובדה כי בדיעבד לאחר ביצוע העסקה התברר לתובע כי ייתכן שטעה בשיקוליו, איננה יכולה לגלגל את האחריות על כתפי הנתבע. אם נגרם לתובע נזק כלשהו, הרי שהוא נגרם כתוצאה מהתנהגותו של התובע, מעשיו ומחדליו, ויש לייחס לתובע רשלנות תורמת בשיעור של 100% או בכל שיעור מכריע אחר לנזקים הנטענים.



התובע הגיש כתב תשובה מתוקן שבו נטען בין היתר כי ככל שהנתבע מהווה "צינור", הרי שהוא לכל הפחות "צינור חכם" - מוסד מוסמך ומבוקר שאמור להגן על האינטרסים של לקוחותיו, ולכן כאשר ביצוע ההוראות מסכן את עניינו של הלקוח, על הבנק לוודא עם הלקוח את המשך ביצוע הפעולה. התובע מודה כי הורה לנתבע לרכוש עבורו את תעודות הסל במחיר "מרקט", אך בכל אותו היום היו מחירי השוק נמוכים משמעותית מהמחירים שבהם נרכשו תעודות הסל עבור התובע. לטענת התובע, גם אם נתן הוראת רכישה במחירי "מרקט" לכמות גדולה של תעודות סל, ואפילו נשאל על כך מספר פעמים על ידי עובדי הנתבע, אין בכך כדי לפטור את הנתבע מחובתו לבצע את הפעולה בזהירות המתבקשת ולהתריע בפני התובע על שינוי הנסיבות הדרסטי ועל הנזקים הרבים שהוא צפוי להם אם תימשך פעולת המכירה כסדרה. עוד טען התובע כי הנתבע לא רכש ניירות ערך בכל הסכום שביקש התובע ולא מסר לתובע את השער שבו נרכשו ניירות הערך עד לאחר ביצוע פעולת ההשלמה. לפיכך, לטענת התובע, הנתבע שלל ממנו מידע חיוני שבתחום מומחיותו ובכך מנע ממנו את האפשרות להקטין את נזקיו. עוד נטען כי מדובר במקרה קלאסי להחלת הכלל של דבר המדבר בעד עצמו, וכי אין לפטור את הנתבע מאחריות על יסוד התנאים המקפחים בהסכם האחיד שנחתם בין הצדדים.




לתמיכה בתביעה הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע עצמו, תצהיר עדות ראשית של הגב' פנינה ברקן (מנהלת החשבונות במשרד התובע שהעבירה את ההוראות לבנק), חוות דעת מומחה של ד"ר עמרם אהרוני וחוות דעת משלימות של מומחה זה. בחוות דעת המומחה מטעם התובע עלתה לראשונה הטענה כי היה על הנתבע להציע רכישה של תעודות הסל באמצעות "עושי שוק" או להציע לחלק את הרכישה למנות כדי למנוע עלייה חדה במחיר התעודות. נוסף על המומחה העידו מטעם התובע ללא תצהיר מר אבנר חדד (מנכ"ל קסם תעודות סל) ומר ליאור כגן (מנכ"ל מיטב תעודות סל). בתחילה ביקש התובע להזמין לחקירה ארבעה עדים נוספים ללא תצהיר עדות ראשית (ראה בקשה מס' 50), אך בהמשך וויתר על עדותם.




מטעם הנתבע הוגשו תצהירי עדות ראשית של הגב' לילי זסלבסקי (יועצת השקעות של הבנק שקיבלה וביצעה את הוראותיה של הגב' ברקן), של מר אלעזר אפרים לוי (מנהל הסניף משנת 2007 עד מרץ 2009) ושל מר עמית אלשיך (מנהל יחידת הייעוץ בסניפים). כמו כן הוגשה מטעם הנתבע חוות דעת מומחה של ד"ר יוסי בהיר וחוות דעת משלימה של מומחה זה. נוסף על כך הוגשו מטעם הנתבע תמלילים של שתי השיחות הטלפוניות שבהן הורתה הגב' ברקן לנציגי הבנק לבצע את העסקאות המשלימות, בצירוף חוות דעת של הגב' אליזבט סביון שאישרה כי התמלילים משקפים את תוכן השיחות כפי שנשמעו בהקלטה.




במהלך דיוני ההוכחות נחקרו העדים הנ"ל (למעט הגב' אליזבט סביון שהתובע ויתר על עדותה), ולאחר מכן הוגשו מטעם הצדדים סיכומים בכתב. בהמשך הגיש התובע "מודעה" שבה הפנה את תשומת ליבו של בית המשפט לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בת"א 2150/08 בנק מזרחי טפחות נ' אורלי הרן ביום 8.7.13. בעקבות זאת וברשות בית המשפט הוגשה תגובה מטעם הנתבע למודעה של התובע.


דיון




דינה של התביעה להידחות.




התובע היה לקוח של הנתבע במשך שנים רבות, ובמשך 15 שנה ניהל תיק השקעות עצמאי, תוך היעזרות באנשים ובחומרים שונים (ראו עדותו של התובע בעמ' 173 לפרוטוקול ש' 6). התובע העיד כי השקיע בישראל ובארה"ב וידע כיצד לעקוב אחר שערים של ניירות ערך בבורסות בישראל ובחו"ל (עמ' 173 ש' 14 ועמ' 174 ש' 9-7). כמו כן העיד התובע על עצמו כי הוא משקיע חכם במובן זה שהוא מבין את התהליכים שמשפיעים על שוק ניירות הערך (עמ' 177 ש' 16-15). התובע סייג וטען כי "בטכנאות של שוק ניירות הערך – אין לי מושג ירוק" (שם, ש' 24), אך עוד קודם לכן אישר כי הוא יודע מהן פקודות "לימיט" ומהן פקודות "מרקט", ובענייננו נתן הוראות רכישה ב"מרקט" (עמ' 173 ש' 21-17). התובע הודה כי מעולם לא ביקש ייעוץ השקעות מהבנק אלא נהג להעביר באמצעות מנהלת החשבונות שלו, הגב' פנינה ברקן, פקודות מוגדרות (עמ' 178 ש' 18-10). כמו-כן עלה מהעדויות שבפני בית המשפט כי נציגי הבנק ניסו להציע לתובע להיעזר בשירותי ייעוץ ההשקעות של הבנק בעבר, אך הוא לא מצא לנכון להיפגש איתם כדי לדון בכך (ראו למשל עדותו של מר אלשיך בעמ' 202-198).




אין חולק על כך כי הבנק ביצע את הוראותיו של התובע שהתקבלו באמצעות הגב' פנינה ברקן כלשונן, והעביר לבורסה פקודות רכישה של תעודות הסל ב"מרקט". ואולם, לטענת התובע בכתב התביעה המתוקן, הנתבע התרשל כלפיו וגרם לו נזק כאשר לא התריע על כך שהפעולות שהתובע הורה לבצען כרוכות בסיכון מיוחד ולא סביר, ועלולות לגרום לתובע נזק כלכלי משמעותי. עוד נטען בכתב התביעה המתוקן כי הנתבע ביצע את הרכישות ללא הפעלת שיקול דעת, למרות ההפרש הניכר בין מחירי הרכישה לשער השוק באותה שעה, מבלי ליידע את התובע ומבלי לקבל את אישורו. מנגד, בכתב ההגנה המתוקן נטען כי היות שהתובע העביר לנתבע הוראות מפורשות לביצוע בניירות ערך מבלי לבקש ייעוץ, הבנק לא נדרש להפעיל שיקול דעת כלשהו, אלא רק לבצע במדויק את הוראות התובע.




המומחה מטעם התובע, ד"ר אהרוני, קבע בסעיף 10 לחוות דעתו כי נוהג מקובל הוא שכאשר לקוח מבקש לרכוש במחיר "מרקט" מבקשים ממנו "לימיט עליון", וכאשר אין "לימיט עליון", על הבנק לפעול בזהירות כדי שלא ייגרם נזק ללקוח. בחוות דעת המומחה מטעם התובע עלתה לראשונה הטענה כי היה על הבנק לפנות ל"עושי שוק" ולסכם עימם על רכישת ניירות הערך במחיר מסוים כדי להימנע מחשיפה לעליית מחירים בעקבות הביקושים המוגברים. טענה נוספת שהועלתה לראשונה בחוות הדעת מטעם התובע היא כי אם הבנק אינו פונה ל"עושי שוק", עליו להזרים את הרכישות לבורסה במנות בגודל סביר על פני פרקי זמן ארוכים יחסית, בהתאם למצב השוק באותה עת. לפי חוות דעתו של ד"ר אהרוני, הנתבע פעל ברשלנות הן לגבי גודל המנות והן לגבי פרק הזמן המצומצם שחלף בין ההזרמות השונות של הפקודות לבורסה. עוד קבע ד"ר אהרוני כי הנתבע התרשל בכך שלא הפסיק את הרכישות כאשר נודע לו שהתעודות הראשונות נרכשו במחיר גבוה משמעותית ממחיר השוק.




לעומת זאת, המומחה מטעם הנתבע, ד"ר בהיר, קבע בחוות דעתו כי התובע ביקש לבצע פקודות שוק, ופקודות אלה אכן בוצעו לפי הוראות הבורסה ונהלי הבנק, תוך הפניה להוראות ולנהלים הרלוונטיים. כמו-כן קבע ד"ר בהיר כי היות שהתובע לא ביקש לקבל ייעוץ מהבנק לגבי ביצוע הפעולות, היה על יועצת ההשקעות לתפקד כמבצעת בלבד, אשר חייבת לבצע את פקודות הלקוח במהירות האפשרית ככתבה וכלשונה, ולא היה עליה לפעול כיועצת השקעות בשיחת ייעוץ. עוד עלה מחוות הדעת כי עשיית השוק בתעודות סל החלה רק בשנת 2009, ואף שקודם למועד זה ביצעו מנפיקי תעודות הסל מדי פעם עסקאות מתואמות מול גופים מוסדיים גדולים, לא בוצעה באותה עת עשיית שוק פורמאלית מול כלל הציבור. כמו כן קבע ד"ר בהיר כי אין כל יסוד לטענה שלפיה היה על הנתבע להפעיל שיקול דעת בעת ביצוע הוראות הרכישה של התובע, וטענה זו אף סותרת את הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק ההשקעות"), הקובעות כי הזכות והחובה להפעיל שיקול דעת לגבי השקעה בניירות ערך נתונה אך ורק למנהל תיקים. לפי חוות דעתו של ד"ר בהיר, הבנק היה רשאי לכל היותר לתת לתובע ייעוץ בנוגע לרכישות, לו ביקש זאת, אך התובע בחר להורות על ביצוע הפעולות מבלי לבקש ייעוץ לגביהן.




בחוות הדעת המשלימה מטעם התובע, קבע מר אהרוני, בין היתר, כי תיקון טעות או הפניית תשומת ליבו של הלקוח לתקלה אינם בבחינת "ניהול תיקים" או "ייעוץ השקעות" אלא הם בגדר פעולות מתבקשות מכל גורם מיומן ואחראי. בעניין "עשיית השוק" ציין ד"ר אהרוני כי חלק ממנפיקי תעודות הסל פעלו כעושי שוק מתחילת המסחר בתעודות הסל שלהם, גם לפני שהבורסה חייבה אותם לעשות זאת. עוד קבע ד"ר אהרוני לראשונה בחוות דעתו המשלימה כי היה על הנתבע להפנות את תשומת ליבו של התובע לחשש מעליית מחירי תעודות הסל.




בחוות הדעת המשלימה של ד"ר בהיר נקבע, בין היתר, כי גם אם מנפיקי תעודות הסל היו מעורבים במסחר בתעודות אלה בתקופה הרלוונטית לתביעה, מעורבותם הייתה על בסיס רצונם החופשי ולא על בסיס מחויבותם לצטט מחירי קנייה ומכירה בכל רגע נתון. עוד קבע ד"ר בהיר כי אין אפשרות לדעת כיום מה היה מנחה את מנפיקי תעודות הסל בקשר לציטוט פקודות בהיקף העולה על גודל הפקודה המינימלית המתחייבת. כמו כן ציין ד"ר בהיר כי פניה ישירה של יועצי השקעות למנפיקי תעודות הסל, כפי שהיא מקובלת כיום, לא הייתה מקובלת ונפוצה במועד הרלוונטי לתביעה. אשר לטענה כי היה על הבנק לפעול לתיקון ה"תקלה" שאירעה בעקבות עליית השערים, הפנה ד"ר בהיר בהקשר זה לכללי הפנייה לבורסה לצורך ביטול עסקה שגויה וקבע כי העסקאות שבוצעו עבור התובע אינן עומדות בכללים אלה. בהקשר זה ציין ד"ר בהיר, בין היתר, כי העסקאות לא חרגו מההגבלה הקבועה בהוראות הבורסה לגבי פקודת "מרקט" – חריגה של עד 12% משער העסקה האחרונה שבוצעה. בהמשך חזר ד"ר בהיר על קביעתו כי היה על הבנק לבצע את הוראות התובע ככתבן וכלשונן וכי אסור היה לו להפעיל שיקול דעת לגבי אופן ביצוע ההוראות.




שני הצדדים התייחסו בסיכומיהם בהרחבה לחוות דעת המומחים ולמשקל שיש לייחס לכל אחת מהן. התובע טען כי המומחה מטעם הנתבע אינו בעל כישורים מתאימים ואינו אמין, ואילו לטענת הנתבע, המומחה מטעם התובע אינו מהימן ומקצועי, ויש לפסול את חוות דעתו משום שנפלו בה פגמים רבים.




מחוות הדעת עולה כי ההשכלה של שני המומחים דומה. אין די בכך שהמומחה מטעם התובע הוא גם בעל תואר שלישי עם התמחות במימון כדי לקבוע, בהכרח, כי הוא בעל ידע עדכני ורלוונטי יותר בסוגיית חובותיהם של יועצי השקעות בבנקים כלפי לקוחותיהם. לעומת זאת, מבחינת הניסיון המקצועי, מילא ד"ר בהיר תפקידים שונים בבנקים בתחום ניירות הערך, ואילו ד"ר אהרוני מעולם לא מילא תפקיד בבנק כלשהו, אלא רק ניהל חברה פרטית לניהול השקעות ולאחר מכן עבד כמרצה. חוות הדעת של ד"ר בהיר מפורטות, מנומקות כנדרש ונתמכות באסמכתאות רבות שצורפו אליהן, ואילו בחוות דעתו של ד"ר אהרוני ישנן קביעות רבות שלא צוין על מה הן מבוססות, ואף נראה כי הן אינן עולות בקנה אחד עם חוק ההשקעות.




ד"ר בהיר העיד, אמנם, במהלך חקירתו הנגדית כי כ- 25% מהכנסותיו הן מבנקים וכמעט כל הכנסותיו מגיעות מהתעשייה הפיננסית, אך מעיון ברשימת לקוחותיו המופיעה בחוות הדעת עולה כי מדובר בגופים רבים ושונים, פרטיים וציבוריים, שהאינטרסים והשיקולים שלהם אינם בהכרח זהים. ודוק, כל מומחה המעיד מטעם צד מסוים שמממן את שכרו אינו ניטרלי לחלוטין. במקרה דנן לא התרשם בית המשפט כי המומחה מטעם הנתבע, ד"ר בהיר, הוא "פה להשכיר" כפי שטען התובע, ואף לא התרשם כי עדותו הייתה מוטה ומגמתית לטובת הבנק. נהפוך הוא, מעדותו של ד"ר בהיר בחקירתו הנגדית ניכר כי הוא לא היסס להשיב על השאלות שהופנו אליו לפי מיטב הבנתו המקצועית, גם כאשר תשובותיו לא עלו בקנה אחד עם האינטרסים של הנתבע. בהקשר זה יצוין כי בסיכומים מטעם התובע צוטטו קטעים שונים מעדותו של ד"ר בהיר שמהם עולה, לכאורה, כי הוא מסכים לחלוטין עם עמדת התובע, אך בתשובות אלה לא התייחס המומחה לנסיבות המקרה שבפנינו, אלא למצבים היפותטיים ותיאורטיים שהציג בפניו התובע אשר לא התקיימו במקרה דנן (ראה למשל תשובתו של המומחה בעמ' 292 ש' 11-9 על רקע תשובותיו הקודמות בעמ' 280 ש' 23-17 עמ' 287 ש' 24-23 ובסוף עמ' 288 ועל רקע העדויות האחרות שבפני בית המשפט, לרבות העדים מטעם התובע כפי שיפורט בהמשך פסק הדין).




בית המשפט התרשם, לעומת זאת, כי תשובותיו של המומחה מטעם התובע, ד"ר אהרוני, היו מגמתיות וחד צדדיות לטובת התובע. המומחה חזר שוב ושוב על הטענה כי גם אם התובע לא ביקש ייעוץ כלשהו, היה על הבנק להפעיל שיקול דעת לגבי אופן ביצוע העסקה ולהציע לתובע חלופות אחרות, אך לא הסביר על מה הוא מבסס קביעה זו וכיצד היא מתיישבת עם האמור בחוק ההשקעות. המומחה אף לא התייחס בתשובותיו לנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, ולכך שמדובר בלקוח מנוסה ובעל אמצעים שמנהל תיק השקעות עצמאי באותו בנק במשך שנים רבות ונוהג להעביר לבנק פקודות רכישה רבות ב"מרקט" ללא ייעוץ. מעבר לכך, המומחה התייחס בחוות דעתו, בין היתר, לגובה הנזק הנטען שנגרם לתובע, אך מהחקירות הנגדיות עלה כי עורכי דין ממשרדו של התובע ומנהלת החשבונות של התובע, הגב' ברקן, הם אלה שריכזו את הנתונים, ערכו את החישובים והכינו את הטבלאות והגרפים המצורפים לחוות הדעת, ללא קבלת הנחיות כלשהן מהמומחה. כמו כן עלה כי המומחה בדק את הנתונים והחישובים באופן מדגמי בלבד, ולא היה מסוגל להתייחס לנתונים מסוימים המופיעים בחוות הדעת ולהסביר אותם. המומחה אף לא הסביר מדוע בחר לערוך ממוצע של שערי העסקאות שבוצעו באותו יום במקום לבדוק את השער שבו בוצעה העסקה האחרונה (ראו חקירתו הנגדית של המומחה בעמ' 63 ש' 27-24, עמ' 65 ש' 26-24, עמ' 68 ש' 11-9 עמ' 75 ש' 15 עד עמ' 76 ש' 4 ועמ' 108 ש' 9; עדותה של הגב' פנינה ברקן בעמ' 157 ש' 25-17 ועדותו של התובע בעמ' 181 ש' 17-16). התנהלות זו של המומחה משליכה לא רק על התוקף והמשקל שיש לייחס לקביעותיו בעניין גובה הנזק, אלא גם על המשקל שיש לייחס לחוות דעתו בכללותה.




בית המשפט התרשם, אם כן, כי המומחה מטעם הנתבע היה מקצועי ומהימן יותר מאשר המומחה מטעם התובע. יחד עם זאת יצוין כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים בענייננו היא משפטית, ולכן על בית המשפט להכריע בה לפי שיקול דעתו על יסוד הכללים המנחים בחקיקה ובפסיקה הרלוונטית, תוך התחשבות בנסיבות העובדתיות של המקרה. הכרעה זו אינה חייבת לעלות בקנה אחד עם עמדתו של מי מהמומחים.




על רקע האמור לעיל, אדון כעת בכל אחת מטענות הצדדים והמומחים מטעמם.




טענת התובע בדבר נוהג לבקש "לימיט עליון" מלקוח המורה לבצע פקודה ב"מרקט" - הינה טענה שהופיעה לראשונה בחוות דעת המומחה מטעם התובע, ואיננה נתמכת באסמכתאות כלשהן, כגון נהלים של הנתבע או של בנקים אחרים. מעבר לכך, מחוות דעתו של ד"ר אהרוני עולה כי הוא מעולם לא עבד בבנק כלשהו, ולא ברור על יסוד איזה ידע או ניסיון מקצועי מבוססת קביעתו בדבר נוהג מקובל בבנקים לבקש "לימיט עליון". על כל פנים, במקרה שבפנינו מדובר בלקוח וותיק ומנוסה שידע מהן פקודות "מרקט" ומהן פקודות "לימיט" (עמ' 173 ש' 17) וביצע פעולות כאלה בעבר. הגב' פנינה ברקן העידה כי התובע ביצע באמצעותה פקודות בניירות ערך במשך כ- 10 שנים (סוף עמ' 137 ותחילת עמ' 138) שרובן היו ב"מרקט", ויכול להיות שחלקן ניתנו עם הגבלת שער (עמ' 122 עד ש' 11). הגב' ברקן אף לא שללה בחקירתה הנגדית כי נציגת הבנק שאלה אותה אם היא בטוחה שיש לבצע את ההוראות ב"מרקט" (עמ' 144 ש' 10-8 וכן ראה לעניין זה עדותה של נציגת הבנק בעמ' 346 ש' 5 שלפיה חזרה ווידאה עם הגב' ברקן לפחות ארבע פעמים שההוראות הן ב"מרקט"). בנסיבות אלה, משנהג התובע להעביר פקודות רבות ב"מרקט" במשך שנים רבות, אף שידע על האפשרות לבצע הגבלת שער, ומשלא נסתרה גרסתה של נציגת הבנק כי חזרה ווידאה שהתובע אכן מעוניין לבצע פעולות ב"מרקט", אין מקום לקבוע כי היה על הנתבע להציע לתובע או למי שפעלה מטעמו להגביל את שער הרכישה.





אין לקבל גם את טענת התובע והמומחה מטעמו כי היה על הנתבע להפסיק את הרכישה של תעודות הסל משנודע כי התעודות הראשונות נרכשו במחיר גבוה משמעותית ממחיר השוק. תקנון הבורסה שאליו הפנה המומחה מטעם הנתבע בסעיף 3.5.1 לחוות דעתו קובע לאמור:


"פקודת שוק (MKT) שהינה פקודת קניה תבוצע מול פקודות שער שהינן פקודות מכירה החל מביצוע מול פקודת המכירה שהגבלת השער שלה היא הנמוכה ביותר ועד לפקודת המכירה שהגבלת השער שלה היא הגבוהה ביותר, וזאת עד לביצוע כל פקודת הקניה, ובלבד שהגבלת השער של פקודת המכירה כאמור לא תהיה גבוהה משער העסקה האחרונה שבוצעה בנייר הערך, סמוך לקבלת הפקודה, ביותר מ- 12% במניות, בניירות ערך המירים למניות ובכתבי אופציה..."

לטענת התובע, תעודות הסל נרכשו עבורו בשערים הגבוהים בכ- 5% עד 7.5% מהמחירים הממוצעים בשוק באותה עת. אין כל טענה, וממילא לא הוכח, כי השערים שבהם נרכשו תעודות הסל חרגו מהסטייה המותרת בהוראות הבורסה הנ"ל, של עד 12% משער העסקה האחרונה שבוצעה בנייר הערך. בנסיבות אלה, לא קמה לנתבע כל חובה להפסיק את הרכישות של תעודות הסל ולהתייעץ עם התובע בטרם השלמת ביצוע פקודות הרכישה במלוא הסכום המבוקש. יתרה מכך, משהעביר התובע הוראות ברורות לגבי שמות ניירות הערך שהוא מבקש לרכוש, סוג הפקודות וסכומי הרכישה, אסור היה לנתבע להפסיק את ביצוע הרכישות על דעת עצמו. אילו היה הנתבע עושה זאת מבלי לקבל הנחיות מפורשות מהתובע, הרי שהיה חורג מסמכותו וחושף את עצמו לטענות בדבר אי ביצוע הוראות הלקוח במלואן בסמוך ככל הניתן למועד מסירתן (ראו בעניין זה בין היתר עדותו של ד"ר בהיר בעמ' 305 ש' 17-7 ובעמ' 307 ש' 6 וכן ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פ"ד מב(4) 811).



הטענה כי היה על הנתבע להפנות את תשומת ליבו של התובע לחשש מעליית שערי תעודות הסל עלתה לראשונה בחוות דעתו המשלימה של המומחה מטעם התובע. טענה זו לא הועלתה במפורש בכתב התביעה המתוקן ואף לא בתצהיר עדותו הראשית של התובע, ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה. מעבר לכך ולגופו של עניין, מר אלשיך וד"ר בהיר העידו כי לעולם אין לדעת כיצד פקודה תשפיע על השוק, וגם בעניינו לא הייתה אפשרות לדעת אם הפקודה תגרום לעליית מחירים (ראו עדותו של ד"ר בהיר בעמ' 277 ש' 11-10 ועדותו של מר אלשיך בעמ' 253 ש' 22-21). עדותם זו לא נסתרה. גם מחוות דעתו של המומחה מטעם התובע עלה כי הסיכוי של פקודת "מרקט" להביא לעלייה משמעותית בשערים תלוי בשורה ארוכה של פרמטרים וביניהם סכום העסקה, היקף המסחר בתעודת הסל באותה עת ותנאי השוק. במצב שבו לקוח מעביר לנציג הבנק הוראה מפורשת לרכוש ניירות ערך ב"מרקט" מבלי לבקש ייעוץ כלשהו לפני ביצוע הפעולה, אין לצפות מנציג הבנק, אף אם הוא יועץ השקעות בהכשרתו, לבחון את תנאי השוק ואת כל יתר הפרמטרים הרלוונטיים, להעריך האם ישנה סבירות גבוהה לעליית שערים ניכרת בעקבות ביצוע הפקודה ולהזהיר את הלקוח מפניה.




המומחה מטעם הנתבע העיד בחקירתו הנגדית כי במקרה שבו יועץ השקעות יודע שעלולה להיות עלייה תלולה בשער הרכישה, היה מצופה מאותו יועץ למסור ללקוח שהרכישה עלולה להתבצע בשערים גבוהים (סוף עמ' 278). ואולם, תשובה זו של המומחה ניתנה על יסוד ההנחה שהציג התובע בשאלתו, כי היועץ קיבל הדרכה וידע בוודאות שקיים סיכון משמעותי לעלייה תלולה במחירים בתנאי השוק הקיימים ולגבי הסוג המסוים של תעודות הסל שהלקוח ביקש לרכוש. לאחר מכן סייג המומחה את דבריו והעיד כי במצב שבו לקוח מבקש לבצע פקודה מסוימת ללא ייעוץ, ויועץ ההשקעות יודע שעלול להיגרם ללקוח נזק חמור, רצוי שיועץ ההשקעות יזהיר את הלקוח, אך הוא לא צריך לעשות זאת (עמ' 291 ש' 26). עוד קודם לכן הבהיר המומחה מטעם הנתבע כי אם יועץ ההשקעות וידא שהלקוח רוצה "מרקט", "זה מקטין מאוד את הצורך שלו ללכת הלאה" (עמ' 290 ש' 10-9). בענייננו, מעדותה של יועצת ההשקעות עלה כי היא לא קיבלה הדרכה מהבנק בנושא תעודות סל לפני מועד קבלת הוראות התובע (תחילת עמ' 344 לפרוטוקול), ואף אם מוטב היה שתקבל הדרכה כזו, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח כי הנתבע חרג מסטנדרט זהירות מקובל כאשר לא סיפק לפקידה שקיבלה את ההוראה הטלפונית הדרכה לגבי תעודות סל בתקופה הרלוונטית, וזאת לשם ביצוע התפקיד שבוצע על ידה במקרה דנן. התובע לא הוכיח, בין היתר, ולו לכאורה, כי במועד ביצוע העסקה היו מקובלות הדרכות מסוג זה, או שהיו נפוצות בבנקים אחרים. על כל פנים, משהורה התובע באמצעות שליחה מטעמו לבצע פקודות רכישה של תעודות סל ב"מרקט" מבלי לבקש ייעוץ כלשהו מהנתבע, הרי שנציגת הבנק כלל לא נדרשה לחוות את דעתה המקצועית כיועצת השקעות בעניין ההשלכות והסיכונים האפשריים של ביצוע הרכישות ב"מרקט".




זאת ועוד, אף אם יש מקום לקבוע כי בנסיבות מסוימות קמה לבנק חובה להזהיר לקוח מפני האפשרות שפקודת "מרקט" עלולה להתבצע בשערים גבוהים, לא כך הוא במקרה שבפנינו. במועד מתן ההוראות לרכוש את תעודות הסל, התובע היה, כאמור, לקוח וותיק ומנוסה שניהל תיק השקעות עצמאי בבנק במשך שנים ארוכות והעביר לבנק פקודות רבות ב"מרקט". אמנם נציגת הבנק העידה כי הפעולות שביקש התובע לבצע היו חריגות ביחס להוראות האחרות שהועברו אליה לביצוע, במובן זה שהן ניתנו ב"מרקט" ובסכומים גדולים (עמ' 353 ש' 23-15), אך לא הוכח כי הפעולות היו חריגות ביחס לעסקאות קודמות של התובע עצמו. אין בכתב התביעה או בתצהיר עדותו הראשית של התובע כל פירוט לגבי העסקאות שביצע התובע בניירות ערך בעבר, כדי להוכיח, ולו לכאורה, את הטענה כי הפעולות שהורה לבצע במקרה דנן היו חריגות בהיקפן לעומת פעולות קודמות. כמו כן עלה מעדותה של נציגת הבנק כי המסר שהעבירה הגב' פנינה ברקן בכל התקופה שבה מסרה לנתבע פקודות לביצוע בחשבונו של התובע היה ש"עם שלמה כהן לא מתווכחים" (עמ' 349 ש' 15-12).




בנסיבות המתוארות לעיל, די בכך שנציגת הבנק חזרה ווידאה שהתובע אכן הורה לרכוש את ניירות הערך ב"מרקט", ואין מקום לקבוע כי היה עליה לספק לגב' ברקן שפעלה מטעם התובע הסברים לגבי משמעותה של פקודת "מרקט" וההשלכות האפשריות שלה.




טענות נוספות שהעלה המומחה מטעם התובע הן כי היה על הנתבע להציע לתובע לבצע את הרכישות באמצעות "עושי שוק" או לחלק אותן למנות. מדובר בטענות שלא מופיעות בכתב התביעה המתוקן, בכתב התשובה ובתצהיר עדותו הראשית של התובע, וב"כ הנתבע התנגד בתוקף להעלאת הטענות הללו העולות כדי הרחבת החזית. אין לקבל את טענת התובע כי די בהתייחסות הכללית בכתב התביעה המתוקן לחובת הזהירות של הבנק, כדי לאפשר העלאת טענות חדשות שאינן מוזכרות ולו ברמז בכתב התביעה, לרבות טענות שלפיהן היה על הבנק להציע לתובע לבצע את הרכישות של תעודות הסל בדרך אחרת. התובע טען כי נודע לו על האפשרות לפנות לעושי שוק ולחלק את הרכישות למנות רק בעקבות ההיוועצות עם המומחה מטעמו. אף אם טענה זו של התובע הינה נכונה, הרי שהיה עליו להגיש בקשה מנומקת בכתב לתיקון כתב התביעה בצירוף תצהיר. התובע לא עשה כן, ולכן כל הטענות שהעלה בסיכומיו בעניין "עשיית שוק" וחלוקה למנות הינן בגדר הרחבת חזית אסורה, ויש לדחותן מטעם זה בלבד. דינן של טענות אלה להידחות גם לגופו של עניין, כפי שיפורט להלן.




לגבי החלוקה למנות, קבע ד"ר אהרוני, המומחה מטעם התובע, בסעיף 10 לחוות דעתו כי כאשר לקוח מבקש לרכוש במחיר "מרקט", "על הבנק לפעול בזהירות, כדי שלא ייגרם ללקוח נזק, להזרים את הרכישות לבורסה במנות בגודל סביר ופיזור על פני פרקי זמן סבירים (הכל לפי סחירותה של תעודת הסל)". בסעיף 15 לחוות הדעת קבע המומחה כי היה על הנתבע לבצע את הרכישות של ניירות הערך בצורה מדורגת הרבה יותר ולאורך מספר שעות. בחוות הדעת המשלימה חזר המומחה מטעם התובע וקבע בסעיפים 8 ו- 10 כי היה על הבנק לבצע מיוזמתו ועל דעת עצמו חלוקה של כלל הרכישות המבוקשות למנות קטנות ולהזרים אותן בהדרגה. לעומת זאת, במהלך דיון ההוכחות העיד ד"ר אהרוני לראשונה, בתשובה לשאלת בית המשפט ולאחר הכוונה של התובע, כי כל שנדרש יועץ ההשקעות לעשות הוא להציע ללקוח לחלק את הרכישות למנות (עמ' 115 ש' 22 עד עמ' 116 ש' 6).




בית המשפט מקבל את עמדת של המומחה מטעם הנתבע, ד"ר בהיר, כי הנתבע לא היה רשאי לבצע על דעת עצמו חלוקה של הרכישות למנות, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי גודל המנות ומועד הזרמתן לבורסה. לכל היותר, היה רשאי הנתבע, לו התבקש לעשות כן, לתת לתובע ייעוץ לגבי הדרך המומלצת לביצוע הרכישות, לרבות הצגת האפשרות לבצע רכישה מדורגת, אך התובע לא ביקש לקבל ייעוץ כזה. בהקשר זה יש לדחות את טענת התובע והמומחה מטעמו כי מתן חוות דעת לגבי האופן המומלץ לביצוע רכישת ניירות ערך, לרבות הצעה לחלק את הרכישות למנות, אינה בגדר ייעוץ. גם לפי חוות דעתו של המומחה מטעם התובע, חלוקה למנות צריכה להיעשות תוך הפעלת שיקול דעת ועל יסוד שיקולים רבים ושונים כגון "סחירותה הממוצעת של תעודת הסל", "כמות הביקושים הממוצעת לתעודות סל מהסוג האמור" ו"המחויבות של עושה השוק" (סעיף 7 לחוות הדעת). מכאן שהצעה לחלק את הרכישות למנות היא בגדר "ייעוץ השקעות" שהבנק אינו נדרש לתתו ללקוח המבקש לבצע פקודות בניירות ערך ללא ייעוץ (ראו לעניין זה בין היתר עדותו של ד"ר בהיר בעמ' 292 ש' 27-19).




במאמר מוסגר יצוין כי הלכה למעשה חלק מפקודות הרכישה של תעודות הסל פוצלו, אך לפי העדויות מטעם הנתבע, פיצול זה נבע מסיבות טכניות בלבד, בשל מנגנון המגביל את הסכום המרבי של כל הוראה המועברת באמצעות הסניף לבורסה ל- 1,000,000 ₪ (ראו סעיף 26 לתצהירה של הגב' זסלבסקי ועדותו של מר אפרים לוי בעמ' 324-323 לפרוטוקול). גרסת זו לא נסתרה, ולכן יש להבחין בין פיצול טכני מסוג זה שיועצת ההשקעות נדרשה לבצע לפי נהלי הבנק, לבין הפעולה שאליה התייחס המומחה מטעם התובע בחוות דעתו - חלוקה של הרכישות למנות קטנות המוזרמות לבורסה באופן מדורג, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי גודל המנות ומועד הזרמתן בהתאם לתנאי השוק במועד הרלוונטי.




קביעה אחרת של ד"ר אהרוני, המומחה מטעם התובע, היא כי היה על הנתבע לפנות לעושי שוק ולרכוש באמצעותם תעודות סל בשער הקרוב לזה הנקוב בבורסה (סעיף 6 לחוות הדעת הראשונה וסעיף 9 לחוות הדעת המשלימה). גם טענה זו היא, כאמור, בגדר הרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין, הצעה לפנות ל"עושה שוק" היא בבחינת "ייעוץ", שכן מדובר בהמלצה לבצע עסקה בניירות ערך בדרך שונה מזו שביקש התובע – ביצוע עסקאות מתואמות של רכישה ומכירה בשער ידוע ומוסכם מראש, במקום העברת פקודות רכישה ב"מרקט" לבורסה (ראו לעניין זה עדותו של מר חדד בעמ' 23 ש' 10-8). אין לקבל את טענת התובע כי ייעוץ השקעות מתייחס אך ורק לשאלת טיבו של נייר הערך ולא לאופן ביצוע הרכישה. החלטה בדבר אופן הביצוע של עסקה מסוימת בניירות ערך אינה בהכרח טכנית ופשוטה, אלא כוללת בחובה מרכיבים של ייעוץ וניהול השקעות, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ומיומן. החלטה מסוג זה צריכה להביא בחשבון שורה ארוכה של שיקולים ונתונים, ועשויות להיות לה השלכות משמעותיות לגבי כדאיות העסקה. לפיכך, אין אלא לקבוע כי מתן מידע או המלצה לגבי דרכים חלופיות לביצוע ההשקעה, לרבות הפניה לעושי שוק, הוא בגדר "ייעוץ השקעות" (ראו לעניין זה בין היתר עדותו של המומחה מטעם הנתבע בעמ' 300 ש' 26 עד עמ' 302 ש' 10) שהבנק לא התבקש ולא נדרש לספק לתובע.




נוסף על כך, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח כי בתקופה שבה העביר את הוראות הרכישה לנתבע, היה על יועץ השקעות סביר לדעת על קיומה של האפשרות לפנות למוקדים המשווקים את תעודות הסל לצורך ביצוע עסקה מתואמת ולהפנות את המשקיע למוקדים אלה.




מר אלשיך, מנהל יחידת הייעוץ בסניפי הנתבע, העיד כי מוקדי השירות של מנפיקי תעודות הסל אינם מודלים של עשיית שוק אלא מוקדים שיווקיים שרוצים שהיועצים והמשקיעים יתקשרו דרכם לביצוע העסקה (סוף עמ' 259 ותחילת עמ' 260). כמו כן עלה מעדותו של מר אלשיך ואף מעדותו של מר ליאור כגן שהוזמן להעיד מטעם התובע כי אין כל חובה להפנות אדם שרוצה לקנות תעודות סל למרכז ייעוץ השקעות של עושי השוק (עדותו של מר כגן בעמ' 62 ש' 13-9 ועדותו של מר אלשיך בעמ' 258 ש' 20-18).




מר אלשיך העיד כי נכון להיום, סביר להניח שיועץ השקעות ממוצע יידע להפנות את הלקוח למוקדי השירות של מנפיקי תעודות הסל לצורך ביצוע עסקאות מתואמות (עמ' 241 ש' 23-19), ולפי עדותו של ד"ר בהיר, אם יועץ השקעות יודע על אפשרות זו, עליו להציע אותה ללקוח (ראו עדותו בעמ' 292 ש' 11-9). ואולם, התובע לא הוכיח כי בתקופה הרלוונטית לתביעה, היה על יועץ השקעות סביר בבנק לדעת על האפשרות לבצע עסקאות מתואמות.




מחוות הדעת והעדויות שבפני בית המשפט עלה כי עשיית השוק הסטטוטורית הפורמאלית החלה רק בשנת 2009. אמנם עלה כי מנפיקי תעודות סל החלו לבצע עסקאות מתואמות עוד לפני הטלת החובה הסטטוטורית, אך לפי חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבע, ד"ר בהיר, עסקאות אלה נעשו בעיקר מול גופים מוסדיים גדולים (ראו עדותו בעניין זה גם בחקירתו הנגדית בעמ' 280 ש' 23-20). גם מחקירתו הנגדית של מר אבנר חדד, מנכ"ל קסם תעודות סל שהוזמן להעיד מטעם התובע, עלה כי פניות של יועצי השקעות בבנקים אל משווקי תעודות הסל לא היו נפוצות בשנת 2008. מר חדד נשאל האם נכון ש"נושא הפניה הישירה של היועצים, של הבנקים אליכם נמצא במגמת עלייה כאשר ההתחלה הייתה במקום מאוד, מאוד נמוך..." (עמ' 21 ש' 17-13) והשיב בחיוב. בהמשך, כשנשאל האם נכון לומר שארבע שנים לפני מועד הדיון (דהיינו בשנת 2008) הנושא של הפניות הישירות היה בהתחלתו, השיב מר חדד "בהחלט" ואישר כי להערכתו באותה תקופה "כמות הפניות הייתה נמוכה משמעותית לעומת היום" (עמ' 22 ש' 6-1). ד"ר בהיר העיד בחקירתו הנגדית בהקשר זה כי ב- 2008, האפשרות לפנות לעושי שוק לא הייתה "common knowledge". חלק מהיועצים לא ידעו על כך עובדתית, והוא לא היה מצפה שכל יועצי ההשקעות יידעו זאת (עמ' 287 ש' 24-23 וסוף עמ' 288). עוד יצוין כי לפי עדותו של מר עמית אלשיך, לפני עשיית השוק הפורמאלית בשנת 2009 היה "ג'ונגל" שאפשר לעושי השוק לעשות כסף על חשבון משקיעים מהציבור (עמ' 208 ש' 14-12 עמ' 257 ש' 10-1).




מכאן שהתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח כי הגב' לילי זסלבסקי והנתבע חרגו מרף זהירות סביר ומקובל בתקופה הרלוונטית לתביעה, כאשר לא הציעו לתובע לפנות למוקדי השירות של משווקי תעודות הסל.




טענה נוספת של התובע בסיכומיו היא כי העסקאות שביצע היו כרוכות בסיכון מיוחד, ולכן לפי סעיף 18 לחוק ההשקעות, היה על הנתבע להזהיר את התובע מפני הסיכונים בעסקאות אלה. סעיף 18 הנ"ל אינו מגדיר במדויק מהי עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד, אך בדוגמאות המובאות בו לא נכללות עסקאות רכישה של תעודות סל. המומחה מטעם הנתבע, ד"ר בהיר, העיד בעניין זה כי הוא חושב שעסקה בתעודות סל אינה עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד, גם אם היועץ יודע שרכישתן ב"מרקט" תביא להקפצת שערים (עמ' 303, ש' 16-9). בחקירתו החוזרת הבהיר המומחה כי אפשר ללמוד מהדוגמאות בסעיף 18 לחוק ההשקעות למה התכוון המחוקק (סוף עמ' 321 ותחילת עמ' 322). ואכן, מעיון בדוגמאות אלה אפשר להסיק כי הסעיף מתייחס לעסקאות שמעצם טיבן כרוכות בסיכון רב ועלולות לגרום ללקוח הפסדים גדולים מאוד, לעיתים של מלוא סכום השקעתו ואף מעבר לכך. לעומת זאת, בענייננו, התובע עצמו העיד כי בחר לרכוש תעודות סל כיוון שמדובר בהשקעה סולידית ויציבה (סוף עמ' 174 ותחילת עמ' 175). לפיכך, בית המשפט מקבל את עמדתו של ד"ר בהיר כי העובדה שההוראות לרכישת תעודות הסל ניתנו ב"מרקט" ועשויות היו לגרום לעליית שערים (של עד 12% לפי תקנון הבורסה), איננה הופכת את העסקאות לכאלה הכרוכות בסיכון מיוחד לפי סעיף 18 לחוק ההשקעות.




התובע טען בסיכומיו כי מתקיים בענייננו הכלל של הדבר מעיד על עצמו שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אין לקבל טענה זו. אחד התנאים לתחולת הכלל הוא שלתובע לא הייתה ידיעה ולא הייתה לו יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לידי הנזק. לתובע בענייננו הייתה בהחלט יכולת לדעת כי הוראה לרכוש ניירות ערך ב"מרקט" עשויה לגרום לעליית שערים. תנאי נוסף לתחולת הכלל הוא כי לנתבע הייתה שליטה מלאה על הנכס. בענייננו הנתבע כלל לא ניהל את תיק ההשקעות של התובע, אלא רק ביצע את הוראותיו של התובע עצמו כלשונן. נוסף על כך, לאור העדויות והראיות שהוצגו בפני בית המשפט כמפורט לעיל, אין מקום לקבוע כי התקיים התנאי השלישי להחלת הכלל והוא כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה.




התובע התייחס בסיכומיו בהרחבה לחובות האמון, הזהירות והגילוי המוגברות של בנקים כלפי לקוחותיהם. ואולם, חובות אלה אינן מוחלטות. ראו לעניין זה ספרה של פרופ' רות פלאטו שנער "דיני הבנקאות – חובת האמון הבנקאית", התש"ע – 2010, בעמ' 105:


"חובת האמון אינה בלתי מוגבלת ואין פירושה כי הבנק חייב לעולם לספק את האינטרס של הלקוח ... חובת האמון אין פירושה שחרור הלקוח מאחריות למעשיו, או הסתמכות באופן עיוור על הבנק. על הלקוח חלה במקביל חובה מינימלית לדאוג לענייניו שלו".



בספרה מפנה פרופ' פלאטו שנער לשורה של פסקי דין שניתנו בעניין זה בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים, וביניהם פסק הדין שניתן בת"א (מחוזי-ירושלים) 1302/98 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ ואח' ירושלים תור חיפה 95 בע"מ (בפירוק) ואח', תק-מח 2003(1) 5438, בפסקה 24, שם נקבע כי חובת האמון אינה מפחיתה מהחובה המינימלית שחלה על הלקוח לבצע בדיקות ובירורים בעצמו, בפרט כאשר מדובר בלקוח שהוא איש עסקים מנוסה. כך נקבע גם בפסקי דין של בית המשפט העליון, וביניהם רע"א 4827/12 גילה חיות נ' בנק המזרחי המאוחד מיום 30.8.12, שאליו הפנה ב"כ הנתבע בסיכומיו (בסעיף 13 לפסק הדין), וע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 שאליו הפנה התובע עצמו בסיכומיו, שם נקבע בעמ' 598 כי הבנק "אינו יכול לשמש יועץ כלכלי של כל לקוחותיו, לבדוק את מעשיהם ולכוון את דרכם". כמו-כן נקבע בפסק הדין, בעמ' 592:


"היקף החובה ו"רמת הנאמנות" הנדרשים מהבנק מעל לרמה הבסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מתבצעות פעולות רבות ומגוונות, ולאורן משתנה גם היקף חובתו של הבנק".



בעניין צבאח הנ"ל וכן בפסקי דין נוספים וביניהם ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145, בעמ' 162-161 ישנה התייחסות לשיקולים שונים שיש להתחשב בהם בעת קביעת מידתה והיקפה של חובת האמון וביניהם סוג הפעולה, מאפייני הלקוח (גילו, ניסיונו, השכלתו, מידת הבנתו והאמצעים העומדים לרשותו) וכן מערכת היחסים הקודמת של הלקוח עם הבנק.




היקף חובת האמון המוטלת על בנק אשר נותן ללקוחו ייעוץ השקעות אינה זהה לחובתו של בנק שפועל אך ורק כחבר בורסה המבצע פעולות בניירות ערך לפי הוראות הלקוח. ראה לעניין זה את פרופ' פלאטו שנער בספרה הנ"ל, בעמ' 367:


"חשוב להבחין בין ייעוץ השקעות לבין ביצוע טכני של פקודות קנייה ומכירה של ניירות ערך ומוצרים פיננסיים שנותן הלקוח לבנק (ברוקראז') ... בביצוע פקודות הלקוח פועל הבנק כשלוח של הלקוח והוא כפוף לחובות השונות הקבועות בחוק השליחות לרבות חובת האמון. אולם בשל אופייה הטכני של השליחות והעובדה שביצועה אינו כרוך בשיקול דעת, היקפה של חובת האמון מצומצם יחסית. מסיבה זו גם מסתפק המחוקק, לעניין פעילות הברוקראז', בחובות המוטלות על הבנק בדין הכללי, ולא מצא לנכון להסדיר אותה בחוק מיוחד".

אמנם בעמ' 407 בספרה הנ"ל מציינת פרופ' פלאטו שנער כי גם במקרים שבהם הבנק פועל כברוקר לביצוע פקודות מטעם הלקוח הוא כפוף לחובת ההסבר, אשר תחול בעוצמה פחותה יותר מאשר במתן ייעוץ השקעות, אך זאת מבלי לציין איזה הסבר נדרש בנק הפועל כברוקר לתת ללקוח ומבלי להפנות לפסיקה כלשהי. מכל מקום, אף אם בנסיבות מסוימות הבנק נדרש לתת הסבר לגבי פעולה שלקוח מורה לבצע בניירות ערך מבלי לבקש ייעוץ (כגון במקרה של לקוח הפונה לבנק לראשונה בבקשה לבצע עבורו פעולה מורכבת בניירות ערך או עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד), לא כך הוא במקרה שבפנינו. במועד מתן ההוראות התובע היה, כאמור, לקוח מוכר לבנק, הוא ניהל תיק השקעות עצמאי ונהג להעביר לבנק במשך שנים רבות הוראות מפורשות לרכישת ניירות ערך שונים, בין היתר ב"מרקט". בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע כי היה על הבנק לתת לתובע הסבר לגבי משמעותה של פקודת "מרקט" בכל פעם שהתובע הורה לבצע פקודה כזו.



זאת ועוד, בפסקי דין שונים שניתנו בבתי משפט השלום נקבע כי אין להטיל על חבר בורסה המבצע הוראות של לקוחותיו בניירות ערך את החובה לפקח על אופן ניהול תיק ההשקעות (ראו למשל ת"א (שלום ת"א) 50930/98 הלל נ' החברה המרכזית לניירות ערך בע"מ, מיום 19.3.01, בעמ' 18; ת"א (שלום ת"א) 46397/05 רוני טווקולי נ' מנשה מטלון, מיום 11.9.08, פסקה 10; וכן ת"א (הרצ') 3048/04 צפריר בריסק נ' מגדל שוקי הון (1965) בע"מ מיום 13.10.09). אמנם במקרים הנ"ל דובר בפעולות שביצעו מנהלי השקעות בתיק של הלקוח וחבר הבורסה לא היה בנק אלא חברה בע"מ, אך הרציונל זהה. גם בענייננו, הנתבע לא פעל כיועץ השקעות אלא אך ורק כחבר בורסה המבצע פעולות בניירות ערך לפי הוראות הלקוח. אף אם יש להטיל על בנקים הפועלים כחברי בורסה חובות מחמירות יותר כלפי לקוחותיהם מאלה המוטלות על חבר בורסה אחר, אין מקום לחייב את הבנק לפקח על כל פעולה שהלקוח מבקש לבצע בניירות ערך בעצמו או באמצעות בא כוח, בפרט כאשר הלקוח כבר ביצע פעולות דומות בעבר.




התובע מפנה בסיכומיו בין היתר לה"פ (מחוזי-ת"א) 320/82 שאול נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"מ תשמ"ד(1) 177, 188. בפסק הדין הנ"ל נקבע כי הבנק לא קיים את חובת הגילוי המוטלת עליו כאשר לא הודיע ללקוח על הוראה מפורשת של הבורסה שלפיה המסחר במניות מסוימות ביום מסוים יתנהל תוך תנודות שער בלתי מוגבלות לחלוטין, ועל כל הפקודות באותו יום להיות מוגבלות בשער. משמעות הוראה זו הייתה שהבורסה הודיעה על חריגה מהתקנון שלה, אשר נכון לאותה עת אפשר רכישה של ניירות ערך בשער החורג לכל היותר ב- 10% מהשער ביום המסחר הקודם. באותו מקרה קבע בית המשפט בין היתר כי הלקוח הורה לבצע את הרכישה ללא הגבלת שער, על יסוד ההנחה שחלה על העסקה הוראת התקנון הנ"ל, אשר מגבילה את החריגה בשער נייר הערך ל- 10% בלבד. במקרה שבפנינו לא הייתה כל הוראה מיוחדת או חריגה של הבורסה שהיה על בנק לדווח עליה לתובע. יתרה מזאת, התובע שהורה לרכוש ניירות ערך ב"מרקט", כפי שעשה פעמים רבות בעבר, היה צריך לדעת כי הרכישות יתבצעו בהתאם לתקנון הבורסה שלפיו בעת מתן פקודת "מרקט", שער ביצוע העסקה עשוי להיות גבוה בשיעור של עד 12% משער העסקה האחרונה (ראו לעניין זה חוות דעתו של ד"ר בהיר כמפורט לעיל).




התובע הפנה בסיכומיו לשורה ארוכה של פסקי דין שחלקם אינם רלוונטיים לענייננו כלל ועיקר, וביניהם פסקי דין הדנים בחובותיהם המקצועיות של עורכי דין ופסקי דין שעוסקים בחובות המוטלות על נותני שירות כלפי לקוחותיהם (ראו למשל פסק הדין שאליו הפנה התובע בעמ' 23 לסיכומים לגבי חובתה של חברה המתקינה מערכות אזעקה). לפיכך, לא מצאתי לנכון להתייחס לכל פסקי הדין המוזכרים בסיכומי התובע.




לאחר הגשת הסיכומים הפנה התובע את בית המשפט לפסק הדין שניתן בת"א 2150/08 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אורלי הרן מיום 8.7.13 וטען כי הקביעות בפסק הדין "כאילו נכתבו לענייננו, ובית המשפט הנכבד מתבקש לתת דעתו להן". ואולם, בפסק הדין הנ"ל קבעה כב' השופטת פלפל במפורש שככלל, הבנק אינו אפוטרופוס על כספי לקוחותיו ואינו אמור להתערב בשיקול הדעת שלהם, ורק בנסיבות מיוחדות וחריגות כמו אלה שנדונו באותו מקרה, "הבנק אמור לשמש אפוטרופוס למתאבד הכלכלי" (ראו פסקה 16 לפסק הדין).


נסיבות המקרה שנדון בעניין הרן הנ"ל שונות בתכלית מהמקרה שבפנינו. בעניין הרן דובר בלקוחה שהייתה במועדים הרלוונטיים כבת 60, חולת סרטן שעברה באותה עת טיפולים כימותרפיים ונתנה לבנה ייפוי כוח לפעול בחשבונה. בנה של הלקוחה ביצע בחשבון במשך כשלוש שנים פעולות ספקולטיביות ביותר הכרוכות "בסיכון כספי בלתי מוגבל", תוך חריגה משמעותית מרמת הסיכון שהייתה בתיק ההשקעות של הלקוחה בעשרות השנים הקודמות. פעולותיו של הבן הובילו לא רק להפסד כל כספה של האם, אלא גם ליצירת חובות בסך של למעלה מ- 12 מיליון ש"ח. הלקוחה עצמה שעסקה באותה תקופה בטיפול במחלתה, לא הייתה מעורבת בניהול החשבון ולא הבינה את טיבן של הפעולות שביצע בנה ואת מידת הסיכון הכרוכה בהן. לעומת זאת, בענייננו מדובר בלקוח מבוסס, עורך דין ותיק במקצועו, שניהל את תיק ההשקעות שלו בעצמו במשך כ- 15 שנה, ונהג לתת לבנק הוראות לרכוש עבורו ניירות ערך שונים מבלי לבקש ייעוץ או הסבר כלשהו. ניירות הערך שהורה התובע לרכוש עבורו היו לדבריו סולידיים ויציבים וגם סוג הפקודות שהורה לבצע, "מרקט", לא היו חריגות ביחס לעסקאות קודמות שביצע התובע קודם לכן. גם אם נודע לתובע רק בדיעבד כי רכישה ב"מרקט" עשויה לגרום לעליית שערים, וגם אם בפועל ניירות הערך נרכשו בשער הגבוה בכ- 5% עד 7.5% מהשער שבו בוצעו עסקות אחרות בתעודות הסל באותו יום, אין די בכך כדי לקבוע כי בפנינו מקרה קיצוני של "התאבדות כלכלית" המצדיק התערבות של הבנק בשיקול הדעת של הלקוח.



לאור כל האמור לעיל, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי להוכיח כי בנסיבות העניין הנתבע הפר את חובת האמון המוטלת עליו כאשר ביצע את ההוראות המפורשות של התובע כלשונן, מבלי להתריע על ההשלכות האפשריות של ביצוע הרכישות ב"מרקט" ומבלי להציע לתובע דרכים חלופיות לרכישת ניירות הערך.




מעבר לנדרש יצוין כי אף אילו היה מקום לקבוע כי הבנק הפר את חובת האמון שלו במקרה דנן, אזי בנסיבות העניין היה בית המשפט מייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 100%. התובע נהג, כאמור לעיל, להורות לבנק לבצע עבורו פעולות שונות בניירות ערך, וביניהן פקודות רכישה ב"מרקט", במשך שנים רבות. כך עשה גם במקרה דנן, כאשר העביר לבנק הוראות מפורשות לרכוש תעודות סל ב"מרקט" בסכום כולל של 5.8 מיליון ש"ח, מבלי לבקש מהבנק ייעוץ לגבי ביצוע פעולות אלה, ומבלי לבצע בדיקות מקדימות כלשהן בעצמו או באמצעות מי מטעמו לגבי כדאיות ביצוע הרכישות ב"מרקט". גם אם התובע לא ידע שהוראות לרכוש תעודות סל ב"מרקט" בסכומים המבוקשים עלולות להביא לעליית שערים, הרי שהיה בעל ידע ואמצעים כספיים מספיקים כדי לקבל ייעוץ, מהבנק או מכל גורם אחר, לגבי הסיכונים הכרוכים בביצוע העסקאות כפי שביקש לבצע אותן. משקיע וותיק ומנוסה שאינו מבקש לקבל ייעוץ השקעות מהבנק, ואינו מבצע בדיקות כלשהן לגבי הדרך המומלצת לביצוע עסקאות רכישה של ניירות ערך בסכום כולל של מילוני ש"ח, אינו יכול להלין אלא על עצמו. מכאן שאם נגרמו לתובע נזקים כלשהם כתוצאה מרכישת תעודות הסל ב"מרקט", התובע הוא שנושא במלוא האחריות לכך.




משנקבע כי אין להטיל על הנתבע את האחריות לנזק שנגרם לתובע, אם בכלל, בעקבות ביצוע העסקאות, אין צורך לדון ולהכריע בשאלת גובה הנזק. יחד עם זאת ובמאמר מוסגר יצוין כי לנוכח הפגמים הרבים שנפלו בחוות דעת המומחה מטעם התובע, הן בכל הנוגע לאופן איסוף הנתונים ועיבודים והן בנוגע למתודולוגיית העבודה והנחות היסוד של המומחה, כאמור בפסק דין זה לעיל וכפי שפורט בהרחבה בסיכומים מטעם הנתבע, נראה כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו כדי לבסס את טענותיו בעניין הנזק שנגרם לו.




לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.




התובע ביקש מבית המשפט בסיכומיו לחייב את הנתבע בהוצאות משפט בסך של 14,254 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך של 740,800 ₪, וזאת אף שמדובר בתביעה על סך 419,059 ₪ בלבד. מנגד, בסיכומים מטעם הנתבע התבקש בית המשפט לחייב את התובע בתשלום ההוצאות הריאליות שהוציא הנתבע בהתאם לשומה שתוגש לבית המשפט לאחר מתן פסק הדין, וכן לחייב את התובע בשכר טרחת עו"ד אשר ישקף באופן ריאלי את העבודה הרבה שהושקעה בתיק. ואכן, מדובר בתיק רחב היקף ביחס לסכום התביעה, הכולל שני ארגזים ובהם מספר גבוה וחריג של בקשות, כרכים רבים של תצהירים, חוות דעת ואסמכתאות, וכמעט 400 עמודי פרוטוקול.




אי לכך ובנסיבות העניין, מצאתי לנכון לחייב את התובע לשלם לנתבע בגין שכר טרחת עו"ד סך של 75,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.




הסכום הנ"ל אינו כולל הוצאות, וב"כ הנתבע רשאי להגיש בקשה נפרדת בעניין זה בהתאם להוראות בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הפקעת מניות

  2. ביטול קניית מניות

  3. ביטול הקצאת מניות

  4. ביטול העברת מניות

  5. בוררות בעלי מניות

  6. חוזה הקצאת מניות

  7. אישור מכירת מניות

  8. זכות קדימה מניות

  9. הקצאת מניות בחברה

  10. בעלות משותפת במניה

  11. ביצוע עסקאות מתואמות

  12. איסור על איסוף מניות

  13. זכות העיון בעל מניות

  14. התיישנות העברת מניות

  15. זכות עיון לבעל מניות

  16. הפרת הסכם רכישת מניות

  17. פרשנות הסכם בעלי מניות

  18. אכיפת הסכם העברת מניות

  19. היטל השבחה העברת מניות

  20. הקצאת מניות ביטול עסקה

  21. אופציות על מניות לעובדים

  22. זכות קדימה מכירת מניות

  23. פרשנות הסכם רכישת מניות

  24. זכות העיון של בעל מניות

  25. התפטרות בעל מניות בחברה

  26. חובת תום הלב בעלי מניות

  27. ביטול הסכם אופציות מניות

  28. אסיפה כללית של בעלי מניות

  29. הסכם אופציה לרכישת מניות

  30. הקצאת מניות בחברה משפחתית

  31. העברת תיק מניות מבנק לבנק

  32. הקצאת מניות חלוקת דיבידנד

  33. חובת הגילוי כלפי בעל מניות

  34. ביטול הסכם העברת שליטה במניות

  35. אי גילוי במשא ומתן לרכישת מניות

  36. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות

  37. התיישנות תביעה לביטול הקצאת מניות

  38. אחריות בעל מניות בחברה לחובות ארנונה

  39. חייב מוגבל באמצעים בעל מניות בחברה

  40. פרסום פרטים במהלך הנפקה ולאחריה של אגרות חוב

  41. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון