הסדר קופונים כפיצוי לחברי קבוצה בתביעה ייצוגית

מפסק הדין: "...

לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית לפי סעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק").

 1.     עניינה של התובענה ובקשת האישור היא, כי הנתבעת לא קיימה את הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40) התשס"ח-2008 (להלן: "חוק התקשורת"), שעה ששיגרה מסרוני פרסומת (להלן: "מסרונים" או "הודעות") מבלי שקיבלה הסכמתם המפורשת בכתב של הנמענים ואף לא אפשרה להם להסיר עצמם באמצעות משלוח הודעות סירוב בדרך בה נשלחו ההודעות.

הסדר הפשרה ראשון

ביום 31.10.19 הגשת בקשה לאישור הסדר פשרה. (להלן: "הסדר הפשרה הראשון").

2.     עמדת הנתבעת היתה כי מבדיקה שערכה עולה כי התובע הסכים לקבל מידע שיווקי על  דרך של השארת פרטים באתר ואף נקבעה לו פגישה עם נציגיה (שבוטלה מאוחר יותר על ידו). באשר ללקוחות הנוספים אשר קיבלו המסרונים נטען, כי המדובר בתקלה טכנית  נקודתית אצל החברה אשר מספקת את שירותי הדיוור למשיבה – _____ בע"מ

3.     חברי הקבוצה הוגדרו: "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי _____ בע"מ בניגוד להוראות סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, לרבות מבלי שנתן הסכמתו המפורשת לכך ו/או מבלי שהמשיבה ציינה בהודעות את פרטי יצירת הקשר עימה לצורך מתן הודעת סירוב ו/או מבלי שהמשיבה הסירה אותו ו/או אפשרה לו להסיר את עצמו באופן שבו נשלחה ההודעה, וזאת בשבע השנים האחרונות בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו".

4.     הנתבעת התחייבה לבצע הליך ווידוא טכנולוגי לפיו הודעות שיווקיות יימסרו על ידה רק ללקוחות שנתנו הסכמתם. בנוסף, יבוצע הליך ווידוא אל מול חברת במבי, במטרה לוודא אי הישנות התקלה שהובילה לשליחת מסרונים חרף הבקשה להסרה. הנתבעת התחייבה לדאוג כי כל ההודעות השיווקיות שנשלחות ממנה יכללו את הפרטים המנויים בסעיף 30א(ה) לחוק התקשורת, ובכלל זה, כל הודעה תישא בכותרת גם את המילה "פרסומת" וכן יצוינו שמה ופרטי יצירת קשר.

5.     לפיצוי בגין העבר - הוצע להעניק לכל אחד מחברי הקבוצה, הטבה חד-פעמית, ללא קשר למספר המסרונים שקיבל, בדמות הנחה בסך 100 ₪, בחנות ______

6.     לאופן מתן הפיצוי - מאחר ולטענת הנתבעת לא ניתן  לזהות את חברי הקבוצה שכן לא ניתן לדעת איזה לקוח ביקש הסרה והמשיך לקבל מסרונים לאחר מכן. הוסכם כי תינתן הטבה בכפוף לפניה לנתבעת אשר תוודא מול מאגריה וחברת ____ כי אכן אותו לקוח קיבל הודעה שיווקית מבלי שנתן הסכמתו ו/או לאחר שביקש להסיר עצמו ממאגר הלקוחות. בהתאם, תעדכן הנתבעת את החנות בזכאותו של הלקוח בהטבה. הודעה אודות ההטבה תפורסם על ידה בשני עיתונים יומיים.

7.     במסגרת הסדר הפשרה, כללו הצדדים המלצתם המוסכמת לתשלום גמול למבקש בסך של 6,750 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסך של 30,000 ₪ (בצירוף מע"מ כדין) .

8.     באשר לתשלום מחצית שניה של אגרה, ביקשו הצדדים כי לאור הסדר הפשרה, אליו הגיעו בשלב מוקדם של ההליך, יהיה התובע פטור מתשלום מחצית שניה של אגרה בגין הליך זה (ת"ת 20353-07-18 רייפמן נ' גולן טלקום (26.12.18)).

....

10.  הסכם הפשרה פורסם כדין, בהתאם להחלטה והנחיות מיום 1.11.19 ועל פי הוראות סעיף 18 לחוק ותקנה 12 לתקנות תובענות ייצוגיות התש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

11.  ביום 1.1.20 הגישה המתנגדת התנגדותה להסדר הפשרה. בתמצית טענה כנגד הפיצוי המוצע שהינו "הסדר קופונים" אשר אינו בעל ערך עבור חברי הקבוצה ואינו מוטל על כתפי הנתבעת. עוד טענה לעובדה כי המדובר בהסדר אשר יעניק למשיבה "חסינות" מפני תביעות בדמות מעשה בית דין. נטען, כי ההסדר אינו מגשים תכליות החוק בהן מתן סעד לנפגעים, וכן אכיפת החוק והרתעה מהפרתו. לבסוף ביקשה המתנגדת כי ייפסק לטובתה גמול בהתאם לסעיף 18(ד1)(1) לחוק.

12.  ביום 3.1.20 הגיש המתנגד התנגדותו להסדר הפשרה. לטענתו יש לצמצם הגדרת חברי הקבוצה המיוצגת כך שתכלול רק את אותם לקוחות שקיבלו המסרונים בתאריכים 9.7.18, 18.7.18 ו- 14.8.18 (בהתאם לנספחים 2-4 לבקשה לאישור תובענה כייצוגית ). באשר לפיצוי המוצע נטען, כי יש להציע פיצוי קל יותר למימוש בפריסה ארצית או באמצעות האינטרנט. נטען, כי ההסדר צריך לכלול סכום מינימלי אותו מתחייבת הנתבעת להעמיד, אשר ככל ולא ינוצל על ידי חברי הקבוצה יועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים בהתאם לסעיף 27א לחוק. עוד, טען המתנגד כנגד הגמול למבקש ושכ"ט ב"כ. לטענתו, המבקש וב"כ לא השיגו דבר לחברי הקבוצה ואף יגרמו להם נזק במידה וההסדר יאושר ולפיכך, הגמול ושכה"ט המבוקשים אינם מבוססים או תואמים למקרה דנן. לבסוף, ביקש המתנגד כי ייפסק לטובתו גמול בהתאם לסעיף 18(ד1)(1) לחוק.

...

14.  עמדת היועץ המשפט לממשלה - "הודעה לפי סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות נמסרה ביום 2.2.20 ,  לפיה "הגורמים המקצועיים במדינה לא מצאו לנכון להביע עמדה ביחס לבקשה לאישור הסדר הפשרה, לחיוב או לשלילה".

15.  ביום 27.5.20 התקיים דיון בנוכחות ב"כ התובע, ב"כ הנתבעת, המתנגדת והמתנגד (להלן: "הדיון"). במסגרתו הבעתי עמדתי באשר לסוגיית איתור חברי הקבוצה, הפיצוי המוצע אשר אינו קשור לנשוא ההליך והעתיד להינתן על ידי צד שלישי, הגדרת חברי הקבוצה כך שלנתבעת תוענק "חסינות" עקב  מעשה בית דין משנת 2012 וסוגיית העברת סכום הפיצוי שלא מומש לקרן למימון תובענות ייצוגיות בהתאם לסעיף 27 לחוק (להלן: "הקרן"). עוד, במסגרת הדיון נשמעו עמדות הצדדים וניתנה להם השהות לשקול התיקונים להסכם בהתאם לסוגיות ולשאלות שעלו במסגרת הדיון.

הסדר הפשרה השני

16.  ביום 15.7.20 הגישו התובע, הנתבעת והמתנגדת "הודעה ובקשה לתיקון הסכם פשרה מטעם הצדדים בהסכמת המתנגדת".  (להלן: "הסדר הפשרה השני"). במסגרתו נטען כי לאחר בדיקה שערכה הנתבעת מול חברת ____ אותרו 485 בקשות הסרה. חלק מחברי הקבוצה המשיכו לקבל מסרונים חרף בקשת ההסרה. לפיכך, שונתה הגדרת הקבוצה כדלקמן: "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי ....

17.  הפיצוי המוצע - פיצוי של "קפה ומאפה" ברשת "___", בעלת פריסה ארצית, בשווי של 14.9 ₪. הפיצוי יינתן במשך 12 חודשים קלנדריים עד למימוש מקסימלי של 85,000 ₪. ככל שבתום 12 חודשים לא ימומש כל סכום הפיצוי, יתרת הסכום בניכוי 20% תועבר על ידי המשיבה לקרן.

18.  נוכח הקושי באיתור חברי הקבוצה, הפיצוי יינתן לכל חבר קבוצה אשר יפנה לנתבעת עם מספר ת.ז. או מספר טלפון נייד והיא תוודא כי הוא חבר בקבוצה. בהתאמה, יוחלפו סעיפים 10.2 ג-ה להסכם הפשרה הראשון בקשר עם מהות ההטבה ואופן מימוש הפיצוי.

19.  חלף סעיף 10.2ו להסכם הפשרה הוסכם כי הנתבעת תפרסם בעיתון יומי אחד, באתר האינטרנט שלה ובפייסבוק הודעה בדבר זכאות הפיצוי וכן תשלח הודעת SMS לחברי הקבוצה שביקשו הסרה בין התאריכים 9.7.2018 ועד 20.8.2018 (כולל) הודעה. (נוסח ההודעות בסעיף ג' להסדר הפשרה השני).

20.  עוד הסכימו הצדדים כי בגין התנגדות המתנגדת ייפסק לטובתה גמול ושכ"ט בסך של 12,000 ₪ בצירוף מע"מ שישולם על ידי המשיבה בתוך 30 ימים ממועד אישור הסכם הפשרה.

....

22.  ביום 15.7.20 הגיש המתנגד תגובתו להסדר הפשרה השני במסגרתו טען כי אכן כמעט כל הסוגיות שעלו בהתנגדויות ובדיון מיום 27.5.20 מצאו פתרונן בהסדר השני פרט לסוגיית שכ"ט עו"ד לב"כ התובע. נטען, כי בעת שהוגדר סך הפיצוי לקבוצה בסך של 85,000 ₪, שכה"ט המבוקש ע"י ב"כ התובע מהווה 35% משווי הפשרה. עוד, התנגד לפסיקת גמול ושכ"ט המתנגדת בסך של 12,000 ₪ בעוד שבגין התנגדותו לא הוצע כל גמול. המתנגד סבר כי יש להגדיל הפיצוי לחברי הקבוצה ל- 100,000 ₪, להקטין שכ"ט ב"כ התובע לסך של 12,000 ₪ בתוספת מע"מ ולהעניק לו גמול בגובה של 3,000 ₪ בתוספת מע"מ.

23.  ביום 15.7.20 הגיש התובע תגובתו להתנגדות המתנגד. לטענתו הסדר הפשרה השני תואם את כל הערות והמלצות בית המשפט. המתנגד לא הוכיח כי יש לו מעמד בהליך בעת שלא הוכיח כי הוא חלק מחברי הקבוצה וכי יש לו עילה אישית כלפי הנתבעת. שכ"ט עו"ד התובע ע"ס 30,000 ₪ (בתוספת מע"מ) הינו סביר ראוי ומקובל לפי הפסיקה.

24.  בהחלטה מיום 20.7.20 החלטתי שלא לאשר גם את הסדר הפשרה השני. זאת בעת שלא סברתי כי נכון לאשר את ההסדר שהינו "פשרת קופונים" ובהתחייבות "מאפה נאמן" שאינה צד להליך. עוד סברתי, כי בעת שניתן לאתר את חברי הקבוצה יש להעביר הפיצוי ישירות אליהם.  את מלוא היתרה שלא תמומש יהיה להעביר לקרן. ככל שתעמוד הנתבעת על טענתה כי לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה, הוצע להעביר מלוא סכום הפיצוי לקרן. לעניין הגמול למתנגדת ולמתנגד, הוצע להעמיד הגמול למתנגדת על סך של 3,000 ₪ ולמתנגד על סך של 1,500 ₪. ככל שהצדדים לא ימצאו דרך לשנות ההסדר כאמור, ייקבע התיק להוכחות (להלן: "ההחלטה").

הסדר הפשרה השלישי

25.  ביום 30.7.20 הגישו הצדדים "הודעה ובקשה נוספת לתיקון הסכם הפשרה מטעם הצדדים בהסכמת המתנגדת" (להלן: "הסדר הפשרה השלישי"). במסגרתה הסכימו כי חלף הפיצוי שהוסכם בהסדר הפשרה השני וחלף הפיצוי שנקבע בסעיף 10.2 להסדר הפשרה הראשון, תעביר הנתבעת סך של 80,000 ₪ לקרן וזאת תוך 30 ימים ממועד אישור הסדר הפשרה.

26.  חלף הגדרת חברי הקבוצה בסעיף 12 להסדר הפשרה הראשון יוגדרו חברי הקבוצה כדלקמן: "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי .... לרבות מבלי שהמשיבה קיבלה הסכמה למשלוח ההודעה ו/או ציינה בהודעות את פרטי יצירת הקשר עמה לצורך מתן הודעת סירוב ו/או מבלי שהמשיבה הסירה אותו ו/או אפשרה לו להסיר את עצמו באופן בו נשלחה ההודעה".

יתר רכיבי הסדר הפשרה הראשון יוותרו על כנם.

27.  עוד הסכימו הצדדים כי בגין התנגדות המתנגדת ייפסק לטובתה שכ"ט וגמול בסך של 12,000 ₪ בצירוף מע"מ שישולם על ידי הנתבעת בתוך 30 ימים ממועד אישור הסדר הפשרה.

28.  ביום 12.8.20 הוגשה תגובת המתנגד להסדר הפשרה השלישי. באשר לסכום הפיצוי נטען כי המדובר בסכום נמוך בהתחשב בעובדה כי לא מוצע פיצוי אישי לכל חבר בקבוצה, אלא העברת כל הסכום לקרן. המתנגד הציע כי יינתן פיצוי עד לסך של 50 ₪ לכל חבר קבוצה וסך כולל של 90,000 ₪. עוד, חזר על טענותיו כנגד גובה שכ"ט ב"כ התובע וכן ביקש כי יוענק לו גמול בסך 3,000 ₪.

דיון והכרעה

29.  לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפני ואשר עיקרו פורט לעיל, אני מוצאת לנכון לאשר את הסכם הפשרה הראשון בהתאם לתיקונים כפי שבאים לידי ביטוי בהסדר הפשרה השלישי.

30.  אני סבורה כי הסדר הפשרה הראשון על תיקוניו כפי שבאו לידי ביטוי בהסדר הפשרה השלישי, עומד בתנאי סעיף 19 (א) לחוק ולפיו: "ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". עוד מצאתי, כי "קיימות, לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה  וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין."

מצאתי, כי ההסדר שגובש נותן מענה לנושא התובענה הייצוגית, באשר לאי עמידה בהוראות חוק התקשורת. הסדר זה ממלא אחר כוונת המחוקק כפי שבא לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון – דואר זבל), התשע"ד–2014. הנתבעת התחייבה לפעול בהתאם להוראות חוק התקשורת בשליחת מסרונים ללקוחותיה וכן באפשרות ההסרה מקבוצות תפוצה ואף תציין במפורש כי המדובר בדבר פרסומת. בגין התנהלותה בעבר, יוענק פיצוי כולל בסך של 80,000 ₪.

יוער, כי עד לחתימת פסק הדין, לא הוגשה לתיק בית המשפט בקשה לצאת מן הקבוצה מטעם מי מחבריה.

.....

סוף דבר

44.  אני מאשרת את הסדר הפשרה הראשון, לרבות השינויים המפורטים בהסדר הפשרה השלישי והשינויים המפורטים בסעיף 42 לעיל. 

45.  על הצדדים לפרסם הודעה מתוקנת, בדבר פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה, כאמור בסעיף 25(א)(4) לחוק. הפרסום ייעשה בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית וכן באתר הנתבעת (בדף הבית). נוסח ההודעה יועבר על ידי באי כוח הצדדים לאישורי תוך 14 יום מיום מתן ההחלטה.

..."

ת"צ 30380-04-19, בית משפט השלום בתל אביב – יפו, ניתן ביום 20/08/2020